형법 제35조위헌소원(2009헌바63 )

2011년 5월 26일 선고사건

최근주요결정

사건번호	2009헌바63
사건명	형법 제35조위헌소원
선고날짜	2011.05.26	자료파일
종국결과	합헌,기각
결정 요약문
헌법재판소는 2011년 5월 26일 재판관 전원의 일치된 의견으로, “1. 형법 제35조 제1항, 제2항은 일사부재리 원칙, 평등 원칙 및 무죄추정의 원칙에 위배된다거나 책임주의에 반하는 과잉형벌이라고 할 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니하고, 2. 청구인 김ㅇ헌의 기본권을 침해한다고 할 수 없으므로 청구인 김ㅇ헌의 심판청구를 기각한다.”는 결정을 선고하였다. □ 사건의 개요 및 심판의 대상 ―사건의 개요 ○ 2009헌바63 사건 청구인 강ㅇ산은 2003. 8. 20. 서울지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2004. 11. 8. 그 형의 집행을 종료한 자로서, ① 2007. 6. 22.경 피해자 김ㅇ미에게 손해배상청구를 하는 것을 도와주겠다고 기망하여 그때부터 2007. 8. 2.까지 위 피해자로부터 소송비용 명목 등으로 모두 11회에 걸쳐 합계 14,870,000원을 교부받아 이를 편취하고, 2007. 7. 4.경부터 같은 달 31.까지 공문서인 서울중앙지방법원 명의의 접수인과 공탁통지서 등을 모두 7회에 걸쳐 각 위조하여 행사하고(서울중앙지방법원 2008고단1433), ② 2008. 6. 30. 피해자 윤ㅇ선 운영의 주점에서 술값을 결제할 것처럼 속이고 술을 교부받는 등 합계 395,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 2008. 10. 3. 피해자 양ㅇ호 운영의 주점에서 술값을 결제할 것처럼 속이고 술과 안주를 교부받아 합계 440,000원 상당을 편취한 사실로 기소되었다(서울중앙지방법원 2008고단4113, 6473). 서울중앙지방법원은 2009. 1. 30. 위 ①항 기재 범죄사실에 대하여 형법 제35조를 적용하여 누범가중을 한 후, 위 범죄사실 전부에 대하여 징역 1년 3월의 유죄판결을 선고하였다{서울중앙지방법원 2008고단1433, 4113(병합), 6473(병합)}. 청구인 강ㅇ산은 위 판결에 불복하여 항소하였고(서울중앙지방법원 2009노525), 그 항소심 계속중 형법 제35조에 대하여 위헌제청신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2009초기1050) 2009. 4. 2. 기각되자, 2009. 4. 13. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌마548 사건 청구인 김ㅇ헌은 2004. 10. 22. 의정부지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등협박) 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받고, 집행유예 기간 중인 2006. 9. 6. 서울고등법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해) 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 위 집행유예가 실효되어 2010. 1. 7. 위 두 형의 집행을 마친 자로서, 2010. 5. 29.경 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행) 및 공무집행방해를 하였다는 등의 공소사실로 기소되었다(의정부지방법원 2010고단1874). 청구인 김ㅇ헌은 위와 같은 범죄전력으로 인하여 형법 제35조에 의하여 누범가중이 된다는 사실을 알고, 위 재판 계속중인 2010. 8. 30. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 형법 제35조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌바364 사건 청구인 남ㅇ우는 2000. 5. 24. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받아 2001. 12. 7. 그 형의 집행을 종료한 자로서, 2004. 7. 중순경 통일신라시대 금동약사여래입상을 넘겨받아 팔아줄 것처럼 피해자 고ㅇ균을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 22.경 시가 1억 5,000만 원 상당의 위 금동약사여래입상을 교부받아 편취한 사실로 기소되었다(서울중앙지방법원 2009고단6597). 서울중앙지방법원은 2010. 5. 20. 위 범죄사실에 대하여 형법 제35조를 적용하여 누범가중을 한 후 청구인 남ㅇ우에게 징역 10월의 유죄판결을 선고하였다. 청구인 남ㅇ우는 위 판결에 불복하여 항소하였고(서울중앙지방법원 2010노1950), 그 항소심 계속중 형법 제35조에 대하여 위헌제청신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2010초기2646) 2010. 8. 17. 각하되자, 2010. 9. 16. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌바409 사건 청구인 임ㅇ는 2007. 11. 1. 서울북부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)으로 징역 1년 2월 등을 선고받아 2008. 7. 23. 그 형의 집행을 종료한 자로서{인천지방법원 2009고합141, 531(병합), 형법 제35조를 적용하여 누범가중을 하였다}, 2008. 8. 15.과 같은 달 16. 필로폰 등을 매수하거나 수수한 사실로 기소되었다(서울중앙지방법원 2010고단1480). 서울중앙지방법원은 2010. 6. 4. 위 범죄사실에 대하여 형법 제35조를 적용하여 누범가중을 한 후 청구인 임ㅇ에게 징역 7월 및 추징 2,800,000원의 유죄판결을 선고하였다. 청구인 임ㅇ는 위 판결에 불복하여 항소하였고(서울중앙지방법원 2010노2222), 그 항소심 계속중 형법 제35조에 대하여 위헌제청신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2010초기3230) 2010. 10. 7. 기각되자, 2010. 10. 25. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2011헌바6 사건 청구인 장ㅇ환은 2007. 5. 3. 서울서부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)으로 징역 1년 6월을 선고받아 2008. 8. 7. 그 형의 집행을 종료한 자로서, 2009. 12. 23. 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증한 사실로 기소되었다(서울중앙지방법원 2010고단3224). 서울중앙지방법원은 2010. 10. 14. 위 범죄사실에 대하여 형법 제35조를 적용하여 누범가중을 한 후 청구인 장ㅇ환에게 징역 6월의 유죄판결을 선고하였다. 청구인 장ㅇ환은 위 판결에 불복하여 항소하였고(서울중앙지방법원 2010노4152), 그 항소심 계속중 형법 제35조에 대하여 위헌제청신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2010초기4133) 2010. 12. 23. 각하되자, 2011. 1. 6. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ―심판의 대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조 제1항, 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)의 위헌 여부 및 기본권침해 여부이다. [심판대상조항] 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다. ② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다. □ 결정이유의 요지 ○ 이 사건 법률조항이 규정하는 누범은 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우로서 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 하고 있다. 이와 같이 이 사건 법률조항이 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 그 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범행을 하였다는 데 있는 것이지 전범에 대하여 처벌을 받았음에도 다시 범행을 하는 경우에 전범을 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 것은 아님이 명백하다. 이 사건 법률조항의 누범은 전범에 대하여 처벌을 받은 후 다시 범죄를 저지른 모든 경우를 포함하는 것이 아니라 일정한 요건 즉 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우만을 누범으로 하고 있으며, 그 형도 장기만을 가중하고 단기는 가중하지 아니하므로 전범은 양형에 있어 불리하게 작용하는 요소일 뿐, 전범 자체가 심판의 대상이 되어 다시 처벌받기 때문에 형이 가중되는 것은 아니다. 따라서 이 사건 법률조항이 일사부재리 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. ○ 누범을 가중처벌하는 것은 범죄인이 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 경고기능을 무시하고 후범의 실현을 통하여 범죄추진력이 보다 강화되어 행위책임이 가중되기 때문이고, 나아가 재범예방이라는 형사정책적 목적을 달성하기 위한 것이다. 즉 책임은 행위자가 합법을 결의하고 행동할 수 있었음에도 불구하고 불법을 결의하고 행하였다고 하는 의사형성에 대한 비난가능성을 의미하므로, ‘전 판결의 경고기능 무시’나 ‘범죄추진력의 강화’는 행위책임의 가중을 정당화할 수 있는 근거가 된다. 행위자가 전범에 대한 형벌을 통하여 자신의 범죄행위의 위법성과 그에 대한 비난을 인식하고 체험하였다면 불법을 회피하고 합법적인 행위를 할 수 있는 범죄억제동기가 형성되었을 것인데, 이러한 전 판결의 경고를 무시하고 다시 실형을 선고받을 만한 범행을 하였다면 그 행위에 대한 비난가능성, 즉 행위책임이 증대된다고 할 수 있다. 그리고 위와 같은 행위책임의 증대 외에도, 재범예방이라는 형사정책적 고려가 가미되어 누범을 가중처벌하고 있는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 행위책임을 근간으로 하는 책임주의에 반한다고 할 수 없다. ○ 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 다만, 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 하는데, 이 사건 법률조항은, 경미한 범죄에 대해서는 누범가중이 이루어지지 않도록, 전범과 후범이 모두 법정형이 아닌 선고형으로서 ‘금고 이상에 해당하는 죄’일 것을 요구하고 있고, 전범에 대해서는 형의 선고가 있었던 것만으로는 부족하고 형의 집행종료 또는 면제까지 요구하는 한편, 전범과 후범 사이의 시간적 간격을 ‘3년’으로 제한하고 있으며, 형의 장기만을 2배 가중하는 형태로 법정형의 폭을 넓히고 있을 뿐 양형실무에 있어 중대한 영향을 미치는 형의 단기는 가중하지 아니하고 있다. 따라서 법원은 후범이 경미한 범죄인 경우에는 벌금형을 선택할 수 있고 이 경우 이 사건 법률조항은 적용되지 아니하며, 또한 형의 단기는 그대로 둔 채 장기만을 가중하고 있으므로 비록 후범이 형식적으로는 이 사건 법률조항 소정의 누범요건에 해당하더라도 심리결과 실질적으로는 전 판결의 경고를 무시하고 범죄추진력이 강화된 것으로 보기 어려운 사안의 경우에는 얼마든지 원래 형의 최하한을 선고할 수 있다. 이 점에서 폐지된 독일 구 형법의 누범조항과 다르다. 또한, 과실범도 사회생활에서 요구되는 주의의무를 위반함으로써 구성요건적 결과가 발생하였을 때 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 형벌이 과해지는 범죄로서 후범에 대한 비난가능성이 증대되기는 고의범과 마찬가지이고, 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항이 누범가중의 요건과 정도를 제한하고 있어 후범이 경미한 과실범이라면 법원이 벌금형을 선택함으로써 이 사건 법률조항에 의한 가중처벌의 문제는 생기지 아니할 것이므로, 전범에 대한 형 집행종료나 면제로부터 3년 내에 금고형 이상을 선고받을 정도로 주의의무를 위반하였음을 이유로 후범의 형의 장기를 2배 가중한 후 그 형기범위 내에서 최종 선고형을 결정하도록 하였다고 하여 책임과 형벌의 비례원칙에 반하는 과잉형벌이라고 하기는 어렵다. 결국, 이 사건 법률조항은 법관으로 하여금 후범의 보호법익과 죄질, 전범과의 연관성 등 구체적인 정상에 따라 그에 알맞은 적정한 선고형을 이끌어낼 수 있도록 누범가중의 요건과 정도를 적절히 제한하고 있으므로, 과도하게 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라고 보기 어렵고, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 볼 수도 없다. ○ 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 사회적 비난가능성이 높고, 누범이 증가하고 있는 추세를 감안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인한 것이어서 합리적 근거 있는 차별이라 볼 것이다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68, 판례집 14-2, 500, 509). 따라서 이 사건 법률조항이 자의적이고 불균형한 처벌로서 평등 원칙에 위배된다고 할 수 없다. ○ 청구인들은, 이 사건 법률조항 중 ‘금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자’ 부분이 ‘금고 이상의 형이 확정된 자’나 ‘금고 이상의 형이 분명히 선고될 자’로 오인될 수 있어 무죄추정의 원칙에 반한다는 등의 주장을 하나, 이는 청구인들의 독자적인 견해에 의한 것일 뿐, 이 사건 법률조항은 형사피고인에 대한 유·무죄 판단 이후의 양형에 관한 규정으로서 무죄추정의 원칙과는 관계가 없다. □ 결정의 의의 ○ 이 사건 결정은 누범을 가중처벌하도록 규정한 형법 제35조 제1항, 제2항이 일사부재리 원칙, 평등 원칙 및 무죄추정의 원칙에 위배된다거나 책임주의에 반하는 과잉형벌이라고 할 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다고 판단함으로써 기존의 헌법재판소 선례(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43, 판례집 7-1, 222)의 결론을 유지한 것이다.