대법원 2011. 11. 10. 선고 중요판결 요지

 대법원 2011. 11. 10. 선고 중요판결 요지

 

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민    사

2009다28738  재단채권 등 부존재확인   (라)   파기환송(일부)
◇구 조세감면규제법 부칙(제4285호, 1990. 12. 31.) 제23조 제1항에 따른 재평가차액의 익금 산입으로 인한 법인세 및 법인세할 주민세 납세의무의 성립시기 등◇
1. 내국법인이 자산재평가법 제4조, 제38조의 규정에 의하지 아니하고 자산재평가를 하더라도 구 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것) 제56조의2 제1항 본문의 요건에 해당하는 경우에는 그 재평가차액을 자산재평가법에 의한 재평가차액으로 보아 익금에 산입하지 아니한다. 그러나 당해 법인이 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니하면 그 재평가차액은 처음부터 자산재평가법에 의한 재평가차액으로 보지 아니하게 되므로 자산재평가를 한 사업연도의 익금에 산입하여야 한다. 이와 같은 재평가차액의 익금 산입에 따른 법인세 납세의무는 자산재평가를 한 사업연도의 종료일에 성립하므로, 그 사업연도의 종료일이 당해 법인에 대한 파산선고일 전에 도래하는 경우에는 그 법인세를 징수할 수 있는 청구권은 ‘파산선고 전의 원인으로 인한 것’으로서 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제38조 제2호에 의하여 재단채권에 해당한다고 할 것이다.
2. 세무서장이 법인세를 결정 또는 경정한 경우에는 그 결정 또는 경정처분을 한 때에 비로소 법인세할 주민세의 과세표준이 되는 법인세액이 확정되어 법인세할 주민세의 납세의무가 성립한다.
3. 내국법인이 자산재평가법 제4조, 제38조에 의하지 아니하고 자산재평가를 하더라도 구 조세감면규제법 제56조의2 제1항 본문의 요건에 해당하면 그 재평가차액은 자산재평가일이 속하는 사업연도의 익금에 산입되지 아니하고 그 후 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니하였을 때에 비로소 익금에 산입되어 법인세 과세대상이 되는 것이다. 따라서 그 익금의 귀속시기가 자산재평가일이 속하는 사업연도로 소급하여 그에 관한 법인세 납세의무가 그 사업연도 종료일에 성립한다고 하여 그 사업연도의 법인세 신고ㆍ납부기일에 소급하여 그 재평가차액에 관한 법인세를 자진하여 신고ㆍ납부할 의무가 있다고 할 수는 없고, 이와 같은 재평가차액의 익금 산입에 따른 법인세를 신고ㆍ납부할 의무에 관하여 별도의 규정이 없는 이상 2003. 12. 31.이 도과한 후에 과세관청이 부과과세방식에 의하여 이를 징수할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.
☞ 위와 같은 신고․납부 의무가 있음을 전제로 한 가산세 부과처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 한 사례

 

 

2009다63205  해고무효확인   (사)   상고기각
◇구 근로기준법 제30조 제2항 소정의 해고가 제한되는 휴업기간의 의의◇
구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것) 제30조 제2항에 의하면 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고할 수 없는바, 근로자가 업무상 부상 등을 입고 치료중이라 하더라도 휴업하지 아니하고 정상적으로 출근하고 있는 경우 또는 업무상 부상 등으로 휴업하고 있는 경우라도 그 요양을 위하여 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우에는 위 규정이 정한 해고가 제한되는 휴업기간에 해당하지 아니한다.
여기서 ‘정상적으로 출근하고 있는 경우’라 함은 단순히 출근하여 근무하고 있다는 것으로는 부족하고 정상적인 노동력으로 근로를 제공하는 경우를 말하는 것이므로, 객관적으로 요양을 위한 휴업이 필요함에도 사용자의 요구 등 다른 사정으로 출근하여 근무하고 있는 것과 같은 경우는 이에 해당하지 아니한다.
이 때 요양을 위하여 휴업이 필요한지 여부는 업무상 부상 등의 정도, 부상 등의 치료과정 및 치료방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 따라서 해고를 전후하여 그 근로자에 대하여 산업재해보상보험법에 의한 요양승인이 내려지고 휴업급여가 지급된 사정은 그 해고가 구 근로기준법 제30조 제2항이 정한 휴업기간 중의 해고에 해당하는지 여부를 판단하는 데에 참작할 사유가 될 수는 있지만, 법원은 이에 기속됨이 없이 앞서 든 객관적 사정을 기초로 실질적으로 판단하여 그 해고 당시 요양을 위하여 휴업을 할 필요가 있는지 여부를 결정할 것이다. 

 

 

2009다80309  채무부존재확인   (라)   상고기각
◇기명피보험자의 피보험차량 소유 여부가 고지의무의 대상이 되는 상법 제651조의 ‘중요한 사항’의 의미 및 판단 기준◇
보험계약자 또는 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 상법 제651조상의 ‘중요한 사항’이란 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니할 것인 사항을 가리킨다. 어떠한 사실이 이에 해당하는가는 보험의 종류에 따라 달라질 수밖에 없는 것으로서 보험의 기술에 비추어 객관적으로 관찰하여 판단되어야 한다.
☞ 이 사건 보험계약에서 기명피보험자의 자격을 피보험차량의 소유자로 제한하지 아니하였고, 아울러 기명피보험자 이외에 기명피보험자와 같이 살거나 살림을 같이 하는 친족으로서 피보험자동차를 사용 또는 관리 중인 사람 및 기명피보험자의 승낙을 얻어 피보험자동차를 사용하거나 관리 중인 사람 등도 피보험자에 포함시킴으로써 피보험자를 폭넓게 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 보험계약에서 보험료율의 산정은 피보험차량의 소유 여부에 따라 달라지는 것이 아니라 기명피보험자의 연령․성향․운전 및 사고경력 등에 따라 달라진다고 볼 수 있으므로, 기명피보험자인 김홍균이 피보험차량인 이 사건 차량을 실제 소유하고 있는지 여부는 상법 제651조에서 정한 ‘중요한 사항’에 해당한다고 볼 수 없다고 본 사례

 

 

2009다93428  구상금 등   (바)   상고기각
◇건축물대장이 작성되어 있지 아니한 건축물에 관하여 소유권보존등기를 경료하기 위하여 지방자치단체를 상대로 소유권확인을 구할 확인의 이익이 있는지 여부(소극)◇
구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제131조 제2호에서 판결 또는 그 밖의 시․구․읍․면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 규정한 것은 건축물대장이 생성되어 있으나 다른 사람이 소유자로 등록되어 있는 경우 또는 건축물대장의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자 표시에 일부 누락이 있어 소유자를 확정할 수 없는 등의 경우에 건물의 소유자임을 주장하는 자가 판결이나 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 취지이지, 아예 건축물대장이 생성되어 있지 않은 건물에 대하여 처음부터 판결 내지 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 의미는 아니라고 해석함이 상당하다.
결국, 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해서는 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 구법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 없다.
따라서 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대하여 구법 제131조 제2호에 따라 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 확인의 이익이 없어 부적법하다.

 

 

2010다97068  소유권이전등기   (사)   파기환송
◇주택법 제18조의2가 정한 매도청구권을 행사하기 위해서는 소제기 이전에 3월 이상의 기간 동안 협의를 하여야 하는지 여부(소극)◇
구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되고 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 주택법’이라 한다) 제18조의2 제1항은 “제16조 제2항 제1호의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체는 당해 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물을 포함한다)의 소유자에게 그 대지를 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 매도청구 대상이 되는 대지의 소유자와 사전에 3월 이상의 기간 동안 협의하여야 한다”라고 규정하고 있고, 제3항은 “제1항 및 제2항의 규정에 의한 매도청구는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규정을 준용한다”고 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용 및 관련 법령의 체계, 개정 주택법 제18조의2 제1항 후문에서 3월 이상의 기간 동안 사전협의를 거치도록 한 규정의 취지 등에 비추어 볼 때, 개정 주택법 제16조 제2항의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체는 사업계획승인을 얻은 후 사전협의개시일로부터 3월 이상의 기간이 경과한 때부터 매도청구를 할 수 있다고 해석함이 상당하다.
개정 주택법 제18조의2는 사업계획승인 후 3월 이상의 기간 동안 사전협의를 할 것을 요구할 뿐 그 방법이나 시한 등에 대해서는 아무런 제한을 두고 있지 아니하므로, 그 협의가 매도청구권의 행사에 의한 권리를 주장하는 소제기 이후에 이루어졌다고 하여 안 된다고 할 것은 아니다.
☞ 소제기 이후에도 매도청구권 행사를 위한 사전협의가 가능함을 이유로 소제기 이전에 3월 이상의 기간 동안 협의가 없었음을 들어 매도청구권 행사요건을 갖추지 못하였다고 본 원심을 파기한 사례

 

 

2011다41659  계약체결절차이행   (가)   파기환송
◇1. 낙찰자 선정 후 본계약 체결 불응에 따른 손해배상의 범위 2. 본계약의 체결에 이르지 못한 낙찰자에게 이행이익으로 배상하여야 할 손해액의 산정방법◇
1. 공사도급계약의 도급인이 될 자가 수급인을 선정하기 위해 입찰절차를 거쳐 낙찰자를 결정한 경우 입찰을 실시한 자와 낙찰자 사이에는 도급계약의 본계약체결의무를 내용으로 하는 예약의 계약관계가 성립하고, 어느 일방이 정당한 이유 없이 본계약의 체결을 거절하는 경우 상대방은 예약채무불이행을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 손해배상의 범위는 원칙적으로 예약채무불이행으로 인한 통상의 손해를 한도로 하는데, 만일 입찰을 실시한 자가 정당한 이유 없이 낙찰자에 대하여 본계약의 체결을 거절하는 경우라면 낙찰자가 본계약의 체결 및 이행을 통하여 얻을 수 있었던 이익, 즉 이행이익 상실의 손해는 통상의 손해에 해당한다고 볼 것이므로 입찰을 실시한 자는 낙찰자에 대하여 이를 배상할 책임이 있다.
2. 낙찰자가 본계약의 체결 및 이행을 통하여 얻을 수 있었던 이익은 일단 본계약에 따라 타방 당사자로부터 지급받을 수 있었던 급부인 낙찰금액이라고 할 것이나, 본계약의 체결과 이행에 이르지 않음으로써 낙찰자가 지출을 면하게 된 직·간접적 비용은 그가 배상받을 손해액에서 당연히 공제되어야 하고, 나아가 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 취지상, 법원은 본계약 체결의 거절로 인하여 낙찰자가 그 이행과정에서 기울여야 할 노력이나 이에 수반하여 불가피하게 인수하여야 할 사업상 위험을 면하게 된 점 등 여러 사정을 두루 고려하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다.
☞ 원심이 입찰을 실시하고도 정당한 이유 없이 낙찰자와 본계약의 체결을 거절한 경우 본계약의 체결 및 이행에 따른 이행이익을 배상하여야 한다고 본 것은 정당하나, 입찰금액 산정의 기초가 된 공사원가계산서상 이윤 전부를 이행이익으로 인정한 것은 잘못이라고 판단한 사례

 

 

2011다54686  손해배상(기)   (차)   상고기각
◇지급명령 신청이 각하된 후 6월 내에 다시 소를 제기한 경우 민법 제170조 제2항이 적용되어 최초 지급명령을 신청한 때에 소멸시효가 중단된 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)◇
지급명령이란 금전 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 법원이 보통의 소송절차에 의함이 없이 채권자의 신청에 의하여 간이, 신속하게 발하는 이행에 관한 명령으로 지급명령에 관한 절차는 종국판결을 받기 위한 소의 제기는 아니지만, 채권자로 하여금 간이, 신속하게 집행권원을 취득하도록 하기 위하여 이행의 소를 대신하여 법이 마련한 특별소송절차로 볼 수 있다.
그런데 재판상 청구에 시효중단의 효력을 인정하는 근거는 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하고 이로써 시효제도의 기초인 영속되는 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생하였다는 점에 기인하는 것인데, 그와 같은 점에서 보면 지급명령의 신청은 권리자가 권리의 존재를 주장하면서 재판상 그 실현을 요구하는 것이므로 본질적으로 소의 제기와 다르지 않다.
따라서 민법 제170조 제1항에서 규정하고 있는 ‘재판상의 청구’라 함은 종국판결을 받기 위한 ‘소의 제기’에 한정되지 않고, 권리자가 이행의 소를 대신하여 재판기관의 공권적인 법률판단을 구하는 지급명령의 신청도 포함된다고 봄이 상당하다. 그리고 민법 제170조의 재판상 청구에 지급명령의 신청이 포함되는 것으로 보는 이상 특별한 사정이 없는 한, 지급명령의 신청이 각하된 경우라도 6개월 이내 다시 소를 제기한 경우라면 민법 제170조 제2항에 의하여 그 시효는 당초 지급명령의 신청이 있었던 때에 중단되었다고 보아야 할 것이다.

 

 

2011다55405  공탁금출급청구권확인   (나)   파기환송
◇1. 채권자의 상대적 불확지를 원인으로 하는 변제공탁의 피공탁자 중 1인의 공탁물출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자가 자기의 이름으로 다른 피공탁자를 상대로 공탁물출급청구권이 추심채권자의 채무자에게 있음의 확인을 구하는 소의 확인의 이익(적극) 2. 이때 추심채권자가 그 공탁물출급청구권이 추심채권자의 채무자에게 있음의 확인을 구하지 않고 추심채권자에게 있음의 확인을 구하는 것으로 청구취지를 기재하거나 진술한 경우 법원이 취하여야 할 조치◇
1. 민법 제487조 후단에 따른 채권자의 상대적 불확지를 원인으로 하는 변제공탁의 경우 피공탁자 중의 1인은 다른 피공탁자의 승낙서나 그를 상대로 받은 공탁물출급청구권확인 승소확정판결을 제출하여 공탁물출급청구를 할 수 있는바, 민사집행법 제229조 제2항에 의하면 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자는 추심에 필요한 채무자의 권리를 대위절차 없이 자기의 이름으로 재판상 또는 재판 외에서 행사할 수 있으므로, 상대적 불확지 변제공탁의 피공탁자 중 1인을 채무자로 하여 그의 공탁물출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자는 공탁물을 출급하기 위하여 자기의 이름으로 다른 피공탁자를 상대로 공탁물출급청구권이 추심채권자의 채무자에게 있음을 확인한다는 확인의 소를 제기할 수 있다.
2. 민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있으면 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하며, 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것이 된다.
☞ 원고가 비록 원심 변론기일에서 소장에 기재한 청구취지를 정정하면서 이 사건 공탁금에 대한 공탁물출급청구권이 원고의 채무자에게 있음의 확인을 구하지 않고, 이 사건 청구취지는 이 사건 공탁금에 대한 공탁물출급청구권이 원고에게 있음을 확인한다는 것이라고 진술하였더라도, 원고의 위와 같은 진술은 당사자 본인인 원고가 부주의나 법률적 지식의 부족으로 인하여, 채권압류 및 추심명령이 있더라도 채무자가 여전히 압류된 채권의 채권자 지위에 있는 것이고, 다만 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자는 압류한 채권의 추심권을 취득하므로 추심에 필요한 채무자의 권리를 대위절차 없이 자기의 이름으로 행사할 수 있다는 법리를 간과하였거나 제대로 이해하지 못한 데서 비롯한 것으로 보아, 원심이 원고의 청구원인과 청구취지가 일치하지 않는 법률적 모순이 있음을 지적하고 다시 원고에게 의견을 진술할 기회를 부여함으로써 원고의 진정한 의사를 확인하고 원고로 하여금 청구원인에 합당하게 청구취지를 정정하도록 기회를 주었어야 한다고 한 사례

형  사 

2010도12  마약류관리에관한법률위반(향정)   (바)   파기환송
◇형사소송법 제314조가 전문증거의 예외적 증거능력 부여 요건의 하나로 정하고 있는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때’와 관련한 법원의 조치 및 그 증명의 정도◇
형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.
이에 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조는 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술은 그것이 비록 적법절차에 따라 이루어진 것으로 그 임의성이 의심스러운 때에 해당하지 않더라도 사망․질병․외국거주․소재불명 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자나 작성자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우로서, '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 한하여 증거로 할 수 있다고 명시함으로써 그 증거능력의 인정 범위를 필요한 최소한도로 엄격히 제한하고 있다.
그러므로 검사가 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술을 유죄의 증거로 제출하는 경우 법원은 먼저 검사로 하여금 그 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진’ 사정을 증명하도록 하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있는 것이다.
이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다. 

 

 

2010도8294  변호사법위반 등   (자)   상고기각
◇검사가 실질적으로는 피의자로 소환하여 조사를 하면서 참고인 진술조서를 작성한 경우 진술거부권을 고지하지 않았다는 이유로 증거능력이 부인되는지 여부(적극)◇
피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 한편「형사소송법」이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.
그리고「검찰사건사무규칙」제2조 내지 제4조에 의하면, 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념이고, 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니다.
☞ 甲은 외국인투자촉진법에 의한 신고와 관련하여 허위의 서류를 제출한 직접 당사자이고, 피고인인 乙은 이를 대행해 준 사람인데, 검사가 사전조사를 거쳐 허위의 외국인투자라는 정황들을 포착한 후에 甲을 참고인으로 소환하여 진술거부권을 고지하지 않은 채 참고인 진술조서를 작성한 경우, 검사가 甲을 소환․조사한 것은 甲의 범죄혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 것이므로, 그 진술조서는 실질적으로 피의자신문조서와 같다고 볼 것임에도 진술거부권을 고지하지 않은 이상 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 한 사례

 

 

2011도3934  아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)   (자)   상고기각
◇이미 성매매 의사를 가지고 있었던 아동ㆍ청소년에게 성을 팔도록 권유하는 행위가 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항 소정의 ‘성을 팔도록 권유하는 행위’에 포함되는지 여부(적극)◇
「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」제10조 제2항은 “아동ㆍ청소년의 성을 사기 위하여 아동ㆍ청소년을 유인하거나 성을 팔도록 권유한 자”를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 법률조항의 문언 및 체계, 입법취지 등에 비추어, 아동ㆍ청소년이 이미 성매매 의사를 가지고 있었던 경우에도 그러한 아동ㆍ청소년에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하는 등의 방법으로 성을 팔도록 권유하는 행위도 위 규정에서 말하는 ‘성을 팔도록 권유하는 행위’에 포함된다고 보아야 한다.

 

 

2011도9620  유가증권위조 등   (사)   상고기각
◇카드일련번호식 국제전화카드가 형법상 유가증권에 해당하는지(소극)◇
☞ 이 사건 국제전화카드는 그 소지자가 공중전화기 등에 카드를 넣어 그 카드 자체에 내장된 금액을 사용하여 국제전화서비스를 이용하는 것이 아니라, 카드 뒷면의 은박코팅을 벗기면 드러나는 카드일련번호를 전화기에 입력함으로써 카드일련번호에 의해 전산상 관리되는 통화가능금액을 사용하여 국제전화서비스를 이용하는 것으로서, 그 카드 자체에는 카드일련번호가 적혀 있을 뿐 자기띠 등 전자적인 방법으로 통화가능금액에 관한 정보 등은 입력되어 있지 않고, 또한 카드의 소지자가 카드를 분실하는 등으로 카드를 실제 소지하고 있지 않더라도 카드일련번호만 알고 있으면 국제전화서비스를 이용하는데 아무런 지장이 없을 뿐만 아니라 카드일련번호만을 다른 사람에게 알려주는 방법으로 그 사람으로 하여금 카드를 소지할 필요 없이 국제전화서비스를 이용할 수 있도록 하는 것도 가능하므로, 재산권이 증권에 화체되어 있다고 할 수 없고 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 한다고 할 수도 없어 형법 제214조의 유가증권에 해당한다고 보기 어렵다.

 

 

2011도11109  소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률 위반  (바)  파기환송
◇1. 의무이행을 명하는 행정처분이 무효인 경우 그 행정처분에 불응하였음을 이유로 행정형벌을 부과할 수 있는지 여부(소극) 2. 행정청의 처분의 방식에 관하여 규정한 행정절차법 제24조에 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효인지 여부(적극)◇
소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의한 소방시설 등의 설치 또는 유지·관리에 대한 명령을 정당한 사유 없이 위반한 자는 같은 법 제48조의2 제1호에 의하여 행정형벌에 처해지는데 위 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우에는 위 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하므로 행정형벌을 부과할 수 없다.
한편, 행정절차법 제24조는 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 하며, 다만 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 위 규정에 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다.
☞ 관할 소방서의 담당 소방공무원이 피고인에게 행정처분인 소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의한 소방시설의 시정보완명령을 구두로 고지한 것은 행정소송법 제24조에 위반한 것으로 그 하자가 중대하고 명백하여 위 시정보완명령은 당연 무효라고 할 것이고, 무효인 위 시정보완명령에 따른 피고인의 의무위반이 생기지 아니하는 이상 피고인에게 위 시정보완명령에 위반하였음을 이유로 같은 법 제48조의2 제1호에 따른 행정형벌을 부과할 수 없다고 한 사례

특    별

2009두8045  공동시설세등부과처분취소   (나)   파기환송
◇한국철도시설공단이 취득한 철도자산의 소유권이 국가에 귀속되는 시기◇
철도산업발전기본법 제23조 제5항 제1호 및 같은 법 시행령 제32조 제2항 제3호는 한국철도시설공단(이하 ‘공단’이라 한다)이 2004. 1. 1. 철도청이 건설 중인 철도자산에 관한 권리와 의무를 포괄하여 승계하되 당해 철도자산이 완공된 때에 그에 관한 권리와 의무가 다시 국가에 귀속된다고 규정하고 있고, 구 한국철도시설공단법(2009. 1. 30. 법률 제9391호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 본문 및 같은 법 시행령(2009. 7. 1. 대통령령 제21608호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제3항은 공단이 철도건설법 등에 의하여 실시계획의 승인을 얻은 단위사업이 끝나 공용이 개시된 때에 국가는 공단이 그 사업과 관련하여 취득한 자산과 부채를 포괄하여 승계한다고 규정하고 있으므로, 공단이 2004. 1. 1. 국가(철도청)로부터 포괄승계 받았거나 철도건설사업과 관련하여 직접 취득한 철도자산에 대한 공동시설세, 재산세, 도시계획세 및 지방교육세의 납세의무는 당해 철도자산과 관련된 철도건설사업이 완공되거나 단위사업이 끝나 공용이 개시되기 전에는 공단이 이를 부담하지만, 그 후에는 그 소유권이 국가에 귀속되므로 공단이 이를 부담하지 않는다.

 

 

2009두9307  근로소득세납세고지처분취소   (나)   상고기각
◇1. 사외유출로 인하여 법인의 대표자 등의 소득세 납세의무가 성립한 이후 사외유출된 금액이 법인에게 환원된 경우 이미 성립한 법인의 대표자 등의 소득세 납세의무가 소멸하는지 여부 2. 법인이 경정이 있을 것을 미리 알고 사외유출된 금액을 익금에 산입하여 수정신고한 경우 이를 사외유출로 소득처분하도록 한 구 법인세법 시행령 제106조 제4항 단서의 취지와 위 조항이 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용을 침해하여 위헌이거나 소득세법에 위반되는지 여부◇
1. 본래 사외유출되어 당해 법인의 대표자 등에게 귀속된 금액에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 금액이 당해 법인에 환원되었다 하더라도 이미 성립한 소득세 납세의무에 영향을 미칠 수 없으므로, 구 법인세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22035호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호에 따라 소득처분을 하는 것이 원칙이다.
2. 구 법인세법 시행령 제106조 제4항 본문은 당해 법인이 소정의 기한 내에 자발적인 노력에 의하여 그 금액을 회수한 경우에는 그 금액이 사외유출되지 아니한 것으로 보아 위 원칙에 따른 소득처분을 하지 아니함으로써 당해 법인에게 자발적인 자기시정의 기회를 준 것이다. 따라서 당해 법인이 사외유출된 금액을 회수하더라도 그것이 당해 법인의 자발적인 노력에 의한 것이 아닌 경우에는 다시 원칙으로 돌아가 소득처분을 하도록 한 것이 같은 항 단서이므로, 그것이 헌법상 보장된 재산권의 본질적인 내용을 침해한다거나 소득세법에 위반하여 소득의 귀속이 없음에도 과세하는 것이라고 볼 수 없다.

 

 

2011두16636  하천편입토지손실보상금   (다)   상고기각
◇1. 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’)이 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일인 1971. 7. 20.부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률의 시행일인 1984. 12. 31. 전에 국유로 된 제방부지 및 제외지에 대하여는 명시적인 보상 규정을 두고 있지 아니한 경우, 그 기간 동안 국유로 된 제방부지 및 제외지에 대하여도 특별조치법 제2조를 유추적용할 수 있는지 여부(적극) 및 특별조치법 제2조가 보상대상을 등기된 토지로 한정하는지 여부(소극) 2. 특별조치법상 보상액 평가의 기준시기◇
1. 법률 제2292호 하천법 개정법률 제2조 제1항 제2호 나목 및 다목, 제3조에 의하면, 제방부지 및 제외지는 법률의 규정에 의하여 당연히 하천구역이 되어 국유로 되는 것임에도, 특별조치법이 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일인 1971. 7. 20.부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률의 시행일인 1984. 12. 31. 전에 국유로 된 제방부지 및 제외지에 대하여는 명시적인 보상 규정을 두고 있지 않지만, 제방부지 및 제외지가 유수지와 더불어 하천구역이 되어 국유로 되는 이상 그로 인하여 소유자가 입은 손실은 보상되어야 하고, 그 보상방법을 유수지에 관한 것과 달리할 아무런 합리적인 이유가 없으므로, 법률 제2292호 하천법 개정 법률 시행일부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률의 시행일 전에 국유로 된 제방부지 및 제외지에 대하여도 특별조치법 제2조를 유추적용하여 그 소유자에게 손실을 보상하여야 한다. 한편, 특별조치법의 입법목적이나 관련 규정의 문언 등에 비추어 위 법에 따른 보상대상이 되는 토지가 등기된 것으로 한정된다고 볼 수 없다.
2. 특별조치법은 제5조에서 “시ㆍ도지사는 이 법 시행일부터 3개월 이내에 하천별로 작성된 편입토지조서에 등재된 토지소유자 및 이해관계인에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 보상청구절차를 문서로 통지하여야 한다. 다만, 통지받을 자가 분명하지 아니하거나 통지받을 자의 주소ㆍ거소, 그 밖에 통지할 장소를 알 수 없는 때에는 주요 일간신문에 이를 공고하여야 한다.”라고 규정하고, 제6조 제1항에서 “제2조에 따른 보상에 대한 평가는 제5조에 따라 보상청구절차를 통지 또는 공고한 날의 가격을 기준으로 하되, 편입 당시의 지목 및 토지이용상황, 해당 토지에 대한 공법상의 제한, 현재의 토지이용상황 및 유사한 인근 토지의 정상가격 등을 고려하여야 한다.”고 규정함으로써 위 보상에 대한 평가를 함에 있어 보상청구절차를 통지 또는 공고한 경우의 기준시기에 관한 규정을 두면서도 보상청구절차를 통지 또는 공고하지 아니한 경우의 기준시기에 관한 규정은 따로 두고 있지 아니하다.
위 특별조치법상의 손실보상청구권은 종전의 하천법 규정 자체에 의하여 하천구역으로 편입되어 국유로 되었으나 그에 대한 보상청구권이 시효로 소멸되어 보상을 받지 못한 토지들에 대하여 국가가 국민의 권리구제 차원에서 그 손실을 보상하기 위하여 마련된 것인 점, 특별조치법이 보상 청구절차를 통지 또는 공고한 날을 기준으로 보상액을 평가하도록 한 것은 원칙적으로 보상액의 결정에 있어 과거 편입 당시가 아니라 보상절차 개시 시점을 기준으로 하여 평가하라는 데에 그 취지가 있는 점, 시ㆍ도지사가 보상대상토지가 있음에도 불구하고 법에 따른 통지나 공고를 하지 아니하는 경우 토지소유자 및 이해관계인으로서는 보상대상토지가 있다는 사실을 알기 어려워 위 법이 정한 보상청구절차에 나아가기 어려울 것인 점, 특별조치법 제6조 제2항의 위임에 의하여 보상의 청구절차․산정방법 등을 정한 같은 법 시행령 제7조 제1항은 보상대상 토지에 대한 보상금액은 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 따른 감정평가업자 2명 이상에게 평가를 의뢰하여 산정하도록 규정하고 있는 점 등에 더하여 특별조치법의 제정과정과 그 입법 연혁 등을 종합해 보면, 시ㆍ도지사가 보상청구절차를 통지 또는 공고를 하지 않는 등 보상절차를 진행하지 아니함에 따라 손실보상청구권자가 직접 시ㆍ도지사를 상대로 행정소송을 제기한 경우에는 그 보상을 위한 감정평가 당시의 가격을 기준으로 보상액을 산정하는 것이 원칙이나, 하천에 편입된 토지의 경우 그 이용상황이나 해당 토지에 대한 공법상 제한 등에 비추어 가격의 변화가 크지 않은 것이 일반적이라고 할 것이므로 특별조치법 시행일 이후의 시점을 기준으로 보상액을 산정하더라도, 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 것은 아니다.

 

 

2011재두148  유족급여및장의비부지급처분취소   (다)   재심기각
◇8세 1개월 남짓의 여자 어린이의 송달수령능력 유무◇
송달받을 사람의 동거인에게 송달할 서류가 교부되고 그 동거인이 사리를 분별할 지능이 있는 이상 송달받을 사람이 그 서류의 내용을 실제로 알지 못한 경우에도 송달의 효력은 있다. 이 경우 사리를 분별할 지능이 있다고 하려면, 사법제도 일반이나 소송행위의 효력까지 이해할 수 있는 능력이 있어야 한다고 할 수는 없을 것이지만 적어도 송달의 취지를 이해하고 그가 영수한 서류를 송달받을 사람에게 교부하는 것을 기대할 수 있는 정도의 능력은 있어야 한다.
☞ 갑은 2002. 12. 30.생으로서 상고기록접수통지서를 영수할 당시 만 8세 1개월 남짓의 여자 어린이였는데, 그의 연령, 교육정도, 상고기록접수통지서가 가지는 소송법적 의미와 중요성 등에 비추어 볼 때, 그 소송서류를 송달하는 우편집배원이 갑에게 송달하는 서류의 중요성을 주지시키고 원고에게 이를 교부할 것을 당부하는 등 필요한 조치를 취하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 정도 연령의 어린이 대부분이 이를 송달받을 사람에게 교부할 것으로 기대할 수는 없다고 보이므로 상고기록접수통지서 등을 수령한 갑에게 소송서류의 영수와 관련한 사리를 분별할 지능이 있다고 보기 어렵다고 보아, 상고기록접수통지서의 보충송달이 적법하지 않다고 본 사례(끝)

 

 

대법원 2011. 10. 27.자 중요결정 요지

2011스108  유언집행자의해임   (아)   파기환송
◇유언집행자의 해임사유인 ‘적당하지 아니한 사유가 있는 때’의 판단기준◇
지정 또는 선임에 의한 유언집행자에게 임무해태 또는 적당하지 아니한 사유가 있는 때에는 법원은 상속인 기타 이해관계인의 청구에 의하여 유언집행자를 해임할 수가 있으나(민법 제1106조), 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 모든 행위를 할 권리의무가 있을 뿐만 아니라(민법 제1101조) 유언의 집행에 필요한 범위 내에서는 상속인과 이해상반되는 사항에 관하여도 중립적 입장에서 직무를 수행하여야 하므로, 유언집행자가 유언의 해석에 관하여 상속인과 의견을 달리한다거나 혹은 유언집행자가 유언의 집행에 방해되는 상태를 야기하고 있는 상속인을 상대로 유언의 충실한 집행을 위하여 자신의 직무권한 범위에서 가압류신청 또는 본안소송을 제기하고 이로 인해 일부 상속인들과 유언집행자 사이에 갈등이 초래되었다는 사정만으로는 유언집행자의 해임사유인 ‘적당하지 아니한 사유’가 있다고 할 수 없으며, 일부 상속인에게만 유리하게 편파적인 집행을 하는 등으로 공정한 유언의 실현을 기대하기 어려워 상속인 전원의 신뢰를 얻을 수 없음이 명백하다는 등 유언집행자로서의 임무수행에 적당하지 아니한 구체적 사정이 소명되어야 할 것이다.(끝)

 

 

대법원 2011. 11. 10.자 중요결정 요지

2011마1482  부동산강제경매결정에 대한 즉시항고   (차)   파기이송
◇집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 대한 불복방법◇
민사집행법 제15조 제1항에 의하면 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있고, 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것은 민사집행법 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. 그런데 민사집행법 제50조 제1항, 제2항에 의하면 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판은 즉시항고가 허용되지 아니하므로 이에 대하여 불복하려면 집행에 관한 이의로써 다투어야 할 것이다.
☞ 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 불복이 있는 경우에는 집행에 관한 이의를 제기하여야 하므로, 비록 집행법원에 제출한 서면이 ‘즉시항고장’이라고 기재되어 있다고 하더라도 이는 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보아야 할 것인데도 집행법원 단독판사가 이 사건 불복을 즉시항고로 오인한 나머지 기록을 원심법원에 송부한 것은 잘못이고, 이를 송부받은 원심으로서는 이 사건 기록을 다시 집행법원에 송부하여 집행법원으로 하여금 그 신청의 당부에 대하여 판단하도록 하였어야 할 것인데도 즉시항고로 보아 항고각하결정한 것이 위법하다는 이유로 원심결정을 파기하고 관할권이 있는 집행법원으로 이송한 사례(끝)

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