대법원 2011. 11. 24. 선고 중요판결 요지

 

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대법원 2011. 11. 24. 선고 중요판결 요지

 

민 사

 

2009다16889 구상금 (라) 파기환송

◇인정상여처분에 따른 원천납세의무자의 원천징수의무자에 대한 구상금지급의무의 범위◇

원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수세액을 징수함이 없이 이를 국가에 납부하면 원천납세의무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. 그러나 원천납세의무자는 원래 원천납세의무의 존재와 범위를 다투어 그 구상금의 전부 또는 일부의 지급을 거절할 수 있는 것이므로, 인정상여처분에 따른 원천납세의무의 경우 원천납세의무자는 인정상여처분이 이루어진 금액 중 쟁송과정 등을 통하여 정당한 인정상여처분 대상으로 확정된 부분에 관한 원천징수세액에 한하여 구상금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 그리고 쟁송과정 등에서 원천납세의무자에게 추가로 인정상여처분이 이루어져야 할 금액이 드러나더라도 실제로 인정상여처분이 이루어지지 아니하였다면 그에 관하여는 원천납세의무가 성립하지 아니하는 것이어서 원천납세의무자는 그 원천징수세액 상당의 구상금을 지급할 의무가 있다고 할 수 없다.

 

2009다19246 건물명도 등 (아) 상고기각

◇가압류 후의 점유의 이전 및 그로 인한 유치권 취득이 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부(소극)◇

부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만, 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황 하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황 하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

 

2009다70906 손해배상(의) (사) 상고기각

◇환자가 진료를 거부하여 나쁜 결과가 발생한 경우, 의료진의 책임 여부(한정 적극)◇

환자는 헌법 제10조에서 규정한 개인의 인격권과 행복추구권에 의하여, 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지할 것인지에 대하여 스스로 결정하고 의료행위를 선택할 권리를 보유한다. 따라서 환자는 스스로의 결정에 따라 의료진이 권유하는 진료를 동의 또는 거절할 권리가 있지만 의학지식이 미비한 상태에서는 실질적인 자기결정을 하기 어려우므로, 의료진은 환자의 증상, 진료의 내용 및 필요성, 예상되는 위험성과 함께 진료를 받지 않을 경우 예상되는 위험성 등 합리적인 사람이 진료의 동의 또는 거절 여부를 판단하는 데 중요하다고 생각되는 사항을 설명할 의무가 있다.

한편 이러한 의료진의 설명은 의학지식의 미비 등을 보완하여 실질적인 자기결정권을 보장하기 위한 것이므로, 환자가 이미 알고 있거나 상식적인 내용까지 설명할 필요는 없고, 환자가 위험성을 알면서도 스스로의 결정에 따라 진료를 거부한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 설명을 하지 아니한 데 대하여 의료진의 책임을 물을 수는 없다. 그리고 이 경우 환자가 이미 알고 있는 내용인지 여부는, 해당 의학지식의 전문성, 환자의 기존 경험, 환자의 교육수준 등을 종합하여 판단할 수 있다.

☞ 원고는 피고 병원 의료진이 권유한 흉부 방사선촬영 등을 거부할 경우 발생할 수 있는 위험성을 알았거나 피고 병원 의료진으로부터 설명을 들었음에도, 흉부 방사선촬영이 태아에 미칠 위험성 등을 고려하여 스스로의 결정에 따라 거부하였으므로, 의료진으로서는 환자의 선택권을 존중할 수밖에 없고, 그 환자가 임신부여서 그 진료거절로 태아에게 위험이 발생할 우려가 있다고 해도 마찬가지이며, 피고 병원 의료진이 원고에 대한 흉부 방사선촬영 등 기초적인 검사를 하지 못한 상태에서 폐부종을 정확히 진단하지 못하였거나, 이뇨제를 투여하지 않았다고 하더라도 이를 잘못이라고 보기는 어렵다고 한 사례

 

2009다76362 출자지분확인청구 (사) 파기환송

◇질권의 실행행위가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상 회생절차에서 부인권의 행사 대상이 되는지 여부(적극)◇

채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다)상의 부인은 원칙적으로 채무자의 행위를 대상으로 하는 것이고, 채무자의 행위가 없이 채권자 또는 제3자의 행위만 있는 경우에는 채무자가 채권자와 통모하여 가공하였거나 기타의 특별한 사정으로 인하여 채무자의 행위가 있었던 것과 같이 볼 수 있는 예외적 사유가 있을 때에 한하여 부인의 대상이 될 수 있다. 그러나 채무자회생법 제104조 후단에 의하면 부인하고자 하는 행위가 집행행위에 의한 것인 때에도 부인권을 행사할 수 있는바, 집행행위를 채무자회생법 제100조 제1항 제2호에 의하여 부인함에 있어서는 반드시 그것을 채무자의 행위와 같이 볼만한 특별한 사정이 있을 것을 요하지 아니한다. 왜냐하면 채무자회생법 제104조에서 부인하고자 하는 행위가 ‘집행행위에 의한 것인 때’는 집행법원 등 집행기관에 의한 집행절차상의 결정에 의한 경우를 당연히 예정하고 있다 할 것인데 그러한 경우에는 채무자의 행위가 개입할 여지가 없고, 또한 채무자회생법 제100조 제1항 각호에서 부인권의 행사 대상인 행위의 주체를 채무자로 규정한 것과 달리 제104조에서는 아무런 제한을 두지 않고 있기 때문이다. 그리고 이 경우 집행행위라 함은 집행권원이나 담보권의 실행에 의한 채권의 만족적 실현을 직접적인 목적으로 하는 행위를 의미하고, 담보권의 취득이나 설정을 위한 행위는 이에 해당하지 않는다고 볼 것이다.

한편 채무자회생법 제104조의 집행행위는 원칙적으로 집행기관의 행위를 가리키는 것이지만, 집행기관에 의하지 아니하고 질권자가 직접 질물을 매각하거나 스스로 취득하여 피담보채권에 충당하는 등의 행위에 대해서도 집행기관에 의한 집행행위의 경우를 유추하여 채무자회생법 제102조 제1항 제2호에 의한 부인권 행사의 대상이 될 수 있다고 할 것이다. 이와 같이 보지 아니하면 동일하게 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 질권의 실행행위임에도 불구하고 집행기관에 의하는지 여부라는 우연한 사정에 따라 부인의 대상이 되는지 여부가 달라져서 불합리하기 때문이다.

또한 집행행위에 대하여 부인권을 행사할 경우에도 행위주체의 점을 제외하고는 채무자회생법 제100조 제1항 각호 중 어느 하나에 해당하는 요건을 갖추어야 할 것이므로, 제2호에 의한 이른바 위기부인의 경우에는 그 집행행위로 인하여 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 등의 요건이 충족되어야 한다. 이 경우 회생채권자 등을 해하는 행위에 해당하는지 여부를 판단할 때는 회생절차가 기업의 수익력 회복을 가능하게 하여 채무자의 회생을 용이하게 하는 것을 목적으로 하는 절차로서, 파산절차와 달리 담보권자에게 별제권이 없고 회생절차의 개시에 의하여 담보물권의 실행행위는 금지되거나 중지되는 등 절차적 특수성이 있다는 점 및 집행행위의 내용, 집행대상인 재산의 존부가 채무자 회사의 수익력의 유지 및 회복에 미치는 영향 등 제반 요소를 종합적으로 고려하여 정할 것이다.

 

2009다99143 부당이득금반환 (가) 파기환송

◇국가나 지방자치단체가 공공용 재산의 취득에 관한 자료를 제출하지 못하는 경우 자주점유 추정의 번복 여부를 판단하기 위한 심리의 방법과 범위◇

국가나 지방자치단체가 해당 토지의 취득절차를 밟았다는 점에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없겠으나, 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 점유·사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실된 바 없이 보존되어 있고 거기에 국가나 지방자치단체의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없는 경우까지 함부로 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 수긍하여서는 아니 된다.

☞ 피고가 해당 토지의 취득절차를 밟았다는 점에 관하여 아무런 자료를 제출하지 못하고 있고 토지대장 등 지적공부의 멸실 여부도 명확하지 않은 상태에서, 원심이 지적공부의 존부나 그 기재내용, 해당 토지가 공공용 재산으로 편입되게 된 경위에 관한 구체적 심리 없이 그와 직접적 관련이 없는 일부 부수적 사정만을 들어 소유권 취득가능성을 긍정함으로써 자주점유의 추정이 유지된다고 본 것은 잘못이라고 판단한 사례

 

2010다56678 배당이의 (사) 상고기각

◇상가건물 일부 임대차에서 사업자등록시 도면을 첨부하지 않더라도 유효한 공시방법으로 인정될 수 있는 경우◇

상가건물 임대차보호법 제4조와 그 시행령 제3조 및 부가가치세법 제5조와 그 시행령 제7조(소득세법 및 법인세법상의 사업자등록에 준용)에 의하면, 사업자가 상가건물의 일부분을 임차하는 경우에는 사업자등록신청서에 해당 부분의 도면을 첨부하여야 하고, 이해관계인은 임대차의 목적이 건물의 일부분인 경우 그 부분 도면의 열람 또는 제공을 요청할 수 있도록 하고 있으므로, 건물의 일부분을 임차한 경우 그 사업자등록이 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법이 되기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 사업자등록신청시 그 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하여야 할 것이다. 다만 사업자등록이 상가건물 임대차에 있어서 공시방법으로 마련된 취지에 비추어 볼 때, 상가건물의 일부분을 임차한 사업자가 사업자등록시 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하지는 않았지만, 예컨대 상가건물의 특정 층 전부 또는 명확하게 구분되어 있는 특정 호실 전부를 임차한 후 이를 제3자가 명백히 인식할 수 있을 정도로 사업자등록사항에 표시한 경우, 또는 그 현황이나 위치, 용도 등의 기재로 말미암아 도면이 첨부된 경우에 준할 정도로 임차 부분이 명백히 구분됨으로써 제3자가 당해 사업자의 임차 부분이 어디인지를 객관적으로 명백히 인식할 수 있을 정도로 표시한 경우와 같이 일반 사회통념상 그 사업자등록이 도면 없이도 제3자가 해당 임차인이 임차한 부분을 구분하여 인식할 수 있을 정도로 특정이 되어 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 사업자등록을 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법으로 볼 수 있다고 할 것이다.

 

2010다80749 부당이득금반환 (나) 상고기각

◇1. 구 도시저소득주민의 주거환경개선사업을 위한 임시조치법에 의한 주거환경개선사업이 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에서의 공익사업에 해당하는지 여부(적극) 2. 주거환경개선지구 내 주거용 건축물의 소유자로서 주거환경개선사업으로 인하여 건설되는 주택에 관한 분양계약을 체결한 자들이 구 공익사업법 제78조 제1항에 규정된 이주대책대상자 즉, 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자에 해당하는지 여부(소극)◇

1. 구 도시저소득주민의 주거환경개선사업을 위한 임시조치법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지된 것, 이하 ‘구 임시조치법’이라 한다)에서의 주거환경개선사업은 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7304호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제4조 제5호 소정의 ‘지방자치단체나 지방자치단체가 지정한 자가 임대나 양도의 목적으로 시행하는 주택의 건설에 관한 사업’ 또는 제4조 제7호 소정의 ‘그 밖에 다른 법률에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업’인 공익사업에 해당한다고 할 것이다.

2. 구 공익사업법 제78조 제1항에 의한 이주대책은 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 이주대책대상자에 대하여 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하기 위하여 마련된 것이다. 그런데 주거환경개선사업은 당해 사업지구 내 도시의 저소득주민들 전체의 주거환경개선을 위한 것으로서 그로 인하여 사업지구 내 토지 또는 건축물의 소유자, 세입자 등은 생활의 근거를 상실하는 것이 아니라 오히려 당해 사업으로 건설되는 주택을 분양 또는 임대받게 되고, 특히 그 사업지구 내 주거용 건축물의 소유자들의 경우 일시적으로는 공익사업에 해당하는 주거환경개선사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공할 수밖에 없다 하더라도 추후 당해 사업에 의하여 건설되는 주택을 그들의 선택에 따라 분양 또는 임대받을 수 있는 우선적 권리를 향유하게 될 뿐만 아니라, 토지 또는 건축물의 소유자가 반드시 사업지구에 거주할 것을 요하지도 않으므로 생활의 근거를 상실하였는지 여부와 관계없이 주택을 분양 또는 임대받게 된다. 더욱이 구 임시조치법 제11조 제1항, 제13조 제1항 및 제2항에 의하면, 주거환경개선지구 안의 국가 또는 지방자치단체가 소유하는 토지는 주거환경개선계획이 고시된 날부터 종전의 용도가 폐지된 것으로 보고, 국유재산법․지방재정법 기타 국공유재산의 관리 및 처분에 관한 관계법령의 규정에 불구하고 주거환경개선사업의 시행자에 무상으로 양여되며, 나아가 국가 및 지방자치단체는 주거환경개선지구 안의 토지 또는 건축물의 소유자 및 사업시행자에게 토지의 취득, 대지의 조성, 주택의 건설, 건축물의 개량 기타 주거환경개선사업에 소요되는 비용의 일부를 국고나 주택건설촉진법에 의하여 설치된 국민주택기금 또는 지방재정에서 보조하거나 융자할 수 있고, 사업시행자는 주거환경개선계획에 따라 주거환경개선지구 및 그 주변지역의 공공시설의 정비를 우선적으로 추진하여야 하며, 이 경우 국가 및 지방자치단체는 그 소요비용의 일부를 사업시행자에게 보조할 수 있으므로, 당해 사업으로 인하여 건설되는 주택의 분양가격은 주택건설업자가 이러한 보조 등이 없이 일반적으로 책정하게 되는 분양가보다 낮게 되어, 주거용 건축물의 소유자들은 보다 저렴한 비용으로 주택을 분양받아 주거환경개선사업 이전보다 주거환경이 개선된 기존의 생활근거지에서 계속 거주할 수 있게 된다. 뿐만 아니라 택지개발사업 등 공익사업의 시행은 그로 인하여 주거용 건축물을 제공하는 자들의 의사와 관계없이 이루어지는 것임에 비하여, 구 임시조치법 제4조 제2항 및 구 임시조치법 시행령 제4조 제2항에 의하면, 주거환경개선지구의 지정요건으로 기준일 현재 당해 지역 안의 토지 또는 건축물을 소유하고 있는 자 총수의 각각의 3분의 2 이상의 동의 및 기준일 현재 당해 지역 안에 3월 이상 거주하고 있는 세입자세대주 총수의 2분의 1 이상의 동의를 얻을 것 등을 요구하고 있으므로, 사업지구 내 주민들이 모두 비자발적으로 주거용 건축물을 제공하는 것도 아니다. 이러한 여러 사정을 비롯한 관계법령의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하여 보면, 주거환경개선지구 내 주거용 건축물의 소유자로서 위 사업으로 인하여 건설되는 주택에 관한 분양계약을 체결한 자들은 구 공익사업법 제78조 제1항에 규정된 이주대책대상자 즉, 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.

 

2011다41529 보관금반환 (차) 파기환송

◇1. 피용자의 불법행위가 사용자나 그에 갈음한 사무 감독자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우, 사용자책임의 인정 여부(소극) 및 중대한 과실의 의미 2. 금융기관과의 거래에서의 고의 또는 중대한 과실의 인정 기준◇

1. 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것인데, 이 경우 중대한 과실이라 함은, 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도, 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.

2. 그리고 특히 금융기관과의 거래에 있어서는 금융기관의 피용자와 거래 상대방 사이에 이루어진 금융거래의 내용, 거래의 방식, 사용된 서류의 양식 등이 건전한 금융거래의 상식에 비추어 정식의 금융거래와는 동떨어진 경우에는 거래 상대방에게 사무집행행위에 해당하지 않는다는 점에 대한 고의 또는 중대한 과실이 인정될 여지가 많다고 할 것이다.

☞ 원고가 피고 은행 부지점장에게 5억 원을 맡기면서 현금보관증이라는 서면을 작성, 교부받은 사안에서, 외형상 객관적으로 피고 은행 부지점장으로서의 사무집행과 관련이 있다고 보기 어렵고, 그렇지 않다 하더라도 사무집행행위에 속하지 않는다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에 해당한다는 이유로 이와 달리 피고 은행에 대하여 사용자책임을 인정한 원심을 파기한 사례

 

2011다74550 대여금 (마) 상고기각

◇채권자가 채무자에게 채권증서를 반환한 경우 채권소멸 추정 여부(적극)◇

지불각서와 같은 채권증서는 채무자가 작성하여 채권자에게 교부하는 것이고, 채무자가 채무 전부를 변제하거나 그 밖의 사유로 채권이 소멸한 때에는 채권자에게 채권증서의 반환을 청구할 수 있고(민법 제475조 참조), 이러한 채권증서 반환청구권은 채무 전부를 변제하는 등 채권이 소멸한 경우에 인정되므로, 채권자가 채무자로부터 채권증서를 교부받은 후 이를 다시 채무자에게 반환하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 채권은 변제 등의 사유로 소멸하였다고 추정할 수 있다.

 

형 사

 

2009도7166 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등 (사) 파기환송

◇법원이 공동정범으로 기소된 범죄사실에 대하여 공소장변경 없이 직권으로 방조범의 성립을 인정할 수 있는 경우◇

공동정범으로 공소가 제기된 피고인에 대하여 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 방조범으로 인정하여 처벌하기 위해서는, 정범의 범행에 대한 공동가공의 의사나 기능적 행위지배의 점에 대한 증명이 부족하지만 그 의심이 있다는 정도로는 부족하고 방조의 고의와 행위가 있었다는 점에 대한 적극적인 증명이 있어야 하고, 나아가 그 점에 대하여 피고인에게 방어의 기회가 제공되는 등 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니한 경우라야 가능할 것이다.

☞ 피고인이 제1심에서 공소사실대로 공동정범으로 인정되자 공동가공의 의사 및 실행행위의 분담 등을 다투며 항소한 사안에서, 제1심 및 원심인 항소심 심리과정에서 방조범의 인정 가능성에 대해서는 전혀 언급되거나 공방이 이루어지지 아니하였고, 공소장변경과 관련된 논의도 없었음에도, 원심이 판결을 선고하면서 공동정범으로는 인정되지 않지만 방조범으로는 인정이 된다고 하여 직권으로 방조범의 성립을 인정하는 것은 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법에 해당한다는 이유로, 원심을 파기한 사례

 

2009도11468 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 등 (아) 상고기각

◇변호사법 제112조 제1호의 적용범위와 ‘사회․경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위인지 여부’에 관한 판단기준◇

변호사법 제112조 제1호(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)는 같은 법 제109조 제1호를 잠탈하는 탈법행위를 규제하고, 국민들의 법률생활상의 이익에 대한 폐해를 방지하며, 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 규정으로, 법률에 밝은 자가 업으로서 타인의 권리를 유상 또는 무상으로 양수하여 이를 실행하기 위하여 법원을 이용하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 수단을 취하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하는 데에 그 입법취지가 있다. 또한 이 사건 처벌규정은 법률사무의 처리에 필요한 전문지식과 객관적 신뢰성을 갖춘 것으로 공인받지도 않은 사람이 다른 사람으로부터 권리를 양수한 다음 그 권리를 행사하는 형식을 빌려 실질적으로는 다른 사람의 법률사무를 취급하는 행위를 반복․계속적으로 하는 것을 금지함으로써 중대한 공익들을 달성하려는 것에 그 존재 의의가 있으므로, 비록 어떠한 행위가 형식적으로는 이 사건 처벌규정의 구성요건에 해당한다고 하더라도 실질적으로는 새로운 사회․경제적인 필요에 따른 정당한 업무의 범위 내의 행위로서 그 입법목적을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 적용되지 않는다{대법원 1994. 4. 12. 선고 93도1735 판결, 헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌바36,55(병합) 결정, 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2009헌바309 전원재판부 결정 등 참조}. 그러한 사회․경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위인지 여부는 그 거래의 대상이 된 권리의 종류, 법적 분쟁 가능성의 유무 및 그 정도, 권리양도의 목적과 방법 및 그 대가의 결정방법, 권리행사의 구체적 행위태양 기타 제반 사정을 종합적으로 고찰하여 그 행위가 변호사법과 이 사건 처벌규정의 입법취지에 반하여 국민의 법률생활상 이익과 안정을 해치는 폐해를 일으킬 수 있는 행위에 해당하는지 여부로 판단할 수 있을 것이다.

☞ 오랫동안 도로 부지 등으로 사용되어 왔으나 국가 등 명의로 소유권이전등기가 되지 아니한 토지들의 후손들을 찾아내어 매입한 후, 다수의 부당이득금 등 민사소송 또는 조정신청을 제기하고 거액의 보상금을 지급받은 행위가‘타인의 권리를 양수한 후 소송․조정 또는 화해, 그 밖의 방법으로 그 권리 실행을 업으로 한 행위’로서 변호사법 제112조 제1호 위반죄에 해당된다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

 

2010도11394 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (가) 파기환송

◇회사의 대표이사가 그 회사 명의로 체결한 계약이 관련 법령이나 정관에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우 배임죄 및 업무상배임죄의 성립 여부 및 범행의 종료시기◇

형법 제355조 제2항의 배임죄 또는 형법 제356조의 업무상배임죄는 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄인데, 이때 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이라고 함은 본인의 전체적 재산가치가 감소됨을 가리키는 것으로서 본인에게 현실적인 손해를 입힌 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다. 그리고 위와 같은 재산상 손해의 유무는 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하나, 회사의 대표이사가 그 회사 명의로 체결한 계약이 관련 법령이나 정관에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 회사가 계약의 상대방에게 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 계약의 체결행위만으로 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없어서, 그것만으로 배임죄의 구성요건이 모두 충족되어 범행이 기수에 이르렀거나 그 범행이 종료되었다고 볼 수 없다.

☞ 피고인이 회사의 대표이사로서 임원들과 사이에 무효인 주식매수선택권 부여계약을 체결한 것만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없고, 이후 임원들의 주식매수선택권 행사에 응하여 신주를 발행해 준 때에 비로소 배임의 범죄행위가 완성되어 그 때부터 공소시효가 진행된다고 본 사례

 

2011도5437 수산자원관리법위반 (카) 상고기각

◇수산자원관리법 제18조 규정이 전면적 금지규정에 해당하는지 여부(소극)◇

구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 등이 어업조정 등을 위하여 필요한 구체적인 제한규정 및 이를 위반한 경우에 대한 벌칙까지 대통령령으로 정하도록 위임함에 따라 제정된 구 수산자원보호령{2010. 4. 23. 수산자원관리법 시행령 부칙(제22128호) 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것. 이하 같다} 제17조 규정 내용의 대부분이 수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정되어 2010. 4. 23.부터 시행된 것) 제18조와 같은 법 시행규칙(2010. 5. 31. 부령 제125호로 제정되어 같은 날 시행된 것) 제6조에 분산배치된 것인데, 구 수산자원보호령 제17조가 특정 어구나 방법 등에 의한 포획ㆍ채취를 제한하는 규정형식을 취하고 있었던 점, 현행 수산자원관리법 시행규칙 역시 특정 어구나 방법에 의한 포획ㆍ채취를 제한하는 규정형식을 취하고 있는 점, 구 수산자원보호령 제17조 및 수산자원관리법 시행규칙 제6조에서 제한되지 아니하는 어구나 방법으로 적시된 어구 등에 의한 포획ㆍ채취는 법에 의하여 전면적으로 금지될 수 없는 행위로 보이는 점 등을 고려하면, 수산자원관리법 제18조는 어업인이 아닌 자가 수산자원을 포획ㆍ채취하는 행위를 전면적으로 금지하면서 예외적으로 농림수산식품부령에 허용되는 수산자원 포획ㆍ채취행위의 장소ㆍ기간ㆍ방법을 규정하도록 위임한 것이 아니라, 어업인이 아닌 자가 농림수산식품부령이 제한하는 방법 등으로 수산자원을 포획ㆍ채취하는 행위만을 금지하려는 취지로 봄이 상당하다.

따라서 수산자원관리법이 시행된 2010. 4. 23.부터 어업인이 아닌 자의 특정 어구나 방법 등에 의한 포획ㆍ채취를 구체적으로 제한하는 내용의 같은 법 시행규칙이 시행되기 전날인 2010. 5. 30.까지의 기간 동안에는 어업인이 아닌 자가 그와 같이 제한되는 어구나 방법으로 수산자원을 포획ㆍ채취하였더라도 이를 수산자원관리법 제67조 제2호, 제18조를 위반한 것으로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.

 

2011도11994 위증 (나) 상고기각

◇이미 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 그 확정판결에 대하여 재심을 청구할 예정인 경우 공범에 대한 피고사건에서 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 있는지 여부(소극)◇

‘누구든지 자기가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다’는 형사소송법 제148조의 증언거부권은 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것인바, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 헌법 제13조 제1항에 정한 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌받지 아니하므로 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 공범에 대한 피고사건에서 증언을 거부할 수 없고, 설령 증인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 그러한 사정만으로 증인이 진실대로 진술할 것을 기대할 수 있는 가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 허위의 진술에 대하여 위증죄의 성립을 부정할 수 없다.

한편 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 재심을 청구한다 하더라도, 이미 유죄의 확정판결이 있는 사실에 대해서는 일사부재리의 원칙에 의하여 거듭 처벌받지 않는다는 점에는 변함이 없고, 형사소송법상 피고인의 불이익을 위한 재심청구는 허용되지 아니하며(형사소송법 제420조), 재심사건에는 불이익변경의 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로(형사소송법 제439조), 자신의 유죄 확정판결에 대하여 재심을 청구한 증인에게 증언의무를 부과하는 것이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 강제하는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라고 하여도, 이를 이유로 증인에게 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정되지는 않는다.

 

2011도12296 아동․청소년의성보호에관한법률위반(강간등) (마) 상고기각

◇아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호에 규정된 아동․청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대해서도 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자에 해당되는 이상 같은 법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 되는지 여부(소극)◇

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정․공포된 것, 이하 ‘성폭법’이라 한다) 제41조 제1항 제1호는 공개대상자 중 같은 법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여 고지명령을 하도록 규정하고 있고, 같은 법 제37조 제1항 제1호는 같은 법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자를 공개대상자로 하되 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것, 이하 ‘아청법’이라 한다) 제38조에 따른 공개대상자는 제외하도록 규정하고 있으며, 아청법 제38조 제1항 제1호는 아동․청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자를 공개대상자로 규정하고 있고, 같은 법 제38조의2 제1항 제1호는 같은 법 제38조의 공개대상자 중 아동․청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여 고지명령을 하도록 규정하고 있다.

이와 같이 성폭법은 신상정보의 고지명령의 대상에서 아동․청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자를 제외함으로써 그 대상을 성인 대상 성폭력범죄를 저지른 자로 제한하고 있고, 그 대상이 되는 범죄가 행하여진 시기에 대해서도 신상정보의 고지명령에 관한 규정의 시행 후에 범한 범죄로 한정하고 있는 부칙 규정을 두고 있는 아청법과는 달리 아무런 제한을 두고 있지 아니한 점, 아청법이 아동․청소년 대상 성폭력범죄에 대하여 신상정보의 고지명령을 도입한 것은 아동․청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함에 그 입법취지가 있는 데 비하여 성폭법이 성인 대상 성폭력범죄에 대하여 신상정보의 고지명령을 도입한 것은 아동․청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함은 물론 성인 대상 성범죄의 재범을 방지하고자 함에도 그 입법취지가 있는 점, 신상정보의 고지명령을 담당하는 행정기관에 관하여도 성폭법은 형사정책 등 법무에 관한 사무를 관장하는 법무부로 정하고 있는 데 비하여 아청법은 아동․청소년의 보호 등 아동․청소년에 관한 사무를 관장하는 여성가족부로 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 아청법 제38조 제1항 제1호에 규정된 아동․청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대해서는 그 범죄가 행하여진 시기에 따라 아청법 제38조의2에 의한 고지명령의 대상이 되는지 여부만이 문제될 뿐, 비록 성폭법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자에 해당된다고 하더라도 같은 법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 되지 아니한다고 해석함이 상당하다 할 것이다.

 

특 별

 

2009두5541 시장정비사업추진계획승인추천신청반려처분취소 (마) 상고기각

◇1. 구 재래시장 및 상점가육성을 위한 특별법 제33조 제2항 제3호에 규정된 ‘토지등소유자가 시장정비사업을 추진하기 위하여 설립한 법인’ 즉 ‘시장정비사업법인’의 구성원은 토지등 소유자의 지위를 가져야 하는지 여부(적극) 2. 위 시장정비사업법인은 토지등소유자가 발기인이 되어 설립한 법인으로서 처음부터 시장정비사업을 목적으로 하는 법인만을 의미하는지 여부(소극)◇

1. 관계법령의 내용, 형식, 취지 및 개정 연혁 등을 비롯하여, 개정 재래시장법 제33조 제2항 제3호의 문언상 시장정비사업법인은 ‘토지등 소유자’가 시장정비사업을 추진하기 위하여 설립한 법인으로 명확하게 규정되어 있는 점, 시장정비구역에 토지등을 소유하지 아니한 제3자는 시장정비사업에 관하여 토지등 소유자와는 그 이해관계를 달리한다고 볼 수 있는 점, 한편 토지등 소유자 모두가 법인의 구성원이 될 것을 요구하게 되면 시장정비사업법인을 설립하는 것이 시장정비사업조합을 설립하는 것보다 더 어렵게 되어 시장정비사업의 시행자로 종래 시장정비사업조합 이외에 시장정비사업법인을 새로이 추가한 개정 재래시장법의 취지를 몰각시키게 되는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 개정 재래시장법에 규정된 시장정비사업법인을 설립하기 위해서는 토지 등소유자 모두가 법인의 구성원이 될 필요는 없지만, 적어도 그 구성원은 토지등 소유자로서의 지위를 가진 자이어야 하고, 토지등 소유자가 아닌 제3자는 구성원이 될 수 없다고 봄이 타당하다.

2. 또한 개정 재래시장법이 시장정비사업의 시행자로 종래 시장정비사업조합 이외에 시장정비사업법인을 새로이 추가함으로써 토지등 소유자로 하여금 추진위원회를 구성한 다음 시장정비사업조합을 설립하는 대신 시장정비사업법인을 설립하는 방식으로 시장정비사업을 좀 더 신속하고 원활하게 추진할 수 있도록 규정하고 있는 점, 시장정비사업에 대한 사업추진계획을 수립하여 시장․군수․구청장에게 제출하거나 사업시행인가를 받기 위하여 사업시행계획을 작성하는 것에 대하여 각 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상, 토지등 소유자 총수의 5분의 3 이상의 동의를 얻어야 하며 또한 사업시행인가 이후에도 도시정비법의 규정에 따라 관리처분계획을 작성하여 도시정비법에 규정된 토지등 소유자의 동의를 얻은 후 행정청의 인가를 받아야 하는 등 각 사업단계별로 토지등 소유자의 의사가 충분히 반영되고 행정청이 적절하게 감독할 수 있도록 규정되어 있는 점, 토지등 소유자들은 기존 법인의 사업목적이나 구성원을 변경하여 시장정비사업을 추진할 것인지 또는 새로운 법인을 설립할 것인지 여부를 그 의사에 따라 결정할 수 있다고 보아야 하고, 기존 법인의 사업목적 등의 변경을 통하여 시장정비사업을 시행하는 것이 토지등 소유자의 이익 및 신속한 정비사업의 시행 등에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 개정 재래시장법에 규정된 시장정비사업법인에는 시장정비사업을 추진하기 위하여 설립한 신설법인뿐만 아니라 시장정비사업을 추진하기 위하여 법인의 사업목적 등을 변경한 기존 법인도 포함된다고 봄이 타당하다.

 

2009두19021 정보공개거부처분취소 (아) 상고기각

◇1. 법원 이외의 공공기관이 ‘진행중인 재판에 관련된 정보’에 해당한다는 사유로 정보공개를 거부할 수 있는 정보의 범위 2. 정보공개법상 비공개대상정보로 규정되어 있는 ‘공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보'와 ‘법인 등의 경영․영업상 비밀’의 의미 및 그 판단기준◇

1. 정보공개법은 공공기관이 보유․관리하는 정보에 대한 국민의 공개청구 및 공공기관의 공개의무에 관한 필요한 사항을 정함으로써 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보함을 목적으로 공공기관이 보유․관리하는 모든 정보를 원칙적 공개대상으로 하면서도, 재판의 독립성과 공정성 등 국가의 사법작용이 훼손되는 것을 막기 위하여 제9조 제1항 제4호에서 ‘진행중인 재판에 관련된 정보’를 비공개대상정보로 규정하고 있다. 이와 같은 정보공개법의 입법 목적, 정보공개의 원칙, 위 비공개대상정보의 규정 형식과 취지 등을 고려하면, 법원 이외의 공공기관이 위 규정이 정한 ‘진행중인 재판에 관련된 정보’에 해당한다는 사유로 정보공개를 거부하기 위하여는 반드시 그 정보가 진행중인 재판의 소송기록 그 자체에 포함된 내용의 정보일 필요는 없으나, 재판에 관련된 일체의 정보가 그에 해당하는 것은 아니고 진행중인 재판의 심리 또는 재판결과에 구체적으로 영향을 미칠 위험이 있는 정보에 한정된다고 봄이 상당하다.

2. 정보공개법 제9조 제1항 제5호에서 비공개대상정보로서 규정하고 있는 ‘공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보'라 함은 정보공개법 제1조의 정보공개제도의 목적 및 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 규정에 의한 비공개대상정보의 입법 취지에 비추어 볼 때 공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우를 말하고, 이러한 경우에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 업무수행의 공정성 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등의 이익을 비교․교량하여 구체적인 사안에 따라 신중하게 판단되어야 한다.

정보공개법 제9조 제1항 제7호 소정의 ‘법인 등의 경영․영업상 비밀’은 ‘타인에게 알려지지 아니함이 유리한 사업활동에 관한 일체의 정보’ 또는 ‘사업활동에 관한 일체의 비밀사항’을 의미하는 것이고 그 공개 여부는 공개를 거부할 만한 정당한 이익이 있는지 여부에 따라 결정되어야 하는데, 그러한 정당한 이익이 있는지 여부는 정보공개법의 입법 취지에 비추어 이를 엄격하게 판단하여야 한다.

☞ 금융위원회의 2003. 9. 26.자 론스타에 대한 동일인 주식보유한도 초과보유 승인과 관련하여 ‘론스타 측이 제출한 동일인 현황 등 자료’ 및 ‘금융감독원의 론스타에 대한 외환은행 주식취득 승인안’, 2003. 12.말 기준부터 2006. 6.말 기준까지 론스타의 외환은행 주식의 초과보유에 대한 반기별 적격성 심사와 관련하여 ‘론스타 측이 제출한 동일인 현황 등 자료’ 및 ‘금융감독원의 심사결과보고서’ 등이 정보공개법상 비공개대상정보에 해당하지 않는다고 본 원심 판단을 수긍한 사례

 

2009두20274 경정청구거부처분취소 (라) 파기환송

◇소득처분에 의하여 소득금액에 변동이 발생하여 구 소득세법 시행령 제134조 제1항에 따라 추가신고·자진납부한 경우 통상적 경정청구기간의 기산일(=추가신고·자진납부의 기한 다음날)◇

구 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제134조 제1항의 입법취지는 종합소득 과세표준 확정신고기한이 경과한 후에 소득처분에 의하여 소득금액에 변동이 발생한 경우에는 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제70조 등에서 정한 원래의 종합소득 과세표준 확정신고기한 내에 그 변동된 소득금액에 대한 과세표준 및 세액을 신고․납부하는 것이 불가능하므로 그 과세표준 및 세액의 확정신고 및 납부기한을 소득금액변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음달 말일까지 유예하여 주려는 데 있는 점, 따라서 위 규정에 의한 추가신고 자진납부기한도 구 국세기본법 제45조의2 제1항 제1호 소정의 ‘법정신고기한’의 의미에 포함된다고 볼 수 있는 점, 그리고 구 국세기본법 제45조의2 제1항 소정의 감액경정청구제도의 취지 등을 종합하여 보면, 종합소득 과세표준 확정신고기한이 경과한 후에 소득처분에 의하여 소득금액에 변동이 발생하여 구 소득세법 시행령 제134조 제1항에 따라 과세표준 및 세액을 추가신고․자진납부한 경우 그에 대한 구 국세기본법 제45조의2 제1항 제1호 소정의 경정청구기간은 구 소득세법 시행령 제134조 제1항에서 정하는 추가신고․자진납부의 기한 다음날부터 기산된다고 볼 것이다.

 

2009두22980 산재보험료및고용보험료부과처분취소 (라) 파기환송

◇산재보험료를 부과함에 있어 개인연금보조금 등이 임금에 해당한다는 대법원 판결이 선고되었음을 이유로 개인연금보조금 등을 임금총액에 포함시켜 산재보험료를 재산정하는 경우 개별사업장의 개별실적요율까지 변경하여 보험료산정에 반영하여야 하는지 여부(적극)◇

사업장 근로자의 임금총액이 변동되는 경우 산재보험료액에 대한 산재보험급여액의 비율(이하 ‘보험수지율’)이 변동되고, 보험수지율이 변동되는 경우 사업장의 개별실적료율이 순차적으로 변동된다. 피고는 개인연금보조금 등이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당되지 않는다는 전제 하에 보험료 산정 등의 업무를 처리하여 왔는데, 이와 달리 개인연금보조금 등이 임금에 해당된다는 취지의 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322, 54339 판결 등이 선고되었고, 이러한 사정변경은 구 보험료징수법 시행규칙 제13조 제2항에 규정된 ‘결정의 착오 등으로 개별실적료율을 조정 또는 변경하여야 할 사유’에 해당한다고 봄이 상당하다.

☞ 피고는 위와 같은 사유가 발생한 때로부터 5일 이내에 개별실적료율을 조정 또는 변경하여야 할 의무가 있으므로, 피고가 위 대법원 판결 선고 이후 개인연금보조금 등을 임금총액에 포함시켜 사업자에 대한 고용보험료 및 산재보험료를 재산정함에 있어서는 개별실적료율 역시 조정 또는 변경한 다음 그 조정 또는 변경된 개별실적료율과 임금총액을 기준으로 확정보험료의 금액을 산정하여 이미 납부한 개산보험료와의 차액이 있는 때에는 그 초과액을 반환하거나 부족액을 징수하여야 한다고 본 사례

 

2009두23587 경정청구거부처분취소 (카) 파기환송

◇상여로 처분된 금액에 대하여 소득금액변동통지를 받은 법인이 소득세를 원천징수하여 납부하고 지급조서를 제출한 경우 구 국세기본법 제45조의2 제4항 제1호 소정의 경정청구기간의 기산일(=소득금액변동통지에 따른 소득세의 납부기한의 다음날)◇

구 국세기본법 제45조의2 제4항 제1호의 문언내용 및 입법취지, 연말정산이 있은 후에 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액에 대하여 소득금액변동통지를 받은 법인은 그에 따른 소득세를 원천징수하여 소득금액변동통지서를 받은 날의 다음달 10일까지 납부하여야 하는데 이를 위해서는 다시 연말정산을 하여야 하고 그 지급조서도 제출하여야 하는 점, 이러한 연말정산과 지급조서의 제출도 구 소득세법 제137조 소정의 연말정산이나 제164조 소정의 지급조서 제출의 범위에 포함된다고 봄이 타당한 점 등을 종합하여 보면, 연말정산이 있은 후에 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액에 대하여 소득금액변동통지를 받은 법인이 납부기한 내에 다시 연말정산을 거쳐 그에 따른 소득세를 원천징수하여 납부하고 지급조서를 제출한 경우 그에 대한 구 국세기본법 제45조의2 제4항 제1호 소정의 경정청구기간은 소득금액변동통지에 따른 소득세의 납부기한(소득금액변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음달 10일)의 다음날부터 기산된다고 할 것이다.

 

2011두15534 건강보험료부과처분취소 (다) 상고기각

◇1. 국민건강보험법 제6조 제2항 단서 제4호, 같은 법 시행령 제10조가 헌법에 위배되거나 모법의 위임취지에 반하는지 여부(소극) 2. 사립유치원에서의 근로자의 지위에서 건강보험료를 납부하고 있는 직장가입자가 다른 사립유치원을 경영하면서 명시적인 급여를 받지 아니하는 경우, 그가 경영하는 사립유치원에 대하여 국민건강보험법 제6조 제2항의 사용자 지위가 인정되는지 여부(적극) 3. 위와 같은 경우 국민건강보험법 제63조 제4항의 보수를 받지 아니하는 사용자로 보아 보수월액을 산정할 수 있는지 여부(적극)◇

1. 국민건강보험법(이하 ‘법’이라 한다)이 건강보험의 가입자를 직장가입자와 지역가입자로 구분하고 사용자를 직장가입자로 할 것이냐, 지역가입자로 할 것이냐, 아니면 법의 적용대상에서 제외할 것이냐는 사회보장정책의 문제로서(헌법재판소 2007. 4. 26. 선고 2005헌바51 결정 참조), 헌법상 입법자에게 폭넓은 입법재량이 허용된다. 위 법리에 비추어 볼 때, 법 제6조 제2항이 모든 사업장의 근로자 및 사용자와 공무원 및 교직원은 원칙적으로 직장가입자가 되는 것으로 규정하고, 이에 대한 예외를 규정한 시행령 제10조가 사립학교를 설립․운영하여 법 제3조 제2호 다목에 해당하는 사용자 중 다른 사업장의 근로자로서 건강보험료를 납부하고 있고 사립학교에서는 별도로 급여를 받지 않는 자를 예외의 하나로 규정하지 아니하였다고 하여 위 법령이 결사의 자유를 규정한 헌법 제21조, 재산권 보장을 규정한 헌법 제23조, 권리의 본질적 내용의 침해 금지를 규정한 헌법 제37조 제2항 등을 위반한 것이라거나 위 시행령이 모법의 위임 취지에 반하는 것이라고 할 수 없다.

2. 법 제63조 제4항의 입법 취지와 그 문언에 사회보험으로서의 건강보험은 사회연대의 원칙을 기반으로 하여 경제적인 약자에게도 기본적인 사회보험의 급여를 주고자 하는 것으로서 개인별 등가의 원칙이 철저히 적용되지 않고, 동일위험집단에 속한 구성원들에게 법률로써 가입을 강제하고 소득재분배를 하기에 적합한 방식으로 보험료를 부과함으로써 그 목적이 달성되는 것이라는 사회보험의 제도적 취지(헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 99헌마289 결정 등 참조)를 종합하여 보면, 다른 사업장의 근로자로서 건강보험료를 납부하고 있는 사용자나 법 제3조 제2호 다목의 ‘당해 교직원이 소속되어 있는 사립학교(사립학교교직원연금법 제3조에 규정된 사립학교를 말한다)를 설립․운영하는 자’에 해당하는 사용자로서 별도로 급여를 받지 않는 자도 법 제63조 제4항에 규정된 ‘보수가 지급되지 아니하는 사용자’에 포함된다고 보아야 한다.

3. 같은 취지에서 사립 유치원을 설립하여 운영하지만 그 보수를 받지 아니하는 사용자인 원고에게도 법 제63조 제4항이 적용된다.

 

2011두16025 건강검진후진찰료환수처분취소 (다) 상고기각

◇1. 진찰료 산정에 관한 고시에 의하여 요양급여비용상의 진찰료를 별도로 청구할 수 없는 경우 2. 국민건강보험공단이 요양기관에 급여를 지급한 후 그 지급이 부당하다며 환수를 구하는 경우 증명책임의 소재(=국민건강보험공단)◇

1. 구 ｢국민건강보험법｣(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제39조 제2항, 구 ｢국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙｣(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것. 이하, ‘요양급여기준규칙’이라 한다) 제5조에 의하여 요양급여 적용기준과 방법에 관하여 규정하고 있는 ｢요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항｣(2010. 9. 28. 보건복지부 고시 제2010-75호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)은 외래환자진찰료 항목 중 ‘건강검진 실시 당일 진료시 진찰료 산정 방법’이라는 제목 부분에서 법 제47조에 의거 가입자에게 실시하는 건강검진 실시 당일 검진기관에서 진료시 진찰료 산정방법을 규정하면서 가호에서 “동일 의사가 검진 이외에 별도 진료행위(진찰, 처방전발행, 주사, 물리치료 등)를 할 경우에 검진항목에 포함된 진찰료 외에 별도 진찰료를 산정할지 여부”에 관하여 “건강검진 당일에 동일 의료기관에서 동일 의사가 검진결과에 따른 진료시 건강검진시 진찰행위와 진료과정의 연계로 판단되므로 건강보험 요양급여비용상의 진찰료는 별도로 산정할 수 없으므로 진찰료를 제외한 비용을 요양급여로 청구토록 함”이라고 규정하고 있다.

위와 같은 진찰료 산정에 관한 고시에 의하여 요양급여비용상의 진찰료를 별도로 청구할 수 없는 경우는, 기존 질병 또는 다른 질병에 대한 진료행위가 검진 당일에 동일 의료기관에서 동일 의사에 의한 건강검진 과정에서의 진찰 내용과 건강검진 결과를 바탕으로 이와 연계되어 이루어지는 경우를 의미한다고 보아야 한다.

2. 국민건강보험법 제52조 제1항에 의한 국민건강보험공단의 환수처분 또는 징수처분은 요양기관이 환자에게 실제로 제공한 진료행위 등에 비하여 과다한 요양급여비용을 받았다고 하여 곧바로 행할 수 있는 것이 아니라 그러한 과다한 요양급여비용을 지급받은 것이 요양기관의 사위 기타 부당한 방법에 의한 것일 때 행할 수 있는 것이고, 그러한 경우 요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 지급받았다는 점을 증명할 책임은 국민건강보험공단에 있다.

 

2011두18786 과징금부과처분취소 (나) 상고기각

◇행정처분이 안 날로부터 90일을 넘겨 행정심판을 청구하였다가 부적법한 청구라는 이유로 각하재결을 받은 후 그 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일 내에 원래의 처분에 대하여 취소소송을 제기한 경우 취소소송의 제소기간을 준수한 것으로 볼 수 있는지(소극)◇

행정소송법 제18조 제1항, 제20조 제1항, 구 행정심판법(2010. 1. 25. 법률 제9968호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조 제1항의 규정들을 종합하여 보면, ① 행정처분이 있음을 알고 그 처분에 대하여 곧바로 취소소송을 제기하는 방법을 선택한 때에는 그 처분이 있음을 안 날부터 90일 내에 취소소송을 제기하여야 하고, ② 행정심판을 청구하는 방법을 선택한 때에는 그 처분이 있음을 안 날부터 90일 내에 행정심판을 청구하고 그 행정심판의 재결서를 송달받은 날부터 90일 내에 취소소송을 제기하여야 한다. 따라서 처분이 있음을 안 날부터 90일 내에 행정심판을 청구하지도 않고 취소소송을 제기하지도 않은 경우에는 그 후 제기된 취소소송은 제소기간을 경과한 것으로서 부적법하고, 처분이 있음을 안 날부터 90일을 넘겨 청구한 부적법한 행정심판청구에 대한 재결이 있은 후 그 재결서를 송달받은 날부터 90일 내에 원래의 처분에 대하여 취소소송을 제기하였다고 하여 그 취소소송이 다시 제소기간을 준수한 것으로 되는 것은 아니다.(끝)

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