행정부작위위헌확인 2009헌마621

2011년 12월 29일 선고사건

최근주요결정

사건번호	2009헌마621
사건명	행정부작위위헌확인
선고날짜	2011.12.29	자료파일
종국결과	각하
결정 요약문
헌법재판소는 2011년 12월 29일 피청구인인 국방부장관이 징발재산인 이 사건 토지를 청구인들에게 매각하여야 할 헌법에서 유래하는 어떠한 작위의무도 존재하지 않는다는 이유로 부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구를 각하하는 결정을 선고하였다. 이 결정에는 군사상 필요가 소멸한 징발재산에 대하여 국방부장관의 통지의무를 규정한 ‘징발재산정리에 관한 특별조치법’제20조의2 제3항의 해석에 관한 이동흡 재판관의 보충의견이 있다. □ 사건의 개요 및 심판의 대상 ― 사건의 개요 ○ 망 조OO의 소유였던 이 사건 토지는 1972. 6.경 ‘징발재산정리에 관한 특별조치법’(이하 ‘징발재산정리법’이라 한다)에 따라 국가 명의로 소유권이전등기가 경료된 징발재산이고, 청구인들은 망 조OO의 상속인들임 ○ 청구인들은, 징발재산정리법 제20조의2 제1항에 의하면 ‘징발재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요 없게 된 때에는 이를 매각 당시의 시가로 피징발자 또는 그 상속인에게 매각’하여야 하는데, 이 사건 토지가 2005.경 주한미군으로부터 대한민국에 반환되어 군사상 필요가 소멸하였음에도 피청구인이 피징발자의 상속인인 청구인들에게 이 사건 토지를 매각하는 내용의 처분을 하지 않고 있어 청구인들의 재산권 등을 침해하고 있다는 이유로 2009. 11. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구함 ― 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 ‘피청구인이 군사상 필요가 소멸한 징발재산인 이 사건 토지에 대하여 청구인들에게 매각하는 내용의 처분을 하지 않고 있는 부작위’(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. □ 결정이유의 요지 ○ 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다. ○ 징발재산정리법 제20조의2 제1항(이하 ‘이 사건 매각조항’이라 한다)은 징발재산정리법 제20조 제1항의 환매권과 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여 국가가 국유재산법의 규정에도 불구하고 피징발자에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지일 뿐, 피징발자에게 환매권을 인정하는 것은 아니므로 이 사건 매각조항이 피청구인으로 하여금 환매기간이 경과한 이 사건 토지에 대하여 청구인들에게 매각하여야 할 구체적 작위의무를 부담시키는 규정이라고 할 수는 없고, 달리 그러한 법적 의무를 발생시키는 규정을 찾아볼 수 없다. ○ 그리고 징발목적이 소멸한 징발재산에 대하여 원래의 소유자가 그 소유권을 회복할 수 있는 방법을 정하는 것은 헌법 제23조 제1항이 입법자에게 부여한 재산권의 내용과 한계에 관한 폭넓은 입법재량의 영역에 속하므로, 헌법상의 재산권 등 기본권 규정으로부터 직접 피청구인이 이 사건 토지를 청구인들에게 매각하여야 할 구체적 작위의무가 도출된다고 볼 수 없고, 달리 그러한 구체적인 작위의무를 인정할 만한 헌법의 명시적인 규정을 찾을 수 없으며, 헌법 해석상 그러한 구체적인 작위의무가 발생하였다고 볼 아무런 근거가 없다. ○ 따라서 이 사건 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 부작위나 공권력의 불행사에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. □ 재판관 이동흡의 보충의견의 요지 ○ 환매기간이 경과한 이후에 군사상 필요가 소멸한 징발재산에 대하여 국방부장관의 통지의무를 규정한 징발재산정리법 제20조의2 제3항(이하 ‘이 사건 통지조항’이라 한다)은 “제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때에는 지체없이 피징발자 또는 그 상속인에게 통지(주소 또는 거소를 알 수 없을 때는 공고)하여야 한다.”고 규정하고 있다. 그런데 징발재산정리법 제20조의2의 입법배경 및 징발재산의 특수성을 감안하면, 이 사건 통지조항의 ‘제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때’를 대법원과 같이 ‘피징발자 또는 상속인에게 수의계약에 의해 매각하기로 결정한 재산이 생긴 때’의 의미로 해석(대법원 1995. 6. 13. 선고 94다24022 판결; 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결 참조)할 것이 아니라, 오히려 ‘제1항의 규정에 의한 매각대상재산이 생긴 때’, 즉 군사상 필요가 소멸한 징발재산이 매각대상재산이 된 때에는 국방부장관이 피징발자 또는 상속인에게 지체없이 그 뜻을 통지하여야 한다는 취지로 해석하는 것이 국민의 재산권을 두텁게 보호하려는 징발재산정리법 제20조의2의 입법배경에 부합하는 해석이고, 이 사건 통지조항의 법문에도 부합하는 문리적 해석이라 할 것이다. □ 결정의 의의 ◯ 피청구인이 징발재산인 이 사건 토지에 대하여 청구인들에게 매각하는 내용의 처분을 하지 않고 있는 부작위가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 않는다고 본 사례