제52회 사법시험 2차시험 문제[민사소송법]

2010년도 시행 제52회 사법시험 제2차시험
민 사 소 송 법

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〈제 1 문〉

 甲은 2009. 1. 1. 乙로부터 공작기계를 매수하였다. 甲과 乙은 위 매매계약 당시 乙이 공작기계를 계속 사용하되 甲이 요구하면 즉시 공작기계를 甲에게 인도하고, 乙은 2009. 1. 1.부터 공작기계를 현실적으로 甲에게 인도하는 날까지 월 1,000만 원의 사용료를 甲에게 지급하기로 약정한 ‘계약서’를 작성하였다.
    
<제1심 소송절차>
① 甲은 2009. 7. 1. 乙을 상대로 공작기계의 인도와 2009. 6. 30.까지 이미 발생한 6개월간의  공작기계 사용료 합계 6,000만 원의 지급을 청구하는 소를 제기하였다. ② 乙은 甲의 위 청구에 대해 공작기계 매도 사실을 부인하면서, 甲을 상대로 공작기계의 소유권 확인을 구하는 반소를 제기하였다.
   
 제1심법원은, 甲이 乙로부터 공작기계를 매수하고 점유개정의 방법으로 그 소유권을 취득한 사실은 인정되나 사용료 지급 약정은 인정할 증거가 없다는 이유로, 甲의 공작기계 인도 청구는 인용하고 사용료 청구는 기각하는 한편, 乙의 반소 청구도 기각하였다. 乙은 제1심판결 선고 후인 2009. 10. 1.  甲에게 공작기계를 임의로 인도하였다.

 

 <제2심 소송절차>
 甲은 사용료 청구를 기각한 제1심판결에 대해 항소를 제기하였는데, 항소심에서 위 공작기계의 적정 임대료는 월 600만 원이라는 감정 결과를 얻은 다음, 2009. 1. 1.부터 2009. 9. 30.까지 9개월간의 임대료 상당 부당이득금 합계인 5,400만 원의 지급을 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였다. 
 그 뒤 甲은 위 ‘계약서’를 발견하고 이를 증거로 제출하면서 다시 (i) 주위적으로 2009. 1. 1.부터 2009. 9. 30.까지의 약정에 따른 사용료 9,000만 원의 지급을 구하는 것으로, (ii) 예비적으로 2009. 1. 1.부터 2009. 9. 30.까지의 임대료 상당 부당이득금 5,400만 원의 지급을 구하는 것으로 청구를 변경하였다.

1. 항소심 법원이 사용료 지급약정 사실이 있는지를 판단하는 경우, 甲이 제출한 위 ‘계약서’의 진정성립이 인정된다면, 반드시 甲과 乙 사이에 위 ‘계약서’의 기재 내용과 같은 사용료 지급약정이 체결된 사실을 인정하여야 하는지를 간략히 서술하라. (10점)

2. 甲이 주장하는 사실이 전부 인정된다고 할 때, 항소심 법원은 원고 甲의 청구에 대해 어떻게 판단하여야 하는가? (단, 소송물이론에 관하여는 대법원판례에 따라 논지를 전개할 것.)  (20점)

3. 위 소송이 확정된 후, ① 乙은 甲과 乙 사이의 위 공작기계 매매계약은 甲의 사기에 의해  체결된 것이므로 이를 취소한다고 주장하면서 甲을 상대로 ‘소유권’에 기하여 위 공작기계의 인도를 구하는 소를 제기하였고, ② 甲은 乙을 상대로 위 공작기계가 甲 소유임의 확인을  구하는 반소를 제기하였다. 乙의 본소와 甲의 반소가 각각 전소판결의 기판력에 저촉되는지 여부를 설명하라.  (20점)

  제 2 문

〈제2문의 1〉
 
 甲, 乙, 丙은 5,000만 원씩 공동 출자하여 건축업을 동업하여 오던 중, 丁과 공사대금 1억 5천만 원에 건물신축공사를 하기로 하는 도급계약을 체결하였다. 甲, 乙, 丙은 위 도급계약에 따라 건물을 완공하였으나 공사대금을 받지 못하자, 丁을 상대로 위 공사대금 청구의 소를 제기하였다. 위 소송계속 중 丙은 자신의 지분에 대한 소취하서를 제출하였고 丁은 이에 동의하였다. 
 

丙의 소취하는 유효한가?    (25점)
  

〈제2문의 2〉
 

 甲은 2009. 10. 16. 乙에게 600만 원을 변제기를 2010. 4. 15.로 정하여 대여한 후, 乙이 변제기가  지나도록 이를 변제하지 아니하자, 2010. 6. 1. 乙을 상대로 대여금 청구의 소를 제기하였다. 乙은 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장사실을 전부 부인하였는데, 乙이 신청한 증인은 법정에  출석하여, “甲이 乙에게 600만 원을 대여하는 것과 乙이 변제기로부터 한 달이 지난 2010. 5. 15. 甲에게 600만 원과 5%의 비율로 계산한 1개월간의 지연손해금까지 지급하는 것을 목격하였다.”라고 증언하였다. 위와 같은 증인신문을 마친 후 변론이 종결되었다면 법원은 위 증언을 토대로 하여 甲의 청구를  기각할 수 있는가?  (25점)