대법원 2013. 4. 11. 선고 주요판결 요지

 

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민    사

 

 

2009다62059   건물명도 등   (가)   상고기각

◇강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우, 그 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기(=그 저당권 설정 당시)◇

  동일인의 소유에 속하였던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그리고 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.

  한편 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립여부를 판단하여야 한다.

  나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립여부를 판단하여야 할 것이다.

 

2011다40915   손해배상   (사)   파기환송

◇피고(지방자치단체) 소속 소방공무원이 화재가 발생한 건물 송수구의 오표기를 발견하지 못하여 이에 대한 시정조치를 명하지 못한 점을 피고의 과실로 볼 수 있는지 여부◇

  이 사건 건물 신축 당시부터 이 사건 송수구가 잘못 표기되어 있었다고 보이는 점, 소방관계 법령상 이 사건 송수구는 이 사건 점포에 관한 소방ㆍ방화시설완비증명서 발급과정에서 확인 대상으로 규정되어 있지 아니한 점, 피고 소속 소방공무원이 이 사건 건물에 관한 소방검사 과정에서 소방관계 법령을 위반한 것으로 볼만한 사정이 보이지 않는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고 소속 소방공무원이 이 사건 송수구의 오표기를 발견하지 못하여 이에 대한 시정조치를 명하지 못한 점을 바로 피고의 과실로 보기는 어렵다.

☞ 피고 소속 소방공무원이 이 사건 송수구의 오표기를 간과한 채 이 사건 송수구에 소방수를 주입한 결과 화재 발생 장소인 건물 6층이 아니라 지하 1층의 PC방에 설치된 스프링클러에서 소방수가 방출되어 PC방 영업주인 원고가 손해를 입게 되자 송수구 오표기를 방치한 피고 소속 소방공무원의 과실을 이유로 손해배상을 청구한 사건에서, 피고의 과실을 인정하기 어렵다는 이유로 원고의 청구를 일부 인용한 원심판결을 파기한 사안

 

2011다112032   사용료   (사)   파기환송

◇1. 전기공급계약에 적용되는 한국전력공사의 기본공급약관에 규정된 계약종별 외 용도의 전기사용에 따른 위약금의 법적 성질(=손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 겸유), 2. 이와 같은 위약금 채권에 적용되는 소멸시효기간◇

  다수의 전기수용가와 사이에 체결되는 전기공급계약에 적용되는 약관 등에, 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 그로 인한 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다고 되어 있지만, 그와 별도로 면탈한 전기요금 자체 또는 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 규정은 없고 면탈금액에 대해서만 부가가치세 상당을 가산하도록 되어 있는 등의 사정이 있는 경우, 위 약관에 의한 위약금은 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 것으로 봄이 상당하다.

  그리고 계약종별 위반으로 위 약관에 의하여 부담하는 위약금 지급채무는 전기의 공급에 따른 전기요금 채무 자체가 아니므로 민법 제163조 제1호에 의한 3년의 단기소멸시효가 적용되지는 않는다 할 것이다. 그러나 ‘영업으로 하는 전기의 공급에 관한 행위’는 상법상 기본적 상행위에 해당하고(상법 제46조 제4호), 전기공급주체가 공법인인 경우에도 법령에 다른 규정이 없는 한 상법이 적용되므로(상법 제2조), 그러한 전기공급계약에 근거한 위약금 지급채무 역시 상행위로 인한 채무로서 상법 제64조에 따라 5년의 소멸시효기간이 적용된다 할 것이다.

☞ 주택용으로 공급받은 전기를 일반용으로 사용하였음을 이유로 한 한국전력공사의 전기공급약관에 따른 위약금 청구에 대하여, 그와 같은 위약금 채권에는 5년의 상사소멸시효기간이 적용된다고 보아 3년의 단기소멸시효가 적용된다고 본 원심판결을 파기한 사안

 

2012다44969   손해배상(기)   (사)   파기환송

◇사채(私債) 자금을 동원하여 회사의 경영권을 인수한 뒤 회사 자금을 이용하여 그 사채를 변제하는 이른바 “무자본 M&A"의 경우에 자금의 출처인 사채업자들에게 공동불법행위책임을 물을 수 있다고 한 사례◇

  민법상 공동불법행위는 객관적으로 관련공동성이 있는 수인의 행위로 타인에게 손해를 가하면 성립하고, 행위자 상호간에 공모는 물론 의사의 공통이나 공동의 인식을 필요로 하는 것이 아니다. 또한 그러한 공동의 행위는 불법행위 자체를 공동으로 하거나 교사⋅방조하는 경우는 물론 횡령행위로 인한 장물을 취득하는 등 피해의 발생에 공동으로 관련되어 있으면 족하다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결 등 참조).

☞ 사채업자들인 피고들이 원고 회사를 인수하려는 甲에게 165억 원에 이르는 인수대금을 빌려주면서 이 사건 CD를 담보로 제공받은 경우에, 피고들이 설령 甲 등의 횡령행위에 대하여 구체적인 공모를 하지는 않았다고 하더라도, 甲이 원고의 자금을 인출하여 이 사건 CD를 발행받는다는 사정을 적어도 미필적으로나마 인식하고 있었다고 볼 여지는 충분히 있고, 나아가 甲 등의 횡령행위와 피고들의 이 사건 CD 취득행위가 객관적으로 관련공동성이 있다고 볼 여지도 충분해 보인다는 이유로, 피고들이 甲이 원고의 자금을 인출하여 이 사건 CD를 발행받는다는 사정을 미필적으로나마 인식하였거나 인식할 수 있었다고 보기 어렵다고 판단한 원심을 파기한 사안

 

형    사

 

 

2010도1388   의료법위반   (사)   파기환송(일부)

◇환자와 대면하지 아니하고 전화나 기타 통신매체 등을 통하여 진찰한 의사는, 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제1항에서 규정한 ‘자신이 진찰한 의사’, 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에서 규정한 '직접 진찰한 의사’가 아니어서, 처방전을 발급할 수 없는지 여부(=소극)◇

1. 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 의료법 제18조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 자신이 진찰한 의사’가 아니면 진단서․검안서․증명서 또는 처방전(이하 ‘처방전 등’이라 한다)을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고(이하 ‘개정 전 조항’이라 한다), 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사’가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있다(이하 ‘개정 후 조항’이라 하고, 개정 전후를 통틀어 ‘이 사건 조항’이라 한다).

  위 개정 전 조항에서 ‘자신이 진찰한 의사’만이 처방전 등을 발급할 수 있다고 한 것은 그 문언의 표현으로 볼 때 의사라 하더라도 당해 환자를 스스로 진찰한 바가 없이 진료기록만을 보거나 진찰내용을 전해 듣기만 한 것과 같은 경우에는 그 환자에 대한 처방전 등을 발급해서는 안 된다는 것, 즉 처방전 등의 발급주체를 제한한 규정이지 진찰방식의 한계나 범위를 규정한 것은 아님이 분명하다. 의사가 환자를 진찰하는 방법에는 시진, 청진, 촉진, 타진 기타 여러 가지 방법이 있다 할 것인데, ‘자신이’ 진찰하였다는 문언을 두고 그 중 대면진찰을 한 경우만을 의미한다는 등 진찰의 내용이나 진찰 방법을 규제하는 것이라고 새길 것은 아니다. 이는 형벌법규의 해석은 ‘문언이 가지는 가능한 의미의 범위’ 내에서 하여야 한다는 내재적 한계를 벗어나는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것이다. 따라서 의사가 환자를 직접 대면하지는 않았지만 전화나 화상 등을 이용하여 환자의 용태를 스스로 듣고 판단하여 처방전 등을 발급하였다면, 이를 위 개정 전 조항에서 말하는 ‘자신이 진찰한 의사’가 아닌 자가 처방전 등을 발급한 경우에 해당한다고 할 수는 없다. 환자의 용태나 질환의 내용 등에 따라서는 전화 등을 통한 진찰의 방법이 매우 부적절한 경우가 있겠지만 그러한 행위를 금지하고 그에 위반한 행위에 대하여 형사처벌을 하려면 법률에 명확한 규정이 있어야 한다. 이를 규제할 필요가 있다고 하여 문언상 처방전 등의 발급 주체를 규제하는 것임이 분명한 위 개정 전 조항을 적용하는 방법으로 형사처벌을 하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석하는 경우에 해당할 뿐이다.

2. 개정 후 조항에서 규정한 ‘직접 진찰한 의사’의 의미 역시 개정 전 조항의 ‘자신이 진찰한 의사’와 동일한 것으로 보아야 한다.

3. 위와 같이 개정 전후의 이 사건 조항은 어느 것이나 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니다. 따라서 죄형법정주의 원칙, 특히 유추해석 금지의 원칙상 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다.

☞ 의사인 피고인이 2006. 1. 4.부터 2007. 5. 18.까지 과거에 1회 이상 병원을 방문하여 진료를 받고 ‘살 빼는 약’을 처방받은 환자를 전화로 진찰한 다음 ‘살 빼는 약’에 대한 처방전을 발급한 행위에 대하여, 원심은 의료법 제17조 제1항의 ‘직접 진찰’에 ‘전화 또는 이와 유사한 정도의 통신매체’만에 의한 진찰은 포함될 수 없다는 이유로 유죄로 판단하였으나, 의료법의 개정 전후 조항 모두 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니라는 이유로 원심을 파기한 사안

2010도13774   폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈) 등   (가)   상고기각

◇소비자불매운동이 형법상 공갈죄나 강요죄의 협박에 해당하는지에 관한 판단 기준◇

  소비자가 구매력을 무기로 상품이나 용역에 대한 자신들의 선호를 시장에 실질적으로 반영하기 위한 집단적 시도인 소비자불매운동은 본래 ‘공정한 가격으로 양질의 상품 또는 용역을 적절한 유통구조를 통해 적절한 시기에 안전하게 구입하거나 사용할 소비자의 제반 권익을 증진할 목적’에서 행해지는 소비자보호운동의 일환으로서 헌법 제124조를 통하여 제도로서 보장되나, 그와는 다른 측면에서 일반 시민들이 특정한 사회, 경제적 또는 정치적 대의나 가치를 주장․옹호하거나 이를 진작시키기 위한 수단으로 소비자불매운동을 선택하는 경우도 있을 수 있고, 이러한 소비자불매운동 역시 반드시 헌법 제124조는 아니더라도 헌법 제21조에 따라 보장되는 정치적 표현의 자유나 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유의 관점 등에서 보호받을 가능성이 있으므로, 단순히 소비자불매운동이 헌법 제124조에 따라 보장되는 소비자보호운동의 요건을 갖추지 못하였다는 이유만으로 이에 대하여 아무런 헌법적 보호도 주어지지 아니한다고 단정하여서는 아니 된다.

  다만 대상 기업에 특정한 요구를 하면서 이에 응하지 않을 경우 불매운동의 실행 등 대상 기업에 불이익이 되는 조치를 취하겠다고 고지하거나 공표하는 것과 같이 소비자불매운동의 일환으로 이루어지는 것으로 볼 수 있는 표현이나 행동이 정치적 표현의 자유나 일반적 행동의 자유 등의 관점에서도 전체 법질서상 용인될 수 없을 정도로 사회적 상당성을 갖추지 못한 때에는 그 행위 자체가 강요죄나 공갈죄에서 말하는 협박의 개념에 포섭될 수 있으므로, 소비자불매운동 과정에서 이루어진 어떠한 행위가 강요죄나 공갈죄의 수단인 협박에 해당하는지 여부는 해당 소비자불매운동의 목적, 불매운동에 이르게 된 경위, 대상 기업의 선정이유 및 불매운동의 목적과의 연관성, 대상 기업의 사회․경제적 지위와 거기에 비교되는 불매운동의 규모 및 영향력, 대상 기업에게 고지한 요구사항과 불이익 조치의 구체적 내용, 그 불이익 조치의 심각성과 실현가능성, 고지나 공표 등의 구체적인 행위 태양, 그에 대한 상대방 내지 대상 기업의 반응이나 태도 등 제반 사정을 종합적․실질적으로 고려하여 판단하여야 한다.

☞ 피고인들이 벌인 이 사건 불매운동의 목적, 그 조직과정 및 규모, 대상 기업으로 광동제약 하나만을 선정한 경위, 기자회견을 통해 공표한 불매운동의 방법 및 대상 제품, 광동제약 직원에게 고지한 요구사항의 구체적인 내용, 위 공표나 고지행위 당시의 상황, 그에 대한 광동제약 경영진의 반응, 위 요구사항에 응하지 않을 경우 광동제약에 예상되는 피해의 심각성 등을 고려하여 불매운동을 하겠다고 하면서 조선, 중앙, 동아일보 등 언론사에 대한 광고를 중단할 것을 요구한 행위와 한겨레, 경향신문에 조선일보 등과 동등하게 광고를 집행할 것을 요구한 행위 및 피해 회사의 인터넷 홈페이지에 특정 내용의 팝업창을 띄우게 한 행위는 그 요구를 수용하지 아니할 경우 이 사건 불매운동이 지속되어 영업에 타격을 입게 될 것이라는 겁을 먹게 하여 그 의사결정 및 의사실행의 자유를 침해한 것으로 강요죄나 공갈죄의 수단으로서의 협박에 해당한다고 판단한 원심을 수긍한 사안

2011도14690   의료법위반   (가)   상고기각

◇환자를 직접 진찰한 의사가 처방전을 작성하여 그 환자에게 교부하면서, 처방전에 실제 진찰을 받은 환자의 이름이 아닌 다른 사람의 이름을 기재한 경우 의료법 제17조 제1항 위반에 해당하는지 여부(= 적극)◇

  의사 등과 약사 사이의 분업 내지 협업을 통한 환자의 치료행위는 의사 등에 의하여 진료를 받은 환자와 약사에 의한 의약품 조제와 복약지도의 상대방이 되는 환자의 동일성을 필수적 전제로 하며 그 동일성은 의사 등이 최초로 작성한 처방전의 기재를 통하여 담보될 수밖에 없으므로, 의사 등이 의료법 제18조에 따라 작성하는 처방전의 기재사항 중 의료법 시행규칙 제12조 제1항 제1호에서 정한 ‘환자의 성명 및 주민등록번호’는 치료행위의 대상을 특정하는 요소로서 중요한 의미를 가진다고 보아야 한다. 따라서 의사 등이 의료법 제17조 제1항에 따라 직접 진찰하여야 할 상대방은 처방전에 환자로 기재된 사람을 가리키고, 만일 의사 등이 처방전에 환자로 기재한 사람이 아닌 제3자를 진찰하고도 환자의 성명 및 주민등록번호를 허위로 기재하여 처방전을 작성․교부하였다면 그러한 행위는 의료법 제17조 제1항에 위배된다고 봄이 상당하다.

☞ 피고인이 자신의 병원에서 A를 진료하고, 그 병원 직원인 B, C의 명의로 처방전을 작성하여 교부한 행위가 의료법 제17조 1항에 위반된다고 판단한 원심이 정당하다고 한 사안

2012도15890   특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)   (자)   상고기각

◇회사의 대표이사가 회사로 하여금 타 회사로부터 아무런 담보나 대가를 받지 아니한 채 타 회사의 채무에 대하여 연대보증하게 하고, 타 회사가 발행한 약속어음에도 연대보증하게 한 다음 채권자가 위 약속어음 공정증서에 기하여 강제집행을 함에 있어 강제집행에 아무런 이의를 제기하지 않기로 하는 약정을 체결하여 채권자로 하여금 약속어음 액면금 전액을 추심하도록 함으로써 회사에 동액 상당의 손해를 입힌 사안에서 배임죄의 성립을 인정한 사례◇

  배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 등 참조). 이러한 법리는 최초 배임행위가 법률적 관점에서 무효라고 하더라도 그 후 타인의 사무를 처리하는 자가 계속적으로 배임행위에 관여하여 본인에게 현실적인 손해를 가한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

☞ 이 사건 배임행위는 대표권남용에 의한 이 사건 연대보증의 채무부담행위뿐만 아니라 나아가 이 사건 연대보증에 기초한 강제집행과정에서 이 사건 이의부제기약정의 체결을 통하여 제3자가 63억 원을 추심하도록 함으로써 그로 인하여 직접적으로 회사가 위 추심금 상당의 현실적인 손해를 입게 된 것까지의 일련의 행위를 모두 포함하는 것으로 보고, 피고인들의 위와 같은 배임행위가 직접적인 원인이 되어 회사가 현실적인 손해를 입은 이상 그 배임행위의 무효 여부와는 관계없이 배임죄의 죄책을 진다고 판단한 원심을 수긍한 사안

2013도1435  폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․흉기등상해)등 (차) 파기환송

◇1. 법원이 형사소송법 제314조 소정의 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 하는지 여부(적극), 2. 기록상 증인의 전화번호가 나타나 있음에도 검사가 증인에게 연락하여 법정 출석을 위한 노력을 기울인 자료가 보이지 않을 경우 형사소송법 제314조에 의하여 ‘소재불명’인 경우에 해당한다고 보아 증거능력을 인정할 수 있는지 여부(소극)◇

  형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망․질병․외국거주․소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 그리고 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다.

  검사가 제출한 증인신청서에는 증인에 대한 경찰 진술조서에 기재된 휴대전화번호가 기재되어 있고, 수사기록 중 증인에 대한 경찰 진술조서에는 집 전화번호도 기재되어 있으며, 그 이후 작성된 검찰 진술조서에는 위 휴대전화번호와 다른 휴대전화번호가 기재되어 있음에도, 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 위 각 전화번호로 증인에게 연락하여 법정 출석의사가 있는지 확인하는 등의 방법으로 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울였다는 자료는 전혀 보이지 아니한다.

  위와 같은 상황이라면 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 입증된 경우라고 볼 수 없으므로, 형사소송법 제314조의 ‘소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 없다.

 

 

특    별

 

 

2010두19942   상속세물납불허가처분취소   (차)   파기환송

◇1. 상속세 및 증여세법 시행령 제73조 제1항이 물납을 청구할 수 있는 납부세액의 한도를 ‘당해 상속재산인 부동산 및 유가증권의 가액에 대한 상속세 납부세액’으로 규정한 것이 모법의 위임이 없거나 그 위임범위를 벗어나 무효인지 여부(소극),

2. 상속세 및 증여세법 시행령 제73조 제2항에서 말하는 ‘상속재산인 부동산 및 유가증권 중 제1항의 납부세액을 납부하는 데 적합한 가액의 물건이 없을 때’의 의미 및 위와 같은 요건이 갖추어진 경우에만 시행령 제73조 제1항에서 규정한 한도를 초과하여 물납을 허가할 수 있는지 여부(적극),

3. 1주 단위로 물납을 할 수 있는 비상장주식은 당해 상속재산인 부동산 및 유가증권의 가액에 대한 납부세액에 상당하는 수량을 물납하는 방법으로 그 납부세액을 납부할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 시행령 제73조 제2항에서 규정한 ‘상속재산인 부동산 및 유가증권 중 제1항의 납부세액을 납부하는 데 적합한 가액의 물건이 없을 때’에 해당한다고 볼 수 없는지 여부(적극)◇

1. 상속세 및 증여세법 시행령 제73조 제1항이 물납을 청구할 수 있는 납부세액의 한도를 ‘당해 상속재산인 부동산 및 유가증권의 가액에 대한 상속세 납부세액’으로 규정한 것이 모법의 위임이 없거나 그 위임범위를 벗어나 무효라고 할 수 없다.

2. 상속세 및 증여세법 시행령 제73조 제2항에서 말하는 ‘상속재산인 부동산 및 유가증권 중 제1항의 납부세액을 납부하는 데 적합한 가액의 물건이 없을 때’란 물납할 재산의 수납가액이 시행령 제73조 제1항에서 규정한 물납을 청구할 수 있는 납부세액의 한도인 ‘당해 상속재산인 부동산 및 유가증권에 대한 상속세액’을 초과하는 경우를 의미한다고 보아야 한다. 세무서장은 특별한 사정이 없는 한 시행령 제73조 제2항에서 규정하고 있는 위와 같은 요건이 갖추어진 경우에만 시행령 제73조 제1항에서 규정한 한도를 초과하여 물납을 허가할 수 있다고 할 것이다.

☞ 원고와 그 공동상속인들에게 이 사건 비상장주식 외에는 물납이 허용되지 않는 잔여 상속세를 납부할 만한 다른 상속재산이 없고, 원고와 그 공동상속인들이 이 사건 비상장주식을 환가하는 방법을 찾기가 어렵다는 사정이 있다고 하더라도 명문의 규정이 없는 이상 그러한 사정만을 이유로 시행령 제73조 제1항에서 규정한 한도를 초과하여 물납을 허가할 수는 없다고 한 사안

3. 1주 단위로 물납을 할 수 있는 비상장주식은 당해 상속재산인 부동산 및 유가증권의 가액에 대한 납부세액에 상당하는 수량을 물납하는 방법으로 그 납부세액을 납부할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 시행령 제73조 제2항에서 규정한 ‘상속재산인 부동산 및 유가증권 중 제1항의 납부세액을 납부하는 데 적합한 가액의 물건이 없을 때’에 해당한다고 볼 수 없다.

☞ 상속재산인 비상장주식 중 일부에 대하여만 물납을 허가할 경우 나머지 부분의 경제적 가치가 잔존 비율만큼 유지되지 않을 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 한 사안

 

2011두3159   법인세부과처분취소   (카)   상고기각

◇외국법인의 국내원천소득에 대한 원천징수의무의 한계◇

  구 법인세법(2003. 12. 30. 법률 제7005호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제98조 제1항 제3호는 외국법인에 대하여 제93조 제2호의 소득, 즉 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7005호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에 규정하는 배당소득으로서 국내사업장과 실질적으로 관련되지 아니하거나 그 국내사업장에 귀속되지 아니하는 소득의 금액(이하 ‘국내원천배당소득’이라 한다)을 지급하는 자는 제97조의 규정에 불구하고 그 지급하는 때에 지급액의 100분의 25를 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세로서 원천징수하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 외국법인에 대하여 국내원천배당소득을 지급하는 자는 우리나라가 그 외국법인이 거주자로 되어 있는 나라와 체결한 조세조약 등에서 구 법인세법 제98조 제1항 제3호에서 정한 세율보다 낮은 제한세율을 적용하여 과세하거나 비과세하도록 규정하고 있지 아니한 한 위 규정에 따른 세율을 적용하여 그 소득에 대한 법인세를 원천징수할 의무가 있다. 그리고 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항이 규정하는 실질과세의 원칙은 구 법인세법 제98조 제1항 제3호가 규정하는 국내원천배당소득에 대한 원천징수에도 그대로 적용되므로, 국내원천배당소득을 지급하는 자는 특별한 사정이 없는 한 그 소득에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는지를 조사하여 실질적인 귀속자를 기준으로 그 소득에 대한 법인세를 원천징수할 의무가 있다. 다만 국내원천배당소득을 지급하는 자는 조세수입의 조기확보와 조세징수의 효율성 도모 등의 공익적 요청에 따라 원천징수의무를 부담하는 반면, 질문검사권 등 세법이 과세관청에 부여한 각종 조사권한은 가지고 있지 아니한 점 등을 고려하면, 국내원천배당소득을 지급하는 자가 거래 또는 소득금액의 지급과정에서 성실하게 조사하여 확보한 자료 등을 통해서도 그 소득의 실질적인 귀속자가 따로 있다는 사실을 알 수 없었던 경우까지 실질적인 귀속자를 기준으로 그 소득에 대한 법인세를 원천징수할 의무가 있다고 볼 수는 없다.

2012두27596   취득세등부과처분취소   (라)   상고기각

◇부재부동산 소유자를 규정하고 있는 지방세법 시행령 제79조의3 제2항 전문의 ‘계약일’은 사업인정고시일 이전의 계약일만을 의미하는지 여부(적극)◇

  지방세법 시행령 제79조의3 제2항에 규정된 ‘계약일’은 ‘당해 사업인정고시일 전의 계약일’만을 뜻하고 ‘당해 사업인정고시일 이후의 계약일’은 여기에 포함되지 아니한다고 해석함이 상당하다. 따라서 당해 사업인정고시일 이후에 부동산 등이 협의취득에 의하여 매수된 자가 1년 전부터 계속하여 사업자등록 등을 하지 아니함으로써 부재부동산 소유자에 해당하는지를 판단하는 기준일은 계약일이 아니라 사업인정고시일로 보아야 한다.

☞ 원고가 이 사건 수용부동산의 사업인정고시일 현재 지방세법 시행령 제79조의3 제2항 각 호에 규정하는 지역에 1년 전부터 계속하여 사업자등록을 하고 있지 아니한 사업자로서 취득세 등의 비과세대상에서 제외되는 부재부동산 소유자에 해당한다고 본 원심의 판단을 수긍한 사안

2012수35   국회의원선거무효확인의소   (아)   청구기각

◇1. 공직선거법 제168조 제1항에 규정된 투표함 봉쇄․봉인 규정의 입법취지 및 법령상 요구되는 투표함 봉쇄․봉인의 정도(투표함의 안전 보장이라는 목적을 달성하는 데 적합한 기능의 충족), 2. 공직선거법 제224조에 규정된 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’의 의미◇

1. 공직선거법 제168조 제1항은 “투표관리관은 투표소를 닫는 시각이 된 때에는 투표소의 입구를 닫아야 하며, 투표소 안에 있는 선거인의 투표가 끝나면 투표참관인의 참관 아래 투표함의 투입구와 그 자물쇠를 봉쇄․봉인하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이러한 규정의 입법취지는 투표함의 안전을 보장하고 선거부정의 개입을 방지하려는 데 있으므로(대법원 1959. 7. 8. 선고 4291선39 판결 참조), 투표함의 봉쇄․봉인은 투표함의 안전 보장이라는 목적을 달성하는 데 적합한 기능을 갖추도록 행하여야 할 것이다.

2. 공직선거법 제224조는 “소청이나 소장을 접수한 선거관리위원회 또는 대법원이나 고등법원은 선거쟁송에 있어 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있는 때라도 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 선거의 전부나 일부의 무효 또는 당선의 무효를 결정하거나 판결한다.”고 규정하고 있고, 여기에서 '선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때'라고 함은 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다(대법원 1992. 10. 16. 선고 92수198 판결, 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004수54 판결 등 참조).

☞ 제19대 서울특별시 강남구을 지역구 국회의원선거는 그 선거사무 관리집행의 잘못이 일부 있었으나, 선거결과에 영향을 미치지는 않았다고 판단하여 원고 민주통합당의 청구를 기각한 사안

2012추22   조례안재의결무효확인   (다)   청구기각

◇1. 수업료, 입학금의 지원에 관한 사무의 성격(자치사무), 2. 지방자치단체인 화천군이 관내 고등학생에게 교육비를 지원할 수 있는 법령상 근거(농어업인 삶의 질 향상 및 농어촌지역 개발촉진에 관한 특별법 제23조), 3. 이 사건 조례안의 지방교육재정교부금법 제11조 및 지방자치단체의 교육경비 보조에 관한 규정 제2조, 제3조 위반 여부(소극), 4. 이 사건 조례안이 지방자치단체장 고유의 재량권을 침해하였거나 예산편성을 강제함으로써 지방자치단체장의 예산편성권을 침해하여 위법한지 여부(소극)◇

1. 수업료, 입학금 그 자체에 관한 사무는 교육․학예에 관한 사무로서 지방자치단체 중 특별시․광역시․도의 사무에 해당한다고 할 것이나, 수업료, 입학금의 지원에 관한 사무는 학생 자녀를 둔 주민들의 수업료, 입학금 등에 관한 부담을 경감시킴으로써 청소년에 대한 기본적인 교육여건을 형성함과 동시에 청소년이 평등하게 교육을 받을 수 있도록 하는 것이므로, 이와 같은 사무는 지방자치단체 고유의 자치사무인 지방자치법 제9조 제2항 제2호 소정의 주민의 복지증진에 관한 사무 중 주민복지에 관한 사업(가목) 및 노인․아동․심신장애인․청소년 및 부녀의 보호와 복지증진(라목)에 해당되는 사무라고 할 것이다.

2. 구 지방재정법(2011. 8. 4. 법률 제10991호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항은 “지방자치단체는 개인 또는 단체에 대한 기부·보조·출연, 그 밖의 공금 지출을 할 수 없다. 다만, 지방자치단체의 소관에 속하는 사무와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 공공기관에 지출하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하면서, 제1호에서 ‘법률에 규정이 있는 경우’를 들고 있다. 이 사건 조례안에 규정된 수업료, 입학금 지원 사무가 시․군․자치구의 자치사무에 해당하고, 농어업인 삶의 질 향상 및 농어촌지역 개발촉진에 관한 특별법(이하 ‘농어촌지역 특별법’이라 한다) 제23조는 “국가와 지방자치단체는 농어촌학교 학생의 교육기회를 보장하기 위하여 입학금, 수업료, 급식비 및 통학에 필요한 교통수단과 그 운행에 드는 경비를 지원할 수 있다.“고 규정하고 있어, 이 사건 조례안은 지방자치단체의 소관에 속하는 사무에 대한 공금 지출에 관하여 법률에 규정이 있는 경우에 해당하므로 구 지방재정법 제17조 제1항에 반하지 아니한다.

3. 지방교육재정교부금법 제11조 제1항은 시․도의 교육․학예에 소요되는 경비를 당해 지방자치단체의 교육비특별회계에서 부담한다는 원칙을 규정한 것이고, 같은 조 제6항은 교육․학예에 관한 사무를 관장할 수 없는 시․군․자치구라도 대통령령이 정하는 바에 따라 관할구역 안에 있는 고등학교 이하 각급 학교의 교육에 소요되는 경비를 보조할 수 있음을 규정한 것인바(대법원 1996. 11. 29. 선고 96추84 판결 참조), 이 사건 조례안이 규정하고 있는 수업료, 입학금 지원 사무는 앞서 본 바와 같이 교육․학예에 관한 사무가 아니라 지방자치단체 고유의 자치사무인 지방자치법 제9조 제2항 제2호 소정의 주민의 복지증진에 관한 사무에 해당할 뿐이므로 지방교육재정교부금법 제11조 제1항이 규정하는 교육․학예에 소요되는 경비의 부담 또는 같은 조 제6항이 규정하는 고등학교 이하 각급 학교의 교육에 소요되는 경비의 보조사업과는 아무런 관련이 없다. 따라서 이 사건 조례안은 지방교육재정교부금법 제11조 및 지방자치단체의 교육경비 보조에 관한 규정 제2조, 제3조를 위반할 여지가 없다.

4. 수업료, 입학금의 지원에 관한 사무는 지방자치단체 고유의 자치사무인 지방자치법 제9조 제2항 제2호 소정의 주민의 복지증진에 관한 사무에 속하고, 이러한 사무의 성격을 고려하여 농어촌지역 특별법 제23조는 지방자치단체장이 아니라 지방자치단체에 수업료 등에 대한 경비 지원에 관한 권한을 부여하고 있고, 이 사건 조례안 제4조는 교육비 지원대상을 ‘화천군에 보호자와 학생이 주소를 두고 관할 소재 고등학교에 다니는 학생’과 함께 ‘군수가 지원할 수 있다고 인정한 학생’도 규정함으로써 원고에게 교육비 지원대상 선정에 있어 일정한 재량권을 부여하고 있는 등 관계 법률과 조례안의 규정 내용 및 이 사건 조례안에 따른 교육비 지원사무에 소요될 비용이 화천군 예산에서 차지하는 비율 등을 고려할 때, 이 사건 조례안 제6조 제3항이 교육비 지원대상에 해당하는 경우에는 군수로 하여금 교육비를 지급하도록 규정하였다는 이유만으로 집행기관으로서의 지방자치단체장 고유의 재량권을 침해하였다거나 예산배분의 우선순위 결정에 관한 지방자치단체장의 예산편성 권한을 본질적으로 침해하여 위법하다고 볼 수는 없다.

☞ 화천군 관내 고등학생에 대한 교육비를 지원하는 내용의 이 사건 조례안이 법령을 위반하였고 볼 수 없다고 판단하여, 그 조례안 재의결 무효를 구하는 원고의 청구를 배척한 사안

2012후436   등록무효(실)   (라)   일부 파기환송

◇1. 변론종결 후 제출된 참고자료에 의하여 주지관용기술을 인정할 수 있는지 여부(소극), 2. 변론종결 후 재개의무가 인정되는 경우라고 본 사례◇

  1. 어느 주지관용의 기술이 소송상 공지 또는 현저한 사실이라고 볼 수 있을 만큼 일반적으로 알려져 있지 아니한 경우에 그 주지관용의 기술은 심결취소소송에 있어서는 증명을 필요로 하고, 이 때 법원은 자유로운 심증에 의하여 증거 등 기록에 나타난 자료를 통하여 주지관용의 기술을 인정할 수 있다 할 것이나(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006후3052 판결 등 참조), 변론종결 후 제출된 참고자료까지 여기의 ‘증거 등 기록에 나타난 자료’에 포함된다고 볼 수는 없다.

  2. 당사자가 변론종결 후 주장ㆍ증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 당사자의 변론재개신청을 받아들일지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다. 그러나 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장ㆍ증명을 제출할 기회를 제대로 가지지 못하였고, 그 주장ㆍ증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 당사자에게 변론을 재개하여 그 주장ㆍ증명을 제출할 기회를 주지 아니한 채 패소의 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011두7991 판결 등 참조). 또한 당사자가 변론종결 후 추가로 주장ㆍ증명을 제출한다는 취지를 기재한 서면과 자료를 제출하고 있다면 이를 위 주장ㆍ증명을 제출할 수 있도록 변론을 재개하여 달라는 취지의 신청으로 선해할 수도 있으므로, 당사자가 참고서면과 참고자료만을 제출하였을 뿐 별도로 변론재개신청서를 제출한 바는 없다는 사정만으로 이와 달리 볼 것은 아니다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다5592 판결 등 참조).

☞ 변론이 종결되고 판결이 선고되기 전까지 사이에 원고가 참고서면을 제출하면서 이 사건 등록고안의 출원 전 다수의 선행기술에 쟁점 구성의 주요 부분이 이미 나타나 있으므로 쟁점 구성 가운데 이 부분은 주지관용기술이거나 최소한 공지된 기술이라는 취지로 기존의 주지관용기술 주장을 보충하는 주장을 새로이 하였고, 그 근거자료로 참고자료들을 제시하였으며, 이들 자료에는 실제로 원고가 위 참고서면에서 한 주장과 같은 구성이 나타나 있고, 그 가운데 특히 참고자료 1의 기술은 이 사건 등록고안과 그 구체적인 기술분야까지 동일하였는바, 사정이 이와 같고 원심이 인정한 바와 같이 쟁점 구성의 공지 여부가 진보성 여부를 판단하는 데 주요한 요소로서 작용하는 이상, 원심으로서는 변론종결 전까지 제출되어 조사된 증거들만으로 곧바로 판결을 할 것이 아니라, 변론을 재개하여 원고의 참고서면과 첨부 참고자료들에 관하여 심리하고, 이를 토대로 하여 진보성 여부를 판단하였어야 한다고 본 사안

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