대법원 2010. 5.13. 선고 중요판결 요지

 

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대법원 2010. 5. 13. 선고 중요판결 요지

 

민    사

 

 

2007다60882  매매대금   (바)   상고기각

◇납품계약의 당사자가 누구인지 다투어지는 경우 그 계약의 해석방법◇

일반적으로 계약의 당사자가 누구인지는 그 계약에 관여한 당사자의 의사 해석의 문제에 해당한다. 의사표시의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 그 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하며, 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다.

☞피고회사의 이사인 갑이 원고와 납품계약을 체결하면서 그 계약서상에 갑의 이름과 휴대전화번호를 기재하고 사인을 하였고, 그것이 타인을 위한 대리행위라고 볼 사정이 없는 점, 원고는 납품대금의 지급을 독촉하면서 갑을 수신인으로 하였고 갑과 계약을 체결한 것이라고 기재한 점, 원고는 피고회사에게 납품대금의 지급을 독촉한 적이 없는 점 등에 비추어, 갑이 피고회사의 유일한 이사이고 피고회사 발행의 약속어음으로 그 납품대금을 지급하였다는 등의 사정만으로는 위 납품계약의 당사자를 피고회사로 볼 수 없다고 한 사례    

 

2007다82059  구상금   (차)   상고기각

◇건설공사 도급인에게 구 산업안전보건법에 따른 수급인의 근로자에 대한 산업재해예방조치의무를 위반한 책임을 인정한 사례◇

구 산업안전보건법(2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항, 제1항, 같은 법 시행령 제26조에 의하면, 건설공사의 도급인은 사업주로서 그 수급인이 사용하는 근로자가 노동부령이 정하는 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 할 때에는 노동부령이 정하는 산업재해예방을 위한 조치를 취하여야 한다. 나아가 같은 법 시행규칙(2009. 8. 7. 노동부령 제330호로 개정되기 전의 것) 제30조 제5항, 제6항, 구 산업안전기준에 관한 규칙(2006. 12. 30. 노동부령 제264호로 개정되기 전의 것) 제7조의2, 제129조, 제130조 등의 규정을 종합하면, 사업주는 이동식 크레인에 의하여 근로자를 운반하거나 근로자를 달아 올린 상태에서 작업에 종사시켜서는 아니 되고, 다만 작업의 성질상 부득이한 때 또는 안전한 작업수행상 필요한 때에 한하여 이동식 크레인의 달기구에 전용 탑승설비를 설치하여 그 탑승설비에 근로자를 탑승시킬 수 있으며, 이러한 경우에도 탑승설비가 뒤집히거나 떨어지지 아니하도록 필요한 조치를 하고, 안전대 및 구명줄을 설치하며, 안전난간의 설치가 가능한 구조인 경우에는 중간난간대를 포함한 안전난간을 설치하는 등의 추락방지조치를 취하여야 한다.

 

2008다6052  임금   (자)   상고기각

◇근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 미달하는 때에 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분의 효력(=무효)◇

근로기준법이 정하는 원칙적인 임금지급방법은 근로시간수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다. 따라서 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다.

 

 

2009다47340  상표권침해금지등   (나)   상고기각

◇상표법 제51조 제1항 제2호의 규정취지 및 어느 상표가 이에 해당하는지 여부에 대한 판단기준◇

상표법 제51조 제1항 제2호의 ‘상품의 산지․품질․원재료․효능․용도․수량․형상(포장의 형상을 포함한다)․가격 또는 생산방법․가공방법․사용방법 및 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표’에 해당하는지 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 사용상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하는바, 수요자가 그 사용상품을 고려하였을 때 품질, 효능, 형상 등의 성질을 표시하고 있는 것으로 직감할 수 있으면 이에 해당한다.

☞이 사건 표장인 ‘핫골드윙’은 ‘고급의 매운 닭 날개 요리’로 직감될 개연성이 높아 사용상품의 품질, 원재료, 효능, 용도, 가공방법 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 해당하므로 이 사건 등록상표의 효력이 그에 미치지 아니한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

 

2010다5595  승진발령처분취소처분무효확인   (나)   파기환송

◇지방자치단체가 설립한 지방의료원이 그 소속 직원에 대한 승진발령을 함에 있어 법령 및 정관에 정하여진 절차를 전혀 거치지 않은 경우, 그 승진발령을 무효로 본 사례◇

피고는 지방자치단체의 출연에 의하여 설립되었고, 국가 및 지방자치단체의 보조금을 받으며, 그 업무에 관하여 지방자치단체의 지도․감독을 받는 점, 피고의 정관, 인사규정 등에서는 의료원장의 인사권을 보장하면서도 그의 인사권 남용을 제한하기 위한 여러 절차 규정을 두고 있고, 이러한 인사 관련 규정은 피고 소속 직원들의 지위에 직접적인 영향을 미치는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 인사 관련 규정은 단체 내부의 단순한 자율적 규정에 불과한 것이 아니라 피고가 인사발령 시 반드시 준수하여야 하는 의무적 규정이라고 할 것이고, 이러한 절차를 전혀 거치지 않은 채 피고 의료원장의 결재만으로 시행된 이 사건 승진발령은 절차상 중대한 하자가 있어 무효라고 할 것이다.

 

2010다12043(본소), 12050(반소)  소유권이전등기 등  (마)   파기환송

◇인천국제공항에 입․출항하는 항공기의 안전운행에 장애가 되는 구릉제거공사를 위하여 협의취득된 토지에 대한 절토공사가 완료되었다면 환매권이 발생하는지 여부(소극)◇

이 사건 각 토지는 인천국제공항에 입․출항하는 항공기의 안전운행에 장애가 되는 구릉제거공사를 위하여 협의취득된 것으로서, 절토작업이 완료된 이 사건 각 토지의 현황을 그대로 유지하는 것은 인천국제공항에 입․출항하는 항공기의 안전운행을 위하여 반드시 필요한 것이므로 구릉제거공사의 목적은 위와 같은 장애구릉을 제거하는 것에 그치지 않고 그 현상을 유지하는 것까지 포함하는 것이라고 봄이 상당하고, 이 사건 각 토지는 공익사업인 구릉제거공사에 계속 이용되는 것이거나 필요한 것으로서 공익상 필요가 소멸하지 않았다고 볼 수 있으며, 한편 환매에 의하여 원고들에게 일단 이 사건 각 토지의 소유권이 회복된 후에는 개발행위권자 내지 건축허가권자가 아닌 피고로서는 항공기 안전운행에 방해가 되는 행위의 실행을 막을 방법이 없는 점 등도 고려하면, 이 사건 각 토지에 대한 절토공사가 완료되었다는 사정만으로 이 사건 각 토지가 공익사업에 필요 없게 되었다고 보기는 어렵다 할 것이다.

 

형    사

 

 

2007도1397  위증   (자)   상고기각

◇민사소송에서의 증인진술서 제도와 관련하여 그 실질적 진정성립을 인정하는 취지의 진술이 증인신문의 대상이 된 사항에 관하여 진술한 경우에 해당하는지 여부(원칙적 부정)◇

「형법」제152조 제1항의 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에 성립하는 것이므로 위증의 경고를 수반하는 법률에 의한 선서절차를 거친 법정에서 구체적으로 이루어진 진술을 그 대상으로 하는바,「민사소송규칙」제79조 제1항은 “법원은 효율적인 증인신문을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 증인을 신청한 당사자에게 증인진술서를 제출하게 할 수 있다”라고 규정함으로써 증인진술서제도를 채택하고 있는데 이러한 증인진술서는 그 자체로는 서증에 불과하여 그 기재내용이 법정에서 진술되지 아니하는 한 여전히 서증으로 남게 되는 점,「민사소송법」제331조가 원칙적으로 증인으로 하여금 서류에 의하여 진술을 하지 못하도록 규정하고 있는 점,「민사소송규칙」제95조 제1항이 증인신문의 방법에 관하여 개별적이고 구체적으로 하여야 한다고 규정하고 있는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 증인이 법정에서 선서 후 증인진술서에 기재된 구체적인 내용에 관하여 진술함이 없이 단지 그 증인진술서에 기재된 내용이 사실대로라는 취지의 진술만을 한 경우에는 그것이 증인진술서에 기재된 내용 중 특정 사항을 구체적으로 진술한 것과 같이 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 증인이 그 증인진술서에 기재된 구체적인 내용을 기억하여 반복 진술한 것으로는 볼 수 없으므로, 가사 거기에 기재된 내용에 허위가 있다 하더라도 그 부분에 관하여 법정에서 증언한 것으로 보아 위증죄로 처벌할 수는 없다.

 

 

2007도2666  농수산물유통및가격안정에관한법률위반   (아)   상고기각

◇도매시장법인의 영업을 제한하는 ‘도매시장 외의 장소에서의 농수산물 판매업무’의 의미◇

농수산물유통및가격안정에관한법률(2004. 12. 31. 법률 제7275호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농안법’이라고 한다) 제35조 제1항은 ‘도매시장법인은 도매시장 외의 장소에서 농수산물의 판매업무를 하지 못한다’고 규정하고 있고 그 제86조 제5호는 그 위반행위를 처벌하고 있는바(이하, 농안법 제35조 제1항과 제86조 제5호를 합쳐 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다), 위 처벌의 대상이 되는 ‘도매시장 외의 장소에서의 농수산물 판매업무’라 함은, ‘농수산물의 원활한 유통과 적정한 가격을 유지함으로써 생산자와 소비자의 이익을 보호하고 국민생활의 안정에 이바지’한다고 하는 농안법의 목적(제1조)과 이를 달성하기 위해 그 유통과 가격형성 과정에서의 왜곡을 방지하고자 하는 이 사건 처벌규정의 취지 및 그 영업제한의 기준이 ‘장소’임을 특별히 명시하고 있는 위 문언의 표시 등에 비추어 ‘도매시장에 반입⋅상장하지 않고 행해지는 농수산물 판매행위’를 의미한다고 보아야 할 것이고, 이와 달리 도매시장에 반입⋅상장되어 행해지는 판매행위 중 ‘경매 또는 입찰’ 등 농안법 제32조 소정의 방법에 의하지 아니한 판매행위까지 명문의 근거도 없이 위 규정에 의한 처벌의 대상이 된다고 확장해석할 수는 없다.

 

 

2007도9769  증권거래법위반   (아)   파기환송

◇1. 구 증권거래법 제188조의2 제2항 소정의 ‘제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중’이란 표현의 취지 2. 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호 소정의 미공개정보 이용행위가 금지되는 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’의 의미◇

1. 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제188조의2 제2항이 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'를 정의함에 있어 ‘제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중'이란 표현을 사용하고 있으나, 이는 위 제186조 제1항 제1호 내지 제13호 소정의 사실들만을 미공개정보 이용행위금지의 대상이 되는 중요한 정보에 해당하는 것으로 제한하고자 하는 것이 아니라 중요한 정보인지의 여부를 판단하는 기준인 '투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보'를 예시하기 위한 목적에서라고 보아야 한다.

2. 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호가 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’를 내부거래의 규제 범위에 포함시킨 취지는, 법인과 계약을 체결하고 있는 자는 그 법인의 미공개 중요정보에 쉽게 접근할 수 있어 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다 할 것이다. 이와 같은 입법취지를 고려하여 보면, 법인과 계약을 체결함으로써 그 법인의 미공개 중요정보에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자는 비록 위 계약이 그 효력을 발생하기 위한 절차적 요건을 갖추지 아니하였다고 하더라도 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’에 해당한다고 봄이 상당하다.

 

 

2008도5506  뇌물공여 등   (나)   파기환송(일부)

◇1. 도시 및 주거환경정비법 제84조에서 재개발․재건축조합의 임원과 정비사업전문관리업자의 임․직원을 뇌물수수죄 등의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 취지 2. 정비사업전문관리업자가 반드시 특정 재건축․재개발 정비사업과 관련하여 조합설립추진위원회나 정비사업조합과 구체적인 업무계약을 체결하거나 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 후에야 비로소 정비사업전문관리업자의 임․직원이 뇌물수수죄 등의 적용에 있어서 공무원으로 의제된다고 할 것인지 여부(소극), 3. 정비사업전문관리업자의 임․직원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 법인인 정비사업전문관리업자에게 뇌물을 공여하도록 한 경우 뇌물수수죄가 성립하기 위한 요건◇

1. 도시 및 주거환경정비법 제84조는 “형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)․직원은 이를 공무원으로 본다”라고 규정하고 있는바, 이는 재건축․재개발 정비사업이 노후․불량 건축물이 밀집하여 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 개량하여 주거생활의 질을 높이기 위한 공공적 성격을 띤 사업일 뿐만 아니라 정비구역 내 주민들이나 토지 등 소유자들의 재산권 행사에 중대한 영향을 미치는 점을 고려하여, 정비사업을 진행하는 조합의 임원뿐만 아니라 조합이나 조합설립추진위원회의 정비사업에 관한 주요 업무를 대행하는 정비사업전문관리업자의 임․직원의 직무수행의 공정성과 청렴성을 확보하여 재건축․재개발 정비사업이 공정하고 투명하게 진행되도록 하기 위한 것이라고 할 것이다.

2. 정비사업전문관리업자가 반드시 특정 재건축․재개발 정비사업과 관련하여 조합설립추진위원회나 정비사업조합과 구체적인 업무계약을 체결하거나 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 후에야 비로소 정비사업전문관리업자의 임․직원이 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제된다고 한정할 것은 아니다.

3. 정비사업전문관리업자의 임․직원이 법인인 정비사업전문관리업자를 사실상 1인 회사로서 개인기업과 같이 운영하거나, 그렇지 않더라도 사회통념상 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여한 것이 곧 그 임․직원에게 공여한 것과 같다고 볼 수 있을 정도로 경제적․실질적 이해관계를 같이 하는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다.

 

 

2009도1373  부동산실권리자명의등기에관한법률위반 등   (다)   상고기각

◇1. 횡령죄에 있어서 타인의 재물인 여부를 판단하는 기준 2. 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 보유한 재산이 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소 구성원들 개인의 소유가 되는지 여부(소극) 3. 법인의 비자금의 조성행위가 법인을 위한 목적이 아니고 행위자가 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우 비자금 조성행위 자체로써 업무상횡령죄의 불법영득의사가 실현된 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)◇

1. 횡령죄가 성립하기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 타인의 재물인가의 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되어야 한다.

2. 상법에 의하면 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소는 주식회사나 합명회사와 독립된 별개의 법인격이나 권리주체가 아니라 주식회사나 합명회사에 소속된 하부조직에 불과하므로, 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 주식회사의 본점이나 합명회사의 주사무소의 회계와는 별도의 독립채산제 방식으로 운영되고 있다고 하더라도 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 보유한 재산은 그 주식회사 또는 합명회사의 소유일 뿐 법인격도 없고 권리주체도 아닌 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소 구성원들 개인의 소유가 되는 것은 아니다.

3. 업무상횡령죄의 성립에 있어서는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는바, 법인의 회계장부에 올라 있는 자금이 아니라 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리하여 별도로 관리하는 법인의 비자금은, 그 비자금의 조성 동기, 조성 방법, 조성 기간, 보관방법, 실제 사용용도 등에 비추어 그 조성행위가 법인을 위한 목적이 아니고 행위자가 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우 비자금 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것이다.

 

 

2009도5658  청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)   (가)  상고기각

◇반의사불벌죄에서 피해자가 나이 어린 미성년자인 경우 그 법정대리인의 피고인 등에 대한 처벌불원의 의사표시에 피해자 본인의 의사가 포함되어 있는지에 대한 판단방법◇

반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는바, 피해자가 나이 어린 미성년자인 경우 그 법정대리인이 피고인 등에 대하여 밝힌 처벌불원의 의사표시에 피해자 본인의 의사가 포함되어 있는지는 대상 사건의 유형 및 내용, 피해자의 나이, 합의의 실질적인 주체 및 내용, 합의 전후의 정황, 법정대리인 및 피해자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

☞구 청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 소정의 청소년대상 성범죄에 대하여 13세의 피해자를 대신하여 그 법정대리인인 부가 피고인에 대하여 처벌불원의 의사표시를 하였는데, 기록상 인정되는 사정을 종합하여 그러한 의사표시에 피해자 본인의 의사도 포함되어 있다고 본 사례

 

 

2009도10477  주택법위반 등   (나)   상고기각

◇주택법 제41조의2 제1항의 규정을 위반하여 입주자로 선정된 지위를 전매한 자에 그러한 지위를 매수한 매수인이 포함되는지 여부(소극)◇

구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5914호로 개정되기 전의 것) 제38조의3(주택의 전매행위 등의 제한) 제1항에서는 주택의 입주자로 선정된 지위 등의 ‘전매행위’를 금지하고, 제47조(공급질서교란금지) 제1항에서는 조합주택을 공급받을 수 있는 지위 등의 ‘양도행위’를 금지한다고 각 규정하였고, 1999. 2. 8. 법률 제5914호로 개정되면서 구 주택건설촉진법 제38조의3(주택의 전매행위 등의 제한) 규정이 삭제되었고, 2003. 5. 29. 법률 제6919호로 전부개정된 주택법 제39조(공급질서교란금지) 제1항에서는 조합주택을 공급받을 수 있는 지위 등의 ‘양도 또는 양수행위’를 금지한다고 규정하고, 2005. 1. 8. 법률 제7334호로 개정되면서 신설된 주택법 제41조의2(주택의 전매행위 제한 등) 제1항에서는 주택의 입주자로 선정된 지위 등의 ‘전매행위’를 금지한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 개정 경위, 규정 형식의 차이, 해당 규정의 입법취지 및 형벌법규의 엄격해석 원칙 등에 비추어 보면, 주택법 제41조의2 제1항의 규정을 위반하여 입주자로 선정된 지위를 전매한 자라고 함은 그러한 지위를 전매한 매도인만을 의미하고 그러한 지위를 매수한 매수인은 해당하지 않는다고 할 것이다.  

 

 

2009도11576  대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반   (나)   파기환송

◇구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률에서 정한 제한이자율을 초과하는 간주이자를 사전에 공제하는 행위가 같은 법 19조 제2항 제2호 소정의 이자율의 제한을 위반하여 이자를 수수한 경우에 해당하는지 여부(적극)◇

피고인이 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’ 이라 한다)의 제8조 제1항 소정의 제한이자율을 초과하는 간주이자를 사전에 공제한 행위는 구 대부업법 제19조 제2항 제2호 소정의 이자율의 제한을 위반하여 이자를 수수한 경우에 해당한다.

 

 

2009도13332  총포․도검․화약류등단속법위반   (마)   상고기각

◇총포․도검․화약류등 단속법 시행령 제23조 제2항에서의 ‘쏘아 올리는 꽃불류의 사용’에 그 설치행위도 포함되는지 여부(적극)◇

총포․도검․화약류등 단속법(이하 ‘법’이라 한다) 제18조는 화약류의 사용이라는 표제 하에 화약류의 발파나 연소는 대통령령이 정하는 기술상의 기준에 따라야 한다고 규정하고, 그 위임에 따라 화약류에 속하는 꽃불류의 사용상의 기준을 규정한 위 법 시행령 제23조 제2항은 ‘쏘아 올리는 꽃불류의 사용은 화약류관리보안책임자의 책임 하에 하여야 한다’고 규정하고 있다. 단, 법 제19조에서는 화약류의 취급의 태양으로 제조ㆍ판매ㆍ수수ㆍ적재ㆍ운반ㆍ저장ㆍ소지ㆍ사용ㆍ폐기 등을 열거하면서 화약류 사용의 전제가 되는 설치행위를 독립된 행위 태양으로 규정하고 있지는 않다. 다만 법 제31조 및 그 위임에 따른 위 법 시행령 제58조에 의하면, 화약류관리보안책임자는 화약류의 취급(제조를 제외한다) 전반에 관한 사항을 각각 주관하되 꽃불류 사용에 관한 위 법 시행령 제23조의 규정이 적합하게 지켜지도록 지도․감독할 의무가 있고, 화약류를 취급하는 사람은 화약류관리보안책임자의 안전상의 지시감독에 따라야 하는 것으로 정하고 있는데, 화약류관리보안책임자가 규정 준수 여부를 지도․감독하게 되는 위 법 시행령 제23조 제1항 각 호 중에는 꽃불류의 설치단계에서의 주의사항도 다수 포함하고 있다. 그렇다면 앞서 본 제 규정의 취지에 법 제72조 제6호, 제18조 제4항 및 위 법 시행령 제23조의 입법목적이 꽃불류의 설치 및 사용과정에서의 안전관리상의 주의의무 위반으로 인한 위험과 재해를 방지하고자 하는 것으로, 다른 꽃불류에 비하여 위험성의 정도가 높은 쏘아 올리는 꽃불류의 경우에는 위 법 시행령 제23조 제1항 각 호에서 정한 기준을 준수하는 것만으로는 위와 같은 입법목적을 달성하기 어렵다고 보아 제2항에서 그 사용을 화약류관리보안책임자의 책임 하에 하여야 한다고 별도로 규정하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 법 시행령 제23조 제2항에서의 ‘사용’에는 쏘아 올리는 꽃불류의 설치행위도 포함하고 있는 것으로 해석되고, 이러한 해석은 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수는 없다.

 

 

2009도14617  출입국관리법위반   (아)   상고기각

◇예술흥행의 체류자격을 가진 외국인을 유흥주점의 유흥접객원으로 고용한 행위가 출입국관리법 제18조 제3항의 위반행위에 해당하는지 여부(적극)◇

출입국관리법 제18조 제1항, 그 시행령 제23조 제1항에서 정하고 있는 예술흥행(E-6)의 체류자격을 가지는 외국인은 체류자격의 범위에 속하는 취업활동을 할 수 있을 뿐이므로, 그러한 외국인을 예술흥행의 체류자격의 범위에 속하지 아니하는 활동을 하도록 고용하였다면 이는 출입국관리법 제18조 제3항을 위반한 죄에 해당한다.

 

 

2010도336  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 등   (사)  상고기각

◇실물거래에 따른 공급가액을 부풀려 허위기재한 매출처별세금계산서합계표를 정부에 제출한 경우 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호를 적용하여 처벌할 수 있는지 여부(적극)◇

매출처별세금계산서합계표에 기재된 각 매출처에의 공급가액에 해당하는 실물거래가 전혀 존재하지 않거나 일부 실물거래가 존재하더라도 전체적으로 그 공급가액을 부풀려 허위로 기재한 합계표를 정부에 제출한 경우에는 위 합계표를 구성하는 개별 세금계산서를 허위기재한 경우와 달리 그 가공 혹은 허위의 공급가액 부분 전체에 관하여 위 허위기재를 내용으로 하는 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 제3호 소정의 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법의 규정에 의한 매출처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위’에 해당하고, 이는 전체로서 하나의 매출처별세금계산서합계표를 허위로 작성하여 정부에 제출한 것이므로 그 합계표 안에 여러 매출처별로 각 허위의 사실이 기재되어 있다 하더라도 하나의 조세범처벌법위반(세금계산서 교부 의무위반등)죄가 성립할 뿐이다.

 

 

2010도1040  사문서위조 등   (마)   파기환송(일부)

◇회사의 지배인이 자신을 그 회사의 대표이사로 표시하여 연대보증채무를 부담하는 취지의 차용증을 작성·교부한 경우 사문서위조죄가 성립하지 않는다고 한 사례◇

원래 주식회사의 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다.

 

 

2010도1386  공직선거법위반   (차)   파기환송

◇공직선거법 제268조 제1항 단서 소정의 공소시효기간의 기산일 및 위 단서규정의 적용요건◇

공직선거법 제268조 제1항은 “이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일후 6월(선거일후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)을 경과함으로써 완성한다. 다만, 범인이 도피한 때나 범인이 공범 또는 범죄의 증명에 필요한 참고인을 도피시킨 때에는 그 기간은 3년으로 한다.”고 규정하고 있는바, 위 조항 단서의 사유가 발생한 경우 공소시효는 당해 선거일후 3년(선거일후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 3년)을 경과함으로써 완성된다고 해석함이 상당하다. 그리고 공직선거법 제268조 제1항 단서 소정의 ‘범인이 도피한 때’에 해당하기 위해서는 범인이 주관적으로 수사기관의 검거․추적으로부터 벗어나려는 도피의사가 있어야 하고, 객관적으로 수사기관의 검거․추적이 불가능한 도피상태에 있어야 한다. 이때 도피의사는 수사기관의 검거․추적으로부터 벗어남으로써 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 한다는 인식으로 족하고, 궁극적으로 형사처분을 면할 목적이나 공소시효를 도과시키려는 목적을 필요로 하는 것은 아니다. 그리고 도피상태는 소재가 분명하더라도 검거․추적이 불가능한 경우를 포함하지만 단순히 수사기관의 소환에 응하지 않고 있을 뿐 검거․추적이 가능한 경우에는 도피상태라고 볼 수 없다.

 

 

2010도2468  보건범죄단속에관한특별조치법위반 등   (차)   파기환송

◇영리 목적의 무면허의료행위를 업으로 하는 자가 일부 돈을 받지 않은 경우 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반죄 외에 별도로 의료법위반죄를 구성하는지 여부(소극)◇

무면허 의료행위는 동종범죄의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄를 구성하는 점, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 자가 일부 돈을 받지 않고 무면허 의료행위를 한 경우에 그 위법성에 대한 평가는 이미 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 구성요건적 평가에 포함되어 있는 점, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 외에 돈을 받지 않고 한 무면허 의료행위에 대하여 별개로 의료법 위반죄가 성립한다고 본다면 전부 돈을 받고 무면허 의료행위를 한 경우에는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 1죄로서 그 법정형기 내에서 처단하게 되는 반면 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄와 의료법 위반죄의 경합범이 되어 처단형이 오히려 무겁게 되는 불합리한 결과가 되는 점에 비추어, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에도 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 1죄만이 성립하고, 별개로 의료법 위반죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다.

 

 

2010도2514  병역법위반   (아)   상고기각

◇피고인이 공익근무요원소집통지서를 받고 그 소집기일로부터 3일이 경과하기 전에 검사의 노역장유치명령에 의하여 노역장유치가 이루어진 경우 피고인의 소집불응에 정당한 사유가 있는지 여부(적극)◇

병역법 제88조 제1항의 “정당한 사유”라 함은 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미한다. 피고인이 공익근무요원소집통지서를 받고 그 소집기일부터 3일이 경과한 때까지 소집에 불응하였으나 이는 소집기일로부터 3일이 경과하기 전에 검사의 노역장유치명령에 의하여 피고인에 대하여 노역장 유치가 이루어졌기 때문이므로 피고인의 소집불응에는 정당한 사유가 있고, 국방부의 징집 또는 소집업무 및 법무부의 형집행업무 모두 대한민국 정부의 행정력이 미치는 영역 내에 있는 업무로서 협의와 조정에 의하여 병무행정을 실현시킬 수 있는 상태에 있었음에도 국가가 피고인에 대하여 노역장유치명령을 하고 소집기일로부터 3일이 경과한 때까지 그 집행을 계속하였던 이상, 피고인이 검찰청에 찾아아 벌금형에 대하여 노역장유치명령을 하여 달라고 요청한 사실이 있다는 사정만으로는 피고인이 노역장유치명령 이후의 행위과정을 지배하였다고 볼 수 없다.

 

 

특    별

 

 

2008후2800  등록무효(디)   (아)   상고기각

◇디자인보호법 제5조 제2항이 정한 ‘용이하게 창작할 수 있는 디자인’의 판단기준◇

디자인보호법 제5조 제2항은 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 제1항 제1호 또는 제2호에 해당하는 디자인의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것은 디자인등록을 받을 수 없도록 규정하고 있는데, 여기에는 위 각 호에 해당하는 디자인의 결합뿐만 아니라 위 디자인 각각에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 디자인도 포함된다고 봄이 타당하고, 그 규정의 취지는 위 각 호에 해당하는 디자인의 형상․모양․색채 또는 이들의 결합을 거의 그대로 모방 또는 전용하였거나, 이를 부분적으로 변형하였다고 하더라도 그것이 전체적으로 볼 때 다른 미감적 가치가 인정되지 않는 상업적․기능적 변형에 불과하거나, 또는 그 디자인 분야에서 흔한 창작수법이나 표현방법에 의해 이를 변경․조합하거나 전용하였음에 불과한 디자인 등과 같이 창작수준이 낮은 디자인은 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 창작할 수 있는 것이어서 디자인등록을 받을 수 없다는 데 있다.

 

2009므1458, 1465(반소)  이혼 및 위자료 등   (가)   파기환송(일부)

◇부모가 이혼하는 경우 법원이 친권행사자 및 양육자 지정에서 고려할 사정◇

자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미치므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중 누구를 미성년인 자의 친권을 행사할 자 및 양육자로 지정할 것인가를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다.

☞피고(父)는 원고(母)와의 별거 이후 수년간 사건본인을 양육해 왔고 그 결과 사건본인의 피고에 대한 정서적 유대관계가 원고의 경우보다 더욱 친밀하게 형성되어 있는 점, 사건본인이 원고와 피고가 헤어질 경우 피고와 같이 살고 싶다는 의사를 분명히 밝히고 있는 점, 피고는 사건본인을 직접 돌보는 데 별 다른 지장이 없는 반면, 원고는 레스토랑을 운영하면서 사건본인을 양육할 계획이어서 그 양육의 상당 부분을 제3자에게 의존할 수밖에 없는 형편인 점 등의 사정을 감안하면, 단지 어린 여아의 양육에는 어머니가 아버지보다 더 적합할 것이라는 일반적 고려만으로는 위와 같은 현재의 양육상태 변경의 정당성을 인정하기에 충분하지 아니하다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

 

 

2009두19168  분양전환승인의취소   (카)   파기환송

◇임대주택법상 임차인대표회의가 행정청이 임대사업자에게 한 분양전환승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부(적극)◇

구 임대주택법(2009. 12. 29. 법률 제9863호로 개정되기 전의 것) 제21조 제5항, 제9항, 제34조, 제35조는 임차인대표회의는 건설임대주택의 임대사업자가 임대의무기간 경과 후 또는 부도, 파산, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우가 발생한 후 각각 1년 이상 분양전환승인을 신청하지 아니하는 경우 임차인 3분의 2 이상의 동의를 받아 직접 분양전환승인을 신청할 수 있고, 분양전환가격 산정을 위한 감정평가시 감정평가에 대하여 대통령령으로 정하는 사항에 해당하는 경우 임차인 과반수의 동의를 받아 이의신청을 할 수 있으며, 분양전환가격 등에 대하여 임대주택분쟁조정위원회에 분쟁의 조정신청을 할 수 있고, 임대사업자와 임차인대표회의가 위 조정위원회의 조정안을 받아들이면 당사자 간에 조정조서와 같은 내용의 합의가 성립된 것으로 본다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 내용과 입법경위 및 취지 등에 비추어 보면, 임차인대표회의도 당해 주택에 거주하는 임차인과 마찬가지로 임대주택의 분양전환과 관련하여 그 승인의 근거법률인 구 임대주택법에 의하여 보호되는 구체적이고 직접적인 이익이 있다고 봄이 상당하다. 따라서 임차인대표회의인 원고로서는 피고의 이 사건 분양전환승인처분이 승인의 요건을 갖추지 못하였음을 주장하여 그 취소소송을 제기할 원고적격이 있다고 보아야 할 것이다.

 

2009두23785  양도소득세부과처분취소   (나)   파기환송

◇소득의 원인이 되는 채권이 발생되었으나 회수불능으로 된 경우, 그 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 있는지 여부(소극)◇

소득세법이 비록 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있기는 하지만, 다만 소득의 원인이 되는 채권이 발생하였다 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 없는 것이다.

 

2010두2296  건축관계자변경신고 수리처분취소   (사)   파기환송(일부)

◇매각허가결정서 및 매각대금 완납서류가 구 건축법 시행규칙 제11조 제1항에 규정된 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’에 해당되는지 여부(적극)◇

구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 및 구 건축법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21098호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제3호에 의하면, 건축주를 변경하는 경우에는 시장․군수․구청장에게 이를 신고하여야 한다. 한편, 건축 관계자 변경신고에 관한 구 건축법 시행규칙(2007. 12. 13. 건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제1항 제1호에 의하면, 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 허가를 받거나 신고를 한 자로부터 건축 또는 대수선 중인 건축물을 양수한 사람은 그 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 건축 관계자 변경신고서에 ‘변경 전 건축주의 명의변경동의서’ 또는 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다는 취지로 규정하고 있다. 이러한 각 규정의 문언내용 및 형식, 건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 그 허가를 함에 있어 건축주가 누구인가 등 인적 요소에 대하여는 형식적 심사만 하는 점, 건축허가는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 자유로이 양도할 수 있는 것이고, 그에 따라 건축허가의 효과는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되며 별도의 승인처분에 의하여 이전되는 것이 아닌 점, 민사집행법에 따른 경매절차에서 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하는 점 등의 사정을 종합하면, 토지와 그 토지에 건축 중인 건축물에 대한 경매절차상의 확정된 매각허가결정서 및 그에 따른 매각대금 완납서류 등은 구 건축법 시행규칙 제11조 제1항에 규정된 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류'에 해당한다고 봄이 상당하다.(끝)  

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