대법원 2010. 7.08. 선고 중요판결 요지

 

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대법원 2010. 7. 8. 선고 중요판결 요지

 

민    사

 

2007다55866  손해배상(의)   (가)   상고기각

◇의료진이 진료기록을 사후에 허위로 가필․정정한 경우 그 내용이 허위인지 판단하는 방법◇

의사측이 진료기록을 사후에 가필․정정한 행위는, 그 이유에 대하여 상당하고도 합리적인 이유를 제시하지 못하는 한, 당사자 간의 공평의 원칙 또는 신의칙에 어긋나는 증명방해행위에 해당하나, 당사자 일방이 증명을 방해하는 행위를 하였더라도 법원으로서는 이를 하나의 자료로 삼아 자유로운 심증에 따라 방해자 측에게 불리한 평가를 할 수 있음에 그칠 뿐 증명책임이 전환되거나 곧바로 상대방의 주장 사실이 증명된 것으로 보아야 하는 것은 아니며, 그 내용의 허위 여부는 의료진이 진료기록을 가필․정정한 시점과 그 사유, 가필․정정 부분의 중요도와 가필․정정 전후 기재 내용의 관련성, 다른 의료진이나 병원이 작성․보유한 관련 자료의 내용, 가필․정정 시점에서의 환자와 의료진의 행태, 질병의 자연경과 등 제반 사정을 종합하여 합리적 자유심증으로 판단하여야 한다.

2010다13732  손해배상(기)   (가)   파기환송(일부)

◇국민건강보험법에 따라 보험자가 불법행위로 인한 피해자에게 보험급여를 한 후 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권을 대위하는 경우, 그 대위 범위◇

국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 제3자에 대하여 손해배상청구를 할 경우 그 손해발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는 먼저 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 거기에서 보험급여를 공제하여야 하고, 그 공제되는 보험급여에 대하여는 다시 과실상계를 할 수 없으며, 보험자가 불법행위로 인한 피해자에게 보험급여를 한 후 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권을 대위하는 경우 그 대위의 범위는 손해배상채권의 범위 내에서 보험급여를 한 전액이다.

 

2010다20563  손해배상(기)   (가)   파기환송(일부)

◇일실수입 산정에 있어 식대를 공제하여야 한다고 본 사례◇ 

피해자가 그 여명기간 동안 계속 병원에 입원하여 있어야 할 경우 그 식비가 광의의 입원비에 해당되어 가해자가 이를 배상하여야 한다면 피해자의 여명기간까지의 일실수입을 산정함에 있어서는 그가 지출할 통상의 식비는 이를 공제하여야 한다.

 

2010다21276  손해배상(기)   (나)   파기환송(일부)

◇1. 불법행위로 인한 재산상 손해의 액수를 산정함에 있어 위법행위가 없었을 경우의 재산상태에 관하여 당사자가 주장하는 사정을 참작하기 위한 요건 2. 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 그 피해자의 부주의를 이유로 과실상계를 주장할 수 있는지 여부(소극)◇

1. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이므로, 손해액을 산정함에 있어서는 먼저 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태를 상정하여야 하는데, 위법행위가 없었을 경우의 재산상태를 상정함에 있어 고려할 사정들은 위법행위 전후의 여러 정황을 종합한 합리적인 추론에 의하여 인정될 수 있어야 하고, 당사자가 주장하는 사정이 그러한 추론에 의하여 인정되지 않는 경우라면 이를 위법행위가 없었을 경우의 재산상태를 상정하는 데 참작할 수 없다.

2. 손해배상청구 소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 할 것이지만, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 피해자의 바로 그 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.

 

2010다21757  부동산소유권보존등기말소등   (다)   상고기각

◇1. 토지대장 또는 임야대장상 소유자에 관한 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우, 국가를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는지 여부(적극) 2. 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란 기재의 권리추정력 유무(소극)◇

1. 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로, 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인 청구를 할 수 밖에 없다고 할 것이다.

2. 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 소유자에 관한 사항에는 그 권리추정력이 인정되지 않는다.

☞1975. 12. 31. 전문 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 임야대장으로서 권리추정력이 없으므로 원고의 국가에 대한 소유권확인청구는 확인의 이익이 있다고 한 사례

 

형    사

2008도7546  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 등   (다)   파기환송(일부)

◇부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문에서 말하는 부동산에 관한 소유권 기타 물권의 실권리자인지 여부를 가리는 핵심적 징표(=취득자금의 부담 여부)◇

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문은 “명의신탁 약정이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정(위임․위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)을 말한다.”라고 규정하고 있는바, 부동산에 관한 물권의 실권리자인지 여부를 가리는 핵심적인 징표 중의 하나는 그가 과연 그 부동산에 관한 물권의 취득 자금을 부담하였는지 여부라 할 것이다.

2009도14558  농업협동조합법위반   (사)   파기환송

◇호별방문죄의 구성요건으로서 연속적인 호별방문의 의미 및 죄수(=연속성이 인정되면 포괄일죄)◇

농업협동조합법 제172조 제2항, 제50조 제2항은 임원이 되려는 자가 정관으로 정하는 기간 중에 선거운동을 위하여 조합원을 호별로 방문하는 행위를 불법 선거운동으로 규정하여 이를 처벌하고 있다. 위 호별방문죄는 연속적으로 두 호 이상을 방문함으로써 성립하는 범죄로서, 연속적인 호별방문이 되기 위해서는 각 방문행위 사이에 어느 정도의 시간적 근접성은 있어야 하지만 반드시 각 호를 중단 없이 방문하여야 하거나 동일한 일시 및 기회에 방문하여야 하는 것은 아니므로 해당 선거의 시점과 법정 선거운동기간, 호별방문의 경위와 장소, 시간, 거주자와의 관계 등 제반 사정을 종합하여 단일한 선거운동의 목적으로 둘 이상 조합원의 호를 계속해서 방문한 것으로 볼 수 있으면 그 성립이 인정되고, 이와 같이 연속성이 인정되는 각 호별방문행위는 그 전체가 포괄일죄의 관계에 있게 된다. 한편 호별방문의 대상이 되는 호는 일상생활을 영위하는 거택에 한정되지 않고 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개되지 아니한 곳으로서 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 이에 해당할 수 있다 할 것인데, 그 구체적인 해당 여부는 선거운동을 위하여 공개되지 않은 장소에서 조합원을 만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법․부정선거 조장 위험 등을 방지하고자 하는 호별방문죄의 입법취지와 보호법익에 비추어 주거 혹은 업무용 건축물 등의 존재 여부, 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 조합원의 구체적인 지배․관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 이루어져야 한다.

 

2010도931  폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 등   (다)   파기환송

◇형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 있어서 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예의 예외사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함되는지 여부(적극)◇

선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도인 점, 형법은 선고유예의 예외 사유를 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라고만 규정하고 있을 뿐 그 전과를 범행 이전의 것으로 제한하거나 형법 제37조 후단 경합범 규정상의 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과를 제외하고 있지 아니한 점, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는데 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고되었다면 나머지 죄가 위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결되었다고 하더라도 선고유예가 선고되었을 수 없을 것인데 나중에 별도로 판결이 선고된다는 이유만으로 선고유예가 가능하다고 하는 것은 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 있어서 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다고 봄이 상당하다.

☞피고인에게 이 사건 범행 이후에 자격정지 이상의 형을 받아 판결이 확정된 전과가 있음에도 불구하고, 이 사건 범행 당시에 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없고 이 사건 범행과 그 후에 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다는 등의 이유로 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 원심판결을 파기한 사례

 

2010도1931  출입국관리법위반   (나)   파기환송

◇출입국관리법 제7조의2 제2호의 외국인을 입국시키기 위하여 허위로 사증 또는 사증발급인정서를 신청하는 행위의 주체에 당해 외국인도 포함되는지 여부(적극)◇

출입국관리법(이하 ‘법’이라고 한다) 제7조, 법 시행령 제7조 제1항에 의하면 사증의 발급신청자는 사증을 발급받고자 하는 외국인이고, 법 제9조 제1항, 제2항, 법 시행규칙 제17조 제2항에 의하면 사증발급인정서의 신청자도 외국인이고 그 외국인을 초청하려는 자는 대리로 신청할 수 있도록 규정하고 있는 점, 외국인이든 초청자든 허위로 사증 내지 사증발급인정서를 신청하는 경우에 우리나라의 사증 등 발급업무를 포함한 외국인 출입국관리업무에 중대한 영향을 미치는 데에 아무런 차이가 없는 점 등을 종합하면, 법 제7조의2 제2호의 누구든지 외국인을 입국시키기 위하여 허위로 사증 또는 사증발급인정서를 신청하는 행위의 주체에는 당해 외국인도 포함된다고 봄이 상당하다.

 

2010도1939  특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등   (나)   파기환송

◇상습사기의 범행이 단순사기죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우 그 죄가 두 죄로 분리되는지 여부(소극)◇

상습사기의 범행이 단순사기죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 두 죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위 시에 완성되는 것이다.

 

특    별

 

2009두4449  주택재개발정비사업조합설립인가처분취소   (나)   상고기각

◇구 도시 및 주거환경정비법 제17조에 의하여 조합설립 동의 산정방법 및 절차에 관하여 규정하고 있는 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제28조의 동의 철회의 상대방에는 행정청도 포함되는지 여부(적극) 및 행정청에게 동의철회서를 제출한 경우 조합설립추진위원회에 통지하여야만 동의 철회의 효력이 발생하는지 여부(소극)◇

도시 및 주거환경정비법(2007. 5. 17. 법률 제8466호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제17조에 의하여 조합설립 동의 산정방법 및 절차에 관하여 규정하고 있는 도시정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항 제5호, 제4항이 인가신청 전에 동의를 철회하는 자는 동의자 수에서 제외하되, 다만 제26조 제1항 각 호의 사항이 변경이 없는 경우에는 동의자 수에서 이를 제외하지 아니하며, 위 동의 및 그 철회는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하고 인감증명서를 첨부하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 조합설립 동의 철회의 상대방, 시기 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 여기에 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 만족하는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가지고 있는 점, 재개발조합설립인가신청을 받은 행정청이 재개발조합의 설립을 인가할 것인지 여부를 결정하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의가 있었는지 여부를 심사하여야 하는 점(구 도시정비법 제16조 제1항) 등을 더하여 보면, 조합설립 동의 철회의 상대방은 추진위원회뿐만 아니라 행정청도 될 수 있다고 보아야 하고, 이러한 점에서 행정청이 조합설립 동의 철회서를 제출받은 경우 추진위원회에게 이를 통지하여야만 그 철회의 효력이 생긴다고 볼 것은 아니다.  

 

2010두4643  건축허가신청반려처분취소   (다)   파기환송

◇구 대덕연구개발특구 등의 육성에 관한 특별법에 따른 절차와 방식에 따르지 아니하였다는 이유로 대덕연구개발특구 내 사회복지시설에 대한 건축허가신청을 반려한 처분이 적법하다고 한 사례◇

연구개발특구의 육성을 통하여 그 지역에 있는 대학ㆍ연구소 및 기업의 연구개발을 촉진하고, 상호협력을 활성화하며, 연구개발 성과의 사업화 및 창업을 지원함으로써 국가기술의 혁신 및 국민경제의 발전에 이바지하고자 하는 구 대덕연구개발특구 등의 육성에 관한 특별법(이하 ‘구 특구법’이라고 한다)의 입법목적과 구 특구법 제6조, 제27조, 제28조, 제29조, 구 특구법 시행령 제7조의 규정들을 종합하여 보면, 구 특구법에 의하여 지정된 연구개발특구 내에서의 특구개발사업은 지식경제부장관 또는 지식경제부장관이 지정한 특구개발사업의 시행자가 특구육성종합계획과 특구관리계획에 맞게 실시계획을 작성하여 지식경제부장관의 승인을 얻는 등으로 구 특구법이 정하는 절차와 방식에 따라 이루어져야 할 것이다.

 

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