대법원 2010. 6.24. 선고 중요판결 요지

 

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대법원 2010. 6. 24. 선고 중요판결 요지

 

민    사

 

2006다58738  손해배상   (차)   파기환송

◇대법원판결이 형사소송법 등 법령에 명시되지 아니한 피의자의 권리를 헌법적 해석을 통하여 혹은 형사소송법의 규정 등을 유추적용하여 최초로 인정한 경우, 그 대법원판결 전에 이와 달리 법령을 해석하여 조치한 수사검사에게 국가배상법 제2조 제1항 소정의 과실이 있는지 여부(원칙적 소극) 및 그 판단기준◇

형사소송법 및 관계 법령이 형사소송절차에서 피의자가 갖는 권리에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 아니하여 그 해석에 관하여 여러 가지 견해가 있을 수 있고, 이에 대하여 대법원판례 등 선례가 없고 학설도 귀일된 바 없어 의의(疑義)가 있을 수 있는 경우에는, 검사로서는 그 나름대로 신중을 다하여 그 당시의 실무관행을 파악하고 각 견해의 근거의 합리성을 검토하여 어느 한 견해를 따라 조치를 취할 수밖에 없다. 이 경우 그러한 조치 후에 대법원이 형사소송법 등 법령에 명시되지 아니한 피의자의 권리를 헌법적 해석을 통하여 인정하거나 피의자의 다른 권리에 관한 형사소송법의 규정 등을 유추적용하여 인정함으로써, 사후적으로 피의자에게 그러한 권리가 존재하지 않는 것으로 해석한 검사의 조치가 잘못된 것으로 판명되고 이에 따른 처리가 결과적으로 위법하게 되어 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 그 검사의 조치 당시 그 검사가 내린 판단 이상의 것을 성실하고 합리적인 평균적 검사에게 기대하기 어렵다고 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에까지 당해 검사에게 국가배상법 제2조 제1항에서 규정하는 과실이 있다고 할 수 없다.

☞대법원 2003. 11. 11.자 2003모402 결정은 헌법 제12조 제4항 본문의 규정 등과 적법절차주의를 선언한 헌법정신에 비추어 구금된 피의자는 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제209조, 제89조 등의 규정을 유추적용하여 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 권리가 있다고 판시하고, 당시 수사검사가 구속 피의자인 송○○에 대하여 변호인의 피의자신문 참여를 불허한 처분이 위법하다고 판단하였지만, 위 불허처분 당시 형사소송법의 규정, 판례 및 학설, 검찰 실무관행, 대검찰청이 제정한「변호인의 피의자신문 참여 운영 지침｣의 법적 성질 및 내용과 그 실무적 운용상황 등을 종합하여 보면, 그 당시 성실하고 합리적인 평균적인 검사를 기준으로 하더라도 송○○가 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 권리를 갖고 있었고, 그 참여를 불허하는 처분이 그러한 권리를 위법하게 침해하는 것이라는 점을 알 수 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 수사검사에게 국가배상법 제2조 제1항 소정의 과실이 있다고 볼 수 없다고 한 사례

 

2006다61499  손해배상(기)   (아)   파기환송

◇2007. 8. 30. 이전에 발생한 실화에 대하여 2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정된 ‘실화책임에 관한 법률’이 적용될 수 있는지 여부(적극)◇

구 실화책임에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 실화책임법’이라 한다)은 실화의 경우에 중대한 과실이 있을 때에 한하여 민법 제750조의 규정을 적용하도록 함으로써 경과실이 있을 때에는 손해배상책임을 지지 않도록 규정하고 있었다. 그런데 헌법재판소는 2007. 8. 30. 선고 2004헌가25 결정에서, 화재 피해의 특수성을 고려하여 과실 정도가 가벼운 실화자를 가혹한 배상책임으로부터 구제할 필요성은 인정하면서도 구 실화책임법이 채택한 방법은 실화피해자의 손해배상청구권을 필요 이상으로 제한하고 법익균형의 원칙에도 위배되므로 기본권 제한입법의 한계를 일탈하여 헌법에 위반된다고 보아, 구 실화책임법에 대하여 헌법불합치를 선언하여 개선입법을 촉구함과 아울러 법원 기타 국가기관과 지방자치단체는 입법자가 위 법률을 개정할 때까지 그 적용을 중지하도록 하였다.   이에 따라 2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정된 실화책임에 관한 법률(이하 ‘개정 실화책임법’이라 한다)은 구 실화책임법과는 달리 실화로 인한 손해배상책임의 성립요건에 관하여 아무런 제한규정을 두지 아니한 채 실화가 중대한 과실에 의한 것이 아닌 경우에는 연소로 인하여 생긴 손해 부분에 대하여 배상의무자가 법원에 손해배상액의 경감을 청구할 수 있도록 하면서 ‘그 배상으로 인하여 배상자의 생계에 중대한 영향을 미치게 될 경우’라는 요건을 두지 아니하는 등으로 민법 제765조에 대한 특례를 규정하고 있고, 부칙 제2항에서 위 헌법불합치결정이 이루어진 다음날인 2007. 8. 31.부터 그 시행 전에 발생한 실화에 대하여도 개정 실화책임법을 소급적용하도록 규정하였다. 이와 같이 2007. 8. 30. 이전에 발생한 실화는 원칙적으로 개정 실화책임법의 적용범위에 포함되지 아니하지만, 위 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 규범통제의 실효성 보장 및 개정 실화책임법 부칙의 소급적용 취지를 고려하면, 비록 2007. 8. 30. 이전에 발생한 실화라 하더라도 위 헌법불합치결정 당시에 구 실화책임법의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 효력이 미쳐 구 실화책임법이 적용되지 않고 위헌성이 제거된 개정 실화책임법이 유추 적용되는 것으로 보아야 한다.

 

2007다62505  손해배상(의)   (나)   상고기각

◇출산과정에서 의사가 부담하는 설명의무의 범위◇

질식분만을 하게 되면 산모 또는 태아의 생명․신체 등에 중대한 위험을 초래할 개연성이 있어 제왕절개수술을 실시할 필요가 있다고 판단되는 경우에, 의사는 특별한 사정이 없는 한 산모로 하여금 제왕절개수술을 받을지 여부를 결정하도록 하기 위해 질식분만을 실시할 경우 예상되는 위험, 대체적인 분만방법으로 제왕절개수술이 있다는 점 및 제왕절개수술을 실시할 경우 예상되는 위험 등을 설명할 의무가 있다고 할 것이나, 위와 같은 상황이 아니라면 질식분만은 가장 자연스럽고 원칙적인 분만방법이므로 의사가 산모에게 질식분만을 실시할 경우 발생할 수 있는 위험 등을 설명하지 않았다고 하여 설명의무를 위반하여 산모의 자기결정권을 침해하였다고 할 수는 없다.  

 

2007다73918  중재판정취소   (자)   상고기각

◇1. ‘중재판정에 이유를 기재하지 아니한 때’가 중재판정의 취소사유가 되는지 여부(적극) 및 그 의미 2. 중재법 제36조 제2항 제2호 나목에 정한 ‘중재판정의 승인 또는 집행이 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 때’의 의미◇

1.「중재법」제32조 제2항은 “중재판정에는 그 판정의 근거가 되는 이유를 기재하여야 한다. 다만, 당사자 간에 합의가 있거나 제31조의 규정에 의한 화해중재판정인 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제36조 제2항 제1호 라목은 중재판정을 취소할 수 있는 사유의 하나로서 ‘중재절차가 이 법의 강행규정에 반하지 아니하는 당사자 간의 합의에 따르지 아니하거나 그러한 합의가 없는 경우에는 이 법에 따르지 아니하였다는 사실’을 증명하는 경우를 들고 있으므로, 당사자 간에 이유의 기재를 요하지 않는다는 합의가 없는데도 중재판정에 이유를 기재하지 아니한 때에는 중재판정의 취소사유가 된다. 이 경우 ‘중재판정에 이유를 기재하지 아니한 때’라 함은 중재판정서에 전혀 이유의 기재가 없거나 이유의 기재가 있더라도 불명료하여 중재판정이 어떠한 사실상 또는 법률상의 판단에 기인하고 있는가를 판명할 수 없는 경우와 이유가 모순인 경우를 말하고, 중재판정서에 이유의 설시가 있는 한 그 판단이 실정법을 떠나 공평을 그 근거로 삼는 것도 정당하며, 중재판정에 붙여야 할 이유는 당해 사건의 전제로 되는 권리관계에 대하여 명확하고 상세한 판단을 나타낼 것까지는 요구되지 않고 중재인이 어떻게 하여 판단에 이른 것인지를 알 수 있을 정도의 기재가 있으면 충분하고, 또한 그 판단이 명백하게 비상식적이고 모순인 경우가 아닌 한, 그 판단에 부당하거나 불완전한 점이 있다는 것은 이유를 기재하지 아니한 때에 해당하지 아니한다. 

2. 「중재법」제36조 제2항 제2호 나목에서 법원이 직권으로 중재판정을 취소할 수 있는 사유로서 규정하고 있는 ‘중재판정의 승인 또는 집행이 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 때’란 단순히 중재인에 의하여 이루어진 사실인정에 잘못이 있다거나 중재인의 법적 판단이 법령에 위반되어 중재판정의 내용이 불합리하다고 볼 수 있는 모든 경우를 말하는 것이 아니라, 중재판정이 명하는 결과가 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 때를 의미한다.

 

2008다23729  손해배상(기)   (가)   파기환송(일부)

◇1. 수인한도를 넘지 않는 기존 건물의 일영과 새로 신축한 가해건물의 일영이 결합하여 피해건물에 수인한도를 넘는 일조방해의 피해를 발생시킨 경우 기존 건물 소유자의 손해배상책임 유무 2. 제1항의 경우 신축건물 소유자의 손해배상액 산정 방법◇

1. 기존 건물의 건립으로 인하여 피해건물에 발생한 일조방해의 정도가 수인한도를 넘지 않고 있었는데 그로부터 상당한 기간이 경과한 후 타인 소유의 인접건물이 신축되고 그 기존 건물과 인접건물로 인하여 생긴 일영이 결합하여 피해건물에 수인한도를 넘는 일조방해가 발생한 때에는, 피해건물의 소유자 등은 인접건물의 신축 전에 기존 건물로 인하여 발생한 일조방해의 정도가 수인한도를 넘지 아니하여 기존 건물로 인한 일조방해를 수인할 의무가 있었으므로, 특별한 사정이 없는 한 기존 건물 소유자와 무관하게 신축된 인접건물로 인하여 수인한도를 넘게 된 일조방해의 결과에 대하여는 인접건물의 소유자를 상대로 불법행위 책임을 물을 수 있는지는 별론으로 하고 기존 건물의 소유자를 상대로 불법행위 책임을 물을 수 없다.

2. 피해건물이 이미 타인 소유의 다른 기존 건물에 의하여 일조방해를 받고 있는 상황에서 가해건물이 신축됨으로써 일조방해의 정도가 심화되어 피해건물에 수인한도를 넘는 일조방해의 피해가 발생하고 그로 인하여 피해건물의 재산적 가치가 하락된 경우 신축건물 소유자는 피해건물 소유자에 대하여 불법행위로 인한 재산상 손해배상책임을 부담한다. 그런데 이 때 다른 기존 건물의 일조방해가 위와 같이 수인한도를 넘는 데 기여한 부분에 대한 책임을 신축건물의 소유자에게 전부 부담시킨다면 신축건물의 소유자는 이미 건립되어 있던 기존 건물로 인한 일조방해를 자신의 전적인 책임으로 인수하는 것이 되어 불합리하고, 반대로 기존 건물의 일조방해가 수인한도를 넘는 데 기여한 부분에 대한 책임을 피해건물의 소유자에게 전부 부담시킨다면, 실제로 기존 건물과 신축건물에 의하여 생긴 일영이 결합하여 피해건물에 수인한도를 넘는 일조방해의 피해가 발생하였는데도 피해자가 아무런 구제를 받을 수 없게 될 수 있으므로 이 역시 불합리하다. 따라서 이러한 경우에는 상린관계에 있는 이웃 간의 토지이용의 합리적인 조정이라는 요청과 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 기존 건물의 일조방해가 수인한도를 넘는 데 기여함으로써 피해건물의 소유자가 입게 된 재산적 손해가 신축건물의 소유자와 피해 건물의 소유자 사이에서 합리적이고 공평하게 분담될 수 있도록 정하여야 하고, 이를 위해서는 특히 가해건물이 신축되기 전부터 있었던 기존 건물로 인한 일조방해의 정도, 신축건물에 의하여 발생하는 일조방해의 정도, 가해건물 신축 후 위 두 개의 원인이 결합하여 피해건물에 끼치는 전체 일조방해의 정도, 기존 건물로 인한 일조방해와 신축건물에 의한 일조방해가 겹치는 정도, 신축건물에 의하여 발생하는 일조방해시간이 전체 일조방해시간 중 차지하는 비율 등을 고려하여야 한다.

 

2009다56757  부당이득금반환   (가)   상고기각

◇도로공사의 부대공사비용을 도로공사의 원인자에게 부담시킬 수 있는 경우 그 부담의 범위 내에서 구 도로법 제65조 제1항의 본문이나 단서를 적용하여 부대공사비용의 부담자를 정할 수 있는지 여부(소극)◇

구 도로법(2004. 1. 20. 법률 제7103호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도로법’이라 한다) 제64조, 제65조의 규정 내용과 성격, 입법취지 등을 종합해 보면, 도로공사가 타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 되고 다시 그 도로공사로 인하여 또는 그 도로공사를 시행하기 위하여 부대공사가 필요하게 된 경우, 도로법 제65조 제2항, 제64조에 의하여 부대공사비용의 전부 또는 일부를 타공사 또는 타행위의 비용을 부담하여야 할 자, 즉 원인자에게 부담시킬 수 있는 것으로 인정되는 때에는, 그 부담의 범위 내에서는 도로법 제65조 제1항의 본문이나 단서를 적용하여 부대공사비용의 부담자를 정할 수 없다고 보아야 한다.

 

2010다2107  이사회결의부존재확인   (다)   상고기각

◇임기만료된 법인 이사의 후임 이사 선임시까지의 업무수행권 인정 여부(한정 적극)◇

민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같은 것으로서 이사의 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이고, 다만 그 후임 이사 선임시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되므로 정관의 규정에 따라 또는 민법 제691조의 규정을 유추하여 구이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없고 종전의 직무를 구이사로 하여금 처리하게 할 필요가 있는 경우에 후임 이사가 선임될 때까지 임기만료된 구이사에게 이사의 직무를 수행할 수 있는 업무수행권이 인정된다.

 

2010다12852  청구이의   (바)   상고기각

◇확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 채권의 발생원인 사실에 대한 증명책임의 소재(=피고) 및 권리장애 또는 소멸사유 해당 사실에 대한 증명책임의 소재(=원고)◇

확정된 지급명령의 경우 그 지급명령의 청구원인이 된 청구권에 관하여 지급명령 발령 전에 생긴 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있고(민사집행법 제58조 제3항, 제44조 제2항 참조), 이러한 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 한다. 따라서 확정된 지급명령에 대한 청구이의 소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인 사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 권리 발생의 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 주장하는 경우에는 원고에게 그 사실을 증명할 책임이 있다.

2010다14599  배당이의   (나)   상고기각

◇상속부동산에 관하여 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 경우 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고한 자가 그 경매절차에서 배당요구를 하여 일반채권자로 배당받을 수 있는지 여부(적극)◇

상속부동산에 관하여 민사집행법 제274조 제1항에 따른 형식적 경매절차가 진행된 것이 아니라 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 경우에는 비록 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고한 자라고 하더라도 집행권원을 얻어 그 경매절차에서 배당요구를 함으로써 일반채권자로서 배당받을 수 있다고 할 것이다.

2010다17284  금원지급청구 등   (바)   파기환송

◇원고가 채권자대위소송 중 채무자로부터 당해 피대위채권 자체를 양도받아 채권자대위권에 기한 청구에서 양수금청구로 소를 교환적으로 변경한 경우 종전 채권자대위소송에 의한 소멸시효 중단의 효과가 양수금청구에도 미치는지 여부(적극)◇

원고가 채권자대위소송 중 채무자로부터 당해 피대위채권 자체를 양도받아 기존의 채권자대위권에 기한 청구에서 양수금 청구로 소를 교환적으로 변경한 경우, 그 채권자대위소송의 소송물은 채무자의 제3채무자인 피고에 대한 이 사건 계약금반환청구권인데 이 사건 양수금 청구는 원고가 이 사건 계약금반환청구권 자체를 양수하였다는 것이어서 양 청구는 동일한 소송물에 관한 권리의무의 특정승계가 있을 뿐 그 소송물은 동일한 점, 시효중단의 효력은 특정승계인에게도 미치는 점(민법 제169조), 계속 중인 소송에 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 특정승계인이 소송참가하거나 소송인수한 경우에는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효중단의 효력이 생기는 점(민사소송법 제80조, 제82조 제3항), 원고는 이 사건 계약금반환채권을 채권자대위권에 기해 행사하다 다시 이를 양수받아 직접 행사한 것이어서 이 사건 계약금반환채권과 관련하여 원고를 ‘권리 위에 잠자는 자’로 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력은 양수금청구에도 그대로 미친다고 봄이 상당하다.

2010다17840   근저당권설정등기말소     (바)     파기환송

◇물상보증인이 채무자를 실제 채무자가 아닌 자신으로 기재한 근저당권설정계약을 원인으로 하여 경료해 준 근저당권설정등기가 유효한지 여부(적극)◇

근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무의 내용과 범위는 근저당권설정자와 근저당권자간의 계약, 즉 근저당권설정계약에 의하여 정하여지는 것으로서, 근저당권설정계약 당시 근저당권설정자와 근저당권자 사이에 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무와 그 채무자 등을 지정함에 관한 의사가 합치된 경우에는 비록 이로써 지정된 실제 채무자와 근저당권설정계약서상이나 등기부상의 채무자가 다르다고 하더라도 그 근저당권설정계약에 기해 경료된 근저당권설정등기는 유효하고, 그 근저당권의 피담보채무는 근저당권설정계약서나 등기부상 등재된 채무자의 채무가 아닌 실제 채무자의 그것으로 보아야 한다.

2010다22989  소유권이전등록   (바)   파기환송

◇지입계약의 종료에 따라 지입회사가 지입차주에 대하여 부담하는 소유권이전등록절차이행의무와 지입계약이 유지됨으로 인하여 지입회사에게 부과된 세금이나 지입차주의 차량운행과 관련하여 발생한 과태료 등을 정산하여 지급하여야 할 지입차주의 지입회사에 대한 의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)◇

지입계약의 종료에 따라 지입회사가 지입차주에 대하여 부담하는 소유권이전등록절차이행의무와 지입계약이 유지됨으로 인하여 지입회사에게 부과된 세금이나 지입차주의 차량운행과 관련하여 발생한 과태료 등을 정산하여 지급하여야 할 지입차주의 지입회사에 대한 의무는 쌍무계약에 있어서 고유의 대가관계에 있는 것은 아니라고 하더라도 형평의 원칙에 비추어 서로 동시이행관계에 있다고 봄이 상당하다.

 

형    사

2007도5899  업무상횡령   (카)   파기환송

◇1. 업무상횡령죄에서 위탁금전의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 경우 불법영득의 의사에 의한 횡령행위의 인정방법 2. 용도가 추상적으로 정해진 금전의 횡령행위에 대한 검사의 입증책임 및 입증방법 3. 이른바 판공비 또는 업무추진비의 경우 불법영득의 의사에 의한 횡령행위의 인정방법◇

1. 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있다.

2. 불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니 되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다.

3. 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의해 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 요구하고 있지 않은 경우에는, 임직원에게 그 사용처나 규모, 업무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있고, 그러한 판단은 우선적으로 존중되어야 할 것이다. 따라서 임직원이 판공비 등을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 판공비 등이 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니 된다.

☞조합의 이사장인 피고인이 현금으로 지급되는 판공비의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다는 것만으로 불법영득의 의사를 추단하고, 조합의 일부 자금이 그 용도와 목적에 맞게 지출되었다는 합리적인 가능성을 배제할 수 없음에도 불법영득의 의사로 횡령하였다고 인정한 원심판결을 파기한 사례

2007도9051  증권거래법위반 등   (카)   상고기각

◇1. 주식회사가 재고자산평가손실을 줄이기 위하여 실제 인상된 가격으로 거래할 의사가 없이 명목상으로만 제품의 판매가격을 인상하고 그와 같이 인상된 판매가격을 기초로 산정한 추정판매가액 및 순실현가능가액에 따라 재고자산평가를 한 다음 그러한 내용의 재무제표를 작성․공시하는 행위가 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항 제8호에 해당하는지 여부(적극) 2. 유가증권의발행및공시등에관한규정 제69조 제1항 제4호 나목의 삭제에 따른 위 규정의 변경이 종래 위 규정 위반에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것인지 여부(소극)◇

1. 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외감법’이라 한다) 제13조, 제20조 제1항 제8호의 각 규정 및 구 외감법 제13조의 규정에 의한 회계처리기준으로 이 사건 당시 적용되던 기업회계기준 제2조, 제3조 및 제58조 등 각 규정의 내용에 의하면, 주식회사가 재고자산평가손실을 줄이기 위하여 실제 인상된 가격으로 거래할 의사가 없이 명목상으로만 제품의 판매가격을 인상하고 그와 같이 인상된 판매가격을 기초로 산정한 추정판매가액 및 순실현가능가액에 따라 재고자산평가를 한 다음 그러한 내용의 재무제표를 작성․공시하는 행위는 구 외감법 제20조 제1항 제8호 소정의 ‘회계처리기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성․공시한 때’에 해당한다고 할 것이고, 위 허위의 재무제표에 기하여 작성한 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제186조의2 소정의 사업보고서는 그 중요한 사항에 관하여 허위의 기재가 있는 것으로 볼 수 있다.  

2. 이 부분 범행 이후인 2005. 12. 29. 금융감독위원회공고 제2005-65호에 의하여 일정한 금원대여결정의 신고의무를 규정한 유가증권의발행및공시등에관한규정 제69조 제1항 제4호 나목이 삭제되기는 하였으나, 이러한 법령의 개정은 위 신고의무의 시행 등으로 기업의 경영투명성이 크게 향상된 반면 경제여건의 변화에 따라 늘어난 상장기업의 각종 공시․신고의무 부담을 경감하여 줄 필요성이 제기되자 그에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 볼 수 있을 뿐, 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고는 볼 수 없다.

2008도6755  업무상횡령 등   (카)   상고기각

◇‘지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙’이 제정되기 전 지방자치단체에서의 이른바 업무추진비 집행과 이에 대한 불법영득의사에 의한 횡령행위의 인정방법◇

지방자치단체에서 업무추진비는 지방자치단체의 장 등의 업무수행에 드는 비용과 지방자치단체가 시행하는 행사, 시책추진사업, 투자사업의 원활한 추진을 위한 비용을 말하는바(지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙 제2조 제1호), 지방재정법 시행령 제144조 제2항에 따라 2008. 3. 11. 행정안전부령 제5호로 ‘지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙’이 제정되기 전에는 예산편성에 관한 지침 등에서 업무추진비는 기관운영이나 시책추진 등 공적 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있었을 뿐 그 지급대상이나 범위가 명확하게 규정되어 있지 않았다. 뿐만 아니라, 업무추진비의 성질상 집행의 시기나 범위를 사전에 명확히 하기가 곤란하여 사전에 내부적인 결제절차를 취한 후 금원을 수령하여 집행하는 것이 어려운 경우가 많으며, 현금거래 등으로 인하여 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 구비하는 것이 어렵다. 이러한 사정하에서는 지방자치단체장에게 업무추진비의 사용처나 규모, 공무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있었다고 할 것이고, 그 판단은 우선적으로 존중되어야 할 것이다. 따라서 그와 같은 경우에 지방자치단체의 장이 업무추진비를 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 업무추진비가 기관운영이나 행정활동 등의 공무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 공무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 업무추진비가 내부지침을 위반하여 집행되었다거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료가 제출되지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니 된다.

☞군수인 피고인의 지위 및 업무의 내용, 업무추진비의 성격, 당시 업무추진비의 집행 기준과 대상 및 방법, 업무와의 실질적 관련성 등에 비추어 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인이 비서실장들과 공모하여 불법영득의 의사로써 횡령하였다는 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례

2008도11226  직무유기 등   (나)   파기환송

◇1. 직무유기죄의 구성요건 2. 사법경찰리가 현행범인의 체포 또는 긴급체포할 때 반드시 미란다 원칙을 고지하여야 하는지 여부(적극) 및 고지의 시기◇

1. 직무유기죄는 구체적으로 특정 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는 사람이 그 직무를 버린다는 인식하에 의무를 수행하지 아니함으로써 성립한다.

2. 헌법 제12조 제5항 전문은 ‘누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다’는 원칙을 천명하고 있고, 형사소송법 제72조는 ‘피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다’고 규정하고 있다. 그리고 형사소송법의 위 규정은 같은 법 제213조의2에 의하여 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우에 준용되므로, 사법경찰리가 현행범인으로 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며, 이러한 법리는 비단 현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 하여야 한다.

☞1. 피고인들을 비롯한 경찰관들이 현행범으로 체포한 도박혐의자 17명에 대해 현행범인체포서 대신에 임의동행동의서를 작성하게 하고, 그나마 제대로 조사도 하지 않은 채 석방하였으며, 현행범인 석방사실을 검사에게 보고도 하지 않았고, 석방일시․사유를 기재한 서면을 작성하여 기록에 편철하지도 않았으며, 압수한 일부 도박자금에 관하여 압수조서 및 목록도 작성하지 않은 채 검사의 지휘도 받지 않고 반환하였고, 일부 도박혐의자의 명의도용 사실과 도박 관련 범죄로 수회 처벌받은 전력을 확인하고서도 아무런 추가조사 없이 석방한 것은 단순히 업무를 소홀히 수행한 것이 아니라 정당한 사유 없이 의도적으로 수사업무를 방임 내지 포기한 것이라고 봄이 상당하다는 취지에서 이와 달리 피고인들에 대하여 직무유기죄의 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례 2. 피고인들을 비롯한 경찰관들이 피의자 4명을 현행범으로 체포하거나 현행범인체포서를 작성함에 있어 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 아니하였음에도 불구하고, ‘체포의 사유 및 변호인 선임권 등을 고지 후 현행범인 체포한 것임’이라는 내용의 허위의 현행범인체포서 4장과 ‘현행범인으로 체포하면서 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명의 기회를 주었다’는 내용의 허위의 확인서 4장을 각 작성한 피고인들에 대하여 허위공문서작성죄의 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례

2009도1856  도로교통법위반(음주운전)   (나)   파기환송

◇피측정자가 물로 입 안을 헹구지 아니한 상태에서 호흡측정기로 측정한 혈중알코올 농도 수치의 신빙성◇

호흡측정기에 의한 혈중 알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발하여 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나, 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중 알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입 안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중 알코올 농도의 측정결과만으로는 혈중 알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없고, 오히려 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중 알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다.

☞최종 음주시로부터 4시간이 지난 시점에 한 호흡측정기에 의한 측정 결과(혈중알코올 농도 0.05%)는 충분히 신빙성이 있다는 이유로 피고인에 유죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례

2009도9242  횡령   (나)   상고기각

◇1. 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 대한 판단 기준 및 원인무효인 소유권이전등기의 명의자가 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하는지 여부(소극) 2. 농지의 명의신탁 당시에는 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없었으나 그 후 사정변경으로 신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 경우, 그 시점부터 수탁자가 횡령죄의 주체인 위 농지를 ‘보관하는 자’가 되는지 여부(적극)◇

1. 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 나아가 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다.

2. 구 농지개혁법(법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 법, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다) 시행 당시 농지를 매수하여 농가 등 적법하게 농지를 매수할 자격이 있는 수탁자 앞으로 명의신탁하는 경우, 비록 그 명의신탁 시점에는 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없어 위 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도 그 후 농지법 시행 등의 사정변경으로 인하여 신탁자가 수탁자에 대하여 위 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 이상, 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 위 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 된다.

☞피해자 회사가 이 사건 토지를 매수하여 매도인들로부터 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마침으로써 소유명의를 신탁하여 두었는데 피고인이 이를 그 후 타인에게 처분함으로써 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 제조업을 하는 일반 법인인 피해자로서는 농지인 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하였다고 하더라도 당시 시행되던 구 농지개혁법상의 농지매매증명을 발급받을 수가 없어 그 소유권을 취득할 수 없으므로, 매도인들이 매수인인 피해자에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이고, 따라서 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 이 사건 토지 매매계약은 채권계약으로서도 무효로 보아야 하며, 구 농지개혁법이 폐지되고 농지법이 시행되었다고 하여 무효인 위 매매계약이 유효하게 될 수는 없는 것이므로, 피고인은 애초부터 명의수탁자가 아니라 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 이 사건 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가지지 아니한다는 취지에서, 피고인에 대하여 횡령죄의 성립을 부정한 원심판결을 수긍한 사례

2009도9593  공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반   (다)   상고기각

◇검사의 공소장변경 허용범위 및 공소사실의 동일성 여부의 판단기준◇

검사는 공소사실을 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가⋅철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다.

☞검사가 공소사실 중 중개수수료 교부자를 甲에서 乙로 변경하는 공소장변경신청을 하고 원심이 이를 허가한 사안에서, 그와 같은 공소장 변경에 불구하고 피고인이 공소사실 기재 일시 장소에서 임차권 양도계약을 중개한 후 법정 수수료 상한을 초과한 중개수수료를 교부받았다는 사실에는 변함이 없으므로, 공소사실의 동일성이 인정된다고 한 사례

2009도14296  도시및주거환경정비법위반   (차)   상고기각

◇구 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항, 제85조 제5호의 ‘총회의 의결’이 사전의결만을 의미하는지 사후의 추인의결도 포함하는지 여부(소극)◇

구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지는 조합원들의 권리․의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 같은 법 제85조 제5호에 벌칙 조항을 둔 것으로 해석되는 점, 총회의 사전 의결 없이 계약이 체결되어 이행된 경우 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 법률관계의 혼란을 초래하고 이러한 상황이 조합원들의 자유로운 의사결정에 방해가 될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 구 도시정비법 제85조 제5호의 ‘총회의 의결’은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다고 보아야 한다. 따라서 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 그로써 구 도시정비법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다고 할 것이고, 이와 달리 그 범행 성립시기가 추후에 이루어지는 총회에서 추인 의결이 부결된 때라거나 추후 총회에서 추인 의결이 이루어진다고 해서 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수도 없다. 한편 주택재개발사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기 어렵다 하더라도 위 도시정비법 규정 취지에 비추어 보면 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 한다고 볼 것이다.

 

2010도1958  정치자금법위반   (다)   상고기각

◇정치자금법 제45조 제2항 제2호 위반죄가 신분범인지 여부(적극) 및 그 신분을 가지지 아니한 자는 신분을 가진 자와 공범으로만 처벌될 수 있는지 여부(적극)◇

정치자금법 제11조 제2항 제2호는 후원인이 하나의 국회의원후원회 등에 연간 기부할 수 있는 한도액을 500만 원으로 규정하고 제45조 제2항 제2호는 위 규정을 위반하여 후원금을 받거나 기부한 자를 처벌하고 있는바, 위 조항은 후원회 및 후원인을 그 수범자로 하는 것이므로 후원회 및 후원인만이 범죄의 주체가 될 수 있는 일종의 신분범이라고 할 것이므로, 그 신분을 갖추지 아니한 자는 형법 제33조의 규정에 따라 그 신분을 가진 자와 공범으로만 처벌될 수 있다.

 

2010도3358  게임산업진흥에관한법률위반   (아)   파기환송

◇게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호 본문 소정의 ‘게임물’ 범위◇

‘게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라고만 한다)’은 제2조 제1호 본문에서 “게임물이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다”고 규정하고 있는바, 게임산업법은 게임물이 음반, 비디오물과 함께 ‘구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘음비게법’이라고만 한다)’에 규정되어 게임물만의 고유한 특성이 반영되지 못한 데 대하여 게임물에 관한 독자적인 법체계를 정비함으로써 게임산업의 진흥 및 건전한 게임문화를 확립하려는 목적으로 입법되었고, 그 입법 과정에서 음비게법의 게임물에 관한 기본적인 규제체제가 게임산업법에서도 그대로 유지된 점, 음비게법은 게임물을 ‘컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 및 기기’라고 정의하였는데, 여기서 ‘기기’는 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 것에 한정되지 않음은 문언상 명백한 점, 게임산업법은 이와 같은 음비게법의 게임물에 관한 정의 규정을 이어 받아 게임물을 ‘컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’라고 정의하여, 음비게법상의 ‘영상물 및 기기’를 ‘영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’로 구체화한 것으로 볼 수 있는 점, 게임산업법 조항을 전체적ㆍ종합적으로 살펴보더라도 음비게법을 대체한 게임산업법이 종전에 음비게법 하에서 게임물의 범주에 포섭되었던 것을 게임물에서 제외하는 등으로 게임물의 범위를 축소하였다고 볼만한 사정은 없는 점 등에 비추어 보면, 게임산업법 제2조 제1호 본문 소정의 ‘그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’는 ‘그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기’와 ‘장치’를 의미하는 것으로, 당해 장치가 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작되지 않았더라도 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 것이라면 게임산업법 제2조 제1호의 ‘게임물’에 해당하는 것으로 해석하여야 할 것이다.

☞영상물의 이용을 주된 목적으로 제작되지 않은 크레인게임기(일명 인형뽑기)도 게임산업법 소정의 게임물에 해당한다고 한 사례

 

특    별

 

2007두18161  부가가치세부과처분취소   (가)   파기환송

◇과세관청이 과세처분에 관한 불복절차과정에서 그 불복사유가 옳다고 인정하여 그에 따라 필요한 처분을 하였음에도 동일사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이 할 수 있는지 여부(소극)◇

과세처분에 관한 불복절차과정에서 그 불복사유가 옳다고 인정하고 이에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 국세기본법 취지에 비추어 동일 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이 할 수는 없다고 할 것이다.

☞과세관청이 이의신청사유가 옳다고 인정하여 종전 처분을 직권취소한 다음, 이의신청에 대하여는 대상 처분이 취소되어 존재하지 않음을 이유로 각하결정을 하였음에도, 특별한 사유 없이 이를 번복하고 종전 처분을 되풀이하여 한 재경정처분은 위법하다는 이유로 원심을 파기한 사례

 

2008두18311  시정명령등처분취소   (다)   상고기각

◇‘구 신문업에 있어서의 불공정거래행위 및 시장지배적 지위남용행위의 유형 및 기준’(2001. 7. 1. 공정거래위원회 고시 2001-7호) 제3조 제1항 제1호의 목적◇

공정거래법 제23조 제1항 제3호는 불공정거래행위의 한 형태로서 “부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위”를 규정하고 있고, 공정거래법 제23조 제2항, 공정거래법 시행령 제36조 제2항의 위임에 따라 신문업에 있어서의 불공정거래행위의 구체적인 유형 및 기준을 정하고 있는 ‘구 신문업에 있어서의 불공정거래행위 및 시장지배적 지위남용행위의 유형 및 기준’(2001. 7. 1. 공정거래위원회 고시 2001-7호, 이하 ‘구 신문고시’라고 한다) 제2조는 ‘무가지’에 대해 “신문발행업자 또는 신문판매업자가 신문판매업자 또는 구독자에게 공급하는 유료신문을 제외한 신문을 말하며 판촉용 신문과 예비용 신문 등을 포함한다. 다만, 공익목적으로 낙도, 군부대 등에 무료로 제공하는 신문이나 호외로 제공하는 신문은 제외한다.”라고, ‘유료신문’에 대해 “신문발행업자 또는 신문판매업자가 신문대금을 받고 배포하는 호별배달신문, 우송신문, 가판신문, 기타판매신문을 말한다. 이에 관한 구체적인 사항은 사단법인 한국에이비씨협회의 관련 기준에 따른다.”라고 각 정의하고 있으며, 제3조 제1항 제1호는 공정거래법 제23조 제1항 제3호 전단의 “부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위”에 해당하는 경우의 하나로서, “신문발행업자가 신문판매업자에게 1개월 동안 제공하는 무가지와 경품류를 합한 가액이 같은 기간에 당해 신문판매업자로부터 받는 유료신문대금의 20%를 초과하는 경우”를 규정하고 있는바, 판매부수의 확대를 위하여 과도한 경쟁이 이루어지고 있는 신문업계의 특성에 비추어 위 관련 법령의 내용을 살펴보면, 구 신문고시 제3조 제1항 제1호는 경쟁상대 신문의 구독자들을 탈취하고자 하는 신문업계의 과당경쟁상황을 완화하고 신문판매․구독시장의 경쟁질서를 정상화하여 민주사회에서 신속․정확한 정보제공과 올바른 여론형성을 주도하여야 하는 신문의 공적 기능을 유지하기 위해, 신문발행업자가 신문판매업자를 무리한 방법으로 확보하고자 하는 불공정행위를 금지하기 위한 목적과 함께, 신문발행업자의 과다한 무가지 제공으로 인하여 발생하게 되는 다음 거래단계에서의 과다한 무가지 제공행위를 억제하기 위해 신문판매업자가 독자에게 제공할 수 있는 무가지의 총량을 사전에 제한하고자 하는 목적을 아울러 지니고 있다고 할 것이다.

☞구 신문고시 제3조 제1항 제1호의 목적에 비추어 같은 조항에서 정하는 ‘무가지’ 를 “신문판매업자가 구독자에게 공급하는 유료신문 부수를 초과하여 신문발행업자가 신문판매업자에게 제공한 신문”이라고 볼 것이고, 신문발행업자인 원고가 신문판매업자인 지국으로부터 대가를 받는지 여부와는 관계없다고 해석한 원심을 수긍한 사례

 

2010두1231  행정대집행계고처분취소   (가)   파기환송

◇구 토지구획정리사업법 제40조 제1항에 의하여 건축물 등의 소유자 또는 점유자에게 직접 그 이전 또는 제거의무가 발생하는지 여부(소극)◇

대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 하는바, 구 토지구획정리사업법(법률 제6252호로 2000. 7. 1. 폐지되기 전의 것) 제40조 제1항은 “시행자는 제56조 제1항의 규정에 의하여 환지예정지를 지정하는 경우, 제58조 제1항의 규정에 의하여 종전의 토지에 관한 사용 또는 수익을 정지시키는 경우나 공공시설의 변경 또는 폐지에 관한 공사를 시행하는 경우에 필요한 때에는 시행지구 안에 있는 건축물 등 및 장애물 등을 이전하거나 제거할 수 있다”고 규정하고 있을 뿐이어서, 건축물 등의 소유자 또는 점유자에게 직접 그 이전 또는 제거의무를 부과하는 규정이 아님은 법문상 명백하고, 사업시행자에게 직접 건축물 등을 이전하거나 제거할 수 있는 권능을 부여하는 규정일 뿐, 사업시행자에게 건축물 등의 소유자 또는 점유자에 대하여 그 이전 또는 제거를 명할 수 있는 권능까지 부여하는 규정이라고 할 수 없다.

 

2010두3398  공무상요양불승인처분취소   (타)   파기환송

◇공무원연금법상의 공무상 재해의 성립과 관련한 퇴근행위의 종료 시기◇

공무원이 근무를 하기 위하여 주거지와 근무장소와의 사이를 순리적인 경로와 방법으로 출․퇴근을 하던 중에 발생한 재해는 공무수행과 관련하여 발생한 재해로서 공무원연금법상의 공무상 재해에 해당한다고 할 것이고, 여기서 퇴근이라 함은 일을 마치고 개인이 지배․관리하는 사적 영역인 주거지 영역 내로 돌아오는 것을 가리키는 것이므로, 공무원의 주거지가 마당 등이 있는 단독주택인 경우에는 대문을 통하여 마당 등의 주택 부지로 들어섬과 동시에 공무원의 퇴근행위는 종료된 것으로 보아야 하고, 반드시 주거지 내 건물의 출입문을 통과하여야 퇴근행위가 종료되는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.

☞경찰공무원이 근무를 마치고 승용차를 운전하여 자신의 주거지인 단독주택 마당으로 들어 와 마당에 승용차를 주차시킨 후 승용차에서 내려 자택의 건물 쪽으로 걸어가다가 넘어지면서 땅바닥에 있던 깨진 병조각에 눈을 찔려 다친 경우, 승용차를 운전하여 위 단독주택의 마당에 들어섰다면, 그 순간 개인적으로 지배․관리하는 사적 영역인 주거지 영역 내에 들어선 것으로 볼 수 있으므로, 그로써 퇴근행위는 종료된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 이후 발생한 위 사고는 퇴근 후의 사고로서 공무상 재해에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례

 

2010두3770  면직처분무효확인   (사)   상고기각

◇별정직공무원을 직권면직함에 있어서 고려할 사항◇

임용권자가 국가공무원 중 별정직공무원을 직권면직함에 있어서 자의는 허용되지 않고 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추어야 할 것이지만, 별정직공무원은 특정한 업무를 담당하기 위하여 별도의 자격 기준에 따라 임용되는 공무원으로서 법령에서 별정직으로 지정하는 공무원인 점, 국가공무원법상 보수, 복무 등에 관한 일부 규정만 적용될 뿐 제70조(직권면직)의 규정이 적용되지 않는 점 등에 비추어 보면, 별정직공무원을 직권면직함에 있어 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추었는지의 여부는 당해 직무를 별정직공무원에게 담당하게 한 제도의 취지, 직무의 내용과 성격, 당해 별정직공무원을 임용하게 된 임용조건과 임용과정, 직권면직에 이르게 된 사정 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다.

☞문화체육관광부장관이 행정관련 업무의 비중이 높은 홍보자료제작과장에 별정직공무원으로서 주로 간행물 제작 업무만을 담당해온 원고보다는 행정능력을 갖춘 일반직공무원이 적합하다고 판단한 후 문화체육관광부와 그 소속기관 직제 시행규칙을 개정하여 원고를 면직시켰던 사안에서 제반 사실관계에 비추어 그 면직처분은 객관적이고도 합리적인 근거에 의하여 이루어진 것으로서 재량권을 일탈하였거나 남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다고 판단한 사례

 

2010두3794  양도소득세 등 부과처분 취소   (바)   상고기각

◇구 조세특례제한법 시행령 제66조 제1항 제3호의 ‘해당 농지로부터 직선거리 20킬로미터 이내의 지역’이라 함은 해당 농지의 소재지로부터 농지소유자가 거주하는 시․군․구의 경계선까지의 거리가 아닌 농지소유자의 거주지까지의 거리가 직선거리로 20킬로미터 이내의 지역을 의미한다고 해석한 사례◇

구 조세특례제한법(2008. 12. 29. 개정되기 전의 것) 제69조 제1항은 “농지소재지에 거주하는 대통령령이 정하는 거주자가 8년 이상 직접 경작한 토지로서 농업소득세의 과세대상이 되는 토지 중 대통령령이 정하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면한다.”고 규정하고 있고, 구 조세특례제한법 시행령(2008. 6. 20. 개정되기 전의 것) 제66조 제1항은 “법 제69조 제1항 본문에서 ‘농지소재지에 거주하는 대통령령이 정하는 거주자’라 함은 8년 이상 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에 거주하면서 경작한 자를 말한다.”고 규정하면서 그 제3호에서 ‘해당 농지로부터 직선거리 20킬로미터 이내의 지역’을 규정하고 있는바, 위 조세특례제한법 시행령 규정에서 말하는 ‘해당 농지로부터 직선거리 20킬로미터 이내의 지역’이라 함은 해당 농지의 소재지로부터 농지소유자가 거주하는 시․군․구의 경계선까지의 거리가 아닌 농지소유자의 거주지까지의 거리가 직선거리로 20킬로미터 이내의 지역을 의미하는 것으로 봄이 상당하다.  

 

2010두3978  이행강제금부과처분취소   (바)   파기환송(일부)

◇주거용 건축물 해당 여부를 판단하는 방법◇

당해 법령 자체에 그 법령에서 사용하는 용어의 정의나 포섭의 구체적인 범위가 명확히 규정되어 있지 아니한 경우 법령상 용어의 해석은 그 법령의 전반적인 체계와 취지․목적, 당해 조항의 규정형식과 내용 및 관련 법령을 종합적으로 고려하여 해석하여야 하고, 건축법령상의 주거업무시설군 중 단독주택, 공동주택 등의 주거용 건축물에 해당하기 위해서는 보통 사람이 장기간 일상적인 주거용도로 사용하기에 충분하여야 하며, 그와 같은 요건을 갖추었는지는 일상의 의․식․주에 필요한 화장실이나 세면장, 취사시설이 설치되어 있는지(위 각 시설이 반드시 개별 공간 내에 설치되어야 하는 것은 아니다), 난방이 가능한지, 방실 구획이 어떠한 재질의 물질로 되어 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

☞이 사건 건물(고시원)이 시정조치로 공동취사시설이 철거되는 등 보통 사람이 장기간 일상적인 주거용도로 사용되기에 부족하다고 볼 여지가 충분하다는 이유로 하여 주거용 건축물로 무단용도 변경된 위반상태가 여전히 존재한다고 본 원심을 파기한 한 사례

 

2010두5103  직권면직처분취소청구기각결정취소   (마)   상고기각

◇사립학교법 제56조 제1항 단서 규정의 의미◇

사립학교 교원의 신분을 고도로 보장하기 위한 사립학교법 제56조 제1항의 취지 등에 비추어 살펴보면, 사립학교법 제56조 제1항 단서에서 규정하고 있는 ‘학급․학과의 개폐에 의하여 폐직이나 과원이 된 때’라 함은 적법한 학칙 개정절차를 통해 설치학급 내지 학과가 폐지되거나 편제가 축소되는 등으로 인해 소속 교원의 직위나 정원이 없어지게 된 경우를 의미한다 할 것이다.

 

2010두6069, 6076(공동소송참가)  이사선임처분취소 등   (마)   상고기각

◇1. 기존 정식이사의 퇴임이 확정되고 구 사립학교법상의 절차에 따라 임시이사가 적법하게 선임된 경우 그 퇴임이사에게 후임 이사를 선임할 긴급처리권이 인정되는지 여부(소극) 2. 학교법인의 정상적 운영이 가능하게 된 경우 임시이사의 존부에 관계없이 바로 정식이사를 선임할 수 있는지 여부(적극)◇

1. 기존 정식이사의 퇴임이 확정되고 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것)상의 절차에 따라 임시이사가 적법하게 선임되었다면 그 선임사유가 무엇이든 통상적인 업무에 관한 이사로서의 권한은 임시이사에게 속하게 되므로, 민법 제691조를 유추하여 그 퇴임이사에게 종전의 직무를 계속 수행한다는 차원에서 일반적인 사무를 처리할 권한으로서의 긴급처리권을 인정할 여지가 없고, 나중에 임시이사가 그 임무를 종료한다고 하더라도 그 시점에 이르러 과거에 퇴임하였던 이사에 대하여 그와 같은 긴급처리권이 새로이 부여된다고 할 수도 없으며, 일반적인 사무처리권한 중 후임 이사 선임권한만을 분리하여 그에 관한 일종의 부분적인 긴급처리권이 인정되거나 새로 부여된다고 할 수도 없다.

2. 사립학교법 제25조의3 제1항은 학교법인 운영의 조속한 정상화를 추구하는 취지를 포함하는 것으로 보여지는 점 등에 비추어 보면 학교법인의 정상적 운영이 가능하게 되어 더 이상 임시이사를 선임할 필요가 없는 이상 관할청으로서는 임시이사의 존부에 관계없이 사립학교법 제25조의3 제1항에 따라 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 이사를 선임할 수 있다고 보아야 한다.(끝)

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