대법원 2010. 10.14. 선고 중요판결 요지

 

law101014.hwp5.hwp

대법원 2010. 10. 14. 선고 중요판결 요지

 

민    사

2007다3162  손해배상(의)   (나)   상고기각

◇1. 사람의 신체에서 분리된 세포가 세포단위로 사용되는 경우 구 약사법상 의약품에 해당하는지 여부(적극)  2. 줄기세포 이식술이 식품의약품안전청장의 임상시험계획승인이 필요한 임상시험에 해당하는지 여부(적극) 3. 미승인 임상시험의 의료행위 자체로 불법행위책임이 성립하는지 여부(원칙적 소극) 4. 임상시험 단계인 의료행위를 시행하는 의사가 부담하는 설명의무 및 임상시험 단계에 있는 의약품을 공급하는 자의 설명의무의 내용 5. 피고들의 설명의무위반 불법행위와 원고들의 재산상 손해 사이에 상당인과관계가 있다는 원심을 수긍한 사례◇

1. 구 약사법(2007. 4. 11 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘약사법’이라 한다)은 의약품에 관하여 임상시험계획의 승인이나 제조품목허가의 권한을 식품의약품안전청장에게 부여하였을 뿐 의약품의 구체적 범위를 하위 법령으로 정하도록 위임하는 규정을 두고 있지 않으므로, 약사법의 규제를 받는 의약품인지 여부는 그 정의 규정인 약사법 제2조의 해석에 따라 판단하여야 하는바, 약사법은 제2조 제4항 제2호에서 ‘사람 또는 동물의 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것’을 의약품의 하나로 규정하고 있고, 사람의 신체에서 분리된 세포가 사람의 질병 치료를 목적으로 인체조직이 아닌 세포단위로 사용되는 경우에는 위 규정에 따른 의약품에 해당하므로 약사법의 규제대상이 된다.

2. 약사법 제26조의4 제1항은, 의약품등으로 임상시험을 하고자 하는 자는 임상시험계획서를 작성하여 식품의약품안전청장의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 임상시험은 사람을 대상으로 하는 연구로서 그 연구 당시까지의 지식․경험에 의하여 안전성 및 유효성이 충분히 검증되지 않은 것을 말한다. 이 사건 줄기세포 이식술은 당시까지의 지식․경험에 의하여 안전성 및 유효성이 충분히 검증되지 않은 시술로서 사람을 대상으로 하고 있으므로 임상시험에 해당하고, 따라서 식품의약품안전청장의 승인을 얻지 않고 이 사건 줄기세포를 이식하는 행위는 약사법에 위배되며, 이 사건 줄기세포와 성질이 유사한 조혈모세포 이식에 관하여 건강보험수가산정기준이 마련되어 있더라도 달리 볼 것이 아니다.

3. 관계 법령에 따라 감독관청의 승인이 요구됨에도 이를 위반하여 승인 없이 임상시험에 해당하는 의료행위를 하였더라도 그 자체가 의료상의 주의의무 위반행위는 아니라고 할 것이므로, 당해 의료행위에 있어 구체적인 의료상의 주의의무 위반이 인정되지 아니한다면 그것만으로 불법행위책임을 지지는 아니한다.

4. 의사는 의료행위에 앞서 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 인정되는 사항을 설명하여 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있고, 특히 그러한 의료행위가 임상시험의 단계에서 이루어지는 것이라면 해당 의료행위의 안전성 및 유효성(치료효과)에 관하여 그 시행 당시 임상에서 실천되는 일반적․표준적 의료행위와 비교하여 설명할 의무가 있다. 또한 의약품 공급자는 임상시험 단계에 있는 의약품을 공급함에 있어 해당 의약품의 안전성 및 유효성(치료효과) 등 그 구입 여부의 의사결정에 영향을 줄 수 있는 중요한 사정을 수요자에게 고지할 신의칙상의 의무가 있다.

5. 피고 의사 등이 이 사건 줄기세포 이식술의 치료효과에 관하여 그릇된 정보를 제공하지 않았다면, 원고 등이 고액을 지불하면서까지 임상시험 단계에 있는 이 사건 줄기세포를 구입하여 이식술을 받지는 않았을 것이므로, 원고 등이 지출한 줄기세포 구입비, 치료비 등의 재산상 손해와 피고 의사 등의 공동불법행위 사이에 상당인과관계가 있다고 본 원심의 판단은 정당하다.

2007다90432  대여금   (자)   파기환송

◇매도인이 선의인 계약명의신탁에서 명의신탁자가 지급한 매매대금 이외의 취득비용(취득세, 등록세 등)이 부당이득반환범위에 포함되는지 여부(적극)◇

「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다. 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 할 것이다.

2008다13043  환매금   (아)   파기환송

◇1. 증권투자신탁 수익증권의 환매연기에 모든 수익자에 대한 일률적으로 환매연기를 한다는 것을 공시 또는 공표하는 등의 적극적인 환매연기조치가 필요한지 여부(소극) 2. 금융감독위원회의 승인이 환매연기의 효력발생요건인지 여부(소극)◇

1. 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항 단서는 “다만, 천재․지변․유가증권시장의 폐쇄․정지 또는 휴장 기타 부득이한 사유가 있는 경우에는 금융감독위원회의 승인을 얻어 그 사유가 해소될 때까지 환매를 연기할 수 있다.”고 규정하고 있고 이 사건 투자신탁의 약관 제16조 제3항도 같은 내용으로 정하고 있는바, 위와 같은 환매연기제도는 천재․지변, 유가증권시장의 폐쇄․정지 또는 휴장 기타 부득이한 사유로 인하여 증권투자신탁에 편입되어 있는 유가증권의 정당한 가치를 평가할 수 없게 되어 당해 증권투자신탁 수익증권의 정당한 기준가격을 산정할 수 없는 등의 특별한 사정(이하 ‘환매연기사유’라고 한다)이 있는 경우에 판매회사로 하여금 그 사유가 해소될 때까지 환매를 연기하여 그 사유가 해소된 시점에서의 정당한 가치를 기준으로 환매할 수 있도록 함으로써 증권투자신탁의 본질인 실적배당의 원칙 및 수익자평등의 원칙을 구현하고자 하는 것이므로, 환매연기사유가 존재하면, 판매회사가 모든 수익자에 대해 일률적으로 환매연기를 한다는 것을 공시 또는 공표하는 등의 적극적인 환매연기조치를 취하지 않더라도 개별 수익자의 환매청구에 응하지 않는 것만으로 환매연기가 이루어진다고 할 것이다.

2. 환매연기는 환매청구를 한 개별 수익자와 판매회사 사이의 사법적 법률관계로서 그것이 적법․유효한지 여부는 환매연기사유의 존재 여부에 따라 결정되는 것이지 금융감독위원회의 승인 여부에 따라 결정된다고 할 수 없으므로 금융감독위원회의 승인을 받지 않았다는 사정만으로 환매연기가 부적법하다거나 그 효력이 발생하지 않는다고 할 수 없고, 같은 취지에서 원고와 피고가 이 사건 투자신탁의 약관 제16조 제3항에 의하여 금융감독위원회의 승인을 환매연기의 적법 내지 효력발생요건으로 하기로 약정하였다고 볼 수도 없다.  

2008다92268  소유권보존등기말소   (마)   상고기각

◇1. 법령 등에 의하여 그 권한의 일부를 수임관청에게 기관위임을 한 위임관청의 간접점유 인정 여부(적극) 2. 국가나 지방자치단체가 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)◇

1. 국가 또는 상위 지방자치단체 등 위임관청이 법령 등에 의하여 그 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장 등 수임관청에게 기관위임을 하여 수임관청이 그 사무처리를 위하여 도로 등의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법률의 규정, 국가행위 등에 의하여도 설정될 수 있으므로, 이러한 법령의 규정 등을 점유매개관계로 볼 수 있는 점, 사무귀속의 주체인 위임관청은 법령의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 수임관청에게 그 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있는 점 등에 비추어 보면, 위임관청은 법령의 규정 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청이 직접점유하는 도로 등의 부지가 된 토지를 간접점유한다고 보아야 한다.

2. 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6․25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다.

2009다89665  주주총회취소   (라)   상고기각

◇기명주식이 양도된 경우 회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있는 자(=양수인)◇

명의개서청구권은 기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 주주권에 기하여 그 기명주식에 관한 자신의 성명, 주소 등을 주주명부에게 기재하여 줄 것을 청구하는 권리로서 기명주식을 취득한 자만이 그 기명주식에 관한 명의개서청구권을 행사할 수 있다. 또한 기명주식의 취득자는 원칙적으로 취득한 기명주식에 관하여 명의개서를 할 것인지 아니면 명의개서 없이 이를 타인에게 처분할 것인지 등에 관하여 자유로이 결정할 권리가 있으므로, 주식 양도인은 다른 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 주식 양수인 명의로 명의개서를 하여 달라고 청구할 권리가 없다. 이러한 법리는 주권이 발행되어 주권의 인도에 의하여 기명주식이 양도되는 경우뿐만 아니라, 회사 성립 후 6월이 경과하도록 주권이 발행되지 아니하여 양도인과 양수인 사이의 의사표시에 의하여 기명주식이 양도되는 경우에도 동일하게 적용된다.

2009다95967  총회결의무효확인의 소   (다)   상고기각

◇1. 하나의 단지 내에 있는 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우 재건축 결의의 충족 여부의 판단기준 및 서면결의의 방법에 의한 재건축결의에 있어서 그에 대한 동의를 철회할 수 있는지 여부(한정 적극) 2. 대규모의 재건축 사업에 있어서 신건물의 구분소유권의 귀속이 각 구분소유자 간의 형평에 반하는지 여부를 판단하는 기준◇

1. 하나의 단지 내에 있는 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우라도 재건축 결의의 요건 충족 여부는 각각의 건물마다 별개로 따져야 하므로, 일부 동에 대하여는 재건축 결의의 요건을 갖추지 못하였지만 나머지 동에 대하여는 재건축결의의 요건을 갖춘 경우 그 나머지 동에 대하여는 적법한 재건축결의가 성립한다. 그리고 서면결의의 방법에 의한 재건축결의에 있어서 재건축결의가 유효하게 성립하기 전까지는 재건축결의에 대한 동의를 철회할 수 있다.

2. 대규모의 재건축 사업에 있어서는 신건물의 건축과 관련한 관계 법령상의 규제, 사업부지의 위치 및 형상, 주변 편의시설로의 접근성, 조합원들이 종전에 소유하고 있는 건물의 평형과 대지권 지분의 분포 및 용적률 등을 고려하여 최적의 효율성과 사업성을 발휘하도록 신건물의 배치 및 설계를 하게 되므로, 그 과정에서 각 구분소유자에게 귀속되는 신건물의 구분소유권은 그 위치, 면적, 층수에 차이가 발생하는 것이 불가피한 측면이 있고, 따라서 신건물의 구분소유권의 귀속이 각 구분소유자 간의 형평에 반하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 각 구분소유권의 위치, 면적, 층수에 차이가 있다는 점만을 고려할 것이 아니라, 그와 같은 차이가 발생하게 된 경위, 신건물의 배치 및 설계상의 합리성 및 경제적 타당성, 조합원들이 종전에 소유하고 있는 구분건물의 평형과 대지권 지분의 분포와 그 권리가격의 크기, 구분소유권 배분방식의 형평성, 각 구분소유권의 재산적 가치에 대한 불균형의 정도, 그 불균형을 줄일 수 있는 다른 방법의 존재 가능성, 불이익을 입은 구분소유자에 대한 적절한 보상 여부, 재건축의 결의나 관리처분계획안 결의시 구분소유권의 귀속 등에 관하여 다수 조합원들이 소수 조합원들에게 부당하게 불이익을 강요하였는지 여부 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

2010다32276  부당이득금반환   (나)   상고기각

◇자동차손해배상 보장사업을 위탁받은 원고가 무보험차량에 의한 사고를 이유로 보험금을 지급하였는데 이후 무보험차량에 의한 사고가 아님이 드러난 경우, 부당이득반환청구권의 소멸시효기간(=10년)◇

피고가 이 사건 가해차량이 가입한 책임보험의 보험자로부터 이 사건 사고로 인한 보험금을 수령하였음에도 불구하고 자동차손해배상 보장사업을 위탁받은 원고 회사로부터 또다시 피해보상금을 수령한 것을 원인으로 한 원고 회사의 피고에 대한 이 사건 부당이득반환청구권에 관하여는 상법 제64조가 적용되지 아니하고, 그 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라고 봄이 상당하다.

2010다48561  보증금반환   (다)   상고기각

◇1. 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 아닌 다른 불법행위자가 피해자의 부주의를 이유로 과실상계 주장을 하는 것이 허용되는지 여부(적극) 2. 피해자의 부주의를 이용한 고의에 의한 불법행위에 있어서 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한이 허용되는 경우 3. 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'의 의미 및 그 판단 기준◇

1. 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없는 것이나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다.

2. 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다고 보아야 할 것이다.

3. 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다.

2010다49083  사해행위취소   (자)   파기환송

◇「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제566조 제7호에서 말하는 ‘채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권’의 의미 및 채무자의 악의 여부의 판단 기준◇

「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘법’이라 한다) 제566조 제7호에서 말하는 ‘채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권’이라고 함은 채무자가 면책결정 이전에 파산채권자에 대한 채무의 존재 사실을 알면서도 이를 채권자목록에 기재하지 않은 경우를 뜻하므로, 채무자가 채무의 존재 사실을 알지 못한 때에는 비록 그와 같이 알지 못한 데에 과실이 있더라도 위 법조항에 정한 비면책채권에 해당하지 아니하지만, 이와 달리 채무자가 채무의 존재를 알고 있었다면 과실로 채권자목록에 이를 기재하지 못하였다고 하더라도 위 법조항에서 정하는 비면책채권에 해당한다. 이와 같이 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권을 면책대상에서 제외한 이유는, 채권자목록에 기재되지 아니한 채권자가 있을 경우 그 채권자로서는 면책절차 내에서 면책신청에 대한 이의 등을 신청할 기회를 박탈당하게 될 뿐만 아니라 그에 따라 법 제564조에서 정한 면책불허가사유에 대한 객관적 검증도 없이 면책이 허가, 확정되면 원칙적으로 채무자가 채무를 변제할 책임에서 벗어나게 되므로, 위와 같은 절차 참여의 기회를 갖지 못한 채 불이익을 받게 되는 채권자를 보호하기 위한 것이다. 따라서 사실과 맞지 아니하는 채권자목록의 작성에 관한 채무자의 악의 여부는 위에서 본 법 제566조 제7호의 규정 취지를 충분히 감안하여, 누락된 채권의 내역과 채무자와의 견련성, 그 채권자와 채무자의 관계, 누락의 경위에 관한 채무자의 소명과 객관적 자료와의 부합 여부 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 단순히 채무자가 제출한 자료만으로는 면책불허가 사유가 보이지 않는다는 등의 점만을 들어 채무자의 선의를 쉽게 인정하여서는 아니된다.

 

2010다53273  물품대금   (라)   상고기각

◇금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소된 경우, 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과가 소급적으로 소멸되는지 여부(적극)◇

금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다고 할 것이다. 민법 제175조는 가압류가 “권리자의 청구에 의하여 취소된 때에는” 소멸시효 중단의 효력이 없다고 정한다. 가압류의 집행 후에 행하여진 채권자의 집행취소 또는 집행해제의 신청은 실질적으로 집행신청의 취하에 해당하고, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류 자체의 신청을 취하하는 것과 마찬가지로 그에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위로서 위 법규정에 의하여 시효중단의 효력이 소멸한다고 봄이 상당하다. 이러한 점은 위와 같은 집행취소의 경우 그 취소의 효력이 단지 장래에 대하여만 발생한다는 것에 의하여 달라지지 아니한다.

형  사

 

2010도387  특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등   (바)   상고기각

◇1. 재정경제부 금융정책국장이 주식회사 한국외환은행(이하 ‘외환은행’이라 한다)의  신주발행에서 외환은행이나 그 주주들에 대한 사무처리자의 지위에 있는지 여부(소극) 2. 공무원이 공공기관 등으로부터 보유하는 주식의 매각 협상 등에 대한 위임을 받아 그 위임사무 및 직무의 본지에 적합하다는 판단하에 이를 처리하고 그 내용이 그 위임사무 및 직무범위 내에 속하는 경우 배임죄의 성립 여부(소극) 3. 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호, 제1항 위반죄의 주체 4. 외환은행의 인수가격 및 콜옵션 등 인수조건과 인수자격 등이 법률사무인지 여부(적극) 5. 공모 내용에 따라 공범자 중 1인이 금품이나 이익을 수수하였을 경우 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 소정의 수재의 공모공동정범의 성립 범위◇

1. 외환은행의 이 사건 신주발행 업무가 외환은행 이사회의 결정 사항으로 그 대표이사 또는 이사의 사무에 속하는 점, 재정경제부 금융정책국장으로서의 업무집행은 국가나 정부, 국민을 위하여 부담하는 공무일 뿐, 달리 특별한 사정이 없는 한 외환은행에 대하여 부담하는 사무의 처리라고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 재정경제부 금융정책국장이던 피고인 〇〇〇가 이 사건 신주발행에서 외환은행이나 그 주주들에 대한 사무처리자의 지위에 있다고 볼 수는 없다.

2. 공무원이 공공기관 등으로부터 보유하는 주식의 매각 협상 등에 대한 위임을 받은 경우 그 당시의 경제적 상황과 여건, 매각의 필요성, 매각 가격의 적정성 등을 종합적으로 고려하여 그 위임사무 및 직무의 본지에 적합하다는 판단하에 이를 처리하고 그 내용이 그 위임사무 및 직무범위 내에 속하는 것으로 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 정책 판단과 선택의 문제로서 그 방안의 시행에 의해 결과적으로 공공기관 등에 재산적 손해가 발생하거나 제3자에게 재산적 이익이 귀속되는 측면이 있다는 것만으로 임무위배가 있다 할 수 없으므로, 그 손해에 대해 행정적인 책임 기타 다른 법령상의 책임을 묻는 것은 모르되 이로 인해 그 행위가 배임죄에 해당한다고 할 수는 없다.

3. 뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 성립하는 것이어서 그 주체는 현재 공무원 또는 중재인의 직에 있는 자에 한정되므로, 공무원이 직무와 관련하여 뇌물수수를 약속하고 퇴직 후 이를 수수하는 경우에는, 뇌물약속과 뇌물수수가 시간적으로 근접하여 연속되어 있다고 하더라도, 뇌물약속죄 및 사후수뢰죄가 성립할 수 있음은 별론으로 하고, 뇌물수수죄는 성립하지 않는다. 금융기관 임직원이 그 직무에 관하여 금품 등을 수수한 때에 성립하는 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8444호로 개정되기 전의 것) 제5조 제4항 제1호, 제1항 위반죄 역시 이를 처벌하는 형벌법규의 내용 및 그 가중처벌의 취지와 위 판례의 법리 등에 비추어 그 주체는 범행 당시 금융기관 임직원의 직에 있는 자에 한정된다고 보아야 한다.

4. 론스타의 외환은행 인수과정에서 인수가격 및 콜옵션 등 인수조건과 론스타의 인수자격 등은 론스타와 외환은행 사이의 인수계약 체결 및 이를 위한 협상이라고 하는 법률사무에 해당하여 피고인 △△△이 위 사무처리와 관련하여 의뢰인인 론스타로부터 금품을 수수한 것이 변호사로서의 지위 및 직무범위와 무관하다고 볼 수 없다.

5. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 소정의 알선수재 및 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호 소정의 법률사건에 관한 화해․청탁 알선 등의 공모공동정범에서, 공범자들 사이에 그 알선 등과 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 명시적 또는 암묵적인 공모관계가 성립하고 그 공모 내용에 따라 공범자 중 1인이 금품이나 이익을 수수하였다면, 사전에 특정 금액 이하로만 받기로 약정하였다든가 수수한 금액이 공모 과정에서 도저히 예상할 수 없는 고액이라는 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 수수한 금품이나 이익 전부에 관하여 위 각 죄의 공모공동정범이 성립하는 것이며, 수수할 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 수수한 금품 등의 구체적 금액을 공범자가 알아야 공모공동정범이 성립하는 것은 아니고, 이와 같은 법리는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 소정의 수재의 공모공동정범에서도 마찬가지로 적용된다.

2010도1330  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 등   (가)   상고기각

◇특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 성립 여부에 관한 판단기준◇ 

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의3 제1항 및 도로교통법 제148조의 입법 취지와 보호법익 등에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 나이와 그 상해의 부위 및 정도, 사고 뒤의 정황 등을 모두 고려하여, 사고운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항의 규정에 따른 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 때에는 사고운전자가 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 사고 장소를 떠났다고 하더라도 특가법 제5조의3 제1항 위반죄 또는 도로교통법 제148조 위반죄가 성립되지 아니할 것이지만, 그러한 사고발생시의 조치의 필요성 유무는 피해자의 상해부위와 정도, 사고의 내용과 사고 후의 정황, 치료의 시작시점․경위와 기간 및 내용, 피해자의 연령 및 건강상태 등을 종합하여 판단하여야 하되, 대개의 경우는 피고인이 피해자와 직접 대화함으로써 피해자에게 통증 진술의 기회를 부여하든지 아니면 적어도 피고인이 정차하여 피해자의 상태를 눈으로 확인하여야 구호조치의 필요가 없는 경우라고 판단할 수 있을 것이고, 그렇지 않았던 경우에는 구호조치의 필요가 없었다고 쉽사리 판단하여서는 안된다.

2010도9151  폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)   (사)   파기환송

◇정식재판청구시의 불이익변경금지 원칙 등을 위반한 원심을 파기한 사례◇

형사소송법 제457조의2는 “피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대해서는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.”고 규정하고 있고, 한편 형사소송법 제323조 제1항에 따르면, 유죄판결의 판결이유에는 범죄사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하는 것인바, 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 이 중 어느 하나를 전부 누락한 경우에는 형사소송법 제383조 제1호에 정한 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 파기사유가 된다.

☞벌금 300,000원의 약식명령을 고지받은 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서, 제1심이 무죄를 선고하여 검사가 항소하자, 피고인을 벌금 700,000원에 처하면서 그 판결이유에 증거의 요지를 누락한 원심을 파기한 사례

2010도9835  마약류관리에관한법률위반(향정)   (아)   파기환송

◇마약류 취급자가 아니면서도 마약류를 매수하여 투약하였음을 내용으로 하는 마약류 관리에 관한 법률 위반의 공소사실이 특정되지 않았다고 본 사례◇

형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바, 이는 마약류 취급자가 아니면서도 마약류를 매수하여 투약하였음을 내용으로 하는 마약류 관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 이 사건 공소사실은 “피고인은 마약류 취급자가 아님에도, 2008. 1월경부터 같은 해 2월 일자불상 15:00경까지 사이에 인천 남구 용현동 물텀벙사거리에 있는 상호불상의 오락실 앞 노상에서 ○○○으로부터 1회용 주사기에 담긴 메스암페타민 약 0.7g을 교부받아 이를 매수한 외에, 그때부터 2009. 2월 내지 3월 일자불상 07:00경까지 총 21회에 걸쳐 필로폰을 매수ㆍ투약하였다.”는 것인바, 메스암페타민의 매수 및 투약시기에 관한 위와 같은 개괄적인 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위 매수 및 투약시기로 기재된 기간 내에 복수의 범행 가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기 어렵다고 할 것이니, 이러한 공소사실의 기재는 특정한 구체적 사실의 기재에 해당한다고 볼 수 없어 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못하였으므로, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이다.

2010도10133  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 등   (마)   상고기각

◇영세율이 적용되는 거래를 위장한 허위 세금계산서를 발행한 경우에도 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액을 기초로 벌금형을 병과해야 하는지 여부(적극)◇

구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항에서는 영리의 목적으로 부가가치세법 제11조의2 제4항을 위반하여 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자를 공급가액등의 합계액에 따라 가중처벌하도록 규정하고, 같은 조 제2항에서는 위와 같이 처벌함에 있어서 “공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금”을 병과하도록 규정하고 있는바, 허위 세금계산서를 교부한 자 등을 처벌하는 취지는 영리를 목적으로 허위 세금계산서를 교부하여 조세포탈을 유발하는 행위를 근절하기 위하여 그러한 행위를 하는 자를 실제로 조세를 포탈한 자에 준하여 처벌하도록 하는 것이고, 영세율이 적용되는 거래를 위장한 허위 세금계산서가 발급되더라도 허위 손금산입에 의한 법인세 등 포탈의 위험은 상존하는 점, 부가가치세법 제14조에 따른 부가가치세의 세율은 원칙적으로 100분의 10이고, 부가가치세법 제11조의 영세율 규정은 수출하는 재화, 외화를 획득하는 재화나 용역의 공급 등에 한하여 예외적으로 적용되는 특별규정이지 재화와 용역의 공급이 없는 허위 세금계산서 발행의 경우에까지 적용되는 것이라고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 영세율이 적용되는 거래를 위장한 허위 세금계산서를 발행한 피고인에 대하여도 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율 100분의 10을 적용하여 계산한 세액을 기초로 벌금형을 병과하여야 할 것이다.

특    별

 

2008두68  특별부가세부과처분취소   (차)   파기환송

◇특별부가세의 과세표준을 산정함에 있어 구 법인세법 시행령 제140조 제2항 제1호의 규정에 따라 계산된 취득가액에 재고자산의 건설자금이자가 포함되는지 여부(적극)◇

구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 법’이라 한다) 제59조의2 제3항과 1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정된 구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 후 법’이라 한다) 제99조 제3항은 모두 양도가액에서 공제될 취득가액에 관하여 정의하거나 이를 대통령령에 위임하는 규정을 두고 있지 않아, 위 취득가액을 정의하고 있는 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 시행령’이라 한다) 제124조의2 제2항과 1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정된 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 후 시행령’이라 한다) 제140조 제2항은 해석규정이라 할 수 있는데, 법률의 위임이 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 조세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 함부로 유추, 확장하는 내용의 해석규정을 마련하는 것은 조세법률주의의 원칙에 위반되는 점, 한편 개정 전 시행령 제124조의2 제2항에서 개정 전 법 제59조의2 제3항의 취득가액에 포함되는 금액의 하나로 규정하고 있는 ‘건설자금에 충당한 금액의 이자’와 관련하여 기본적으로 재고자산과 사업용 고정자산을 구별할 특별한 이유가 없음을 전제로 재고자산의 건설자금에 충당한 차입금의 이자도 양도가액에서 공제될 취득가액에 포함되는 것으로 보고 있고, 특별부가세에 있어서 재고자산의 건설자금에 충당한 차입금의 이자를 취득가액에 포함하여 양도가액에서 공제하는 것이 입법취지에도 부합하는 점, 개정 전․후 법에서 특별부가세와 관련하여 재고자산과 사업용 고정자산을 구별하는 규정을 두고 있지 않은데다가, 특별부가세에 있어서 양도가액에서 공제하는 취득가액에 관한 개정 전․후 법의 규정이 동일하고, 개정 후 시행령 제140조 제2항에서 취득가액에 포함되는 금액으로 ‘건설자금에 충당한 금액의 이자와 자본적 지출액을 합계한 금액’이 삭제되었으나, 그와 동시에 같은 항이 취득가액의 계산방식으로 준용하는 제72조 제2항 제2호 및 제4항 제2호에서 ‘건설자금에 충당한 차입금의 이자’와 ‘자본적 지출액’이 추가됨으로써 결국 특별부가세 과세표준 계산에 있어서 양도가액에서 공제하는 취득가액 중 위 두 가지 부분에 관하여는 개정 전․후 시행령의 규정이 실질적으로 동일한 점 등을 종합하여 보면, 개정 후 시행령 제140조 제2항 제1호에서 정하는 취득가액에는 사업용 고정자산뿐만 아니라 재고자산의 건설자금에 충당한 차입금의 이자도 포함된다고 할 것이다.

 

2008두23184  표준약관개정의결취소   (아)   파기환송

◇1. 구 약관의 규제에 관한 법률 제19조의2 제5항 소정의 표준약관 사용권장행위가 항고소송의 대상이 되는지 여부(적극) 2. 소비자단체 등의 요청이 있는 경우 공정거래위원회가 구 약관의 규제에 관한 법률 제19조의2 제3항에 의하여 사업자 등에게 표준약관을 마련하여 심사청구할 것을 권고하는 경우에도 일정한 거래분야에 관하여 약관이 없거나 불공정 약관조항이 있는 경우로 제한되는지 여부(적극) 3. 구 약관의 규제에 관한 법률 제19조의2 제3항에서 규정한 불공정 약관조항에 해당하는지 여부를 심사할 때 약관조항의 문언과 더불어 통상적인 거래관행 등도 고려하여야 하는지 여부(적극)◇

1. 공정거래위원회의 ‘표준약관 사용권장행위’는 그 통지를 받은 해당 사업자 등에게 표준약관과 다른 약관을 사용할 경우 표준약관과 다르게 정한 주요내용을 고객이 알기 쉽게 표시하여야 할 의무를 부과하고, 그 불이행에 대해서는 과태료에 처하도록 되어 있으므로, 이는 사업자 등의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다.

2. 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약관규제법’이라고 한다) 제19조의2 제3항의 문언 내용을 표준약관제도의 취지 및 구 약관규제법의 목적 등에 비추어 살펴보면, 피고는 일정한 거래분야에 관하여 약관이 없거나 불공정 약관조항이 있는 경우 사업자 등에게 표준약관을 마련하여 심사청구할 것을 권고할 수 있고, 이는 다수의 고객에게 피해가 발생하는 경우는 물론 소비자단체 등의 요청이 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

3. 구 약관규제법 제19조의2 제3항에서 규정한 불공정 약관조항에 해당하는지 여부를 심사함에 있어서는 문제되는 조항만을 따로 떼어서 볼 것이 아니라 전체 약관내용을 종합적으로 고찰한 후에 판단하여야 하고, 그 약관이 사용되는 거래분야의 통상적인 거래관행, 거래대상인 상품이나 용역의 특성 등을 함께 고려하여 판단하여야 한다.

 

2010재두80  종합소득세등부과처분취소   (가)   재심청구기각

◇심리불속행 판결이 민사소송법 제451조 제1호, 제9호의 재심사유에 해당하는지 여부(소극)◇

재심대상판결이 상고이유에 관한 주장을 상고심절차에 관한 특례법 제4조가 정한 심리불속행 사유에 해당한다고 판단하여 더 나아가 심리를 하지 아니하고 상고를 기각한 이상, 직권조사사항 등 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락하였다고 할 수 없다. 그리고 재심대상판결의 위와 같은 심리불속행 사유에 관한 판단에는 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 제3호, 제4호, 제3항이 정한 바에 따라 법률․명령․규칙 또는 처분의 해석에 관하여 원심판결이 대법원 판례와 상반되게 해석하여 판결에 영향을 미친 바 없고 또한 대법원 판례를 변경할 필요가 있지 않다고 판단한 취지가 포함된 것으로서, 대법원이 종전의 의견을 변경한 경우에 해당하지 아니하므로, 재심대상판결을 대법관 전원의 3분의 2 이상으로 구성된 합의체에서 행하지 않았다고 하여 민사소송법 제451조 제1항 제1호의 재심사유가 있다고 할 수 없다.

 

2010두13340  이행강제금부과처분취소   (사)   파기환송

◇명의만 빌려준 명목상 건축주가 건축법 제79조 제1항에 정한 위반건축물에 대한 시정명령 등의 상대방이 되는 ‘건축주’에 해당하는지 여부(원칙적 적극)◇

건축법의 관계 규정상 건축허가 혹은 건축신고시 관할 행정청에 명의상 건축주가 실제 건축주인지 여부에 관한 실질적 심사권이 있다고 보기 어렵고, 또 명목상 건축주라도 그것이 명의대여라면, 당해 위반 건축물에 대한 직접 원인행위자는 아니라 하더라도 명의대여자로서 책임을 부담함이 상당한 점, 만약 이와 같이 보지 않을 경우 건축주는 자신이 명목상 건축주에 불과하다고 주장하여 책임회피의 수단으로 악용할 가능성이 있고, 또 건축주 명의대여가 조장되어 행정법 관계를 불명확하게 하고 법적 안정성을 저해하는 요소로 작용할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 당해 위반 건축물에 대해 건축주 명의를 갖는 자는 명의가 도용되었다는 등의 특별한 사정이 있지 않은 한 건축법 제79조 제1항의 건축주에 해당한다고 보아야 한다.(끝)

law101014.hwp5.hwp

0.06MB