대법원 2010. 10.28. 선고 중요판결 요지

 

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민    사

 

 

2008다6755  손해배상(기)   (카)   상고기각

◇민사소송에서 사실의 입증 정도◇

민사소송에서 사실의 입증은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다.

☞피고 직원들의 담뱃불로 화재가 발생하였을 상당한 가능성이 있다고 의심되나 그러한 의심만으로는 이 사건 화재가 피고 직원들이 피운 담뱃불로 인한 것이라고 인정하기에 부족하다고 본 사안

 

2009다20840  소유권이전등기말소   (차)   파기자판(각하)

◇1. 유언집행자가 있는 경우에 유증목적물 관련 소송에서 상속인의 원고적격이 인정되는지 여부(소극)

2. 지정유언집행자가 사망․결격 기타 사유로 자격을 상실한 때에 상속인이 민법 제1095조에 의하여 유언집행자가 될 수 있는지 여부(소극)

3. 지정유언집행자가 해임된 이후 법원에 의하여 새로운 유언집행자가 선임되지 아니한 동안에 상속인의 원고적격이 인정되는지 여부(소극)◇

1. 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 모든 행위를 할 권리의무가 있으므로, 유증 목적물에 관하여 경료된, 유언의 집행에 방해가 되는 다른 등기의 말소를 구하는 소송에 있어서는 유언집행자가 이른바 법정소송담당으로서 원고적격을 가진다고 할 것이고, 유언집행자는 유언의 집행에 필요한 범위 내에서는 상속인과 이해상반되는 사항에 관하여도 중립적 입장에서 직무를 수행하여야 하므로, 유언집행자가 있는 경우 그의 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인은 원고적격이 없다.

2. 민법 제1095조는 유언자가 유언집행자의 지정 또는 지정위탁을 하지 아니하거나 유언집행자의 지정을 위탁받은 자가 위탁을 사퇴한 때에 한하여 적용되는 것이므로, 유언자가 지정 또는 지정위탁에 의하여 유언집행자의 지정을 한 이상 그 유언집행자가 사망·결격 기타 사유로 자격을 상실하였다고 하더라도 상속인은 민법 제1095조에 의하여 유언집행자가 될 수는 없다.

3. 유증 등을 위하여 유언집행자가 지정되어 있다가 그 유언집행자가 사망․결격 기타 사유로 자격을 상실한 때에는 상속인이 있더라도 유언집행자를 선임하여야 하는 것이므로, 유언집행자가 해임된 이후 법원에 의하여 새로운 유언집행자가 선임되지 아니하였다고 하더라도 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 여전히 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인의 원고적격 역시 인정될 수 없다.

☞지정유언집행자가 해임된 이후 법원에 의하여 새로운 유언집행자가 선임되지 아니하였다고 하더라도 유증목적물에 관하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송에 있어서 상속인들의 원고적격은 인정되지 않는다는 이유로 원심판결을 파기하고 각하한 사례

 

2010다20532  구상금   (가)   상고기각

◇1. 법원의 변론재개의무가 인정되는 예외적인 요건

2. 법원의 변론재개의무와 실기한 공격방어방법과의 관계◇

1. 당사자가 변론종결 후 주장․증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 당사자의 변론재개신청을 받아들일지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다. 그러나 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장․증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고, 그 주장․증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 당사자에게 변론을 재개하여 그 주장․증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소의 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다. 또한, 법원이 사실상 또는 법률상 사항에 관한 석명의무나 지적의무 등을 위반한 채 변론을 종결하였는데 당사자가 그에 관한 주장․증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 등과 같이 사건의 적정하고 공정한 해결에 영향을 미칠 수 있는 소송절차상의 위법이 드러난 경우에는, 사건을 적정하고 공정하게 심리․판단할 책무가 있는 법원으로서는 그와 같은 소송절차상의 위법을 치유하고 그 책무를 다하기 위하여 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다.

2. 법원이 변론을 재개할 의무가 있는지 여부는 위와 같은 예외적인 요건 등을 갖추고 있는지 여부에 의하여 판단하여야 하고, 위와 같은 예외적 요건 등을 갖추지 못하여 법원이 변론을 재개할 의무가 없는데도 변론이 재개될 것을 가정한 다음, 그와 같이 가정적으로 재개된 변론의 기일에서 새로운 주장․증명을 제출할 경우 실기한 공격방어방법으로 각하당하지 아니할 가능성이 있다는 사정만으로 법원이 변론을 재개할 의무가 생긴다고 할 수는 없다. 다만, 실제로 법원이 당사자의 변론재개신청을 받아들여 변론재개를 한 경우에는 소송관계는 변론재개 전의 상태로 환원되므로, 그 재개된 변론기일에서 제출된 주장․증명이 실기한 공격방어방법에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서는 변론재개 자체로 인한 소송완결의 지연은 고려할 필요 없이 민사소송법 제149조 제1항이 규정하는 요건을 충족하는지를 기준으로 그 해당 여부를 판단하면 된다.

☞원고가 제1심부터 환송 후 원심에 이르기까지 이 사건 별지 2 구상금채권에 관하여 소멸시효가 중단되었다는 주장․증명을 제출할 기회가 충분히 있었음에도 이를 제출하지 않고 있다가 환송 후 원심의 변론종결 후에야 비로소 그 주장․증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 사안에서, 원심이 소멸시효 중단 여부에 관하여 석명하여야 할 의무 등이 없는 이상 그 주장․증명이 청구의 결론을 좌우할 만한 관건적 요증사실에 관한 것이라거나, 변론이 재개되어 속행되는 변론기일에서 그 주장․증명이 실기한 공격방어방법으로 각하당하지 아니할 가능성이 있다 하더라도 변론을 재개하여야 할 의무는 없다고 한 사례

 

2010다30676, 30683(병합)  이사회결의부존재및무효확인 등  (타)   파기자판(일부각하), 파기환송(일부)

◇1. 학교법인의 이사 개인을 상대로 이사 지위 부존재확인을 구하는 소의 적부(=부적법)

2. 구 사립학교법상 임시이사가 임시이사의 선임 전에 퇴임한 정식이사 등과 협의하여 후임 정식이사를 선임한 경우 그 선임행위의 효력(=무효)◇

1. 학교법인 이사회의 이사선임결의는 학교법인의 의사결정으로서 그로 인한 법률관계의 주체는 학교법인이므로 학교법인을 상대로 하여 이사선임결의의 존부나 효력 유무의 확인판결을 받음으로써만 그 결의로 인한 원고의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 유효적절하게 제거할 수 있는 것이고, 학교법인이 아닌 이사 개인을 상대로 한 확인판결은 학교법인에 그 효력이 미치지 아니하여 즉시확정의 이익이 없으므로 그러한 확인판결을 구하는 소송은 부적법하다. 이와 같은 법리는 학교법인을 상대로 이사선임결의의 존부나 효력 유무의 확인판결을 구하면서 아울러 이사 개인을 피고로 하여 이사 지위의 부존재 확인판결 등을 구하는 경우에도 동일하게 적용된다.  

2. 학교법인의 기본권과 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 입법 목적, 그리고 같은 법 제25조가 민법 제63조에 대한 특칙으로서 임시이사의 선임사유, 임무, 재임기간 그리고 정식이사로의 선임제한 등에 관한 별도의 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 구 사립학교법 제25조에 의하여 교육부장관이 선임한 임시이사는 이사의 결원으로 인하여 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있는 경우에 임시적으로 그 운영을 담당하는 위기관리자로서, 민법상의 임시이사와는 달리 일반적인 학교법인의 운영에 관한 행위에 한하여 정식이사와 동일한 권한을 가지는 것으로 제한적으로 해석하여야 하고, 따라서 정식이사를 선임할 권한은 없다고 봄이 상당하다. 위와 같이 구 사립학교법상 임시이사는 정식이사를 선임할 권한이 없고, 임시이사가 선임되기 전에 적법하게 선임되었다가 퇴임한 정식이사 등 또한 후임 정식이사를 선임할 권한이 없으므로, 임시이사가 위 퇴임 정식이사 등과 협의하여 후임 정식이사를 선임하였다고 하여 권한 없는 임시이사의 정식이사 선임행위가 유효하게 될 수는 없다.

 

2010다46756  부당이득금반환   (사)   상고기각

◇1. 저당권자가 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받기 위한 권리실행방법 및 저당권자가 물상대위권을 행사하지 아니한 경우 이득을 얻은 다른 채권자에 대하여 부당이득 반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)

2. 저당권에 의하여 담보된 채권이었으나 그 저당목적물의 변형물인 금전에 대하여 물상대위권을 행사하지 아니한 경우 국세징수법 제81조 제1항 제3호에 규정된 ‘압류재산에 관계되는 저당권에 의하여 담보된 채권’에 해당하는지 여부(소극)◇

1. 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데에 그 취지가 있다. 따라서 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그 행사방법은 민사집행법 제273조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나 민사집행법 제247조 제1항에 의하여 배당요구를 하는 것이므로, 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없다. 그렇다면 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상, 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구 할 수 없다.

2. 물상대위권자로서의 권리행사 방법과 시한을 제한하는 취지가 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니하려는 데에 있는 점 등을 고려하면, 저당권에 의하여 담보된 채권이었으나 그 저당목적물의 변형물인 금전에 대하여 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 이상, 그 채권을 국세징수법 제81조 제1항 제3호에 규정된 ‘압류재산에 관계되는 저당권에 의하여 담보된 채권’으로 볼 수는 없다.

 

2010다52799  소유권말소등기등   (나)   파기환송

◇3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 기준◇

명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는바, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다.

 

2010다55187  물품대금   (마)   파기환송

◇보증인에 의하여 담보된 채무와 그렇지 않은 채무가 있는 경우 합의충당의 효력◇

다수의 채무 중 보증인에 의하여 담보되고 있는 채무와 그렇지 않은 채무가 있는 경우에, 채권자와 채무자가 충당의 합의를 함에 있어서 보증인이 있는 채무를 반드시 먼저 변제하여야 한다고 볼 근거가 없고, 계약자유의 원칙에 의하여 채권자와 채무자는 제공된 급부를 어느 채무에 어떤 방법으로 충당할 것인가를 결정할 수 있으며, 다만 그러한 충당이 보증인에게 현저히 부당하고 신의칙에 반하는 때에는 합의충당의 효력이 부정된다고 할 것이다.

 

2010다61557  구상금   (나)   파기환송

◇전소의 확정판결에 기한 채권의 시효중단을 위하여 제기한 후소에서 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 요건 구비 여부를 다시 심리할 수 있는지 여부(소극)◇

확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 당사자는 그 확정된 판결과 동일한 소송물에 기하여 신소를 제기할 수 없는 것이 원칙이나, 시효중단 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 신소가 허용된다고 할 것인바, 이러한 경우에 신소의 판결이 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다.

 

형  사

 

 

2008도8606  업무상과실치사   (타)  파기환송

◇간호사가 진료보조행위를 함에 있어 의사의 지시에 따르지 않을 경우 업무상 과실을 구성한다고 본 사례◇

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것)은 제2조에서 의사는 의료에 종사하고, 간호사는 간호 또는 진료의 보조 등에 종사한다고 규정하고 있으므로, 간호사가 의사의 진료를 보조할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 의사의 지시에 따라 진료를 보조할 의무가 있다.

☞의사가 수술 후 환자에 대하여 1시간 간격으로 4회 활력징후를 측정하라고 지시를 하였는데, 일반병실에 근무하는 간호사인 피고인 1이 중환자실이 아닌 일반병실에서는 4시간 간격으로 활력징후를 측정할 필요가 없다고 생각하여 2회만 측정한 채 3회차 이후 활력징후를 측정하지 않았고, 피고인 1과 근무교대한 간호사인 피고인 2 역시 자신의 근무교대 후 4회차 측정시각까지 활력징후를 측정하지 않았는데, 환자는 그로부터 약 10분 후 심폐정지상태에 빠지고 결국 과다출혈로 사망한 사례에서, 피고인들에게 업무상 과실이 있고, 피고인들의 과실과 피해자의 사망 사이의 인과관계가 있다고 한 사례

 

2008도9590  식물방역법위반 등   (아)   파기환송

◇1. 허위소독작업결과서가 첨부된 수출식물검사신청서를 제출하여 수출검사합격증명서를 발급받은 후 이를 수출업체에 교부한 경우 구 식물방역법 제33조 제4호에서 정하는 같은 법 제11조 제1항의 위반죄가 성립하는지 여부(소극)

2. 행정관청에 출원에 의한 인․허가 처분을 받음에 있어서 그 처분이 담당공무원의 불충분한 심사에 기인한 경우 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립 여부(소극)◇

1. 구 식물방역법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 본문은 “식물 등을 수출하고자 하는 자는 당해 식물등이 수입국의 요구사항에 적합한지의 여부에 관하여 식물방역관의 검사를 받아야 하며, 그 검사를 받은 결과 합격한 것이 아니면 수출하지 못한다”고 규정한 다음 그 제33조 제4호에서 “제11조 제1항의 규정에 위반하여 검사합격을 받지 아니하고 수출하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법에 의하여 검사합격을 받아 수출한 자”를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 어떠한 행위가 위 처벌조항에 해당하기 위하여는 “검사합격을 받지 아니하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법에 의하여 검사합격을 받을 것”이라는 요건과 “수출한 자일 것”이라는 두 가지 요건을 모두 충족하여야 할 것이다.

2. 행정관청이 출원에 의한 인ㆍ허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인ㆍ허가할 것인지 여부를 심사ㆍ결정하는 것이므로, 행정관청이 그러한 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이어서 출원자의 위계가 결과 발생의 주된 원인이라 할 수 없어, 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다.

☞허위의 소독작업결과서가 첨부된 수출식물검사신청서를 제출함으로써 부정한 방법으로 수출검사합격증명서를 발급받은 후 이를 수출업체에 교부한 사안에서 담당공무원이 정당하게 조사하였다면 허위임을 알 수 있었을 터인데 그 사실 여부를 조사하지 아니한 채 이를 믿은 나머지 수출검사합격증명서를 발급한 것이라면 피고인의 행위로 담당공무원의 공무집행이 방해되었다고 단정할 수 없다고 한 사례  

 

2008도11999  인권옹호직무명령불준수 등   (사)   상고기각

◇1. 형법 제139조에 규정된 ‘인권옹호에 관한 검사의 명령’의 의미

2. 검사가 구속영장 청구 전에 피의자를 대면조사할 권한이 있는지 여부(한정 적극)

3. 인권옹호직무명령불준수죄와 직무유기죄의 죄수관계(=상상적 경합관계)◇ 

1. 형법 제139조에 규정된 ‘인권옹호에 관한 검사의 명령’은 사법경찰관리의 직무수행에 의하여 침해될 수 있는 인신 구속 및 체포와 압수수색 등 강제수사를 둘러싼 피의자, 참고인, 기타 관계인에 대하여 헌법이 보장하는 인권 가운데 주로 그들의 신체적 인권에 대한 침해를 방지하고 이를 위해 필요하고도 밀접 불가분의 관련성 있는 검사의 명령 중 ‘그에 위반할 경우 사법경찰관리를 형사처벌까지 함으로써 준수되도록 해야 할 정도로 인권옹호를 위해 꼭 필요한 검사의 명령’으로 보아야 하고 나아가 법적 근거를 가진 적법한 명령이어야 한다.

2. 한편 사법경찰관이 검사에게 긴급체포된 피의자에 대한 긴급체포 승인 건의와 함께 구속영장을 신청한 경우, 검사는 긴급체포의 승인 및 구속영장의 청구가 피의자의 인권에 대한 부당한 침해를 초래하지 않도록 긴급체포의 적법성 여부를 심사하면서 수사서류 뿐만 아니라 피의자를 검찰청으로 출석시켜 직접 대면 조사할 수 있는 권한을 가진다고 보아야 한다. 따라서 이와 같은 목적과 절차의 일환으로 검사가 구속영장 청구 전에 피의자를 대면 조사하기 위하여 사법경찰관리에게 피의자를 검찰청으로 인치할 것을 명하는 것은 적법하고 타당한 수사지휘 활동에 해당하고, 수사지휘를 전달받은 사법경찰관리는 이를 준수할 의무를 부담한다. 다만 체포된 피의자의 구금 장소가 임의적으로 변경되는 점, 법원에 의한 영장실질심사제도를 도입하고 있는 현행 형사소송법 하에서 체포된 피의자의 신속한 법관 대면권 보장이 지연될 우려가 있는 점 등을 고려하면, 위와 같은 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면 조사는 긴급체포의 적법성을 의심할 만한 사유가 기록 기타 객관적 자료에 나타나고 피의자의 대면 조사를 통해 그 여부의 판단이 가능할 것으로 보이는 예외적인 경우에 한하여 허용될 뿐, 긴급체포의 합당성이나 구속영장 청구에 필요한 사유를 보강하기 위한 목적으로 실시되어서는 아니 된다. 나아가 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면 조사는 강제수사가 아니므로 피의자는 검사의 출석 요구에 응할 의무가 없고, 피의자가 검사의 출석 요구에 동의한 때에 한하여 사법경찰관리는 피의자를 검찰청으로 호송하여야 한다.

3. 형법 제139조에 규정된 인권옹호직무명령불준수죄와 형법 제122조에 규정된 직무유기죄의 각 구성요건과 보호법익 등을 비교하여 볼 때, 인권옹호직무명령불준수죄가 직무유기죄에 대하여 법조경합 중 특별관계에 있다고 보기는 어렵고 양 죄를 상상적 경합관계로 보아야 한다.

 

2009도13620  도시및주거환경정비법위반   (가)   파기환송

◇이미 총회의 의결을 거친 예산의 구체적 집행은 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제4호의 ‘정비사업비의 사용’에 해당하지 않는다고 본 사례◇

도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제24조 제3항 제4호는 ‘정비사업비의 사용’에 대하여 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있고, 같은 법 제85조 제5호는 ‘제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형벌에 처하도록 규정하고 있다. 위 규정의 내용과 입법취지 등에 비추어 보면, 이미 총회의 의결을 거친 예산의 구체적 집행은 그 예산의 범위를 벗어나지 아니하는 이상 총회의 의결을 거쳐야 하는 도시정비법 제24조 제3항 제4호의 ‘정비사업비의 사용’에 포함되지 않는다고 보아야 한다.

☞피고인이 자신을 포함한 조합의 임원들에 대하여 제기된 직무집행정지가처분 신청사건에 응소하기 위하여 이사회의 결의에 따라 변호사를 선임하면서 그 선임비용을 예산의 회의비 항목에서 지출한 것은 조합의 긴급한 업무수행을 위하여 총회에서 의결된 예산의 범위 내에서 구체적으로 예산을 집행한 것에 불과하다고 본 사례

 

2010도6668  성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)   (가)   상고기각

◇성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항의 ‘그 촬영물’에 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물도 포함되는지 여부(소극)◇ 

카메라등 이용 촬영죄를 정한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 규정의 문언과 그 입법 취지 및 연혁, 보호법익 등에 비추어, 위 규정에서 말하는 ‘그 촬영물’이란 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 영상물을 의미하고, 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물은 포함되지 않는다고 해석된다.

 

2010도7089  대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반   (나)   상고기각

◇피고인이 타인의 명의를 빌려 대부업 등록을 한 경우가 대부업 등록을 하지 아니하고 대부업을 영위한 경우에 해당하는지 여부(적극)◇

대부업의 등록 및 감독에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편 대부업자의 거래상대방을 보호하는 것을 목적으로 하는 구 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8700호로 개정되기 전의 것, ‘구 대부업법’이라고 한다)의 입법취지(제1조) 등에 비추어 피고인이 타인의 명의를 빌려 대부업 등록을 한 것만으로는 적법한 대부업 등록을 마쳤다고 볼 수 없어 구 대부업법 제19조 제1항 제1호, 제3조 제1항의 등록을 하지 아니하고 대부업을 영위한 경우에 해당한다는 이유로 공소사실을 유죄로 판단한 원심을 수긍한 사례

 

2010도7997  강간상해 등   (사)   파기환송

◇특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 개정전에 이루어진 단순 강간 등 상해․치상의 죄가 개정후 위 특례법 제2조 제1항 제3호에 규정된 ‘특정강력범죄’에 해당하는지 여부(소극)◇

2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정된 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘개정후 특례법’이라고 한다) 제2조 제1항 제3호에서 규정한 각 해당 조문의 배열순서와 체계, 개정전 특례법 제2조 제1항 제3호의 해석상 강간 등에 의한 치사상죄가 흉기 기타 위험한 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우뿐만 아니라 단순 강간 행위에 의하여 저질러진 경우로서 사안이 매우 경미한 경우에도 특정강력범죄에 해당하는 것으로 보아 위 특례법을 적용하는 것이 바람직스럽지 못하다는 비판이 존재했던 사정 등에 비추어 보면, 위 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한’이라는 요건은 개정전 특례법에서의 해석과 달리 형법 제301조에도 요구되는 것으로 보는 것이 합리적인 해석이다. 나아가 개정후 특례법 부칙에서 그에 관한 별도의 경과규정을 두지 아니하였지만 위 개정된 조항의 의미와 취지 등에 비추어 피고인에게 유리하게 이루어진 것으로 형법 제1조 제2항에 규정된 범죄 후 법률의 변경에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 위 특례법 개정 전에 이루어진 강간 등 상해․치상의 행위가 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우가 아니라 단순 강간 행위에 의하여 저질러진 경우에는 그 범죄행위에 의하여 상해라는 중한 결과가 발생하였더라도 그 강간 등 상해․치상의 죄(형법 제301조의 죄)는 개정후 특례법 제2조 제1항 제3호에 규정된 ‘특정강력범죄’에 해당하지 않는다고 할 것이다.

 

2010도10960  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)   (가)   상고기각

◇제1심이 작량감경을 하기 전의 처단형의 범위 내에서 형을 선고하였음에도 작량감경을 한 것은 판결경정사유에 해당한다고 보아 작량감경의 법령적용을 삭제하는 것으로 제1심판결을 경정한 원심을 수긍한 사례◇ 

기록에 의하면, 제1심은 피고인이 합동하여 또는 단독으로 저지른 판시 상습절도의 범죄사실에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항을 적용하여 유기징역형을 선택하고 그 법정형에 대하여 누범가중, 소년감경, 작량감경을 차례로 한 후 그 최종 처단형의 형기 범위 내에서 피고인에 대하여는 장기 2년, 단기 1년 6월의 징역형을 선고한 사실, 원심은 양형부당을 항소이유로 내세운 피고인의 항소를 기각하면서, 다만 제1심이 피고인에 대하여 작량감경을 하기 전의 처단형, 즉 소년감경까지만 한 처단형의 범위 내에서 형을 선고하였음에도 작량감경을 한 것은 형사소송규칙 제25조 제1항에 규정된 ‘재판서에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때’에 해당한다고 보아 피고인에 대한 작량감경의 법령적용을 삭제하는 것으로 제1심판결을 경정한 사실을 알 수 있다. 제1심이 피고인에 대하여 작량감경을 한 후 작량감경을 하지 아니한 처단형의 범위 내에서 형을 선고하였다 하더라도 그것이 작량감경을 한 처단형의 범위 내에서 선고된 것인 이상 이를 위법하다고 할 수 없다. 그리고 피고인의 경우 그 유죄로 인정되는 단독절도범행이 6회나 더 있는 점 등을 참작해 보면, 원심이 피고인에 대하여 작량감경을 하지 아니한 형기범위 내에서 한 형의 양정이 공동피고인의 경우와 비교할 때 형평에 반하여 심히 부당한 것으로 인정되지도 아니한다.

 

특    별

 

 

2008두15541  법인세부과처분취소   (차)   파기환송(일부)

◇1. 법인이 특수관계자로부터 지급받아야 할 채권의 회수를 정당한 사유 없이 지연시키는 경우, 미회수 채권 상당액이 ‘업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등’에 해당하는지 여부(적극) 2. 채권의 회수지연이 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우 부당행위계산부인에 의하여 그에 대한 인정이자가 익금산입되는지 여부(적극)◇

1. 법인이 특수관계자로부터 지급받아야 할 채권의 회수를 정당한 사유 없이 지연시키는 것은 실질적으로 그 채권 상당액이 의무이행기한 내에 전부 회수되었다가 다시 가지급된 것과 같은 효과를 가져온다는 점에서 그 미회수 채권 상당액은 법인세법 제28조 제1항 제4호 (나)목이 규정하는 ‘업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등’에 해당하여 그에 상당하는 차입금의 지급이자가 손금에 산입되지 않는다.

2. 또한 그와 같은 채권의 회수지연이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 결여되어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 법인세법 제52조, 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제6호에 준하는 행위로서 같은 항 제9호의 규정에 의한 부당행위계산부인에 의하여 그에 대한 인정이자가 익금에 산입된다.

☞원고가 특수관계자에 대한 채권의 회수를 지연한 데에 정당한 사유나 경제적 합리성이 인정되는지 여부에 관하여 심리․판단하지 아니한 채 채권의 회수가 장기간 지연되었다는 이유만으로 그와 채권의 회수지연이 부당행위계산 부인대상에 해당하고, 미회수된 채권 상당액이 업무무관 가지급금에 해당한다고 본 원심판결을 파기한 사례

 

2009두7172  양도소득세부과처분취소   (자)   상고기각

◇소득세법상 재단법인 설립을 위해 출연한 부동산이 재단법인에 양도되는 시기를 언제로 볼 것인지(=재단법인 성립시)◇

「민법」제48조 제1항은 “생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다”고 규정하고 있는데, 위「민법」제48조 제1항은 출연자와 재단법인과의 관계에 있어서 출연재산의 귀속시기에 관한 규정이므로 재단법인 설립을 위해 부동산에 관한 물권을 출연한 경우 출연자와 재단법인과의 관계에 있어서는「민법」제48조 제1항에 의하여 재단법인이 성립되면 출연재산이 재단법인에 귀속되고 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위이므로 재단법인 성립 외에 등기까지 경료되어야 출연재산이 재단법인에 귀속된다고 할 것이나, 다만 여기서 제3자라 함은 출연된 부동산에 관한 물권에 대하여 이해관계를 갖게 된 자만을 의미하므로 과세관청인 피고는 이에 해당하지 아니한다. 따라서 구「소득세법」등 관계법령에 정한 자산의 양도 또는 취득시기를 정함에 있어서, 재단법인 설립을 위해 출연된 부동산에 관한 물권이 출연자로부터 재단법인에게로 양도되는 시기는 재단법인이 성립된 때라고 할 것이다.  

 

2010두8027  지방세(종업원할 사업소세)부과처분취소청구   (가)   상고기각

◇구 지방세법 제243조 제6호에서 정한 ‘종업원’의 의미◇

구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제243조 제6호는 종업원할 사업소세의 과세요건이 되는 ‘종업원’이라 함은 “사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원․직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다.”고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제204조는 그 제1항에서 “법 제243조 제6호에서 ‘임원․직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자’라 함은 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자를 말한다.”고 한 다음, 제2항에서 “제1항의 계약은 그 명칭․형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말한다.”고 규정하고 있다. 위 각 규정의 문언 내용과 체계, 위 시행령 제204조의 개정 경과 등을 종합하여 보면, 구 지방세법 제243조 제6호 소정의 ‘종업원’은 사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에 있어 당해 사업소에 근무하거나 근로를 제공하여 사업에 종사하면서 당해 사업소로부터 급여를 지급받는 사람을 말한다고 하겠다.

 

2010두8614  법인세부과처분취소   (가)   상고기각

◇1. 구 법인세법 제19조 제2항에서 정한 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’의 의미 및 그 비용에 해당하는지 여부의 판단방법

2. 구 지방세법 제25조 제5항에서 말하는 접대비에 해당하는지 여부의 판단방법

3. 구 지방세법 제24조 제1항에서 정한 ‘기부금’의 의미◇

1. 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제19조 제2항은 손비는 원칙적으로 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’이라 함은 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서는 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하고, 그러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태, 액수, 효과 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다.

2. 법인이 각 사업연도에 지출한 접대비로서 일정한도를 초과하는 금액은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 손금에 산입되지 아니하는데, 이 경우 접대비는 기업활동의 원활과 기업의 신장을 도모하기 위하여 필요한 경비로서 기업체의 영업규모와 비례관계에 있으므로 이를 엄격하게 해석하여야 할 것인바, 법인이 사업을 위하여 지출한 비용 가운데 상대방이 사업에 관련 있는 자들이고 지출의 목적이 접대 등의 행위에 의하여 사업관계자들과 사이에 친목을 두텁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하는 데 있는 것이라면, 그 비용은 법 제25조 제5항에서 말하는 접대비라고 할 것이나, 그렇지 않은 경우에는 이를 섣불리 접대비로 단정하여서는 안 된다.

3. 법 제24조 제1항은 지정기부금 외의 기부금은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 손금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있고, 위 규정상의 기부금이라 함은 법인이 타인에게 법인의 사업과 직접 관계없이 무상으로 증여하는 재산적 가액을 말한다.

 

2010두11108  법인세등부과처분취소   (바)   상고기각

◇인정상여처분의 상대방인 대표자의 요건을 규정한 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서의 괄호규정이 제한적 규정인지 여부(적극)◇

구 법인세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호 단서에서 규정하고 있는 소득처분에 따른 대표자에 대한 인정상여제도는, 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라 법인에 의한 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대해 그 실질에 관계없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 데에 그 취지가 있는 것으로서 이와 같은 경우 상여처분의 대상이 되는 법인의 대표자는 그 문면에 좇아 제한적으로 엄격히 해석하여야 한다. 위 시행령 제106조 제1항 제1호 단서는 사외유출된 금액의 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다고 하면서 예외적으로 대표자가 아니면서 사실상 대표자로 간주할 수 있는 경우를 위 규정상의 괄호안의 사유로 제한하고 있는 점에 비추어 보면, 위 규정상 상여처분이 의제되는 대표자는 법인등기부상 대표자로 등재되어 있는 자이거나, 위 괄호 안의 요건을 갖춘 주주 등 임원 중 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 자이어야 할 것이므로, 법인등기부상 대표자로 등재되어 있지 아니하고 괄호 안의 주주 등인 임원으로서의 요건도 갖추지 못한 자의 경우에는 설령 그 자가 법인의 경영을 사실상 지배하고 있다고 하더라도 위 규정에서 말하는 대표자에 해당한다고 할 수 없다.

 

2010두12682  이행강제금부과처분취소   (차)   상고기각

◇임금액수를 특정하지 않고 ‘임금상당액’의 지급을 명한 구제명령이 그 내용 불특정으로 위법․무효인지 여부(소극)◇

‘부당 징계 및 해고기간 동안 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라.’는 구제명령에 관하여 보면, 이 사건 구제명령 자체로 집행력이 발생하는 것은 아니고 그 수범자인 사용자의 행위에 의하여 실현되는 것이므로, 그 내용의 특정 여부에 관하여 지나치게 엄격하게 해석할 필요가 없는 점, 사용자로서는 평균임금을 기초로 하여 부당해고 기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 용이하게 산정할 수 있는 것으로 보이는 점, 객관적으로 타당한 임금 상당액의 구체적인 액수는 최종적으로는 당사자 사이의 의사의 합치 또는 민사소송 등을 통하여서만 확정이 가능할 것인데, 사용자로서는 취업규칙이나 임금지급 관행에 의해 임금액을 특정하거나 임금을 정확히 특정할 수 없는 사정이 있는 경우에는 사용자가 일응 합리적인 근거가 있는 산정기준을 적용하여 산정한 금액을 임의로 지급하거나 법원에 공탁함으로써 구제명령 불이행의 책임을 면할 수 있을 것으로 보이는 점, 노동위원회가 원직복직 외에 임금상당액의 지급을 명하는 구제명령을 하고 이를 불이행하는 경우 이행강제금을 부과할 수 있도록 규정한 취지는 부당해고 등으로 일정 기간 근로를 제공하지 못하여 임금을 받지 못한 근로자들의 생활고를 잠정적으로나마 신속․간이하게 해결하기 위한 것이라는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 구제명령에서 지급의무의 대상이 되는 임금 상당액의 액수를 구체적으로 특정하지 않고 ‘해고기간 동안 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금상당액’으로 정하였다고 하더라도 구제명령의 이행이 불가능할 정도로 불특정하여 위법․무효라고 할 수 없다.

 

2009후405  거절결정(특)   (사)   상고기각

◇몇 개의 특허공보에 개시되어 있는 사정만으로는 그 기재내용이 주지관용기술에 해당한다고 할 수 없다고 본 사례◇

경피용 제제의 활성물질 중합체 담체로서 폴리아크릴레이트 감압접착제와 아미노 작용기를 가진 폴리머를 혼합․사용하는 구성이 각 특허공보인 을 제16, 17호증에 기재되어 있고, 튜로부테롤 염산염을 경피 치료제의 활성물질로 사용하는 구성이 각 특허공보인 을 제4호증 내지 제8호증에 기재되어 있으나, 위와 같이 몇 개의 특허공보에 개시되어 있는 사정만으로는 위 각 기재내용이 경피용 제제의 의약분야에서 주지관용기술에 해당한다고 할 수 없으므로, 거절결정 불복심판에 관한 이 사건 심결취소소송에 이르러 처음 제출된 위 각 특허공보는 거절이유 통지에 포함되지 않은 새로운 증거에 해당하여 이 사건 제1항 발명의 진보성을 부정하는 증거로 사용될 수 없다.

 

2010후1435  등록취소(상)   (다)   파기환송

◇1. 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위 취소와 일탈재산의 원상회복에 의하여 채무자가 직접 권리를 취득하는지 여부(소극),

2. 실사용상표 "1” 등의 사용이 이 사건 등록상표 "2”와 거래사회 통념상 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표의 사용에 해당하는지 여부(적극)◇

1. 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니다.

2. 이 사건 실사용상표 "1” 등은 이 사건 등록상표 "2”에 ‘소문난’이라는 문자 부분이 부가된 것인데, 부가된 문자 부분은 이 사건 등록상표 부분보다 글자 크기가 작고, 그 상단에 위치하거나 일정한 간격을 두고 그 좌측에 경사지게 결합되어 있는 등 그 사용 태양 자체로 일반 수요자나 거래자에게 부기적인 부분으로 인식될 것으로 보이고, 나아가 ‘소문난’은 이 사건 등록상표의 인지도나 명성 등을 강조하는 부기적인 표현에 불과하다고 할 것이므로 이 사건 등록상표와 결합하여 이 사건 등록상표와는 다른 새로운 관념이 형성된다고 볼 수도 없으므로 이 사건 실사용 상표들의 사용은 거래사회의 통념상 이 사건 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표의 사용에 해당한다.  

☞이 사건 상표등록취소심판의 보조참가인인 원고가 피청구인들인 甲과 乙을 수익자 및 전득자로 하는 별건 사해행위취소 청구 소송에서 승소확정판결을 받고 이 사건 소송이 대법원에 계속된 후에 그 판결을 집행함에 따라 甲과 乙의 상표등록이 말소되었다고 하더라도 그 효력은 이 사건 상표등록취소심판 청구인인 피고에게 미치지 아니하여 피고에 대한 관계에서는 甲과 乙이 여전히 상표권자로서 상표등록취소심판의 피청구인 적격을 가진다고 한 사례(끝)

 

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