【 민법 40문 】
【문 1】다음 설명 중 잘못된 것은? (판례에 따름) ②
① 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이다.
② 점유자가 취득시효기간의 만료로 소유권이전등기청구권을 취득한 후 점유를 상실하면, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸한다. x
③ 양도인이 소유자로부터 보관을 위탁받은 동산을 제3자에게 보관시킨 경우에 양도인이 그 제3자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도하고 지명채권 양도의 대항요건을 갖추었을 때에는 양수인은 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득 요건을 충족한다.
④ 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다.
⑤ 등기부취득시효의 요건으로서의 소유자로 등기한 자라 함은 적법·유효한 등기를 마친 자일 필요는 없고 무효의 등기를 마친 자라도 상관없으며, 등기부취득시효에서의 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것이다.
=
①=o 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결 【소유권이전등기말소등】
【판시사항】
자기 소유의 부동산에 대하여 시효취득이 가능한지 여부(적극)
【판결요지】
취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 '타인의 물건인 점'을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다.
②=x 대법원 1995.3.28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
가. 점유자가 취득시효기간의 만료로 소유권이전등기청구권을 취득한 후 점유를 상실한 경우, 그 소유권이전등기청구권이 소멸되는지 여부
【판결요지】
[다수의견]
가. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다.
③=o 대법원 1999. 1. 26. 선고 97다48906 판결 【소유권확인등】
【판시사항】
[1] 동산 소유권유보부 매매의 매수인이 제3자에게 위 동산을 보관시킨 경우, 매수인이 그 점유반환청구권을 양수인에게 양도하고 지명채권 양도의 대항요건을 갖추면 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득 요건을 충족하는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 양도인이 소유자로부터 보관을 위탁받은 동산을 제3자에게 보관시킨 경우에 양도인이 그 제3자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도하고 지명채권 양도의 대항요건을 갖추었을 때에는 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득 요건을 충족한다.
④=o대법원 1995.7.11. 선고 94다4509 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
가. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 불법행위의 성부
【판결요지】
가. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다.
⑤=o 대법원 1998. 1. 20. 선고 96다48527 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
등기부취득시효의 요건인 '소유자로 등기한 자'의 의미 및 선의·무과실의 대상
【판결요지】
등기부취득시효의 요건으로서의 소유자로 등기한 자라 함은 적법·유효한 등기를 마친 자일 필요는 없고 무효의 등기를 마친 자라도 상관없으며, 등기부취득시효에서의 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것이다.
【문 2】저당권에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? (판례에 따름) ③
① 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다.
② 민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다”고 규정하고 있는 바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다.
③ 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립한다. x
④ 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다.
⑤ 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다.
=
①=o.대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 【부당이득금반환】
【판시사항】
[1] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력범위
【판결요지】
[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다.
*
②=o 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 【건물철거등】
【판시사항】
[1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다. *
③ 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립한다. x
③=x 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 【건물철거등】
【판시사항】
[1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.
*
④ 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다.
⑤ 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다.
④=o 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 【전세권설정등기말소】
【판시사항】
[1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세권을 목적으로 한 저당권의 소멸 여부(적극)
【판결요지】
[1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다.
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⑤=o 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 【건물철거등】
【판시사항】
[1] 미등기 건물을 대지와 함께 양수한 자가 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 경료한 상태에서 대지의 경매로 소유자가 달라지게 된 경우, 관습법상의 법정지상권 취득 여부(소극)
[2] 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여서만 소유권이전등기가 경료된 경우, 매매 당사자 사이의 관습법상의 법정지상권 인정 여부(소극)
【판결요지】
[1] 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다.
[2] 원소유자로부터 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여만 그 소유권이전등기가 경료되고 건물의 소유 명의가 매도인 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 된 경우에 있어서는, 그 대지의 점유·사용 문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 양자 사이에 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없다.
【문 3】다음 중 혼인이 무효로 되는 경우가 아닌 것은? ①
① 배우자 있는 사람과의 혼인 o
② 8촌 이내의 혈족 사이에서의 혼인
③ 당사자 간에 직계인척관계가 있거나 있었던 때
④ 당사자 간에 혼인의 합의가 없는 때
⑤ 당사자 간에 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 때
=
제816조 (혼인취소의 사유) 혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 법원에 그 취소를 청구할 수 있다. <개정 1990.1.13, 2005.3.31>
1. 혼인이 제807조 내지 제809조(제815조의 규정에 의하여 혼인의 무효사유에 해당하는 경우를 제외한다. 이하 제817조 및 제820조에서 같다) 또는 제810조(중혼의 금지)의 규정에 위반한 때
2. 혼인당시 당사자일방에 부부생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대 사유있음을 알지 못한 때3. 사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때
제815조 (혼인의 무효) 혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 무효로 한다. <개정 2005.3.31>
1. 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때
2. 혼인이 제809조제1항의 규정을 위반한 때 ☞[① 8촌 이내의 혈족 사이에서는 혼인하지 못한다.]
3. 당사자간에 직계인척관계(直系姻戚關係)가 있거나 있었던 때4. 당사자간에 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 때
[문 4】다음 중 현재 대법원 판례가 인정하고 있는 관습법이 아닌 것은? ①
① 성년 남자만이 종중 구성원의 자격을 갖는 것이 관습이다.x② 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 수 인 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전호주의 유산전부를 승계한 다음 그 약 2분의 1은 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여하여 줄 의무가 있다는 것이 민법 시행 이전의 재산상속에 관한 관습이다..
③ 처는 이미 사망하고, 딸도 혼인하여 동일가적 내의 직계자손 없이 사망한 자의 유산은 망인의 동일가적 내에 있는 가족이 승계하는 것이지, 동일가적 내에 없는 근친자인 출가녀에게 귀속하지 않는 것이 민법 시행 이전의 관습이다
④ 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거 한다는 조건이 없는 이상 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 법정지상권을 취득하는 것이 관습이다.
⑤ 타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 그 토지 위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하는 것이 관습이다.
=
①=x.대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 【종회회원확인】
【판시사항】
종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법의 효력
【판결요지】
[다수의견] 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다.
*
④=o.대법원 1988.9.27. 선고 87다카279 판결 【건물철거등】
【판시사항】
가. 관습상의 법정지상권의 성립에 있어 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정의 주장 입증책임
【판결요지】
가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다.
*
⑤=o.대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 【분묘굴이】
【판시사항】
관습상 분묘기지권의 시효취득 요건 및 등기의 요부(소극)
【판결요지】
타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득한다.
【문 5】다음 중 주의의무의 정도가 가장 가벼운 것은? ②
① 수임인의 위임사무 처리의무
② 상속인의 상속재산 관리의무
③ 영업상 무상으로 물건을 수치한 상인의 임치물 보관의무
④ 임차인의 임차목적물 보존의무
⑤ 유치권자의 유치물에 대한 점유시 주의의무
=
②=x 제1022조 (상속재산의 관리) 상속인은 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다. 그러나 단순승인 또는 포기한 때에는 그러하지 아니
하다.
①③④⑤=o 선량한 관리자의 주의의무
【문 6】상속회복청구권에 대한 다음 설명 중 잘못된 것은? ⑤ (판례에 따름)
① 상속회복청구의 소는 민사소송법에 의한 소로써 한다.
② 사망자의 상속인이 아닌 자가 상속인인 것처럼 허위기재된 위조의 제적등본, 호적등본 등을 기초로 하여 상속인인 것처럼 꾸며 상속등기가 이루어진 사실만으로는 민법 제999조 소정의 참칭상속인에 해당한다고 할 수 없다.
③ 공동상속인의 1인인 피고 갑이 피상속인의 생전에 그로부터 이 건 토지를 매수한 사실이 없음에도 그런 사유가 있음을 이유로 「임야소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의한 이전등기를 경료하였으니 그 등기가 무효라는 사유를 청구원인으로 하여 그 이전등기 및 이에 기한 상피고 을 명의의 이전등기의 말소를 구하는, 다른 공동상속인의 1인이 제기한 소는 상속회복청구의 소가 아니다.
④ 상속회복청구의 소로 인정되는 이상 그것이 개개의 재산에 대한 구체적인 권리를 행사하는 경우와 일반적인 상속인의 지위회복이나 상속재산 전체에 관한 상속인간의 분할을 의미하는 일반 상속회복청구의 경우를 나누어 제척기간의 기산점을 달리 볼 수는 없다.
⑤ 참칭상속인으로부터 상속재산을 전득한 제3자에 대해서는 상속회복청구권을 행사할 수 없다. x
=
①=o
②=o 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결 【소유권이전등기말소등】
【판시사항】
[2] 소유권이전등기에 의하여 재산상속인의 외관을 갖추었는지 여부의 판단 기준
【판결요지】
[2] 소유권이전등기에 의하여 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었는지의 여부는 권리관계를 외부에 공시하는 등기부의 기재에 의하여 판단하여야 하므로, 비록 등기의 기초가 된 보증서 및 확인서에 취득원인이 상속으로 기재되어 있다 하더라도 등기부상 등기원인이 매매로 기재된 이상 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었다고 볼 수 없다.
③=o 대법원 1993.9.14. 선고 93다12268 판결 【소유권이전등기말소】
【판시사항】
상속인 중 1인이 피상속인 생전에 부동산을 매수하였다고 하여 이전등기를 경료한 경우 그 말소를 구하는 것이 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부
【판결요지】
상속인 중 1인이 피상속인의 생전에 그로부터 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수하였다고 하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 이전등기를 경료하였음을 이유로 하여 나머지 상속인들을 대위하여 그 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다.
④=o 대법원 1982.9.28. 선고 80므20 판결 【상속재산분할】
【판시사항】
나. 개개의 재산에 대한 구체적 권리행사로서의 상속회복청구의 소와 일반적인 상속인의 지위회복을 구하는 일반상속회복청구의 소가 각기 제척기간의 기산점을 달리하는지 여부(소극)
【판결요지】
나. 상속회복청구의 소로 인정되는 이상 그것이 개개의 재산에 대한 구체적인 권리를 행사하는 경우와 일반적인 상속인의 지위회복이나 상속재산 전체에 관한 상속인
간의 분할을 의미하는 일반 상속회복청구의 경우를 나누어 제척기간의 기산점을 달리 볼 수는 없는 것이다.
⑤=x.대법원 1981.1.27. 선고 79다854 전원합의체 판결 【소유권이전등기말소】
【판시사항】
가. 상속에 의한 소유권 또는 지분권의 귀속을 이유로 참칭상속인들을 상대로 말소등기를 구하는 소송의 성질
나. 진정상속인이 참칭상속인으로 부터 상속재산을 양수한 제3자에 대한 말소등기청구와 상속회복청구권의 제척기간의 적용여부
【판결요지】
가. 진정상속인이 참칭상속인을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소등을 구하는 경우에 그 소유권 또는 지분권 등의 귀속원인을 상속으로 주장하고 있는 이상 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석하여야 할 것이므로 동법 제982조 제2항 소정의 제척기간의 적용이 있다.
나. 진정상속인이 참칭상속인으로 부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로 등기말소청구를 하는 경우에도 상속회복청구권의 단기의 제척기간이 적용된다.
【문 7】다음 중 그 성질이 다른 것은? ①,③
① 유치권
② 질권
③ 임치권
④ 저당권
⑤ 전세권
=
①.유치권은 법정채권이며, 나머지는 약정채권에 해당한다.
③.임치권은 채권이며, 나머지는 물권에 해당한다.
【문 8】태아에게 권리능력이 인정되는 경우가 아닌 것은? ③ (판례에 따름)
① 재산상속 ② 유증
③ 증여 ④ 불법행위에 기한 손해배상청구
⑤ 유류분권
=
③=x.태아의 권리능력:
1. 불법행위에 의한 손해배상청구권
2. 유증
3. 인지
4. 상속,유류분권
*
대법원 1982.2.9. 선고 81다534 판결 【토지소유권이전등기말소등기등】
【판시사항】
가. 태아의 수증능력 유무 및 법정대리인에 의한 수증행위의 가부(소극)
【판결요지】
가. 의용 민법이나 구관습하에 태아에게는 일반적으로 권리능력이 인정되지 아니하고 손해배상청구권 또는 상속 등 특별한 경우에 한하여 제한된 권리능력을 인정하였을 따름이므로 증여에 관하여는 태아의 수증능력이 인정되지 아니하였고, 또 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없으므로 법정대리인에 의한 수증행위도 할 수 없다.
【문 9】변제충당에 관한 설명 중 잘못된 것은? ③
① 당사자 사이에 특별한 합의가 없는 한 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당한다.
② 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 채무 중에 이행기가 도래한 것과 도래하지 아니한 것이 있으면 이행기가 도래한 채무의 변제에 충당한다.
③ 변제자는 비용, 이자, 원본의 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수 있다. x
④ 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 경우 채무전부의 이행기가 도래하였거나 도래하지 아니하였다면 채무자에게 변제이익이 많은 채무의 변제에 충당한다.
⑤ 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니하고, 제반 조건이 동일한 때에는 그 채무액에 비례하여 각 채무의 변제에 충당한다.
=
제477조 (법정변제충당) 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 다음 각호의 규정에 의한다.
1. 채무중에 이행기가 도래한 것과 도래하지 아니한 것이 있으면 이행기가 도래한 채무의 변제에 충당한다.
2. 채무전부의 이행기가 도래하였거나 도래하지 아니한 때에는 채무자에게 변제이익이 많은 채무의 변제에 충당한다.
3. 채무자에게 변제이익이 같으면 이행기가 먼저 도래한 채무나 먼저 도래할 채무의 변제에 충당한다.
4. 전2호의 사항이 같은 때에는 그 채무액에 비례하여 각채무의 변제에 충당한다.
제479조 (비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서) ① 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다.
【문10】다음 중 제척기간이 아닌 것은? (판례에 따름) ③
① 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다.
② 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다.
③ 유류분반환의 청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다.x
④ 부정으로 인한 이혼청구권은 이를 안 날로부터 6월을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다.
⑤ 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 한다.
=
③=x 제1117조 (소멸시효) 반환의 청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다. 상속이 개시한 때로부터 10년을 경과한 때도 같다.
【문11】민법상 임대차에 관한 다음 규정 중 강행규정(임차인이나 전차인에게 불리한 경우만 해당됨)이 아닌 것은? ⑤
① 임대인의 동의를 얻어 부속한 물건에 대한 전차인의 임대인에 대한 부속물매수청구권 규정
② 임대인의 동의를 얻어 부속한 물건에 대한 임차인의 임대인에 대한 부속물매수청구권 규정
③ 사정변경으로 인한 임차인의 차임감액청구권 규정
④ 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인이 계약을 해지할 수 있다는 규정
⑤ 임대차기간의 약정이 있는 경우에도 당사자 일방 또는 쌍방이 그 기간 내에 해지할 권리를 보류한 경우에는 언제든지 계약해지를 통고할 수 있다는 규정 x
=
①=o 제647조
②=o 제646조
③=o 제628조
④=o 제640조
⑤=x 제652조 (강행규정) 제627조, 제628조, 제631조, 제635조, 제638조, 제640조, 제641조, 제643조 내지 제647조의 규정에 위반하는 약정으로 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다.->제636조는 강행규정으로 규정되어 있지 않다.
->제636조 (기간의 약정 있는 임대차의 해지통고) 임대차기간의 약정이 있는 경우에도 당사자일방 또는 쌍방이 그 기간내에 해지할 권리를 보류한 때에는 전조의 규정
을 준용한다.
【문12】금전채무불이행에 의한 손해배상에 관하여 다음 설명 중 옳지 않은 것은? ⑤
① 금전채무에 대하여는 이행불능이 있을 수 없으므로, 이행지체에 의한 손해만이 인정될 뿐이다.
② 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의하되, 법령제한을 초과하지 않는 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다.
③ 민법 소정의 이율은 연 5%이고, 상법 소정의 이율은 연 6%이다.
④ 채권자는 이행지체로 인한 손해의 증명을 할 필요 없이 지연손해금을 청구할 수 있다.
⑤ 채무자는 과실 없음을 항변하여 손해배상채무를 면할 수 있다. x
=
②④=o 제397조(금전채무불이행에 대한 특칙)①금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의한다.그러나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에
의한다.
②전항의 손해배상에 관하여는 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하고 채무자는 과실없음을 항변하지 못한다.
⑤=x 금전채무불이행으로 인한 손해배상에 관하여는 채무자는 과실 없음을 항변하지 못한다.
【문13】다음 규정들 중 현행 민법에서 인정되지 않는 것은? ②
① 대습상속
② 유언에 의한 입양 o
③ 상속분의 제3자에 대한 양도
④ 제사 주재자의 분묘 등의 승계
⑤ 공동상속인 중 부양자의 기여분
=
①=o 제1001조
②=x 유언에 의한 입양은 할 수 없다.
③=o 제1011조 (공동상속분의 양수) ① 공동상속인중에 그 상속분을 제삼자에게 양도한 자가 있는 때에는 다른 공동상속인은 그 가액과 양도비용을 상환하고 그 상속분
을 양수할 수 있다.
②전항의 권리는 그 사유를 안 날로부터 3월, 그 사유있은 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.
④=o 제1008조의3 (분묘등의 승계) 분묘에 속한 1정보이내의 금양임야와 600평이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.
⑤=o 제1008조의2
【문14】다음 중 상계가 허용되는 경우는? ④,③
① 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권을 수동채권으로 하여 한 상계
② 압류금지채권을 수동채권으로 하여 한 상계
③ 주금납입채권을 수동채권으로 회사에 대하여 한 상계 o
④ 양 채권이 서로 동시이행관계에 있는 경우 동시이행항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 한 상계 o
⑤ 소멸한 채권을 수동채권으로 하여 한 상계
=
①=x 제496조(불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.
②=x 제497조(압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 채권이 압류하지 못할 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.
③=o.상법 제334조 삭제 <2011.4.14> ->(주주의 회사에 대한 상계금지) 주주는 납입에 관하여 상계로써 회사에 대항하지 못한다.
④=o 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7250,7267 판결 【공사대금·손해배상(기)
【판시사항】
도급인의 하자보수청구권 또는 손해배상청구권이 수급인의 보수지급청구권과 동시이행관계에 있는지 여부(적극)
【판결요지】
도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 공사대금 채권과 동시이행관계에 있는 것이므로, 이와 같이 도급인이 하자보수나 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는 도급인의 공사대금 지급채무는 이행지체에 빠지지 아니하고, 도급인이 하자보수나 손해배상 채권을 자동채권으로 하고 수급인의 공사잔대금 채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 다음날 비로소 지체에 빠진다.
⑤=x 대법원 1979.8.28. 선고 79다1077 판결 【손해배상】
【판시사항】
다. 소멸한 채권을 수동채권으로 하여 상계 할 수 있는지 여부
【판결요지】
다. 쌍방의 채무가 상계적상에 있었는데, 채무자가 그 수동채권에 관하여 상계 의사표시를 않고 그것이 변제 등의 사유로 소멸한 경우에는 이를 수동채권으로 하여 상계할 수 없다.
【문15】다음 설명 중 맞는 것은? ⑤
① 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.
② 제3자를 위한 계약에서 제3자의 권리는 계약의 성립으로 발생한다.
③ 매수인의 귀책사유에 의하여 매도인의 매매목적물에 관한 소유권이전의무가 이행불능이 된 경우, 매수인은 그 이행불능을 이유로 계약을 해제할 수 있다.
④ 계약해제의 의사표시는 철회할 수 있다.
⑤ 당사자 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다. o
=
제537조(채무자위험부담주의) 쌍무계약의 당사자일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다
제539조(제삼자를 위한 계약) ① 계약에 의하여 당사자일방이 제삼자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제삼자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다.
②전항의 경우에 제삼자의 권리는 그 제삼자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.
제546조(이행불능과 해제) 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.
제543조(해지, 해제권) ① 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표
시로 한다.
②전항의 의사표시는 철회하지 못한다.
제547조(해지, 해제권의 불가분성) ① 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다.
②전항의 경우에 해지나 해제의 권리가 당사자1인에 대하여 소멸한 때에는 다른 당사자에 대하여도 소멸한다.
【문16】대리에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? (판례에 따름) ①
① 행위무능력자는 대리행위를 할 수 없다. x
② 부동산 입찰절차에서 동일물건에 관하여 이해관계가 다른 2인 이상의 대리인이 된 경우에는 그 대리인이 한 입찰은 무효이다.
③ 민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립될 수 없다.
④ 민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다.
⑤ 무권대리행위의 추인은 무권대리인에 의하여 행하여진 불확정한 행위에 관하여 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생케 하는 것을 목적으로 하는 의사표시이며, 무권대리인 또는 상대방의 동의나 승락을 요하지 않는 단독행위로서 추인은 의사표시의 전부에 대하여 행하여져야 하고, 그 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인을 하였을 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다.
=
①=x 제117조 (대리인의 행위능력) 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.
②=o 대법원 2004. 2. 13. 자 2003마44 결정 【부동산낙찰허가]
【판시사항】
부동산 입찰절차에서 동일한 물건에 관하여 1인이 2인 이상의 대리인이 된 경우, 그 대리인이 한 입찰행위의 효력(무효)
【결정요지】
민법 제124조는 "대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다."고 규정하고 있으므로 부동산 입찰절차에서 동일물건에 관하여 이해관계가 다른 2인 이상의 대리인이 된 경우에는 그 대리인이 한 입찰은 무효이다.
*.
③=o 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다49814 판결 【대여금등】
【판시사항】
[1] 대리행위의 표시를 하지 아니하고 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우, 민법 제126조의 표현대리의 성립 여부(소극)
【판결요지】
[1] 민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립될 수 없다.
*.
④=o 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결 【소유권이전등기등】
【판시사항】
[1] 민법 제126조의 표현대리 규정이 법정대리에도 적용되는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다.
*.
⑤=o 대법원 1982.1.26. 선고 81다카549 판결 【대여금】
【판시사항】
무권대리행위의 일부에 대한 추인의 효력
【판결요지】
무권대리행위의 추인은 무권대리인에 의하여 행하여진 불확정한 행위에 관하여 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생케 하는 것을 목적으로 하는 의사표시이며, 무권대리인 또는 상대방의 동의나 승락을 요하지 않는 단독행위로서 추인은 의사표시의 전부에 대하여 행하여져야 하고, 그 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인을 하였을 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다.
【문17】채권의 양도에 관한 설명 중 옳은 것은? ③
① 무기명채권은 양수인에게 증서를 교부하고, 양도인이 채무자에게 통지함으로써 양도의 효력이 있다.x
② 지시채권은 그 증서에 배서하여 양수인에게 교부하고, 양수인이 채무자에게 통지함으로써 양도의 효력이 있다.x
③ 지명채권의 양도는 양도인의 채무자에 대한 통지 또는 채무자의 승낙 중 어느 하나가 있으면 대항요건을 갖춘 것으로 된다. o
④ 무기명채권이나 지시채권의 양도의 경우 채무자의 승낙이 있으면 증서의 교부전이라도 양도의 효력이 발생한다.x
⑤ 지명채권의 양도에 있어서, 양도인이 채무자에게 채권양도를 통지하였으나 아직 양도하지 않은 경우에는 선의인 채무자도 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 없다.x
=
①=x 제523조 (무기명채권의 양도방식) 무기명채권은 양수인에게 그 증서를 교부함으로써 양도의 효력이 있다.
②=x 제508조 (지시채권의 양도방식) 지시채권은 그 증서에 배서하여 양수인에게 교부하는 방식으로 양도할 수 있다.
③=o 제450조 (지명채권양도의 대항요건) ☞[채무자에 통지 or 승낙]
① 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다.
②전항의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.
④=x 증서의 교부는 효력 발생요건이다.
⑤=x 제452조 (양도통지와 금반언) ① 양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니하였거나 그 양도가 무효인 경우에도 선의인 채무자는 양수
인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다.
②전항의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다.
【문18】동시이행관계에 관한 다음 설명 중 틀린 것은? ⑤ (판례에 의함)
① 쌍무계약인 매매계약에서 매수인이 선이행의무인 잔금지급의무를 이행하지 않고 있는 사이에 매도인의 소유권이전등기의무의 이행기가 도과한 경우, 특별한 사정이 없는 한 매도인과 매수인 쌍방의 의무가 동시이행 관계에 있게 된다.
② 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있어 가압류를 해제하여야만 소유권이전등기를 경료받을 수 있는 자가 그 목적물을 매도한 경우, 매수인은 위 가압류가 해제되어 완전한 소유권이전등기를 경료받을 때까지 동시이행의 항변권을 행사하여 매매잔대금의 지급을 거절할 수 있다.
③ 토지소유자가 건축업자에게 토지를 매도하고 건축업자는 그 대금의 지급을 담보하기 위하여 토지소유자 명의로 건축허가를 받아 건축업자의 비용으로 건물을 신축한 경우, 토지소유자의 건축업자에 대한 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기의무와 건축업자의 토지소유자에 대한 토지잔대금지급의무가 동시이행관계에 있지 않으며, 건축업자가 잔대금지급을 선이행하여야 한다.
④ 아파트 분양계약에 있어서 수분양자가 선이행의무를 지는 중도금지급의무를 지체한 상태에서 입주예정일이 도래한 경우, 분양자는 수분양자가 중도금지급의무를 이행한 때부터 지체책임을 진다.
⑤ 쌍무계약에서 당사자 일방이 부담하는 선이행의무와 대가관계에 있는 상대방 채무의 이행기가 아직 도래하지는 않았으나 그 이행기의 이행이 현저히 불투명한 경우라도, 당사자는 선이행의무의 이행을 거절할 수는 없다.x
=
①=o 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다27784,27791 판결 【양도채권금·차액금반환】
【판시사항】
[1] 쌍무계약인 매매계약에서 매수인이 선이행의무인 잔금지급의무를 이행하지 않고 있는 사이에 매도인의 소유권이전등기의무의 이행기가 도과한 경우, 매도인과 매수인 쌍방의 의무가 동시이행 관계에 있게 되는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 쌍무계약인 매매계약에서 매수인이 선이행의무인 분양잔대금 지급의무를 이행하지 않고 있는 사이에 매도인의 소유권이전등기의무의 이행기가 도과한 경우, 분양잔대금 지급채무를 여전히 선이행하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 매도인과 매수인 쌍방의 의무는 동시이행 관계에 놓이게 된다.
*.
②=o 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다27784,27791 판결 【양도채권금·차액금반환】
【판시사항】
[2] 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있어 가압류를 해제하여야만 소유권이전등기를 경료받을 수 있는 자가 그 목적물을 매도한 경우, 매수인은 위 가압류가 해제되어 완전한 소유권이전등기를 경료받을 때까지 동시이행의 항변권을 행사하여 매매잔대금의 지급을 거절할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[2] 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있어 가압류의 해제를 조건으로 하여서만 소유권이전등기절차의 이행을 명받을 수 있는 자가 그 목적물을 매도한 경우, 위 가압류를 해제하지 아니하고서는 자신 명의로 소유권이전등기를 경료받을 수 없고, 따라서 매수인 명의로 소유권이전등기도 경료하여 줄 수가 없으므로, 그러한 경우에는 소유권이전등기청구권의 가압류를 해제하여 완전한 소유권이전등기를 경료하여 주는 것까지 동시이행관계에 있는 것으로 봄이 상당하고, 위 가압류가 해제되지 않는 이상 매수인은 매매잔대금의 지급을 거절할 수 있다.
*
③=o.대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 【건물철거등】
【판시사항】
[2] 토지소유자가 건축업자에게 토지를 매도하고 건축업자는 그 대금의 지급을 담보하기 위하여 토지소유자 명의로 건축허가를 받아 건축업자의 비용으로 건물을 신축한 경우, 토지소유자의 건축업자에 대한 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기의무와 건축업자의 토지소유자에 대한 토지잔대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[2] 토지의 매매계약과 아울러 그 토지대금의 지급을 담보하기 위하여 토지 위에 건축업자의 비용으로 건축하여 완공될 건물을 담보로 제공하기로 하는 담보권설정계약이 상호 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 건축업자가 신축한 건물과 그 대지의 분양대금에서 먼저 위 토지의 잔대금을 토지소유자에게 지급하면 토지소유자는 건물과 그 대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 수분양자들에게 직접 교부하기로 약정하였다면 이는 토지소유자가 건축업자로부터 담보권설정계약의 피담보채권인 토지의 잔대금을 그 분양대금에서 먼저 변제받는 경우에는 담보로 제공받은 건물에 대한 담보목적을 달성하기 때문에 토지소유자가 토지와 건물에 관하여 건축업자 또는 그가 지정하는 분양자들에게 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한 것이라 할 것이고, 이러한 경우에 건축업자의 토지소유자에 대한 토지의 매매잔대금지급은 건물에 의해 담보된 피담보채권의 변제로서의 성격을 아울러 가지게 되므로, 건축업자의 매매잔대금지급의무는 토지소유자의 토지소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있는 것이 아니라 그 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정한 것이라고 보는 것이 담보권의 성질 및 당사자의 합리적 의사에 부합한다고 할 것이다.
*
④=o 대법원 1998. 2. 10. 선고 96다7793,7809,7816 판결 【지체상금】
【판시사항】
[1] 매수인이 선이행의무인 중도금지급의무를 불이행한 상태에서 입주예정일이 도래한 경우, 매수인의 중도금지급의무와 매도인의 입주를 가능하게 할 의무와의 관계 및 매도인의 지체책임 발생 시기
【판결요지】
[1] 매수인들이 선이행하여야 할 중도금지급의무를 이행하지 않은 상태에서 입주예정일이 도래하였다면, 매수인의 중도금지급의무와 매도인의 입주를 가능하게 할 의무는 동시이행관계에 있게 되어 매수인이 중도금을 지급할 때까지 매도인은 지체책임을 지지 않지만, 매수인이 중도금을 지급하면 그 때부터 지체책임을 지므로, 매도인은 입주예정일이 지나 중도금을 완납할 매수인들에게 중도금을 모두 지급받은 때부터 지체책임을 지게 된다고 보아야 한다.
⑤=x 제536조(동시이행의 항변권) ① 쌍무계약의 당사자일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
②당사자일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.
【문19】부부재산의 약정에 관한 다음의 설명 중 가장 잘못된 것은? ⑤
① 부부가 혼인성립 전에 그 재산에 관하여 약정한 때에는 혼인중 이를 변경하지 못함이 원칙이며, 정당한 사유가 있는 때에 한하여 법원의 허가를 얻어 변경할 수 있다.
② 부부가 그 재산에 관하여 따로 약정을 한 때에는 혼인성립까지에 그 등기를 하지 아니하면 이로써 부부의 승계인 또는 제3자에게 대항하지 못한다.
③ 부부재산약정에 불구하고 일정한 경우에는 공유재산의 분할이 가능하다.
④ 부부재산 약정상의 관리인을 변경하였을 때에는 그 등기를 하지 아니하면 이로써 부부의 승계인 또는 제3자에게 대항하지 못한다.
⑤ 부부가 혼인 중에 한 재산에 관한 약정에 대해서도 민법 제829조 부부재산의 약정에 관한 규정을 준용한다.x
=
①②③④=o,⑤=x
제829조 (부부재산의 약정과 그 변경)
① 부부가 혼인성립전에 그 재산에 관하여 따로 약정을 하지 아니한 때에는 그 재산관계는 본관중 다음 각조에 정하는 바에 의한다.
②부부가 혼인성립전에 그 재산에 관하여 약정한 때에는 혼인중 이를 변경하지 못한다. 그러나 정당한 사유가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어 변경할 수 있다.
③전항의 약정에 의하여 부부의 일방이 다른 일방의 재산을 관리하는 경우에 부적당한 관리로 인하여 그 재산을 위태하게 한 때에는 다른 일방은 자기가 관리할 것을
법원에 청구할 수 있고 그 재산이 부부의 공유인 때에는 그 분할을 청구할 수 있다. ->일정한 경우에는 공유재산의 분할이 가능하다.
④부부가 그 재산에 관하여 따로 약정을 한 때에는 혼인성립까지에 그 등기를 하지 아니하면 이로써 부부의 승계인 또는 제삼자에게 대항하지 못한다.
⑤제2항, 제3항의 규정이나 약정에 의하여 관리자를 변경하거나 공유재산을 분할하였을 때에는 그 등기를 하지 아니하면 이로써 부부의 승계인 또는 제삼자에게 대항
하지 못한다.
【문20】다음 설명 중 잘못된 것은? ③
① 토지는 부동산이다.
② 부동산 이외의 물건은 동산이다.
③ 동산 간에는 부합할 수 없다.x
④ 종물은 주물의 처분에 따른다.
=
①=o 제99조 1항
②=o 제99조 2항
③=x 제257조 (동산간의 부합) 동산과 동산이 부합하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그분리에 과다한 비용을 요할 경우에는 그 합성물의 소유권은 주된 동산
의 소유자에게 속한다. 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없는 때에는 동산의 소유자는 부합당시의 가액의 비율로 합성물을 공유한다.
④=o 제100조 2항
⑤=o
【문21】갑이 자신 소유의 건물을 을에게 임대하고, 을이 이를 다시 병에게 전대한 경우에 있어서 다음 설명 중 가장 잘못된 것은? (통설에 따름) ⑤
① 갑의 동의를 얻지 못한 경우 병은 이를 이유로 전대차계약을 해지할 수 있다.
② 갑의 동의를 얻지 못한 경우 갑은 무단전대를 이유로 임대차계약을 해지할 수 있다.
③ 갑의 동의를 얻지 못한 경우 갑과의 관계에서 병의 점유는 불법점유가 된다.
④ 갑의 동의를 얻은 경우 병은 을에 대한 차임의 지급으로써 갑에게 대항하지 못한다.
⑤ 갑의 동의를 얻은 경우 병은 갑에게 필요비나 유익비의 상환을 청구할 수 있다. x
=
제629조 (임차권의 양도, 전대의 제한) ① 임차인은 임대인의 동의없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다.
②임차인이 전항의 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.
제630조 (전대의 효과) ① 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 때에는 전차인은 직접 임대인에 대하여 의무를 부담한다. 이 경우에 전차인은 전대인에
대한 차임의 지급으로써 임대인에게 대항하지 못한다.
②전항의 규정은 임대인의 임차인에 대한 권리행사에 영향을 미치지 아니한다.
【문22】다음 중 등기를 하여야만 부동산에 관한 물권취득의 효력이 생기는 것은? ②
① 피상속인의 사망으로 재산을 상속한 경우
② 법률행위를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 명하는 판결이 확정된 경우
③ 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 토지를 수용한 경우
④ 「국세징수법」에 의한 공매절차에서 매수대금을 납부한 경우
⑤ 건축주가 직접 신축건물을 건축한 경우
=
②=o 제187조의 판결은 형성판결만을 의미한다.
제187조 (등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.
【문23】다음 설명 중 가장 잘못된 것은? ③
① 채무의 동일성을 유지하면서 종래의 채무자로부터 새로운 채무자에게 이전하는 것 또는 그러한 것을 목적으로 하는 계약을 채무인수라고 한다.
② 채무인수인이 기존의 채무관계에 들어서 종래의 채무자와 함께 독립하여 채권자에 대하여 각자 동일한 내용의 채무를 부담하는 것 또는 그러한 것을 목적으로 하는 계약을 중첩적 채무인수라고 한다.
③ 계약 당사자 일방이 당사자로서의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하여 계약관계에서 탈퇴하고, 제3자가 그 지위를 승계하는 것을 목적으로 하는 계약을 제3자를 위한 계약이라고 한다.x
④ 제3자가 채무자에 대하여 그 채무를 이행할 것을 약정하는 제3자와 채무자 사이의 계약을 이행인수라고 한다.
⑤ 제3자가 계약관계에 가입하여 새로이 당사자가 되나, 종래의 당사자는 계약관계에서 탈퇴하지 아니하고 가입자와 더불어 함께 당사자의 지위에 머무르도록 하는 계약을 계약가입이라고 한다.
=
①=o 채무인수: 채무의 동일성을 유지하면서 채무가 종전의 채무자로부터 제3자에게 이전되는 것
②=o 병존적 채무인수: 기존의 채무관계는 그대로 유지되면서 여기에 제3자가 채무자로 들어와 종래의 채무자와 더불어 동일한 내용의 채무를 부담하는 것으로서,
중첩적 채무인수라고도 한다.
③=x 계약인수: 매매계약에서 매도인 또는 매수인의 지위,임대차에서 임대인이나 임차인의 지위 등과 같이 계약당사자의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약.
제539조(제삼자를 위한 계약) ① 계약에 의하여 당사자 일방이 제삼자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제삼자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다.
②전항의 경우에 제삼자의 권리는 그 제삼자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.
④=o 이행인수: 채무자와 인수인 사이의 계약으로 채무자가 지는 채무를 인수인이 이행할 것을 채무자에게 약속하는 경우이다.
⑤=o 계약가입: 계약의 당사자는 그대로 있고 여기에 제3자가 그 계약관계에 가입해서 계약의 당사자로 추가되는 경우를 契約加入이라고 한다.
【문24】다음 중 소급효가 없는 것만 모아놓은 것은? ②
① 무권대리행위의 추인, 시효취득
② 무효행위의 추인, 혼인의 취소 o
③ 계약의 해제, 무효행위의 추인
④ 시효취득, 혼인의 취소
⑤ 인지, 무권대리행위의 추인
=
①=x 제133조 (추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
제247조 (소유권취득의 소급효, 중단사유) ① 전2조의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다.
②=o 제139조(무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.
제824조 (혼인취소의 효력) 혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다.
③=x 계약해제의 효과는 소급효를 인정하는 직접효과설이 통설과 판례이다.
⑤=x 제860조 (인지의 소급효) 인지는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 취득한 권리를 해하지 못한다
【문25】다음 중 유류분의 권리자가 될 수 없는 사람은? ②
① 피상속인의 외손자 ② 피상속인의 삼촌
③ 피상속인의 아들 ④ 피상속인의 어머니
⑤ 피상속인의 남편
=
제1112조 (유류분의 권리자와 유류분) 상속인의 유류분은 다음 각호에 의한다.
1. 피상속인의 직계비속은 그 법정상속분의 2분의 1
2. 피상속인의 배우자는 그 법정상속분의 2분의 1
3. 피상속인의 직계존속은 그 법정상속분의 3분의 1
4. 피상속인의 형제자매는 그 법정상속분의 3분의 1
【문26】점유권에 관한 다음 설명 중 틀린 것은? ④
① 점유는 선의로 평온 및 공연하게 하는 것으로 추정된다.
② 점유매개관계로 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한 자는 간접으로 점유권이 있다.
③ 점유권은 상속인에 이전한다.
④ 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 한 때에는 그 타인은 간접점유자, 지시를 받는 자는 직접점유자가 된다.x
⑤ 선의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다.
=
①⑤=o 제197조(점유의 태양) ① 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.
②선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다.
②=o 제194조 (간접점유) 지상권, 전세권, 질권, 사용대차, 임대차, 임치 기타의 관계로 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한 자는 간접으로 점유권이 있다.
③=o 제193조 (상속으로 인한 점유권의 이전) 점유권은 상속인에 이전한다.
④=x 제195조 (점유보조자) 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받어 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에는 그 타인만을 점유자로 한다.
【문27】다음 중 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 단독으로 행할 수 있는 행위로서 가장 부적당한 것은? ①
① 미성년자의 채무를 이행하기 위한 변제행위 x
② 제3자를 위한 계약에서 부담 없는 수익의 의사표시
③ 부담이 없는 유증에 대한 수락
④ 의무만을 부담하는 계약에 대한 무조건 해약
⑤ 미성년자가 이미 받은 증여에 대하여 소유권 이전등기만을 신청하는 행위
=
①=x 제5조 (미성년자의 능력) ① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.
②전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.
【문28】불법행위에 관한 다음의 설명 중 가장 잘못된 것은? ② (판례에 따름)
① 판례는 현재 적극적 손해와 소극적 손해 및 정신적 손해라고 하는 손해삼분설에 따르고 있다.
② 손해배상의 범위에 관한 민법 제393조는 과실에 의한 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우에 있어서는 준용되지 않는 것이 원칙이다.x
③ 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 여기서 연대의 의미는 부진정연대를 의미한다.
④ 불법행위로 인한 손해배상청구권과 부당이득반환청구권이 동시에 성립할 수도 있다.
⑤ 타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다.
=
①=o, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63752 판결 【구상금】
불법행위로 인하여 생명 또는 신체의 손상을 입은 경우에 있어서 적극적 손해와 소극적 손해는 소송물을 서로 달리하는 것이므로 그 손해배상의무의 존부나 범위에 관한 피고의 항쟁이 상당한지의 여부는 적극적 손해와 소극적 손해에 관하여 각기 따로 판단하여야 한다.
②=x, 제763조(준용규정) 제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다.
제393조 (손해배상의 범위)① 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.
②특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다
③=o, 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다52469 판결 【손해배상(자)】
【판시사항】
[2] 공동불법행위자 상호간의 부담 부분의 산정 방법 및 구상권
【판결요지】
[2] 공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 연대책임(부진정연대채무)을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고, 이 부담 부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다.
④=o, 대법원 1993.4.27. 선고 92다56087 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
나. 법률행위가 사기에 의한 것으로 취소의 대상이 됨과 동시에 불법행위를 구성하는 경우 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권의 관계(=경합관계) 및 중첩적 행사의 가부(소극)
【판결요지】
나. 법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것이므로, 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로 행사할 수는 없다.
⑤=o, 제764조(명예훼손의 경우의 특칙) 타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 가름하거나 손해배상과 함께 명예회복에
적당한 처분을 명할 수 있다.
【문29】다음 중 가장 틀린 것은? ④
① 주소는 생활의 근거되는 곳을 말하지만, 두 곳 이상일 수도 있다.
② 미성년자의 성장이 남보다 빨라서 외모 자체만으로는 성인과 전혀 구분되지 않는 경우라도 미성년자의 법률행위는 취소할 수 있다.
③ 실종선고에 대한 취소청구는 생존한 사실 또는 실종선고로 간주되는 사망일자와 다른 때에 사망한 사실의 증명이 있으면 청구할 수 있고, 본인이나 이해관계인 또는 검사가 청구할 수 있으며, 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다.
④ 미성년자와 성년인 부모가 동승한 비행기 사고로 사망한 경우, 신체의 발육이 미약한 미성년자가 먼저 사망한 것으로 추정한다.x
⑤ 전지(戰地)에 임한 자의 생사가 전쟁종지 후 1년간 분명하지 않은 경우에는 실종선고의 청구가 가능하다.
=
①=o 제18조
②=o 제5조
③=o 제29조 1항
④=x 제30조
⑤=o 제27조 2항
【문30】선의의 제3자에게 대항할 수 있는 것은? ①
① 무권대리행위의 무효
② 미성년자에 대한 법정대리인의 영업의 허락의 취소
③ 진의 아닌 의사표시의 무효
④ 등기하지 않은 이사의 대표권의 제한
⑤ 사기, 강박에 의한 의사표시의 취소
=
①=o 제130조
②=x 제8조
③=x 제107조
④=x 제60조
⑤=x 제110조3항
【문31】경계가 인접한 경우에 관한 소유권자 간의 이해 조절에 관한 내용들이다. 틀린 것은? ⑤
① 인지소유자는 자기의 비용으로 담의 재료를 통상보다 양호한 것으로 할 수 있으며 그 높이를 통상보다 높게 할 수 있고 또는 방화벽 기타 특수시설을 할 수 있다.
② 경계에 설치된 경계표, 담, 구거 등은 상린자의 공유로 추정한다.
③ 인접지의 수목가지가 경계를 넘은 때에는 그 소유자에 대하여 가지의 제거를 청구할 수 있다.
④ 인접지의 수목 뿌리가 경계를 넘은 때에는 임의로 제거할 수 있다.
⑤ 인접하여 토지를 소유한 자는 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치할 수 있다. 그 경계표와 담의 설치비용 및 측량비용은 토지의 면적에 비례하여 부담한다.x
=
①=o 제238조
②=o 제239조
③=o 제240조1항
④=o 제240조3항
⑤=x 제237조
【문32】명의신탁에 관한 설명 중 틀린 것은? ④
① 「부동산실권리자명의등기에관한법률」(이하 실명법이라고 약칭함)로 인하여, 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 되었다.
② 실명법 시행 전의 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 실명법 시행일부터 1년의 기간 이내에 실명등기하도록 되었으며, 그 기간 동안에 실명등기를 하지 아니한 경우 명의신탁약정과 그에 따른 부동산물권변동은 무효로 되었다.
③ 다만 위②의 경우에 공용징수, 판결, 경매, 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산 물권이 이전된 경우는 실명등기의무가 면제된다.
④ 또한 위 ②의 경우 명의수탁자로부터 상속에 의하여 제3자에게 부동산 물권이 이전된 경우에도 실명등기의무가 면제된다.x
⑤ 또한 위 ②의 경우 종교단체, 향교 등이 조세포탈, 강제집행의 면탈을 목적으로 하지 아니하고 명의신탁한 부동산으로서 대통령령인 실명법시행령이 정하는 부동산의 경우에도 실명등기의무가 면제된다.
=
부동산실권리자명의등기에관한법률:
①=o 제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다.
② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사
자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.
②=o 제11조(기존 명의신탁약정에 따른 등기의 실명등기 등) ① 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 물권
을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 등기하도록 한 명의신탁자(이하 "기존 명의신탁자"라 한다)는 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행일부터 1년
의 기간(이하 "유예기간"이라 한다) 이내에 실명등기하여야 한다. 다만, 공용징수, 판결, 경매 또는 그 밖에 법률에 따라 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한
물권이 이전된 경우(상속에 의한 이전은 제외한다)와 종교단체, 향교 등이 조세 포탈, 강제집행의 면탈을 목적으로 하지 아니하고 명의신탁한 부동산으로서 대통령령
으로 정하는 경우는 그러하지 아니하다.
제12조(실명등기의무 위반의 효력 등) ① 제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 지난 날 이후의 명의신탁약정 등의 효
력에 관하여는 제4조를 적용한다.
④=x
⑤=o 제8조(종중 및 배우자에 대한 특례) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 조세 포탈, 강제집행의 면탈(면탈) 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지
아니하는 경우에는 제4조부터 제7조까지 및 제12조제1항ㆍ제2항을 적용하지 아니한다.
1. 종중(종중)이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종중과 그 대표자를 같이 표시하여 등기한 경우를 포함한다) 외의 자의 명의로 등기한 경우
2. 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우
【문33】소멸시효의 중단에 관한 설명 중 올바른 것은? ⑤
① 재판상 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 1년 이내에 재판상의 청구, 파산절차 참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없다. x
② 파산절차참가는 채권자가 이를 취소한 때에도 시효중단의 효력이 있다.x
③ 소멸시효는 청구, 압류 또는 가압류, 가처분, 양도, 승인으로 중단된다. x
④ 최고는 3월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.x
⑤ 압류, 가압류, 가처분은 권리자의 청구에 의하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다.o
=
①=x 제170조 (재판상의 청구와 시효중단) ① 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.
②전항의 경우에 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상청구로 인하여 중단된 것으로 본다.
②=x 제171조 (파산절차참가와 시효중단) 파산절차참가는 채권자가 이를 취소하거나 그 청구가 각하된 때에는 시효중단의 효력이 없다.
③=x 제168조 (소멸시효의 중단사유) 소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다.
1. 청구 2. 압류 또는 가압류, 가처분 3. 승인
④=x 제174조 (최고와 시효중단) 최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의
효력이 없다.
⑤=o 제175조 (압류, 가압류, 가처분과 시효중단) 압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효
중단의 효력이 없다.
【문34】친족회에 관한 다음의 설명 중 가장 잘못된 것은? ②
① 친족회원은 3인 이상 10인 이하로 한다.
② 친족회에는 소송행위 기타 외부에 대한 행위에 있어서 친족회를 대표하는 대표자 1인을 두게 되며, 대표자는 친족회원 중에서 연장자가 맡는다.x
③ 후견인을 지정할 수 있는 친권자는 미성년자의 친족회원을 지정할 수 있다.
④ 후견인은 후견의 계산을 완료한 후가 아니면 피후견인의 친족회원이 되지 못한다.
⑤ 후견인으로서 결격사유를 가진 자는 친족회원이 되지 못한다.
=
->친족회는 개정민법(2013년)에 의해 삭제
【문35】착오로 인한 의사표시에 관한 다음의 설명 중 가장 잘못된 것은? (판례에 따름) ④
① 동기의 착오라 하더라도 동기가 표시되고 상대방이 알고 있는 경우에는 법률행위의 내용이 되어 의사표시의 착오와 같이 취급된다.
② 착오를 이유로 의사표시를 취소하는 자는 착오의 존재뿐 아니라 그 착오가 의사표시에 결정적인 영향을 미쳤다는 점을 입증하여야 한다.
③ 동기의 착오라도 상대방이 이를 유발한 경우에는 취소할 수 있음이 원칙이다.
④ 착오로 인한 법률행위를 취소하는 경우에는 취소 시점 이후로는 그 법률행위가 실효된 것으로 취급하지만, 원칙적으로 취소의 소급효는 없다.x
⑤ 표시자에게 경과실이 있는 경우에도 착오로 인한 의사표시를 당사자 사이의 합의로 취소할 수 없는 것으로 할 수 있다.
=
①=o 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결 【부당이득금반환】
【판시사항】
[1] 동기의 착오를 이유로 법률행위를 취소하기 위한 요건
【판결요지】
[1] 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다.
②=o 의사표시를 취소하려는 표의자가 입증하여야 한다.
③=o 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결 【부당이득금반환】
【판시사항】
상대방의 경계선 침범 주장에 따라 착오로 보상금을 지급한 경우, 경계선의 착오는 동기의 착오이나 그 착오가 상대방으로부터 연유한 것으로서 법률행위의 중요 부분의 착오임을 인정하여 보상금 지급 약정을 취소할 수 있다고 본 사례
【판결요지】
경계선을 침범하였다는 상대방의 강력한 주장에 의하여 착오로 그간의 경계 침범에 대한 보상금 내지 위로금 명목으로 금원을 지급한 경우, 진정한 경계선에 관한 착오는 위의 금원 지급 약정을 하게 된 동기의 착오이지만 그와 같은 동기의 착오는 상대방의 강력한 주장에 의하여 생긴 것으로서 표의자가 그 동기를 의사표시의 내용으로 표시하였다고 보아야 하고, 또한 표의자로서는 그와 같은 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 아니하였으리라고 생각될 정도로 중요한 것이고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 아니하였으리라고 생각될 정도로 중요한 것이라고 볼 수 있으므로, 위 금원 지급 의사표시는 그 내용의 중요 부분에 착오가 있는 것이 되어 이를 취소할 수 있다고 본 사례.
④=x 제141조 (취소의 효과) 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 그러나 무능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.
⑤=o 제109조 (착오로 인한 의사표시) ① 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인
한 때에는 취소하지 못한다.
②전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
【문36】공동소유에 관한 다음 설명 중 틀린 것은? ④
① 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.
② 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.
③ 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.
④ 공유자는 공유자의 지분의 과반수의 동의를 얻어 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.x
⑤ 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다.
=
①=o, 제273조(합유지분의 처분과 합유물의 분할금지) ① 합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.
②합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못한다
②=o,제264조(공유물의 처분, 변경) 공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.
④=x, 제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익) 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다
⑤=o,제268조(공유물의 분할청구) ① 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다.
②전항의 계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다.
③전2항의 규정은 제215조, 제239조의 공유물에는 적용하지 아니한다
【문37】채권자취소권에 관한 다음의 설명 중 가장 옳은 것은? ① (판례에 따름)
① 채권자취소권은 재판을 통해서만 행사할 수 있고, 청구의 상대방은 수익자 또는 전득자이므로 채무자는 채권자취소소송의 공동피고로 될 수 없다.
② 채권자취소권의 행사로 인한 취소와 원상회복은 채권자취소권을 행사한 채권자의 이익을 위하여 효력이 있다.
③ 채권자취소권의 대상이 되는 법률행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에도 채권자취소권의 행사는 언제나 가능하다.
④ 채권자취소권을 행사하는 소는 그 행위가 있었던 날로부터 3년 이내이며, 그 원인을 안 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다.
⑤ 가장매매는 원래 무효인 법률행위이므로 채권자취소권을 행사하여 취소할 대상이 될 수 없다.
=
①=o.채권자취소권은 재판을 통해서만 행사할 수 있고, 청구의 상대방은 수익자 또는 전득자이므로 채무자는 채권자취소소송의 공동피고로 될 수 없다.
②=x 제407조 (채권자취소의 효력) 전조의 규정에 의한 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다.
③④=x 제406조 (채권자취소권) ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다.
그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
②전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.
⑤=x 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결 【과지불매매대금등】
【판시사항】
통정허위표시에 의한 법률행위가 채권자취소권의 대상이 되는지 여부(적극) 및 채권자취소권의 대상으로 된 법률행위가 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우의 효력(무효)
【판결요지】
채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 할 것이다.
【문38】물건에 대한 설명으로 가장 틀린 것은? (단, 견해의 대립이 있을 수 있는 사항은 판례에 의한다) ④
① 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 되므로, 신축 건물이 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이고 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되었으며 지하 1층은 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라면, 토지뿐 아니라 건물도 부동산으로서 성립하고 있는 것이다.
② 민법상 토지에 고정된 발전기로부터 생산된 전기도 동산이다.
③ 민법상의 물건이란 유체물과 전기 그리고 관리가능한 자연력이다.
④ 토지 지하에 설치된 유류저장탱크와, 주유소 건물의 상용에 공하기 위하여 그 건물에 부속시킨 주유기는 별개의 물건이므로 토지 및 건물에 대한 경매가 이루어지는 경우에도 그 경매의 목적물이 되는 것은 아니다.x
⑤ 토지의 사용대가인 임대료는 물론, 자전거를 사용하며 지급하는 사용료도 법정과실이다.
=
①=o 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592,21608 판결 【지상권설정등기절차이행·임료등】
【판시사항】
[1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건
[2] 신축중인 건물의 지상층 부분이 골조공사만 진행되었을 뿐이라고 하더라도 지하층 부분만으로도 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례
【판결요지】
[1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.
[2] 신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례.
②=o 제99조 제2항
③=o 제98조
⑤=o 제101조 제2항
④=x 대법원 2000. 10. 28. 자 2000마5527 결정 【낙찰허가】
【판시사항】
토지 지하에 설치된 유류저장탱크와 건물에 설치된 주유기가 토지에 부합되거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 토지 및 건물에 대한 경매의 목적물이 된다고 한 사례
【결정요지】
토지 지하에 설치된 유류저장탱크와 건물에 설치된 주유기가 토지에 부합되거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 토지 및 건물에 대한 경매의 목적물이 된다고 한 사례.
【문39】A가 2006. 1. 1. 사망할 당시 유족으로 그 부인 B와 큰아들 C, 그리고 이미 사망한 작은 아들 D의 아내 E와 딸 F가 있었는데 F는 이미 혼인을 한 상태이다. 그 상속분에 관한 다음의 설명 중 가장 잘못된 것은? ①
① B는 A의 부인이므로 큰 아들 C에 대해서는 그 상속분의 2분의 1이 가산되지만, 이미 사망한 작은 아들 D의 부인이나 딸이 대습상속인이 되는 경우에 있어서는 원래 D의 상속분에 대하여 가산되는 상속분은 없다.x
② C의 상속분과 D의 원래 상속분은 균분이 원칙이며, E와 F의 대습상속분은 모두 합하여 D의 원래 상속분과 완전히 동일하게 된다.
③ D의 상속분에 대하여 E와 F가 대습상속을 함에 있어서 상속분은 그들 사이에서는 1.5 : 1이 된다.
④ F의 혼인 여부는 F의 대습상속분을 결정함에 있어서 관계가 없다.
⑤ 위 상속재산은 B 내지 F의 공유로 된다.
제1000조 (상속의 순위) ① 상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다.
1. 피상속인의 직계비속
2. 피상속인의 직계존속
3. 피상속인의 형제자매
4. 피상속인의 4촌이내의 방계혈족
②전항의 경우에 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다.
③태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.
제1006조 (공동상속과 재산의 공유) 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로한다
제1009조 (법정상속분) ① 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다. <개정 1977.12.31, 1990.1.13>
②피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고, 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다.
제1010조 (대습상속분) ① 제1001조의 규정에 의하여 사망 또는 결격된 자에 가름하여 상속인이 된 자의 상속분은 사망 또는 결격된 자의 상속분에 의한다.
②전항의 경우에 사망 또는 결격된 자의 직계비속이 수인인 때에는 그 상속분은 사망 또는 결격된 자의 상속분의 한도에서 제1009조의 규정에 의하여 이를 정한다. 제1003조제2항의 경우에도 또한 같다.
【문40】다음 중 가장 틀린 것은? ③
① 법인 아닌 사단도 독자적인 존립목적과 대표기관을 갖고 활동을 하는 등 법인 아닌 사단으로서의 실체를 가지고 존립하여 온 경우에 민사소송의 당사자가 될 수 있다.
② 사단법인의 대표자인 회장은 사임한 경우에도 후임 회장이 선출될 때까지 대표자의 직무를 계속 수행할 수 있으나, 사임한 대표자의 직무수행권은 법인이 정상적인 활동을 중단하게 되는 처지를 피하기 위하여 보충적으로 인정되는 것이다.
③ 종교에 관한 비영리 사단법인은 주무관청의 허가 없이 신고만으로 법인으로 할 수 있다.x
④ 사단법인의 대표자로 등기된 회장이 그 직무에 관하여 타인에게 불법행위를 가한 경우에는 사단법인이 손해배상책임을 지게 되며, 이 경우에 대표자인 회장 개인도 손해배상책임을 면할 수 없다.
⑤ 법인이 목적이외의 사업을 하는 경우에는 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다.
=
①=o 민소법 제52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력) 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
③=x 제32조(비영리법인의 설립과 허가)학술,종교,자선,기예,사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할
수 있다.
④=o 제35조 (법인의 불법행위능력) ① 법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기
의 손해배상책임을 면하지 못한다.
⑤=o 제38조 (법인의 설립허가의 취소) 법인이 목적이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다.
②=o 대법원 2003. 3. 14. 선고 2001다7599 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
[1] 민법상 법인의 유일한 대표자인 회장이 사임한 경우 사임한 회장은 후임회장이 선출될 때까지 대표자의 직무를 계속 수행할 수 있는지 여부(적극) 및 그 직무수행권의 범위
【판결요지】
[1] 민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같아서 이사가 사임하면 일단 위임관계는 종료됨이 원칙이나 후임 이사의 선임시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서는 당장 정상적인 활동을 중단하여야 할 상황에 놓이게 되고 이는 민법 제691조에 규정된 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때와 같으므로 사임한 이사라도 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 후임 이사가 선임될 때까지 이사의 직무를 계속 수행할 수 있고, 한편 법인의 자치규범인 정관에서 법인을 대표하는 이사인 회장과 대표권이 없는 일반 이사를 명백히 분리함으로써 법인의 대표권이 회장에게만 전속되도록 정하고 회장을 법인의 회원으로 이루어진 총회에서 투표로 직접 선출하도록 정한 경우 일반 이사들에게는 처음부터 법인의 대표권이 전혀 주어져 있지 않기 때문에 회장이 궐위된 경우에도 일반 이사가 법인을 대표할 권한을 가진다고 할 수 없고, 사임한 회장은 후임 회장이 선출될 때까지 대표자의 직무를 계속 수행할 수 있으나, 사임한 대표자의 직무수행권은 법인이 정상적인 활동을 중단하게 되는 처지를 피하기 위하여 보충적으로 인정되는 것이다.
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