[민법 40문]
[문 1】종중에 관한 현재 대법원 판례의 태도라고 할 수 없는 것은? ③
① 종원 일부만이 참석한 종중회합에서 종중원의 일부를 종원으로 취급하지도 않고 또 일부 종원에 대하여는 영원히 종원으로서의 자격을 박탈하는 것으로 규약을 개정한 것은 종중의 원래의 설립목적과 종중으로서의 본질에 반하는 것으로서 그 규약개정의 한계를 넘어 무효이다.
② 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원에 한하여 의결권을 주고 그 밖의 지역에 거주하는 종중원에 대하여는 의결권을 주지 아니하는 방법으로 일부 종중원의 의결권을 박탈할 개연성이 많은 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효이다.
③ 종중이 임시총회 결의로써 종중규약을 개정하면서 ‘여손(女孫) 본인이 종원 자격을 원할 경우에 한하여 준종원 자격을 주며, 준종원은 총회에서의 의결권을 인정하지 않는다’라고 규정하였다고 하여 종중규약이 여성이 종원으로서 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해한 것으로 볼 수는 없다.x
④ 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효이다.
⑤ 종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있으므로 일부 종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석 종원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자 선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다.
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①=o.대법원 1978.9.26. 선고 78다1435 판결 【토지인도등】
【판시사항】
종원의 일부에 대하여 종원자격을 박탈하는 내용의 종중규약 개정의 효력
【판결요지】
종원 일부만이 참석한 종중회합에서 종중원의 일부를 종원으로 취급하지도 않고 또 일부 종원에 대하여는 영원히 종원으로서의 자격을 박탈하는 것으로 규약을 개정한 것은 종중의 원래의 설립목적과 종중으로서의 본질에 반하는 것으로서 그 규약개정의 한계를 넘어 무효이다.
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②=o.대법원 1992.9.22. 선고 92다15048 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
특정지역 내에 거주하는 일부 종중원에 한하여 의결권을 주고 그 외의지역에 거주하는 종중원의 의결권을 박탈할 개연성이 많은 종중규약의 효력유무(소극)
【판결요지】
고유의미의 종중에 관한 규약을 만들면서 일부 구성원의 자격을 임의로 배제할 수 없는 것이며, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원에 한하여 의결권을 주고 그 밖의 지역에 거주하는 종중원의 의결권을 박탈할 개연성이 많은 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효이다.
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③=o.2007.9.6. 선고 2007다34982 판결 【종중임시총회결의무효확인등】
【판시사항】
여성의 종중원 자격과 종중총회에서의 의결권을 제한하는 내용으로 종중규약을 개정하고, 종중 소유 부동산에 관한 수용보상금을 남성 종중원들에게만 대여하기로 한 종중 임시총회 결의를 무효라고 판단한 사례
【판결요지】
피고 종중이 2005. 11. 21.자 임시총회의 결의로써 피고 종중 규약을 개정하면서 그 제27조에서 ‘여손(여손) 본인이 종원 자격을 원할 경우에 한하여 준종원 자격을 주며, 준종원은 총회에서의 의결권을 인정하지 않는다.’고 한 것과 2005. 12. 18.자 임시총회의 결의로 피고 종중 소유의 부동산에 관한 수용보상금의 처리방법을 정하면서 ‘남자 종원 69명에 한하여 1인당 4,000만 원씩 대여한다.’고 정한 것은 모두 여성의 종원으로서의 자격 자체를 부정하는 전제하에서 한 처분이어서 원고들이 종원으로서 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이므로 무효라고 판단하였다.
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④=o. 대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결 【보존등기말소등】
【판시사항】
종원의 자격을 제한하거나 확장한 종중규약의 효력(무효) 및 본래 종원이 될 수 없는 자가 위 규약에 의해 종원으로서 참석하여 의결권을 행사한 종중총회 결의의 효력(무효)
【판결요지】
종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라 할 것이므로, 이러한 본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종중 대표자를 선임하였다면, 그 선임 결의는 종중총회 결의로서의 효력이 없어 선임된 대표자는 적법한 종중 대표자로 볼 수 없다.
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⑤=o.1993.1.26. 선고 91다44902 판결 【토지소유권보존등기말소】
【판시사항】
종중총회의 결의방법에 있어 위임장 제출방식에 의한 결의권 행사가 허용되는지 여부(적극)
【판결요지】
. 종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있으므로 일부 종원이 총회에 직접출석하지 아니하고 다른 출석종원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다.
【문 2】분묘기지권에 대한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함) ④
① 분묘기지권의 취득에는 등기를 요하지 않는다.
② 현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래의 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖춘 경우에는 그 소유를 위하여 지상권 유사의 물권이 생길 수 없다.
③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치하였다가 철거특약 없이 토지소유권을 이전한 경우 그 분묘가 평장되어 외부에서 인식 할 수 없는 경우를 제외하고는 특별한 의사표시가 없으면 매도인은 분묘소유를 위한 지상권 유사의 물권을 취득한다.
④ 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정이 적용된다.x
⑤ 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성 부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니다.
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대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 【분묘굴이】
【판시사항】
[1] 평온한 점유 및 공연한 점유의 의미
[2] 관습상 분묘기지권의 시효취득 요건 및 등기의 요부(소극)
【판결요지】
[1] 평온한 점유란 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 않는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말한다.
[2] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득한다.
대법원 1976.10.26. 선고 76다1359,1360 판결 【건물철거등】
【판시사항】
현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에 지상권 유사의 물권이 생길수 있는지 여부
【판결요지】
현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에는 실제 분묘라 할 수 없으니 그 소유를 위하여 지상권 유사의 물권이 생길 수 없다.
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③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치하였다가 철거특약 없이 토지소유권을 이전한 경우 그 분묘가 평장되어 외부에서 인식 할 수 없는 경우를 제외하고는 특별한 의사표시가 없으면 매도인은 분묘소유를 위한 지상권 유사의 물권을 취득한다.
대법원 1967.10.12. 선고 67다1920 판결 【손해배상등】
【판시사항】
분묘에 관하여 지상권 유사의 물권을 취득한 것으로 인정되는 실례
【판결요지】
자기소유 토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도한 경우에는 그 분묘가평장되어 외부에서 인식할 수 없는 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면 판 사람은 분묘소유를 위하여 산 사람이 토지에 대하여 지상권 유사의 물권을 취득한다.
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대법원 1982.1.26. 선고 81다1220 판결 【분묘기지권의존속기간확인청구】
【판시사항】
분묘기지권(분묘수호를 위한 유사지상권)의 존속기간
【판결요지】
분묘수호를 위한 유사지상권(분묘기지권)의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라, 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그런 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 상당하다.
【참조조문】
제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권) ① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조의 최단존속기간으로 한다.
② 지상권설정당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조제2호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다
⑤ 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성 부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니다.
대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086,29093 판결 【분묘기지권확인·분묘철거등】
【판시사항】
[1] 분묘기지권의 범위
[2] 기존의 분묘기지권이 미치는 지역적 범위 내에서 부부 합장을 위한 쌍분 형태의 분묘를 새로이 설치할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(사성, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성 부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니다.
[2] 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(쌍분) 형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다.
【문 3】민법상 능력에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? ⑤
① 민법의 무능력자에 대한 규정은 모두 임의규정이다.x
② 의사능력이 없는 미성년자가 법정대리인으로부터 특정의 영업을 허락받은 경우에는, 그 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력을 가진다.x
③ 미성년자가 신용카드를 발급받아 물품을 구입한 후 신용카드 이용계약을 취소한 경우에, 미성년자는 신용카드사에 물품대금 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 없다. x
④ 한정치산자(피성년후견인)가 부담부 증여를 받거나 채무의 변제를 수령하는 행위는 후견인의 동의 없이 임의로 할 수 있다.x
⑤ 금치산자(피한정후견인)는 그 의사능력이 회복된 때에 한하여 유언을 할 수 있다.o
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①=x, 강행규정이다.
②=x 제8조 (영업의 허락) ① 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다.
③=x 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다60297 판결 【채무부존재확인】
【판시사항】
미성년자가 신용카드거래 후 신용카드 이용계약을 취소한 경우의 법률관계
【판결요지】
미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드 이용계약을 체결하여 신용카드거래를 하다가 신용카드 이용계약을 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있는바, 신용카드 이용계약이 취소됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용계약취소와 무관하게 유효하게 존속한다 할 것이고, 신용카드발행인이 가맹점들에 대하여 그 신용카드사용대금을 지급한 것은 신용카드 이용계약과는 별개로 신용카드발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점 계약에 따른 것으로서 유효하므로, 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다.
④=x, 제10조(피성년후견인의 행위와 취소) ① 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다.
② 제1항에도 불구하고 가정법원은 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정할 수 있다.
③ 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제2항의 범위를 변경할 수 있다.
④ 제1항에도 불구하고 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 없다.
[전문개정 2011.3.7]
⑤=o, 제13조(피한정후견인의 행위와 동의) ① 가정법원은 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정할 수 있다.
② 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제1항에 따른 한정후견인의 동의를 받아야만 할 수 있는 행위의 범위를 변경할 수 있다.
③ 한정후견인의 동의를 필요로 하는 행위에 대하여 한정후견인이 피한정후견인의 이익이 침해될 염려가 있음에도 그 동의를 하지 아니하는 때에는 가정법원은 피한정후견인의 청구에 의하여 한정후견인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다.
④ 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 하였을 때에는 그 법률행위를 취소할 수 있다. 다만, 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위에 대하여는 그러하지 아니하다.
[전문개정 2011.3.7]
【문 4】제척기간과 소멸시효에 관한 다음 설명 중 옳지 아니한 것은? (다툼이 있을 경우 통설 ․ 판례에 의함) ⑤
① 소멸시효에 의한 권리의 소멸은 소급적으로 소멸하나, 제척기간에 의한 권리의 소멸은 장래에 향하여 소멸한다.
② 소멸시효는 시효이익을 받을 자가 공격·방어방법으로 제출하여야 하나, 제척기간의 경우에는 당사자가 공격·방어방법으로 제출하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 재판에 고려하여야 한다.
③ 소멸시효의 이익은 시효기간이 완성하기 전에는 포기할 수 없으나, 소멸시효가 완성된 후에 있어서 소멸시효의 이익을 포기하는 것은 유효하다.
④ 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 시효기간이 진행한다.
⑤ 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하는 소멸시효기간이다.x
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③=o 제184조 (시효의 이익의 포기 기타) ① 소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못한다.
④=o 제178조 (중단후의 시효진행) ① 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로 부터 새로이 진행한다
⑤=x 대법원 2000. 10. 13. 선고 99다18725 판결 【건물명도】
【판시사항】
매매예약완결권의 행사기간 및 기산점
【판결요지】
매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간이 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다
【문 5】집합건물의 소유 및 관리의 법률관계에 관한 아래의 설명 중 옳지 않은 것은?①
① 공용부분에 관한 물권의 득실변경도 등기를 요한다.x
② 수개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단 기타 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 없다.
③ 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위내의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다.
④ 일부의 구분소유자만의 공용에 제공되는 것임이 명백한 공용부분은 그들 구분소유자만의 공유에 속한다.
⑤ 구분소유자가 규약에 정한 의무에 현저히 위반한 결과 공동생활의 유지가 심히 곤란하게 된 때에는 관리인 또는 관리단집회의 결의에 의하여 지정된 구분소유자는 당해 구분소유자의 전유부분 및 대지사용권의 경매를 명할 것을 법원에 청구할 수 있다.
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집합건물의 소유 및 관리에관한 법률:
제13조(전유부분과 공용부분에 대한 지분의 일체성) ① 공용부분에 대한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.
② 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없다.
③ 공용부분에 관한 물권의 득실변경(得失變更)은 등기가 필요하지 아니하다.
제3조(공용부분) ① 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자 전원 또는 일부의 공용(共用)에 제공되는 건물부분은 구분소유권의 목적으
로 할 수 없다.
제8조(대지공유자의 분할청구 금지) 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물 사용에 필요한 범위의 대지
에 대하여는 분할을 청구하지 못한다.
제10조(공용부분의 귀속 등) ① 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 다만, 일부의 구분소유자만이 공용하도록 제공되는 것임이 명백한 공용부분(이하 "일부
공용부분"이라 한다)은 그들 구분소유자의 공유에 속한다.
② 제1항의 공유에 관하여는 제11조부터 제18조까지의 규정에 따른다. 다만, 제12조, 제17조에 규정한 사항에 관하여는 규약으로써 달리 정할 수 있다.
제45조(구분소유권의 경매) ① 구분소유자가 제5조제1항 및 제2항을 위반하거나 규약에서 정한 의무를 현저히 위반한 결과 공동생활을 유지하기 매우 곤란하게 된 경우
에는 관리인 또는 관리단집회의 결의로 지정된 구분소유자는 해당 구분소유자의 전유부분 및 대지사용권의 경매를 명할 것을 법원에 청구할 수 있다.
【문 6】민법상 유치권과 관련한 사안에 관한 아래의 설명 중 법률의 규정 및 판례의 입장과 가장 거리가 먼 것은? ①
① 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있는 경우 그 권리금반환청구권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 있다. x
② 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다.
③ 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다.
④ 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다.
⑤ 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못한 경우 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.
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①=o 대법원 1994.10.14. 선고 93다62119 판결 【건축명도등】
【판시사항】
가. 임차인이 약정에 기한 권리금반환청구권을 가지고 임차물에 대해 유치권을 행사할 수 있는지 여부
【판결요지】
가. 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다.
②=o 제326조 (피담보채권의 소멸시효) 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다.
③④=o 대법원 2007.9.7. 선고 2005다16942 판결 【건물명도】
【판시사항】
[1] 민법 제320조 제1항에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극)
[2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례
【판결요지】
[1] 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다.
[2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례.
⑤=x 대법원 2006.8.25. 선고 2006다22050 판결 【토지인도]
【판시사항】
채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.
【문 7】점유에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? ④
① 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 관한 사실상의 지배를 하는 때에는 그 타인만을 점유자로 한다.
② 직접점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는, 간접점유자는 침탈한 자에 대하여 그 물건을 직접점유자에게 반환할 것을 청구할 수 있고 직접점유자가 그 물건의 반환을 받을 수 없거나 이를 원하지 아니하는 때에는 자기에게 반환할 것을 청구할 수 있다.
③ 판례에 의하면 직접점유자가 임의로 점유를 타에 양도한 경우에는 점유이전이 간접점유자의 의사에 반한다 하더라도 간접점유자의 점유가 침탈된 경우에 해당하지 않는다.
④ 점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 소유의 의사가 있는 선의의 점유자라도 그 손해의 전부를 배상하여야 한다.x
⑤ 전후 두 시점에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속된 것으로 추정한다.
=
제195조 (점유보조자) 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받어 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에는 그 타인만을 점유자로 한다.
제207조 (간접점유의 보호) ① 전3조의 청구권은 제194조의 규정에 의한 간접점유자도 이를 행사할 수 있다.
②점유자가 점유의 침탈을 당한 경우에 간접점유자는 그 물건을 점유자에게 반환할 것을 청구할 수 있고 점유자가 그 물건의 반환을 받을 수 없거나 이를 원하지 아니
하는 때에는 자기에게 반환할 것을 청구할 수 있다.
③=o,대법원 1993.3.9. 선고 92다5300 판결
직접점유자가 임의로 점유를 타에 양도한 경우에는 점유이전이 간접점유자의 의사에 반한다 하더라도 간접점유자의 점유가 침탈된 경우에 해당하지 않는다.
④=x,제202조 (점유자의 회복자에 대한 책임) 점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며
선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다.
⑤ =o, 제198조 (점유계속의 추정) 전후양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정한다.
【문 8】과실상계에 대한 설명 중 옳은 것은? ②
① 불법행위책임에는 과실상계가 적용되나, 채무불이행의 경우에는 과실상계가 적용되지 않는다. x
② 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.o
③ 공동불법행위자에 대한 손해배상청구를 별개의 소로 진행한 경우에도 과실상계비율이나 손해액을 달리 인정할 수 없다. x
④ 손해배상 예정액을 민법 제398조 제2항에 따라 감액하는 것과는 별도로 과실상계를 적용하여 감경할 필요가 있다.x
⑤ 과실상계에 있어서 과실이란 불법행위의 성립요건으로서의 엄격한 의미의 과실을 말한다. x
=
①=x,제396조 (과실상계) 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.
②=o,대법원 2007.10.25. 선고 2006다16758,16765 판결 【손해배상(기)】 〈대우전자분식회계사건〉
【판시사항】
피해자의 부주의를 이용한 고의에 의한 불법행위에 있어서 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한이 허용되는 경우
【판결요지】
피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다.
*
대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다60227 판결 【손해배상(자)】
【판시사항】
공동불법행위자에 대한 손해배상청구를 별개의 소로 진행한 경우 과실상계비율이나 손해액을 달리 인정할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
피해자가 공동불법행위자들을 모두 피고로 삼아 한꺼번에 손해배상청구의 소를 제기한 경우와 달리 공동불법행위자별로 별개의 소를 제기하여 소송을 진행하는 경우에는 각 소송에서 제출된 증거가 서로 다르고 이에 따라 교통사고의 경위와 피해자의 손해액산정의 기초가 되는 사실이 달리 인정됨으로 인하여 과실상계비율과 손해액도 서로 달리 인정될 수 있는 것이므로, 피해자가 공동불법행위자들 중 일부를 상대로 한 전소에서 승소한 금액을 전부 지급받았다고 하더라도 그 금액이 나머지 공동불법행위자에 대한 후소에서 산정된 손해액에 미치지 못한다면 후소의 피고는 그 차액을 피해자에게 지급할 의무가 있다.
*
④ 손해배상 예정액을 민법 제398조 제2항에 따라 감액하는 것과는 별도로 과실상계를 적용하여 감경할 필요가 있다.x
대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결
지체상금이 손해배상의 예정으로 인정되어 이를 감액함에 있어서는 채무자가 계약을 위반한 경위 등 제반사정이 참작되므로 손해배상액의 감경에 앞서 채권자의 과실 등을 들어 따로 감경할 필요는 없다.
*
대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다29028 판결
공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서 연대책임(부진정연대채무)을 지되 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고, 이 부담 부분은 공동불법행위자의 채권자에 대한 가해자로서의 과실 정도에 따라 정하여지는 것으로서 여기에서의 과실은 의무위반이라는 강력한 과실임에 반하여, 불법행위에 있어서 피해자의 과실을 따지는 과실상계에서의 과실은 가해자의 과실과 달리 사회통념이나 신의성실의 원칙에 따라 공동생활에 있어 요구되는 약한 의미의 부주의를 가리키는 것이다.
[참조조문]
제396조(과실상계) 위 참조
【문 9】공탁에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? ① (다툼이 있을 경우 판례에 의함)
① 기업자가 토지수용법의 규정에 따라 적법하게 보상금을 공탁하는 등의 수용절차를 마쳤다 하더라도 그 후에 부적법하게 공탁금을 회수하였다면 종전의 공탁의 효력은 무효로 된다.x
② 변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타 조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다.
③ 채무자가 채권자에 대하여 동시이행의 항변권을 가지고 있는 경우에는 채권자가 먼저 그의 의무를 이행하지 않으면 공탁물을 수령할 수 없다.
④ 변제자가 공탁물을 회수한 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 본다.
⑤ 일부공탁의 경우에는 원칙적으로 변제로서의 효력이 없다.
=
대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24290 판결
기업자가 토지수용법의 규정에 따라 적법하게 보상금을 공탁하는 등의 수용절차를 마친 이상 수용 목적물의 소유권을 원시적으로 적법하게 취득하므로 그 후에 부적법하게 공탁금이 회수된 사정만으로 종전의 공탁의 효력이 무효로 되는 것은 아니다.
*
대법원 1984.4.10. 선고 84다77 판결
변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다.
제491조 (공탁물수령과 상대의무이행) 채무자가 채권자의 상대의무이행과 동시에 변제할 경우에는 채권자는 그 의무이행을 하지 아니하면 공탁물을 수령하지 못한다.
제489조 (공탁물의 회수) ① 채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고하거나 공탁유효의 판결이 확정되기까지는 변제자는 공탁물을 회수할 수 있다. 이 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 본다.
*
대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않는바, 근저당권의 피담보채무에 관하여 전액이 아닌 일부에 대하여 공탁한 이상 그 피담보채무가 계속적인 금전거래에서 발생하는 다수의 채무의 집합체라고 하더라도 공탁금액에 상응하는 범위에서 채무소멸의 효과가 발생하는 것은 아니다.
【문10】민법상 법인의 이사에 관한 다음 설명 중 법률의 규정에 맞지 않는 것은? ②
① 법인은 이사를 두어야 한다.
② 이사가 수인인 경우에는 정관에 다른 규정이 없으면 이사의 2/3 이상의 찬성으로 법인의 사무집행을 결정한다.x
③ 이사의 대표권의 제한은 등기하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다.
④ 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다.
⑤ 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없다.
=
제57조 (이사) 법인은 이사를 두어야 한다.
제58조 (이사의 사무집행) ① 이사는 법인의 사무를 집행한다.
②이사가 수인인 경우에는 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 사무집행은 이사의 과반수로써 결정한다.
제60조 (이사의 대표권에 대한 제한의 대항요건) 이사의 대표권에 대한 제한은 등기하지 아니하면 제삼자에게 대항하지 못한다.
제62조 (이사의 대리인 선임) 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다.
제64조 (특별대리인의 선임) 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없다. 이 경우에는 전조의 규정에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다.
【문11】민법상 매매에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? ④
① 매매의 당사자 일방에 대한 의무이행의 기한이 있는 때에는 상대방의 의무이행에 대하여도 동일한 기한이 있는 것으로 추정한다.
② 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 그 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다.
③ 매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다.
④ 매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매수인에게 속한다.x
⑤ 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.
=
제585조 (동일기한의 추정) 매매의 당사자일방에 대한 의무이행의 기한이 있는 때에는 상대방의 의무이행에 대하여도 동일한 기한이 있는 것으로 추정한다.
제572조 (권리의 일부가 타인에게 속한 경우와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인
에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 그 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다.
제575조 (제한물권있는 경우와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는
이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.
제576조 (저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없
거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.
제587조 (과실의 귀속, 대금의 이자) 매매계약 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다. 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대
금의 이자를 지급하여야 한다. 그러나 대금의 지급에 대하여 기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
【문12】등기부취득시효에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? (판례에 의함) ①
① 등기부취득시효가 완성된 후에 그 부동산에 관한 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료되는 경우에는, 그 점유자는 등기부취득시효의 완성에 의하여 취득한 소유권을 상실한다.x
② 등기부취득시효에 있어서 선의, 무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유의 취득에 관한 것이다.
③ 등기부취득시효의 등기는 소유권을 취득하는 자가 10년간 반드시 그의 명의로 등기될 필요는 없고 앞사람의 등기까지 아울러 그 기간 동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 족하다.
④ 등기부취득시효에 있어서 무과실의 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다.
⑤ 어느 부동산에 관하여 등기명의인이 다른 소유권보존등기가 이중으로 마쳐진 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다.
=
대법원 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결
등기부취득시효에 관하여 민법 제245조 제2항은 "부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다."고 규정하고 있는데, 위 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞 사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다고 할 것이고, 등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니므로 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이므로, 등기부취득시효가 완성된 후에 그 부동산에 관한 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도, 그 점유자는 등기부취득시효의 완성에 의하여 취득한 소유권을 상실하는 것은 아니다.
*
대법원 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결
등기부취득시효에서 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것으로서 그 무과실에 관한 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있다.
*
대법원 1990.1.25. 선고 88다카22763 판결
민법 제245조 제2항의 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다.
【참조조문】
제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.
-
대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결
민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다.
【문13】대리인에 관한 설명 중 잘못된 것은? ③
① 대리인으로서 대리행위를 하는 데는 대리인이 행위능력자임을 요하지 아니한다.
② 권한을 정하지 아니한 대리인은 보존행위, 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위만을 할 수 있다.
③ 복수의 대리인이 있는 경우에 법률의 규정이나 수권행위에서 특별히 정하고 있지 않은 한 공동으로 본인을 대리한다.x
④ 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.
=
제116조 (대리행위의 하자) ① 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의
유무는 대리인을 표준하여 결정한다.
②특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의
부지를 주장하지 못한다.
제117조 (대리인의 행위능력) 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.
제118조 (대리권의 범위) 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다.
1. 보존행위
2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위
제119조 (각자대리) 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
제122조 (법정대리인의 복임권과 그 책임) 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. 그러나 부득이한 사유로 인한 때에는 전조제1항에 정한 책임만이 있다.
【문14】공동소유에 관한 다음 설명 중 옳은 것은? ③
① 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 그 지분을 처분하지 못한다.x
② 공유물의 보존행위에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다.x
③ 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.o
④ 판례에 의하면 합유물에 관하여 경료된 원인 무효의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송은 합유자 전원이 공동으로 하여야 한다. x
⑤ 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 총유로 한다.x
=
제263조 (공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익) 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.
제265조 (공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.
제271조 (물건의 합유) ① 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인의 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다.
제273조 (합유지분의 처분과 합유물의 분할금지) ① 합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.
*
대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16896 판결
합유물에 관하여 경료된 원인 무효의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송은 합유물에 관한 보존행위로서 합유자 각자가 할 수 있다.
【문15】채권자 대위권에 대한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있을 경우 통설 ․ 판례에 의함) ⑤
① 채권자대위소송에서 피보전채권이 인정되지 아니할 경우에는 그 대위소송을 기각하여야 한다.x
② 채권자대위소송에 있어서 제3채무자는 자신이 채무자에 대하여 가지는 항변사유뿐만 아니라 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변사유를 원용하여 주장할 수 있다. x
③ 채권자가 채무자의 공법상의 청구권을 대위행사할 수 없다.x
④ 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선이행되어야 할 필요가 있어 명도를 구하는 경우에도 임대인의
무자력을 요건으로 한다. x
⑤ 소유권에 기한 방해배제청구권과 같은 물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권이 인정된다.
=
대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다27188 판결
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다. ☞기각이 아님
*
대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결
채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.
*
③채권자가 채무자의 공법상의 청구권을 대위행사할 수 없다.x
=
부동산등기법제52조(채권자대위권에 의한 등기) 채권자가 「민법」 제404조에 따라 채무자를 대위(代位)하여 등기를 신청할 때에는 신청서에 채권자와 채무자의 성명
또는 명칭, 주소 또는 사무소와 대위원인을 적고 대위원인을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.
->공법상의 권리도 대위할 수 있다 (예 부동산등기법제52조), 소송상의 권리도 대위할 수 있다.
*
④임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에도 임대인의 무자력을 요건으로 한다. x
=
대법원 1989.4.25. 선고 88다카4253,4260 판결
채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.
*
⑤소유권에 기한 방해배제청구권과 같은 물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권이 인정된다.o
=
대법원 2007.5.10. 선고 2006다82700,82717 판결 【건물명도등·지상권설정등기절차이행】
【판시사항】
[1] 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준 및 물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권이 인정되는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다.
【문16】사실혼에 대한 판례의 태도 중 잘못된 것은? ②
① 최근 판례는 사실혼에 대하여 법률혼에 대한 민법규정 중 혼인신고를 전제로 하지 않는 규정의 준용 또는 유추적용을 인정하고 있다.
② 법률상 혼인을 한 부부가 별거하고 있는 상태에서 그 다른 한쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 부부생활을 하고 있다면, 특별한 사정이 없는 한, 위 사실혼에 대하여 법률혼에 준하는 보호를 해야 한다. x
③ 사실혼 관계의 파탄에 책임이 있는 당사자는 사실혼 파탄으로 인한 정신적 고통에 대하여 위자료를 지급할 의무가 있다.
④ 사실혼관계에 있는 부부도 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있다.
⑤ 사실혼관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는 것이므로 당사자 일방의 의사에 의하여 해소될 수 있고, 다만 정당한 사유 없이 해소된 때에는 유책자가 상대방에 대하여 손해배상의 책임을 지는데 지나지 않는다.
=
①=o 대법원 2009.12.24. 선고 2009다64161 판결
사실혼은 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있으면 일단 성립하는 것이고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하지 않고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정하고 있는 까닭에( 민법 제816조) 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이고, 이는 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것이 아니다. 또한 비록 중혼적 사실혼관계일지라도 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다는 등의 특별한 사정이 있다면 법률혼에 준하는 보호를 할 필요가 있을 수 있다.
②=x 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결 【유족보상비수급권확인】
【판시사항】
사실혼관계의 성립요건 및 법률혼이 존속중인 부부 중 일방이 제3자와 맺은 사실혼의 보호 가부(소극)
【판결요지】
사실혼이란 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우라야 하고, 법률상 혼인을 한 부부가 별거하고 있는 상태에서 그 다른 한 쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 부부생활을 하고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한, 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없다.
③=o 대법원 1983.9.27. 선고 83므26 판결 【이혼및위자료】
【판시사항】
사실혼 파탄의 유책자의 위자료 지급의무 유무
【판결요지】
남편인 피청구인의 학대, 폭행, 강제축출행위와 시모인 피청구인의 이에 대한 가담에 따라 사실혼 관계가 파탄된 것이라면 이 양인은 청구인에게 사실혼 파탄으로 인한 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다.
④=o 대법원 1984.6.26. 선고 81다524 판결 【원인무효로인한근저당권설정등기말소】
【판시사항】
일상가사대리권을 수여받은 내연의 처가 체결한 근저당권설정계약과 그 상대방이 대리권이 있다고 믿을 수 없는 경우
【판결요지】
내연의 처에게 일상가사대리권이 수여된 경우라 하더라도 남편이 본처 소생의 장남 결혼비용을 내연의 처에게 차용토록 위임하면서 이와 아울러 거액의 기존채무를 위하여 그 소유부동산을 담보로 제공함에 필요한 대리권을 수여한다는 것은 이례에 속한다 할 것이고, 또 내연의 처가 남편의 인감도장이나 등기필증 등을 용이하게 입수할 수 있는 사정을 근저당설정계약의 상대방이 쉽게 알아 차릴 수 있었다면, 내연의 처에게 일상가사대리권이 수여되었고 남편의 인감증명, 인감도장, 위임장, 일부 등기필증등을 지참하고 있었다는 점등은 피고가 내연의 처에게 근저당권설정 대리권이 있다고 믿은 정당한 이유가 될 수 없다.
*
⑤=o 대법원 1977.3.22. 선고 75므28 판결 【사실혼관계존재확인】
사실상 혼인관계의 해소
【판결요지】
사실상 혼인관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는 것이므로 당사자 일방의 의사에 의하여 해소될 수 있고, 당사자 일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게 되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이며 다만 정당한 사유없이 해소된 때에는 유책자가 상대방에 대하여 손해배상의 책임을 지는데 지나지 않는다.
【문17】무효인 법률행위에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? ⑤ (다툼이 있을 경우 통설 ․ 판례에 의함)
① 법령 중 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계있는 규정은 사회의 기본적 윤리관을 반영하는 규정, 가족관계질서의 유지에 관한 규정, 경제적 약자의 보호를 위한 사회정책적 규정 등을 들 수 있다.
② 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위는 무효이다.
③ 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다.
④ 법률행위의 성립과정에 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데에 불과한 때에는 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 효력을 논의할 수는 있을지라도 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다.
⑤ 증권회사 등이 정당한 사유 없이 고객에 대하여 증권거래와 관련하여 발생한 손실을 보전하여 주기로 약속하거나 손실을 보전해 주는 행위는 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다.x
=
②=o 제103조 (반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
③=o 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 【제3자이의】
강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다.
④=o 대법원 1996. 10. 11. 선고 95다1460 판결 【소유권이전등기말소등】
【판시사항】
법률행위의 성립 과정에서 강박이 사용된 경우 반사회질서의 법률행위가 되는지 여부(소극)
【판결요지】
민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하는바, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립 과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데 불과한 때에는 그 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 그 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다.
⑤=x 대법원 2001. 4. 24. 선고 99다30718 판결 【손해배상(기)】 【판시사항】
증권회사 또는 그 임직원이 고객에 대하여 증권거래와 관련하여 발생한 손실을 보전하여 주기로 하는 약속이나 그 손실보전행위의 효력(무효)
【판결요지】
증권거래법(2000. 1. 21. 법률 제6176호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제52조 제3호는 증권회사 또는 그 임직원으로 하여금 제52조 제1호 및 제2호의 행위 이외에 유가증권의 발행 또는 매매 기타 거래와 관련하여 투자자의 보호 또는 거래의 공정을 저해하거나 증권업의 신용을 추락시키는 것으로서 재정경제부령이 정하는 행위를 금지하고 있고, 재정경제부령 제13조의3 제2호는 정당한 사유 없이 당해 거래에서 발생한 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 주는 행위를 금지행위의 하나로 규정하고 있는바, 증권회사 등이 고객에 대하여 증권거래와 관련하여 발생한 손실을 보전하여 주기로 하는 약속이나 그 손실보전행위는 위험관리에 의하여 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래하여 가격형성의 공정을 왜곡하는 행위로서, 증권투자에 있어서의 자기책임원칙에 반하는 것이라고 할 것이므로, 정당한 사유 없는 손실보전의 약속 또는 그 실행행위는 사회질서에 위반되어 무효라고 할 것이다.
【문18】다음 중 등기를 요하지 않고 부동산 소유권을 취득할 수 있는 것은?(다툼이 있을 경우 판례에 의함) ②
① 취득시효 완성으로 인한 소유권의 취득
② 포괄유증으로 인한 소유권의 취득 o
③ 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 명하는 판결이 있는 경우
④ 소유권이전의 약정을 내용으로 하는 화해조서가 있는 경우
⑤ 소유권확인판결이 있는 경우
=
대법원 1965.8.17. 선고 64다1721 판결 【대여금】
【판시사항】
민법 제187조의 이른바 "판결에 의한 부동산 물권취득"의 의의
【판결요지】
가. 건물에 대한 소유권등기는 건물의 실체와 부합되어야 하는 것이므로 가공적인 건물에 대한 소유권보존등기는 법률상 등기의 효력이 없다.
나. 본조에서 이른바 판결이라 함은 판결자체에 의하여 부동산물권취득의 형식적 효력이 발생하는 경우를 말하는 것이고 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여 부동산소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결 또는 소유권이전의 약정을 내용으로 하는 화해조서는 이에 포함되지 않는다.
제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다
【문19】민법상 물건에 관한 아래의 설명 중 법률의 규정이나 판례의 입장과 가장 거리가 먼 것은? ⑤
① 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다.
② 남의 땅에 권한없이 경작 재배한 길이 4, 5센티미터 정도의 농작물의 소유권은 그 경작자에게 있다.
③ 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자는 완공 건축주가 아닌 원래의 건축주이다.
④ 최소한의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다.
⑤ 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 등기명의자인 대지소유자로 한 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 대지소유자에게 원시적으로 귀속된다.x
=
①=o.제98조 (물건의 정의) 본법에서 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다.
②=o.대법원 1969.2.18. 선고 68도906 판결
남의 땅에 권한없이 경작 재배한 농작물의 소유권은 그 경작자에게 있고 길이 4,5 센치미터에 불과한 모자리도 농작물에 해당한다
③④=o,⑤=x.
대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 【소유권보존등기등말소】
【판시사항】
[2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계
[3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건
【판결요지】
[2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.
[3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.
【문20】유류분에 관한 설명으로 잘못된 것은?②
① 유류분은 피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 이를 산정한다.
② 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여에 의하여 특별수익을 한 자가 있는 경우에는 그 증여가 상속개시 전의 1년간에 행한 것에 한하여 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다.x
③ 유류분 반환의 청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 청구하지 않거나, 상속이 개시한 때로부터 10년을 경과한 때에는 시효에 의하여 소멸한다.
④ 유류분의 반환에 있어서 증여에 대하여는 유증을 반환받은 후가 아니면 그 반환을 청구할 수 없다.
⑤ 피상속인의 직계비속, 배우자의 유류분은 각 그 법정상속분의 2분의 1에 의한다.
=
①=o,제1113조 (유류분의 산정) ① 유류분은 피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 이를 산정한다.
②조건부의 권리 또는 존속기간이 불확정한 권리는 가정법원이 선임한 감정인의 평가에 의하여 그 가격을 정한다.
②=x,
대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 【유류분반환】【판시 사항】
[1] 특별수익자의 상속분에 관한 민법 제1008조의 취지
[2] 공동상속인 중에 피상속인으로부터 특별수익을 한 자가 있는 경우, 민법 제1114조의 적용 여부(소극)
【판결요지】
[1] 민법 제1008조의 취지는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에, 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증 재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 이를 참작하도록 하려는 데 있다.
[2] 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여에 의하여 특별수익을 한 자가 있는 경우에는 민법 제1114조의 규정은 그 적용이 배제되고, 따라서 그 증여는 상속개시 1년 이전의 것인지 여부, 당사자 쌍방이 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부에 관계없이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다.
제1114조(산입될 증여) 증여는 상속개시전의 1년간에 행한 것에 한하여 제1113조의 규정에 의하여 그 가액을 산정한다. 당사자쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년전에 한 것도 같다.
제1008조 (특별수익자의 상속분) 공동상속인중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.
③=o,제1117조 (소멸시효) 반환의 청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년내에 하지 아니하면 시효에 의하여
소멸한다. 상속이 개시한 때로부터 10년을 경과한 때도 같다.
④=o,제1116조 (반환의 순서) 증여에 대하여는 유증을 반환받은 후가 아니면 이것을 청구할 수 없다.
⑤=o,제1112조 (유류분의 권리자와 유류분) 상속인의 유류분은 다음 각호에 의한다.
1. 피상속인의 직계비속은 그 법정상속분의 2분의 1
2. 피상속인의 배우자는 그 법정상속분의 2분의 1
3. 피상속인의 직계존속은 그 법정상속분의 3분의 1
4. 피상속인의 형제자매는 그 법정상속분의 3분의 1
【문21】다음 중 틀린 것은? ①
① 채권의 목적이 수개의 행위중에서 선택에 좇아 확정될 경우에 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 선택권은 채권자에게 있다.x
② 채권의 목적을 종류로만 지정한 경우에 법률행위의 성질이나 당사자의 의사에 의하여 품질을 정할 수 없는 때에는 채무자는 중등품질의 물건으로 이행하여야 한다.
③ 금전채무 불이행의 손해배상에 관하여는 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하고 채무자는 과실 없음을 항변하지 못한다.
④ 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 이행기의 현상대로 그 물건을 인도하여야 한다.
⑤ 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 변제장소를 정하지 아니한 때에는 특정물의 인도는 채권성립 당시에 그 물건이 있던 장소에서 하여야 한다.
=
제380조 (선택채권) 채권의 목적이 수개의 행위중에서 선택에 좇아 확정될 경우에 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 선택권은 채무자에게 있다.
제375조 (종류채권)
① 채권의 목적을 종류로만 지정한 경우에 법률행위의 성질이나 당사자의 의사에 의하여 품질을 정할 수 없는 때에는 채무자는 중등품질의 물건으로 이행하여야 한다.
제397조 (금전채무불이행에 대한 특칙)
① 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의한다. 그러나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다.
②전항의 손해배상에 관하여는 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하고 채무자는 과실없음을 항변하지 못한다.
제462조 (특정물의 현상인도) 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 이행기의 현상대로 그 물건을 인도하여야 한다.
제467조 (변제의 장소) ① 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 변제장소를 정하지 아니한 때에는 특정물의 인도는 채권성립당시에 그 물건이 있던 장소에서 하여야 한다.
【문22】법률행위의 조건과 기한에 대한 다음 설명 중 옳은 것은? ④
① 조건이 법률행위 당시 이미 성취한 것인 경우 그 조건이 정지조건이면 그 법률행위는 무효이다.x
② 상계의 의사표시에 조건을 붙일 수 있다.x
③ 혼인이나 이혼에 조건을 붙일 수 있다.x
④ 법률행위에 불법조건이 붙은 경우에는 조건뿐만 아니라 그 법률행위 전부가 무효로 된다. o
⑤ 장래에 반드시 실현되는 사실도 조건이 될 수 있다.x
=
①=x,④=o,
제151조 (불법조건, 기성조건)① 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 법률행위는 무효로 한다.
②조건이 법률행위의 당시 이미 성취한 것인 경우에는 그 조건이 정지조건이면 조건없는 법률행위로 하고 해제조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.
③조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 것인 경우에는 그 조건이 해제조건이면 조건없는 법률행위로 하고 정지조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.
②=x 제493조 (상계의 방법, 효과) ① 상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다.
②상계의 의사표시는 각채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.
③=x 신분상의 행위는 조건을 붙이지 못한다. 다만 유언에는 조건을 붙이는 것이 가능하다.
제1073조 (유언의 효력발생 시기) ②유언에 정지조건이 있는 경우에 그 조건이 유언자의 사망후에 성취한 때에는 그 조건성취한 때로부터 유언의 효력이 생긴다.
⑤=x 장래 반드시 실현되는 사실이나 과거의 사실은 조건이 되지 못한다.
【문23】유언에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?⑤ (다툼이 있을 경우 판례에 의함)
① 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다.
② 민법이 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효이다.
③ 공정증서에 의한 유언에서, 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성한 서면으로 유언자에게 질문하여 유언자의 진의를 확인한 후, 유언자에게 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 이를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언이 유언자의 진정한 의사에 기한 것이라면, ‘유언취지의 구수’ 요건은 충족된다.
④ 유언장에 대하여 공증사무실에서 인증을 받았으나 그 유언장이 증인 2명의 참여가 없고 자서된 것도 아니라면 공정증서에 의한 유언이나 자필증서에 의한 유언으로서의 방식이 결여되어 있으므로 유언으로서의 효력을 발생할 수 없다.
⑤ 유언자의 날인이 없는 유언장이라도 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 있다.x
=
①=o 제1068조 (공정증서에 의한 유언) 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인 하여야 한다.
②=o 대법원 2007.10.25. 선고 2007다51550,51567 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
[1] 유언자의 진정한 의사에 합치하나 민법 제1065조 내지 제1070조에 정해진 요건과 방식에 어긋나는 유언의 효력(무효)
【판결요지】
[1] 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효이다.
③=o 대법원 2007.10.25. 선고 2007다51550,51567 판결 【소유권이전등기】
민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’에서 ‘유언취지의 구수’라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로 이를 엄격하게 제한하여 해석하여야 하지만, 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 위와 같은 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 보아야 한다.
-
④=o 대법원 1994.12.22. 선고 94다13695 판결 【상속재산분할】
유언장에 대하여 공증사무실에서 인증을 받았으나 그 유언장이 증인 2명의 참여가 없고 자서된 것도 아니라면 공정증서에 의한 유언이나 자필증서에 의한 유언으로서의 방식이 결여되어 있으므로 유언으로서의 효력을 발생할 수 없다.
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⑤=x 대법원 2007.10.25. 선고 2006다12848 판결 【소유권이전등기등】
【판시사항】[1] 유언자의 날인이 없는 유언장이 자필증서에 의한 유언으로서 효력이 있는지 여부(소극)
[판결요지]
민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다35533 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다57899 판결 등 참조), 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서(자서)하고 날인하여야 하는바( 민법 제1066조 제1항), 유언자의 주소는 반드시 유언 전문과 동일한 지편에 기재하여야 하는 것은 아니고, 유언증서로서 일체성이 인정되는 이상 그 전문을 담은 봉투에 기재하더라도 무방하며, 그 날인은 무인에 의한 경우에도 유효하다고 할 것이나( 대법원 1998. 5. 29. 선고 97다38503 판결, 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결 등 참조), 유언자의 날인이 없는 유언장은 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 없다 ( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다25103, 25110 판결 참조).
【문24】임대차에 대한 다음 설명 중 옳은 것은? ③ (다툼이 있을 경우 판례에 의함)
① 주택의 인도 및 주민등록과 그 주택에 대한 제3자의 저당권 등기가 같은 날 이루어진 경우 임차인은 제3자에게 대항할 수 있다.x
② 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권 양 권리를 가지고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대한 경매절차에서 보증금에 대한 배당요구를 하여 보증금 전액을 배당받을 수 있는 경우에는, 매수인이 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 이후의 부동산의 사용, 수익은 매수인에 대한 관계에서 부당이득이 성립한다. x
③ 주택임대차보호법 제3조 제1항에 정한 대항요건은 임차인이 당해 주택에 거주하면서 이를 직접 점유하는 경우뿐만 아니라 타인의 점유를 매개로 하여 이를 간접점유하는 경우에도 인정될 수 있다.o
④ 임대차계약의 당사자가 기존채권을 임대차보증금으로 전환한 경우 임차인은 원칙적으로 대항력을 갖지 못한다.x
⑤ 주택임대차보호법은 임차주택의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우에는 적용되지 않는다.x
=
②=x 대법원 2004. 8. 30. 선고 2003다23885 판결 【건물명도등】
【판시사항】
주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 가지고 있는 임차인이 임차주택에 대한 경매절차에서 보증금 전액을 배당받을 수 있는 경우 임차권의 소멸시기(=임차인에 대한 배당표의 확정시) 및 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지 임차인에 의한 임차주택의 사용·수익이 낙찰대금을 납부한 경락인과의 관계에서 부당이득으로 되는지 여부(소극)
【판결요지】
주택임대차보호법 제3조의5의 입법 취지와 규정 내용에 비추어 보면, 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금에 대한 배당요구를 하여 보증금 전액을 배당받을 수 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 임차인이 그 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 임차권이 소멸하지 않는다고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 경락인이 낙찰대금을 납부하여 임차주택에 대한 소유권을 취득한 이후에 임차인이 임차주택을 계속 점유하여 사용·수익하였다고 하더라도 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지의 사용·수익은 소멸하지 아니한 임차권에 기한 것이어서 경락인에 대한 관계에서 부당이득이 성립되지 아니한다.
【참조조문】
제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
*
③주택임대차보호법 제3조 제1항에 정한 대항요건은 임차인이 당해 주택에 거주하면서 이를 직접 점유하는 경우뿐만 아니라 타인의 점유를 매개로 하여 이를 간접점유하는 경우에도 인정될 수 있다. o
=
대법원 2007.11.29. 선고 2005다64255 판결 【배당이의】
주택임대차보호법 제3조 제1항에 정한 대항요건은 임차인이 당해 주택에 거주하면서 이를 직접 점유하는 경우뿐만 아니라 타인의 점유를 매개로 하여 이를 간접점유하는 경우에도 인정될 수 있다.
【참조조문】
제3조(대항력 등) ① 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다.
제194조(간접점유) 지상권, 전세권, 질권, 사용대차, 임대차, 임치 기타의 관계로 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한 자는 간접으로 점유권이 있다
*
④임대차계약 당사자가 기존 채권을 임대차보증금으로 전환한 경우 임차인은 원칙적으로 대항력을 갖지 못한다.x
=
대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다47535 판결 【건물명도】
【판시사항】
기존 채권을 임대차보증금으로 전환하여 임대차계약을 체결한 경우, 그 사정만으로 임차인의 주택임대차보호법상의 대항력이 부정되는지 여부(소극)
【판결요지】
주택임차인이 대항력을 갖는지 여부는, 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 요건, 즉 임대차계약의 성립, 주택의 인도, 주민등록의 요건을 갖추었는지 여부에 의하여 결정되는 것이므로, 당해 임대차계약이 통정허위표시에 의한 계약이어서 무효라는 등의 특별한 사정이 있는 경우는 별론으로 하고 임대차계약 당사자가 기존 채권을 임대차보증금으로 전환하여 임대차계약을 체결하였다는 사정만으로 임차인이 같은 법 제3조 제1항 소정의 대항력을 갖지 못한다고 볼 수는 없다.
⑤임차주택의 일부가 주거외의 목적으로 사용되는 경우에는 적용되지 않는다.x
=
대법원 1987.4.28. 선고 86다카2407 판결 【건물명도】
【판시사항】
비거주용 건물의 일부가 주거의 목적으로 사용되고 있는 건물이 주택임대차보호법 제2조의 보호대상에 해당하는지 여부
【판결요지】
임차주택의 일부가 주거외의 목적으로 사용되는 경우에도 주택임대차보호법 제2조의 규정에 의하여 그 법률의 적용을 받는 주거용 건물에 포함되나 주거생활의 안정을 보장하기 위한 입법의 목적에 비추어 거꾸로 비주거용 건물에 주거의 목적으로 일부를 사용하는 경우에는 동법 제2조가 말하고 있는 일부라는 범위를 벗어나 이를 주거용 건물이라 할 수 없고 이러한 건물은 위 법률의 보호대상에서 제외된다.
【참조조문】
주택임대차보호 제2조(적용 범위) 이 법은 주거용 건물(이하 "주택"이라 한다)의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 적용한다. 그 임차주택(임차주택)의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우에도 또한 같다.
【문25】동시이행에 관한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은? (판례에 의함) ①
① 부동산에 대한 매매대금 채권이 소유권이전등기청구권과 동시이행관계에 있는 이상 매매대금청구권은 그 지급기일이 경과하더라도 그 소멸시효가 진행되지 않는다.x
② 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다.
③ 동시이행의 관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 이행불능이 됨으로 인하여 발생한 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시이행의 관계에 있다.
④ 매수인이 매도인을 상대로 매매목적 부동산 중 일부에 대해서만 소유권이전등기의무의 이행을 구하고 있는 경우, 매도인은 매매잔대금 전부에 대하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다.
⑤ 매수인이 선이행하여야 할 중도금 지급을 하지 아니한 채 잔대금지급일을 경과한 경우에는 매수인의 중도금 및 이에 대한 지급일 다음날부터 잔대금지급일까지의 지연손해금과 잔대금의 지급채무는 매도인의 소유권이전등기의무와 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다.
=
대법원 1991.3.22. 선고 90다9797 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
가. 부동산매매계약에 있어서 소유권이전등기청구권과 동시이행 관계에 있는 매매대금채권의 소멸시효의 기산일
나. 인도 받아 점유하고 있는 매수부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 시효소멸진행 여부(소극)
【판결요지】
가. 부동산에 대한 매매대금 채권이 소유권이전등기청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할지라도 매도인은 매매대금의 지급기일 이후 언제라도 그 대금의 지급을 청구할 수 있는 것이며, 다만 매수인은 매도인으로부터 그 이전등기에 관한 이행의 제공을 받기까지 그 지급을 거절할 수 있는 데 지나지 아니하므로 매매대금 청구권은 그 지급기일 이후 시효의 진행에 걸린다.
나. 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이므로 10년의 소멸시효에 걸리지만 매수인이 매매목적물인 부동산을 인도받아 점유하고 있는 이상 매매대금의 지급 여부와는 관계없이 그 소멸시효가 진행되지 아니한다.
【참조조문】
제166조(소멸시효의 기산점) ① 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.
② 부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다.
*
② 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다.
대법원 2007.12.28. 선고 2005다38843 판결
쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다.
*
③ 동시이행의 관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 이행불능이 됨으로 인하여 발생한 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시이행의 관계에 있다.
대법원 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결
동시이행의 관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 이행불능이 됨으로 인하여 발생한 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시이행의 관계에 있다.
*
④ 매수인이 매도인을 상대로 매매목적 부동산 중 일부에 대해서만 소유권이전등기의무의 이행을 구하고 있는 경우, 매도인은 매매잔대금 전부에 대하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다.
대법원 2006.2.23. 선고 2005다53187 판결 【소유권이전등기】
부동산매매계약에서 발생하는 매도인의 소유권이전등기의무와 매수인의 매매잔대금지급의무는 동시이행관계에 있고 동시이행의 항변권은 상대방의 채무이행이 있기까지 자신의 채무이행을 거절할 수 있는 권리이므로, 매수인이 매도인을 상대로 매매목적 부동산 중 일부에 대해서만 소유권이전등기의무의 이행을 구하고 있는 경우에도 매도인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매잔대금 전부에 대하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다고 할 것이다.
*
⑤ 매수인이 선이행하여야 할 중도금 지급을 하지 아니한 채 잔대금지급일을 경과한 경우에는 매수인의 중도금 및 이에 대한 지급일 다음날부터 잔대금지급일까지의 지연손해금과 잔대금의 지급채무는 매도인의 소유권이전등기의무와 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다.
대법원 1991.3.27. 선고 90다19930 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
매수인이 선이행하여야 할 중도금지급을 하지 아니한 채 잔대금지급일을 경과한 경우 매수인의 대금지급채무와 매도인의 소유권이전등기의무와의 관계
【판결요지】
매수인이 선이행하여야 할 중도금지급을 하지 아니한 채 잔대금지급일을 경과한 경우에는 매수인의 중도금 및 이에 대한 지급일 다음날부터 잔대금지급일까지의 지연손해금과 잔대금의 지급채무는 매도인의 소유권이전등기의무와 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다.
【문26】연대채무에 대한 다음 설명 중 잘못된 것은? ②
① 어느 연대채무자에 대한 법률행위의 무효나 취소의 원인은 다른 연대채무자의 채무에 영향을 미치지 않는다.
② 어느 연대채무자의 소유 부동산이 채권자의 신청에 의한 경매개시결정으로 압류된 경우 경매개시결정에 의한 시효중단의 효력은 모든 연대채무자에 대하여 미친다.x
③ 채권자는 어느 연대채무자에 대하여 또는 동시나 순차로 모든 연대채무자에 대하여 채무의 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있다.
④ 어느 연대채무자가 채권자에 대하여 채권이 있는 경우에 그 채무자가 상계하지 아니한 때에는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자가 상계할 수 있다.
⑤ 어느 연대채무자에 대하여 소멸시효가 완성한 때에는 그 부담부분에 한하여 다른 연대채무자도 의무를 면한다.
=
①③④⑤=o
제414조 (각연대채무자에 대한 이행청구) 채권자는 어느 연대채무자에 대하여 또는 동시나 순차로 모든 연대채무자에 대하여 채무의 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있다.
제415조 (채무자에 생긴 무효, 취소) 어느 연대채무자에 대한 법률행위의 무효나 취소의 원인은 다른 연대채무자의 채무에 영향을 미치지 아니한다.
제418조 (상계의 절대적 효력) ① 어느 연대채무자가 채권자에 대하여 채권이 있는 경우에 그 채무자가 상계한 때에는 채권은 모든 연대채무자의 이익을 위하여 소멸한다.
②상계할 채권이 있는 연대채무자가 상계하지 아니한 때에는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자가 상계할 수 있다.
제421조 (소멸시효의 절대적 효력) 어느 연대채무자에 대하여 소멸시효가 완성한 때에는 그 부담부분에 한하여 다른 연대채무자도 의무를 면한다.
*
②=x 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840 판결 【양수금】
【판시사항】
[1] 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대한 경매개시결정에 따른 시효중단의 효력이 다른 연대채무자에게 미치는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 채권자의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 연대채무자 1인의 소유 부동산이 압류된 경우, 이로써 위 채무자에 대한 채권의 소멸시효는 중단되지만, 압류에 의한 시효중단의 효력은 다른 연대채무자에게 미치지 아니하므로, 경매개시결정에 의한 시효중단의 효력을 다른 연대채무자에 대하여 주장할 수 없다.
【참조조문】
제168조(소멸시효의 중단사유) 소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다.
1. 청구
2. 압류 또는 가압류, 가처분
3. 승인
제423조(효력의 상대성의 원칙) 전7조의 사항외에는 어느 연대채무자에 관한 사항은 다른 연대채무자에게 효력이 없다.
【문27】신의성실의 원칙과 관련된 판례의 태도와 다른 것은? ③
① 대리권한 없이 타인의 부동산을 매도한 자가 그 부동산을 상속한 후 소유자의 지위에서 자신의 대리행위가 무권대리이므로 무효임을 주장하여 등기말소를 구하는 것은 허용되지 않는다.
② 신의성실의 원칙은 계약법의 영역에 한정되지 않고 모든 법률관계를 규제하는 지배원리이다.
③ 신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 당사자의 주장이 없으면 법원이 직권으로 판단할 수 없다. x
④ 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.
⑤ 토지소유자가 그 점유자에 대하여 부당이득반환청구권을 장기간 적극적으로 행사하지 아니하였다는 사정만으로는 부당이득반환청구권이 실효의 원칙에 따라 소멸하였다고 볼 수 없다.
대법원 1994.9.27. 선고 94다20617 판결 【소유권이전등기말소】
【판시사항】
대리권한 없이 타인의 부동산을 매도한 자가 그 부동산을 상속한 후 소유자의 지위에서 자신의 대리행위가 무권대리로 무효임을 주장하여 등기말소 등을 구하는 것이 금반언원칙이나 신의칙상 허용될 수 없는지 여부
【판결요지】
갑이 대리권 없이 을 소유 부동산을 병에게 매도하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 마쳐주었다면 그 매매계약은 무효이고 이에 터잡은 이전등기 역시 무효가 되나, 갑은 을의 무권대리인으로서 민법 제135조 제1항의 규정에 의하여 매수인인 병에게 부동산에 대한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그러한 지위에 있는 갑이 을로부터 부동산을 상속받아 그 소유자가 되어 소유권이전등기이행의무를 이행하는 것이 가능하게 된 시점에서 자신이 소유자라고 하여 자신으로부터 부동산을 전전매수한 정에게 원래 자신의 매매행위가 무권대리행위여서 무효였다는 이유로 정 앞으로 경료된 소유권이전등기가 무효의 등기라고 주장하여 그 등기의 말소를 청구하거나 부동산의 점유로 인한 부당이득금의 반환을 구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.
* =
대법원 1995. 12. 22. 선고 94다42129 판결 【물품대금】【판시사항】
[1] 신의성실의 원칙 위배 또는 권리남용이 직권조사사항인지 여부
【판결요지】
[1] 신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다.
*
대법원 2007.11.29. 선고 2005다64552 판결 【약정금등】
【판시사항】
강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(소극) 및 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위한 요건
【판결요지】
강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.
*
대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다60019 판결 【부당이득금】
권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하여 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다고 하려면, 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있어야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다3670 판결, 1992. 12. 11. 선고 92다23285 판결 등). 이 사건에서 원고가 이 사건 토지에 관한 권리를 장기간 적극적으로 행사하지 아니한 사실은 인정되지만, 그러한 사정만으로 피고가 더 이상 원고가 이 사건 토지 소유권을 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 볼 수는 없다.
【문28】현재 시행중인 이자제한법에 관한 아래의 설명 중 맞지 않는 것은? ②
① 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 40퍼센트를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정하는데, 현재의 관련 대통령령에 의하면 그 최고이자율은 연 30퍼센트이다.
② 위 최고이자율은 약정 변제시점의 이자율을 말한다.x
③ 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다.
④ 대차원금이 10만원 미만인 대차의 이자에 관하여는 위 ①의 최고이자율을 적용하지 아니한다.
⑤ 다른 법률에 따라 인가·허가·등록을 마친 금융업 및 대부업에는 이 법을 적용하지 아니한다.
=
이자제한법 제2조 (이자의 최고한도)
① 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 25퍼센트를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정한다. <개정 2014.1.14>
②제1항에 따른 최고이자율은 약정한 때의 이자율을 말한다.
③계약상의 이자로서 제1항에서 정한 최고이자율을 초과하는 부분은 무효로 한다.
④채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다.
⑤대차원금이 10만원 미만인 대차의 이자에 관하여는 제1항을 적용하지 아니한다.
이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정 「이자제한법」 제2조제1항에 따른 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 30퍼센트로 한다.
이자제한법 제7조 (적용범위) 다른 법률에 따라 인가·허가·등록을 마친 금융업 및 대부업과 「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」 제9조의4에 따른 미등록대부업자에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다.
【문29】상속의 승인과 포기에 대한 다음 설명 중 잘못된 것은? ①
① 상속포기서에 상속재산의 목록을 첨부하였다면 첨부된 재산 목록에 포함되지 않은 재산에는 상속포기의 효력이 미치지 않는다. x
② 상속개시 전에 한 상속포기약정은 효력이 없다.
③ 민법 제1019조 제1항의 ‘상속개시 있음을 안 날’이란 상속인이 상속개시의 원인이 되는 사실이 발생하고, 이로써 자기가 상속인이 되었다는 것을 안 날을 말한다.
④ 가정법원의 한정승인신고수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐, 그 효력을 확정하는 것이 아니다.
⑤ 제1순위 상속권자인 처와 자들이 모두 상속을 포기한 경우에는 손자가 있을 경우 손자가 직계비속으로서 상속인이 된다.
=
①=x 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다27554 판결 【부동산소유권이전등기말소】
【판시사항】
상속포기서에 첨부된 재산목록에서 누락된 상속재산에 대하여도 상속포기의 효력이 미치는지 여부
【판결요지】
상속의 포기는 상속인이 법원에 대하여 하는 단독의 의사표시로서 포괄적·무조건적으로 하여야 하므로, 상속포기는 재산목록을 첨부하거나 특정할 필요가 없다고 할 것이고, 상속포기서에 상속재산의 목록을 첨부했다 하더라도 그 목록에 기재된 부동산 및 누락된 부동산의 수효 등과 제반 사정에 비추어 상속재산을 참고 자료로 예시한 것에 불과하다고 보여지는 이상, 포기 당시 첨부된 재산 목록에 포함되어 있지 않은 재산의 경우에도 상속포기의 효력은 미친다.
*
②상속개시 전에 한 상속포기약정은 효력이 없다.
=
대법원 1998. 7. 24. 선고 98다9021 판결 【예금반환】
【판시사항】
[1] 상속개시 전에 한 상속포기약정의 효력(무효)
[2] 상속개시 전에 상속포기약정을 한 다음 상속개시 후에 상속권을 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 상속포기약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 효력이 없다.
[2] 상속인 중의 1인이 피상속인의 생존시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였다고 하더라도, 상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 아니한 이상, 상속개시 후에 자신의 상속권을 주장하는 것은 정당한 권리행사로서 권리남용에 해당하거나 또는 신의칙에 반하는 권리의 행사라고 할 수 없다.
③민법 제1019조 제1항의 상속인이 상속개시 있음을 안 날이란 상속인이 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 알고 이로써 상속인이 되었음을 안 날을 말한다.
=
대법원 2006.2.10. 선고 2004다33865,33872 판결 【전세보증금반환청구】
【판시사항】
민법 제1019조 제1항 및 제1020조에 정한 ‘상속개시 있음을 안 날’의 의미
[판결요지]
상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속의 포기를 할 수 있고( 민법 제1019조 제1항), 상속인이 무능력자인 때에는 위 기간은 그 법정대리인이 상속개시 있음을 안 날로부터 기산되는 바( 같은 법 제1020조), 여기서 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 알고 이로써 상속인이 되었음을 안 날을 말한다.
④가정법원의 한정승인신고수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니다.
=
대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결 【양수금】
【판시사항】
가정법원의 한정승인신고수리의 심판의 의미
【판결요지】
가정법원의 한정승인신고수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고 상속의 한정승인의 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제이다.
⑤제1순위 상속권자인 처와 자들이 모두 상속을 포기한 경우에는 손자가 있을 경우 손자가 직계비속으로서 상속인이 된다.
=
대법원 1995.9.26. 선고 95다27769 판결 【대여금】
【판시사항】
채무자인 피상속인의 제1순위 상속인인 자 전원이 상속을 포기한 경우, 차순위인 손들이 그 채무를 상속한다고 한 사례
【판결요지】
채무자인 피상속인이 그의 처와 동시에 사망하고 제1순위 상속인인 자 전원이 상속을 포기한 경우, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 같은 순위의 다른 상속인이 없어 그 다음 근친 직계비속인 피상속인의 손들이 차순위의 본위 상속인으로서 피상속인의 채무를 상속하게 된다.
【참조조문】
제1000조(상속의 순위 <개정 1990.1.13>)
① 상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다. <개정 1990.1.13>
1. 피상속인의 직계비속
2. 피상속인의 직계존속
3. 피상속인의 형제자매
4. 피상속인의 4촌이내의 방계혈족
② 전항의 경우에 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다.
③ 태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.
제1043조(포기한 상속재산의 귀속) 상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속된다
【문30】전세권에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? ④
① 타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미치므로, 전세권설정자는 전세권자의 동의 없이 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.
② 전세권자가 목적물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.
③ 전세권의 존속기간을 약정하지 아니한 때에는 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 이 통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 전세권은 소멸한다.
④ 전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공하거나, 그 존속기간내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 권리가 있으며, 이러한 전세권자의 권리는 설정행위로도 제한할 수 없다.x
⑤ 전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 한다.
=
제304조 (건물의 전세권, 지상권, 임차권에 대한 효력)
① 타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다.
②전항의 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의없이 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.
제306조 (전세권의 양도, 임대등) 전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 그러나 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니하다.
제310조 (전세권자의 상환청구권) ① 전세권자가 목적물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.
②전항의 경우에 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.
제313조 (전세권의 소멸통고) 전세권의 존속기간을 약정하지 아니한 때에는 각당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 이 통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 전세권은 소멸한다.
제317조 (전세권의 소멸과 동시이행) 전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 한다.
【문31】무효행위의 추인에 관한 다음 설명 중 바르지 않은 것은?(다툼이 있을 경우 판례에 의함) ③
① 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.
② 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다.
③ 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약 성립 당시 피보험자의 서면동의가 없다면 그 보험계약은 무효가 되지만, 피보험자가 무효가 된 보험계약을 추인한 경우에는 그때부터 보험계약은 유효하게 된다.x
④ 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 한 약정은 그 때부터 유효하지만 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수는 없다.
⑤ 입양의 의사로 허위의 친생자 출생신고를 하였으나 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력도 생기지 아니한 경우, 입양을 사후에 추인하였다고 하더라도 당사자 간에 양친자로서의 신분적 생활관계가 수반되지 않았다면 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 유효한 입양신고가 될 수 없다.
=
①=o, 제139조 (무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다
②=o, 대법원 1994.6.24. 선고 94다10900 판결
불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다.
*
③타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약 성립 당시 피보험자의 서면동의가 없다면 그 보험계약은 무효가 되지만, 피보험자가 무효가 된 보험계약을 추인한 경우에는 그때부터 보험계약은 유효하게 된다.x
=
대법원 2006.9.22. 선고 2004다56677 판결 【보험금】
상법 제731조 제1항에 의하면 타인의 생명보험에서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 ‘보험계약 체결시까지’이고, 이는 강행규정으로서 이에 위반한 보험계약은 무효이므로, 타인의 생명보험계약 성립 당시 피보험자의 서면동의가 없다면 그 보험계약은 확정적으로 무효가 되고, 피보험자가 이미 무효가 된 보험계약을 추인하였다고 하더라도 그 보험계약이 유효로 될 수는 없다.
【참조조문】
제731조(타인의 생명의 보험)
① 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결시에 그 타인의 서면에 의한 동의를 얻어야 한다. <개정 1991.12.31>
② 보험계약으로 인하여 생긴 권리를 피보험자가 아닌 자에게 양도하는 경우에도 제1항과 같다.
④무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.
=
대법원 1992.5.12. 선고 91다26546 판결 【가등기말소】
무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.
【참조조문】
제139조(무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.
제3조(가등기) 가등기는 제2조 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려는 때에 한다. 그 청구권이 시기부 또는 정지조건부일 경우나 그 밖에 장래에 확정될 것인 경우에도 또한 같다.
⑤입양의 의사로 허위의 친생자 출생신고를 하였으나 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력도 생기지 아니한 경우, 입양을 사후에 추인하였다고 하더라도 당사자 간에 양친자로서의 신분적 생활관계가 수반되지 않았다면 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 유효한 입양신고가 될 수 없다.
=
대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633,1640 판결 【친생자관계부존재확인·양친자관계존재확인】
【판시사항】
친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였으나 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우, 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되는지 여부(적극)
【판결요지】
친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나 민법 제139조 본문이 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고 입양 등의 신분행위에 관하여 이 규정을 적용하지 아니하고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐만 아니라, 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이므로, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다.
【문32】실종선고에 대한 설명 중 옳은 것은? ②
① 실종선고를 받으면 실종자는 선거권과 피선거권을 상실한다. x
② 실종선고는 이해관계인이나 검사에 한해 청구할 수 있으며, 청구기간의 제한은 없다. o
③ 실종선고가 확정되면 실종선고시에 실종자를 사망한 것으로 본다. x
④ 실종선고가 있으면 실종자는 사망한 것으로 추정된다. x
⑤ 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위라도 실종선고의 취소에 따라 효력을 상실한다. x
=
제27조 (실종의 선고) ① 부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다
②전지에 임한 자, 침몰한 선박중에 있던 자, 추락한 항공기중에 있던 자 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때에도 제1항과 같다.
제28조 (실종선고의 효과) 실종선고를 받은 자는 전조의 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다.
제29조(실종선고의 취소) ① 실종자의 생존한 사실 또는 전조의 규정과 상이한 때에 사망한 사실의 증명이 있으면 법원은 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고를 취소하여야 한다. 그러나 실종선고후 그 취소전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다.
②실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.
【문33】증여에 관한 다음의 설명 중 잘못된 것은? ①
① 증여자는 증여의 목적인 물건 또는 권리의 하자에 대하여 원칙적으로 담보책임을 부담한다. x
② 망은행위(忘恩行爲)로 인한 증여자의 해제권은 해제원인이 있음을 안 날로부터 6월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다.
③ 사인증여는 계약이다.
④ 정기증여는 증여자 또는 수증자의 사망으로 그 효력을 상실한다.
⑤ 부담부증여에는 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다.
=
제556조 (수증자의 행위와 증여의 해제) ① 수증자가 증여자에 대하여 다음 각호의 사유가 있는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.
1. 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때
2. 증여자에 대하여 부양의무있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때
②전항의 해제권은 해제원인있음을 안 날로부터 6월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다.
제559조 (증여자의 담보책임) ① 증여자는 증여의 목적인 물건 또는 권리의 하자나 흠결에 대하여 책임을 지지 아니한다. 그러나 증여자가 그 하자나 흠결을 알고 수증자에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
②상대부담있는 증여에 대하여는 증여자는 그 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보의 책임이 있다.
제560조 (정기증여와 사망으로 인한 실효) 정기의 급여를 목적으로 한 증여는 증여자 또는 수증자의 사망으로 인하여 그 효력을 잃는다.
제561조 (부담부증여) 상대부담있는 증여에 대하여는 본절의 규정외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다.
[문34】불법행위에 관한 다음 설명 중 판례의 태도와 다른 것은? ②
① 위임의 경우에도 위임인과 수임인 사이에 지휘·감독 관계가 있고 수임인의 불법행위가 외형상 객관적으로 위임인의 사무집행에 관련된 경우 위임인은 수임인의 불법행위에 대하여 사용자책임을 진다.
② 동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를 동업자 중 1인에게 그 업무집행을 위임하여 그로 하여금 처리하도록 한 경우, 다른 동업자는 그 업무집행자의 사용자로 볼 수는 없으므로 업무집행과정에서 발생한 사고에 대하여 사용자로서의 손해배상책임을 지지 않는다.x
③ 민법 제766조 제1항 소정의 단기소멸시효의 기산점이 되는 ‘손해 및 가해자를 안 날’은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다.
④ 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다.
⑤ 불법행위로 말미암아 신체의 상해를 입어 손해배상을 청구할 경우에 그 소송물인 손해는 적극적 재산상 손해와 소극적 재산상 손해 및 정신적 고통에 따르는 위자료의 3가지로 나누어진다고 볼 수 있다.
대법원 1998. 4. 28. 선고 96다25500 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
[1] 위임인이 수임인의 불법행위에 대하여 사용자책임을 지기 위한 요건
【판결요지】
[1] 불법행위에 있어 사용자책임이 성립하려면 사용자와 불법행위자 사이에 사용관계 즉 사용자가 불법행위자를 실질적으로 지휘·감독하는 관계가 있어야 하는 것으로, 위임의 경우에도 위임인과 수임인 사이에 지휘·감독관계가 있고 수임인의 불법행위가 외형상 객관적으로 위임인의 사무집행에 관련된 경우 위임인은 수임인의 불법행위에 대하여 사용자책임을 진다.
*
②동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를 동업자 중 1인에게 맡겨 그로 하여금 처리하도록 한 경우 다른 동업자는 그 업무집행자의 사용자로 볼 수 없으므로, 업무집행과정에서 발생한 사고에 대하여 사용자로서 손해배상책임을 지지 않는다. x
=
대법원 2006.3.10. 선고 2005다65562 판결 【손해배상(기)】
동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를 동업자 중 1인에게 맡겨 그로 하여금 처리하도록 한 경우 다른 동업자는 그 업무집행자의 동업자인 동시에 사용자의 지위에 있다 할 것이므로, 업무집행과정에서 발생한 사고에 대하여 사용자로서 손해배상책임이 있다.
*
③민법 제766조 제1항 소정의 단기소멸시효의 기산점이 되는 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건 사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다.
=
대법원 2008.4.24. 선고 2006다30440 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
[1] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미 및 인정 방법
【판결요지】
[1] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건 사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 할 것이다.
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④공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담부분을 초과하여 변제함으로써 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다.
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대법원 2007.10.11. 선고 2005다7085 판결
【판시사항】
공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담부분을 초과하여 변제함으로써 공동의 면책을 얻게 한 경우 다른 공동불법행위자에 대한 구상권의 발생시점(=현실로 손해배상금을 지급하여 공동면책이 된 때) 및 위 구상권에 면책된 날 이후의 법정이자가 포함되는지 여부(적극)
[판결요지]
공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 연대책임(부진정연대채무)을 지되 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고, 이 부담부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담부분을 초과하여 변제함으로써 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있으며, 공동불법행위자 사이의 구상권 발생시점은 구상권자가 현실로 피해자에게 손해배상금을 지급하여 공동면책이 된 때라 할 것이다.
그리고 이러한 공동불법행위자간의 구상관계에도 준용되는 것으로 해석되는 민법 제425조 제2항이 구상권의 범위에 면책된 날 이후의 법정이자를 포함한다고 규정하고 있으므로, 공동불법행위자의 구상권에는 면책된 날 이후의 법정이자가 당연히 포함된다고 할 것이고, 원고의 이 사건 청구취지 중에도 면책된 날 이후부터 위 법조에 의한 법정이자 청구가 포함되어 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다24243 판결 참조).
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대법원 1976.10.12. 선고 76다1313 판결 【손해배상】
【판시사항】
불법행위로 인하여 신체에 상해를 입었을 경우 손해배상 청구에서의 소송물
【판결요지】
불법행위로 말미암아 신체의 상해를 입었기 때문에 가해자에게 대하여 손해배상을 청구할 경우에 있어서는 그 소송물인 손해는 통상의 치료비 따위와 같은 적극적 재산상 손해와 일실수익 상실에 따르는 소극적 재산상 손해 및 정신적 고통에 따르는 정신적 손해(위자료)의 3가지로 나누어진다고 볼 수 있고 일실수익상실로 인한 소극적 재산상 손해로서는 예를들면 일실노임 일실상여금 또는 후급적 노임의 성질을 딴 일실퇴직금 따위가 모두 여기에 포함된다.
【문35】민법상 상계의 법률관계에 관한 아래의 설명 중 가장 맞지 않는 것은? ③
① 연대채무자 1인이 채권자에 대하여 채권이 있는 경우에 그 채무자가 상계한 때에는 채권은 모든 연대채무자의 이익을 위하여 소멸한다.
② 연대채무자 1인이 다른 연대채무자에게 통지하지 아니하고 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 경우에 다른 연대채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 그 부담부분에 한하여 이 사유로 면책행위를 한 연대채무자에게 대항할 수 있고 그 대항사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 채권은 그 연대채무자에게 이전된다.
③ 조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계할 수 있다.x
④ 상계의 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다.
⑤ 법정대리인인 친권자의 권한이 소멸하여 그 자의 재산에 대한 관리의 계산을 하여야 할 경우에, 그 자의 재산으로부터 수취한 과실은 그 자의 양육, 재산관리의 비용과 상계한 것으로 보지만, 무상으로 자에게 재산을 수여한 제3자가 반대의 의사를 표시한 때에는 그 재산에 관하여는 그러하지 아니하다.
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제418조 (상계의 절대적 효력)① 어느 연대채무자가 채권자에 대하여 채권이 있는 경우에 그 채무자가 상계한 때에는 채권은 모든 연대채무자의 이익을 위하여 소멸한다. ②상계할 채권이 있는 연대채무자가 상계하지 아니한 때에는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자가 상계할 수 있다.
제426조 (구상요건으로서의 통지) ① 어느 연대채무자가 다른 연대채무자에게 통지하지 아니하고 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 경우에 다른 연대채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 그 부담부분에 한하여 이 사유로 면책행위를 한 연대채무자에게 대항할 수 있고 그 대항사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 채권은 그 연대채무자에게 이전된다
제493조 (상계의 방법, 효과) ① 상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다.
제715조 (조합채무자의 상계의 금지) 조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못한다
【문36】이혼과 관련한 판례에 대한 설명으로 잘못된 것은? ④
① 혼인생활의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않는다는 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다.
② 이혼에 따른 재산분할은 혼인 중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도이다.
③ 부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할의 대상이 되지 않으나 상대방이 그 감소방지에 기여한 경우라면 분할의 대상이 될 수 있다.
④ 자녀에 대한 양육비는 현재 및 장래의 것만 청구할 수 있을 뿐 과거의 양육비에 대하여는 그 비용의 상환을 청구할 수 없다.x
⑤ 위자료청구권은 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적, 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다.
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대법원 1993.11.26. 선고 91므177,184(반심) 판결 【이혼및위자료,이혼】
【판시사항】
가. 혼인생활 파탄의 주된 책임 있는 배우자의 이혼청구권 유무 및 유책배우자의 이혼청구권이 인정되는 예외적 경우
【판결요지】
가. 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하고 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다.
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이혼에 따른 재산분할이 사해행위 취소의 대상이 되기 위한 요건 및 그 입증책임의 소재(=채권자)
【판결요지】
이혼에 따른 재산분할은 혼인중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도임에 비추어, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과로 되어도, 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니라고 할 것이고, 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다고 보아야 할 것이다.
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③=o 대법원 2002. 8. 28. 자 2002스36 결정 【재산분할】
【판시사항】[1] 부부 일방의 특유재산이 재산분할의 대상이 되는 경우
【결정요지】
[1] 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 부부가 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, 법원으로서는 당사자의 청구에 의하여 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하여야 하는바, 이 경우 부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할의 대상이 되지 아니하나 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할의 대상이 될 수 있다.
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④=x.대법원 1994.5.13. 자 92스21 전원합의체결정 【양육자지정등】
【판시사항】
가. 부모 중 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우 양육비 청구 이전의 과거의 양육비의 상환을 청구할 수 있는지 여부
【판결요지】
[다수의견]
가. 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다.
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⑤=o 대법원 1993.5.27. 선고 92므143 판결 【이혼및위자료청구】
【판시사항】
이혼위자료청구권이 행사상 일신전속권으로서 승계가 가능한지 여부(적극)
【판결요지】
이혼위자료청구권은 상대방 배우자의 유책불법한 행위에 의하여 혼인관계가 파탄상태에 이르러 이혼하게 된 경우 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권으로서 이혼시점에서 확정, 평가되고 이혼에 의하여 비로소 창설되는 것이 아니며, 이혼위자료청구권의 양도 내지 승계의 가능 여부에 관하여 민법 제806조 제3항은 약혼해제로 인한 손해배상청구권에 관하여 정신상 고통에 대한 손해배상청구권은 양도 또는 승계하지 못하지만 당사자간에 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 그러하지 아니하다고 규정하고 같은 법 제843조가 위 규정을 재판상 이혼의 경우에 준용하고 있으므로 이혼위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니하나 이는 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니라 할 것인바, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다.
【문37】민법상 재산분할청구권과 관련한 아래의 설명 중 판례의 입장과 가장 거리가 먼 것은? ⑤
① 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비 채권 중 이미 이행기에 도달한 양육비채권을 자동채권으로 하여, 이혼 상대방(위자료 및 재산분할 청구권자)의 양육자(양육비 청구권자)에 대한 위자료 및 재산분할청구권과 상계할 수 있다.
② 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에는 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정된다고 할 수 없다.
③ 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 되고, 그 재산분할이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정되는 경우, 그 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 한정하여 사해행위로 인한 취소의 대상이 된다.
④ 이혼소송의 사실심 변론종결일 당시 직장에 근무하는 부부 일방의 퇴직과 퇴직금이 확정된 바는 없지만, 그 뒤에 부부 일방이 퇴직하여 퇴직금을 수령하였고 재산분할청구권의 행사기간이 경과하지 않았으면 수령한 퇴직금 중 혼인한 때로부터 위 기준일까지의 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 퇴직금 부분도 분할의 대상인 재산이 된다.
⑤ 이혼으로 인한 재산분할청구권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있다.x
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대법원 2006.7.4. 선고 2006므751 판결 【청구이의】
【판시사항】
이혼한 부부 사이에 자(자)의 양육자인 일방이 상대방에 대하여 가지는 양육비채권을 상대방의 양육자에 대한 위자료 및 재산분할청구권과 상계한다고 주장한 사안에서, 가정법원의 심판에 의하여 구체적으로 확정된 양육비채권 중 이미 이행기가 도달한 부분에 한하여 이를 자동채권으로 하는 상계가 허용된다고 한 사례
【판결요지】
이혼한 부부 사이에 자의 양육자인 일방이 상대방에 대하여 가지는 양육비채권을 상대방의 양육자에 대한 위자료 및 재산분할청구권과 상계한다고 주장한 사안에서, 가정법원의 심판에 의하여 구체적으로 확정된 양육비채권 중 이미 이행기가 도달한 부분에 한하여 이를 자동채권으로 하는 상계가 허용된다고 한 사례.
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대법원 2006.3.24. 선고 2005두15595 판결 【증여세부과처분취소】
【판시사항】
［1］ 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우, 그 상대방에게 재산분할청구권을 인정할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
［1］ 사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고 객관적으로 사회관념상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이고, 부부재산에 관한 청산의 의미를 갖는 재산분할에 관한 법률 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것으로서 사실혼관계에도 이를 준용 또는 유추적용할 수 있기 때문에, 사실혼관계에 있었던 당사자들이 생전에 사실혼관계를 해소한 경우 재산분할청구권을 인정할 수 있으나, 법률상 혼인관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에도 생존 배우자에게 재산분할청구권이 인정되지 아니하고 단지 상속에 관한 법률 규정에 따라서 망인의 재산에 대한 상속권만이 인정된다는 점 등에 비추어 보면, 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에는 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정된다고 할 수 없다.
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③ 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 되고, 그 재산분할이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정되는 경우, 그 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 한정하여 사해행위로 인한 취소의 대상이 된다.
대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다63516 판결 【구상금등】
【판시사항】
이혼에 따른 재산분할이 사해행위 취소의 대상이 되기 위한 요건 및 그 입증책임의 소재(=채권자)
【판결요지】
이혼에 따른 재산분할은 혼인중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도임에 비추어, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과로 되어도, 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니라고 할 것이고, 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다고 보아야 할 것이다.
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④ 이혼소송의 사실심 변론종결일 당시 직장에 근무하는 부부 일방의 퇴직과 퇴직금이 확정된 바는 없지만, 그 뒤에 부부 일방이 퇴직하여 퇴직금을 수령하였고 재산분할청구권의 행사기간이 경과하지 않았으면 수령한 퇴직금 중 혼인한 때로부터 위 기준일까지의 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 퇴직금 부분도 분할의 대상인 재산이 된다.
대법원 2000. 5. 2. 자 2000스13 결정 【재산분할】
【판시사항】
이혼소송의 사실심 변론종결일 이후에 부부 일방이 퇴직하여 퇴직금을 수령하였고 재산분할청구권의 행사기간이 경과하지 않은 경우, 위 퇴직금 중 혼인시부터 이혼소송의 사실심 변론종결일까지의 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 부분은 재산분할의 대상이 되는지 여부(적극)
【결정요지】
이혼소송의 사실심 변론종결일 당시 직장에 근무하는 부부 일방의 퇴직과 퇴직금이 확정된 바 없으면 장래의 퇴직금을 분할의 대상이 되는 재산으로 삼을 수 없음이 원칙이지만, 그 뒤에 부부 일방이 퇴직하여 퇴직금을 수령하였고 재산분할청구권의 행사기간이 경과하지 않았으면 수령한 퇴직금 중 혼인한 때로부터 위 기준일까지의 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 퇴직금 부분은 분할의 대상인 재산이 된다.
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⑤ 이혼으로 인한 재산분할청구권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있다.x
대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결 【가처분이의】 이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다.
【문38】채무변제에 따르는 법률관계에 관한 아래의 설명 중 법률의 규정이나 판례의 태도와 맞지 않는 것은? ⑤
① 채권자가 미리 변제 받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 현실제공 대신 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하면 된다.
② 양도할 능력없는 소유자가 채무의 변제로 물건을 인도한 경우에는 그 변제가 취소된 때에도 다시 유효한 변제를 하지 아니하면 그 물건의 반환을 청구하지 못한다.
③ 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다.
④ 가압류를 취소하는 가집행선고부 판결을 선고받아 채권을 제한없이 행사할 수 있을 듯한 외관을 가지게 된 채권자는 채권의 준점유자에 해당한다.
⑤ 채권의 일부에 대하여만 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 없다.x
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제460조 (변제제공의 방법) 변제는 채무내용에 좇은 현실제공으로 이를 하여야 한다. 그러나 채권자가 미리 변제 받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하면 된다.
제464조 (양도능력없는 소유자의 물건인도) 양도할 능력없는 소유자가 채무의 변제로 물건을 인도한 경우에는 그 변제가 취소된 때에도 다시 유효한 변제를 하지 아니하면 그 물건의 반환을 청구하지 못한다 .
제479조 (비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서) ① 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다.
제483조 (일부의 대위) ① 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다.
②전항의 경우에 채무불이행을 원인으로 하는 계약의 해지 또는 해제는 채권자만이 할 수 있고 채권자는 대위자에게 그 변제한 가액과 이자를 상환하여야 한다.
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④ 가압류를 취소하는 가집행선고부 판결을 선고받아 채권을 제한없이 행사할 수 있을 듯한 외관을 가지게 된 채권자는 채권의 준점유자에 해당한다.
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대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다24598 판결 【전부금】
【판시사항】
가압류를 취소하는 가집행선고부 판결을 선고받아 채권을 제한없이 행사할 수 있을 듯한 외관을 가지게 된 채권자가 채권의 준점유자에 해당하는지 여부(적극)
【판결요지】
채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실이 없는 때에는 채권을 소멸시키는 효력이 있고, 여기서 채권의 준점유자라 함은 변제자의 입장에서 볼 때 일반의 거래관념상 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가지는 자를 의미하는 것이며, 가압류로 인하여 채권의 추심 기타 처분행위에 제한을 받다가 가압류를 취소하는 가집행선고부 판결을 선고받아 다시 채권을 제한 없이 행사할 수 있을 듯한 외관을 가지게 된 채권자 또한 채권의 준점유자로 볼 수 있다.
【문39】채권양도와 채무인수에 대한 다음 설명 중 옳은 것은? ⑤
① 지명채권의 양수인이 채권양도의 효력을 채무자 이외의 제3자에게 대항하려면 채무자에 대한 통지 또는 채무자의 승낙만 있으면 족하다.x
② 양도인이 채무자에게 채권양도를 통지하였더라도 채무자의 동의를 얻으면 그 통지를 철회할 수 있다.x
③ 제3자가 채무자와의 계약으로 면책적으로 채무를 인수한 경우에는 채권자의 승낙이 없더라도 그 효력이 생긴다.x
④ 채무에 대하여 제3자가 제공한 담보는 제3자가 채무인수에 동의하더라도 채무인수로 인하여 소멸한다.x
⑤ 판례에 의하면 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다.o
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①=x 제450조 (지명채권양도의 대항요건) ① 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다.
②전항의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.
②=x 제452조 (양도통지와 금반언) ① 양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니하였거나 그 양도가 무효인 경우에도 선의인 채무자는 양수인
에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다.
②전항의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다.
③=x 제454조 (채무자와의 계약에 의한 채무인수) ① 제삼자가 채무자와의 계약으로 채무를 인수한 경우에는 채권자의 승낙에 의하여 그 효력이 생긴다.
②채권자의 승낙 또는 거절의 상대방은 채무자나 제삼자이다.
④=x 제459조 (채무인수와 보증, 담보의 소멸) 전채무자의 채무에 대한 보증이나 제삼자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸한다. 그러나 보증인이나 제삼자가 채무
인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.
⑤=o 대법원 2005. 3. 10. 선고 2004다67653,67660 판결 【분양권확인·채권양도통지이행】
【판시사항】
[1] 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도성 및 양도의 대항요건
【판결요지】
[1] 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.
【문40】손익상계에 대한 설명 중 잘못된 것은?(판례에 의함) ②
① 사망으로 인한 일실이익을 산정함에 있어서는 사망자의 생계비를 공제하여야 한다.
② 손익상계는 배상의무자가 배상권리자에게 그 사유가 있음을 주장한 경우에 한하여 참작한다. x
③ 부의금은 손해배상액에서 공제하지 않는다.
④ 소득세 등 제세금액은 손해배상액에서 공제하지 않는다.
⑤ 손익상계가 허용되기 위해서는 그 이익과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.
=
대법원 1991.8.13. 선고 91다8890 판결 【손해배상(자)】
【판시사항】
바. 사망자의 일실이익을 계산함에 있어 가동기간경과 후 여명에 이르기까지의 생계비를 공제할 수 있는 경우
사. 위 "마"항의 망인의 일실수입을 산정함에 있어서 퇴직연금에서 생계비를 공제하여야 하는지 여부
【판결요지】
바. 사망자의 일실이익을 계산함에 있어 가동기간경과 후 여명에 이르기까지의 생계비는 이를 공제할 성질의 것이 아닌바, 그것은 가동기간이 지난 후에 피해자가 지출할 생계비는 그 이전의 수입과 직접관계가 없는 것이고, 반드시 가동기간 중의 수입으로서 가동기간이 지난 후의 생계비에 충당하게 된다고 볼 수 없기 때문이나, 가동기간이 지난 후에 있어서도 일정한 급여가 있는 경우라면 가동기간이 지난 후의 생계비는 여기에서 충당하게 되는 것이라고 보는 것이 상당하기 때문에 이를 공제하는 것이 옳다.
사. 군인연금법에 의한 퇴직연금은 일종의 급여로서, 과거의 복무에 대한 대가 내지 후불적 임금의 성질을 가지는 일면이 있고 재직시에 부담한 기여금의 대가로서의 일면도 있으며, 퇴직(가동기간경과) 후의 생계비가 퇴직연금의 수급권을 얻기 위한 필요경비는 아닐지라도, 생명유지를 위한 필요경비인 점은 부정할 수 없으므로, 가동기간이 지나서 다른 수입이 없는 경우에 있어서는 이 퇴직연금에서 생계비가 지급되는 것이라고 보는 것이 상당하고, 따라서 위 "마"항의 망인의 일실수입을 산정함에 있어서는 그가 수령하는 퇴직연금에서 생계비를 공제하는 것이 형평의 이념에도 부합한다.
*
②손익상계는 배상의무자가 배상권리자에게 그 사유가 있음을 주장한 경우에 한하여 참작한다.x
=
대법원 2009.12.10. 선고 2009다54706,54713 판결 【채무부존재확인·부당이득금반환】
[판시사항】
손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위한 요건
[판결요지]
채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정함에 있어서 공제되어야만 하는 것이고 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.
【참조조문】
제396조(과실상계) 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.
*
=
대법원 1989.1.17. 선고 88다카122 판결 【손해배상(자)】
【판시사항】
불법행위로 인한 일실이익의 산정에 있어서 제세금액의 공제 여부(소극)
【판결요지】
생명이나 신체에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부 또는 일부를 상실함으로써 일실하는 이익의 액은 그 피해자가 그로 인하여 상실하게 된 가동능력에 대한 총평가액으로서 그 소득에 대하여 소득세등 제세금액을 공제하지 아니한 금액이라고 보아야 한다( 당원 1979.2.13 선고 78다1491판결 참조) 원심이 망 송상국의 사망으로 인한 일실이익을 산정함에 있어서 월평균 수수료액에서 고정재산의 감가상각비, 자본수익, 필요경비와 미수금의손비, 부가가치세 등을 공제하고 월간 수익이 금 1,605,253원이 된다고 판시한과정은 수긍할 수 있으나 그 금액에서 다시 그 소득에 대한 세금인 소득세와 방위세를 계산하여 공제한 것은 부당하다고 할 것이다.
=
대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33502 판결 【토지대금지급】
【판시사항】
불법행위로 인한 손해배상액의 산정에 있어서 손익공제의 요건
【판결요지】
불법행위로 인한 손해배상액의 산정에 있어 손익공제를 허용하기 위하여는 손해배상책임의 원인인 불법행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.
【참조조문】
제393조(손해배상의 범위) ① 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.
② 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.
제763조(준용규정) 제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다
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