【 민법 40문 】
【문 1】합유와 총유에 관한 다음 설명 중 틀린 것은? ①
① 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자의 지분의 과반수의 동의가 있어야 한다. x
② 합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못한다.
③ 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.
④ 총유물에 관한 사원의 권리의무는 사원의 지위를 취득상실함으로써 취득상실된다.
⑤ 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다.
=
제272조 (합유물의 처분, 변경과 보존) 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.
제273조 (합유지분의 처분과 합유물의 분할금지) ① 합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.
②합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못한다.
제276조 (총유물의 관리, 처분과 사용, 수익) ① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.
②각사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다.
제277조 (총유물에 관한 권리의무의 득상) 총유물에 관한 사원의 권리의무는 사원의 지위를 취득상실함으로써 취득상실된다.
제704조 (조합재산의 합유) 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다
【문 2】채무불이행에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? ②
① 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 없다.
② 채무이행의 불확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다. x
③ 채무자는 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때에는 기한의 이익을 주장하지 못한다.
④ 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제거하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다.
⑤ 채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다.
=
제390조 (채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된때에는 그러하지 아니하다.
제387조 (이행기와 이행지체) ① 채무이행의 확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래한 때로부터 지체책임이 있다. 채무이행의 불확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임이 있다.
②채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.
제388조 (기한의 이익의 상실) 채무자는 다음 각호의 경우에는 기한의 이익을 주장하지 못한다.
1. 채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때
2. 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때
제389조 (강제이행)③그 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다.
제391조 (이행보조자의 고의, 과실) 채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다.
【문 3】부당이득에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은?④
① 채무 없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우에 그 변제가 도의관념에 적합한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.
② 채무자 아닌 자가 착오로 인하여 타인의 채무를 변제한 경우에 채권자가 선의로 증서를 훼멸하거나 담보를 포기하거나 시효로 인하여 그 채권을 잃은 때에는 변제자는 그 반환을 청구하지 못한다.
③ 수익자가 그 받은 목적물을 반환할 수 없는 때에는 그 가액을 반환해야 한다.
④ 선의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하지만 손해가 있더라도 이를 배상할 필요가 없는 반면, 악의의 수익자는 손해가 있으면 이를 배상해야 한다. x
⑤ 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다.
=
제744조 (도의관념에 적합한 비채변제) 채무없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우에 그 변제가 도의관념에 적합한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.
제745조 (타인의 채무의 변제) ① 채무자아닌 자가 착오로 인하여 타인의 채무를 변제한 경우에 채권자가 선의로 증서를 훼멸하거나 담보를 포기하거나 시효로 인하여 그 채권을 잃은 때에는 변제자는 그 반환을 청구하지 못한다.
제747조 (원물반환불능한 경우와 가액반환, 전득자의 책임) ① 수익자가 그 받은 목적물을 반환할 수 없는 때에는 그 가액을 반환하여야 한다.
제748조 (수익자의 반환범위) ① 선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존한 한도에서 전조의 책임이 있다.
② 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.
제749조 (수익자의 악의인정) ① 수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인 없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다.
② 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다.
【문 4】혼인에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? ①
① 부부의 동거장소는 부부의 협의에 따라 정하는 것이고, 협의가 이루어지지 않더라도 달리 가정법원에 동거장소 지정 청구를 할 수는 없다. x
② 사기 또는 강박으로 인한 혼인은 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3개월을 경과한 때에는 그 취소를 청구하지 못한다.
③ 8촌 이내의 혈족 사이에서는 혼인하지 못하고, 이를 위반한 혼인은 무효이다.
④ 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 하지만, 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정한다.
⑤ 부부간의 계약은 혼인 중 언제든지 부부의 일방이 이를 취소할 수 있지만 제3자의 권리를 해하지 못한다.
=
제809조 (근친혼 등의 금지) ① 8촌 이내의 혈족(친양자의 입양 전의 혈족을 포함한다) 사이에서는 혼인하지 못한다.
제815조 (혼인의 무효) 혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 무효로 한다. <개정 2005.3.31>
1. 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때
2. 혼인이 제809조제1항의 규정을 위반한 때
제823조 (사기, 강박으로 인한 혼인취소청구권의 소멸) 사기 또는 강박으로 인한 혼인은 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 취소를 청구하지 못한다.
제826조(부부간의 의무)②부부의 동거장소는 부부의 협의에 따라 정한다.그러나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.
제828조 (부부간의 계약의 취소) 부부간의 계약은 혼인중 언제든지 부부의 일방이 이를 취소할 수 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
제830조 (특유재산과 귀속불명재산)
① 부부의 일방이 혼인전부터 가진 고유재산과 혼인중 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 한다.
②부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정한다.
혼인중 언제든지 부부의 일방이 이를 취소할 수 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
【문 5】사단법인에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? ①,④
① 사단법인의 사원의 지위는 양도할 수도 없고 상속할 수도 없다.x ?
② 사단법인의 이사가 여러 명인 경우 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 사무집행은 이사의 과반수로써 결정한다.
③ 사단법인의 사무는 정관으로 이사 또는 기타 임원에게 위임한 사항 이외에는 총회의 결의에 의하여야 한다.
④ 총회에서의 각 사원의 결의권은 평등하며 정관에 이와 다른 규정을 둘 수 없다.x
⑤ 해산한 사단법인은 청산의 목적 범위 내에서만 권리가 있고 의무를 부담한다.
=
①=x,제56조 (사원권의 양도, 상속금지) 사단법인의 사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 없다.
대법원 1997. 9. 26. 선고 95다6205 판결 【토지소유권이전등기】
【판시사항】
사단법인의 사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 없다는 민법 제56조의 규정이 강행규정인지 여부(소극)
【판결요지】
사단법인의 사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 없다고 규정한 민법 제56조의 규정은 강행규정이라고 할 수 없으므로, 비법인사단에서도 사원의 지위는 규약이나 관행에 의하여 양도 또는 상속될 수 있다.
②=o,제58조 (이사의 사무집행) ②이사가 수인인 경우에는 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 사무집행은 이사의 과반수로써 결정한다.
③=o,제68조 (총회의 권한) 사단법인의 사무는 정관으로 이사 또는 기타 임원에게 위임한 사항외에는 총회의 결의에 의하여야 한다.
④=x,제73조 (사원의 결의권) ① 각사원의 결의권은 평등으로 한다.
②사원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다.
③전2항의 규정은 정관에 다른 규정이 있는 때에는 적용하지 아니한다.
⑤=o,제81조 (청산법인) 해산한 법인은 청산의 목적범위내에서만 권리가 있고 의무를 부담한다.
【문 6】보증채무에 관한 다음의 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있을 경우에는 통설․판례에 의함) ⑤
① 채무자가 보증인을 세울 의무가 있는 경우 반드시 행위능력이 있는 자 중에서 보증인을 세워야 하는 것은 아니다.x
② 보증인은 주채무자가 채권자에 대하여 가지고 있는 취소권 또는 해제권을 대신 행사할 수 있다.x
③ 연대보증인에게는 최고․검색의 항변권이 인정된다.x
④ 보증인에 대한 시효의 중단은 주채무자에 대하여 효력이 있다.x
⑤ 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자는 채무의 이행기가 도래한 경우 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다. o
=
제431조 (보증인의 조건) ① 채무자가 보증인을 세울 의무가 있는 경우에는 그 보증인은 행위능력 및 변제자력이 있는 자로 하여야 한다.
제437조 (보증인의 최고, 검색의 항변) 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하
여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다. 그러나 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다.
제440조 (시효중단의 보증인에 대한 효력) 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.
제442조 (수탁보증인의 사전구상권) ① 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자는 다음 각호의 경우에 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다.
1. 보증인이 과실없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때
2. 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때
3. 채무의 이행기가 확정되지 아니하고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약후 5년을 경과한 때
4. 채무의 이행기가 도래한 때
【문 7】무효에 관한 다음 기술 중 옳은 것은? ④
① 양도금지 특약에 위반하여 채권양도를 받은 채권양수인이 악의나 중과실이어서 양도가 무효이나 채무자가 그 양도에 대해 사후승낙을 한 경우 양도행위는 양도시에 소급하여 유효로 된다. x
② 민법은 일부무효에 대한 규정을 일부취소의 경우에 준용하고 있다.x
③ 계약이 당연무효임이 판명되어 이미 이행한 부분을 반환하는 경우 그 일방이 행위무능력자라면 그 무능력자는 그 계약으로 인하여 받은 이익 전부를 반환하여야 한다.x
④ 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않고 매매계약을 체결한 경우 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효화되므로, 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요는 없다. o
⑤ 무권대리행위의 추인은 의사표시의 전부에 대하여서뿐만 아니라, 일부에 대하여 또는 그 내용을 변경하여 추인을 하더라도 유효하다.x
=
①=x 대법원 2009.10.29. 선고 2009다47685 판결 【양수금】
【판시사항】
집합채권의 양도가 양도금지특약을 위반하여 무효인 경우 채무자가 일부 개별 채권을 특정하여 추인할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
당사자의 양도금지의 의사표시로써 채권은 양도성을 상실하며 양도금지의 특약에 위반해서 채권을 제3자에게 양도한 경우에 악의 또는 중과실의 채권양수인에 대하여는 채권 이전의 효과가 생기지 아니하나, 악의 또는 중과실로 채권양수를 받은 후 채무자가 그 양도에 대하여 승낙을 한 때에는 채무자의 사후승낙에 의하여 무효인 채권양도행위가 추인되어 유효하게 되며 이 경우 다른 약정이 없는 한 소급효가 인정되지 않고 양도의 효과는 승낙시부터 발생한다. 이른바 집합채권의 양도가 양도금지특약을 위반하여 무효인 경우 채무자는 일부 개별 채권을 특정하여 추인하는 것이 가능하다.
②=o. 민법은 일부무효에 관한 제137조를 일부취소의 경우에 준용하는 규정을 두고 있지 않다.
③=o. 제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다.
*
④=o 대법원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 【토지소유권이전등기】
【판시사항】
가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계약의 효력(유동적 무효)과 이 경우 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요가 있는지 여부(소극)
【판결요지】
가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 ‘토지등의 거래계약’허가에 관한 관계규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것인바, 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하므로 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효화되므로 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요는 없다.
*
⑤=x 대법원 1982.1.26. 선고 81다카549 판결 【대여금】
【판시사항】
무권대리행위의 일부에 대한 추인의 효력
【판결요지】
무권대리행위의 추인은 무권대리인에 의하여 행하여진 불확정한 행위에 관하여 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생케 하는 것을 목적으로 하는 의사표시이며, 무권대리인 또는 상대방의 동의나 승락을 요하지 않는 단독행위로서 추인은 의사표시의 전부에 대하여 행하여져야 하고, 그 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인을 하였을 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다.
【문 8】이혼에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? ②
① 이혼 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의로 정하되, 그것이 안 될 때에는 가정법원에 양육에 필요한 사항을 정해 줄 것을 청구할 수 있다.
② 자를 직접 양육하지 아니하는 부모 중 일방은 자녀에 대한 면접교섭권을 가지며, 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 위와 같은 면접교섭권을 제한할 수 있으나 이를 배제할 수는 없다.x
③ 사기 또는 강박으로 인하여 협의상 이혼의 의사표시를 한 자는 그 취소를 가정법원에 청구할 수 있다.
④ 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있으나 위와 같은 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과하면 소멸한다.
⑤ 배우자에게 부정한 행위가 있었을 때, 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때 등에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다.
=
제837조 (이혼과 자의 양육책임)
① 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다. <개정 1990.1.13>
② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다. <개정 2007.12.21>
1. 양육자의 결정
2. 양육비용의 부담
3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법
③ 제1항에 따른 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(子)의 의사(意思)·연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다. <개정 2007.12.21>
④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다. <신설 2007.12.21>
⑤ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부·모·자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다. <신설 2007.12.21>
⑥ 제3항부터 제5항까지의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다.
제837조의2 (면접교섭권)
① 자(子)를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자(子)는 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가진다.
②가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할 수 있다.
제838조 (사기, 강박으로 인한 이혼의 취소청구권) 사기 또는 강박으로 인하여 이혼의 의사표시를 한 자는 그 취소를 가정법원에 청구할 수 있다.
제839조 (준용규정) 제823조의 규정은 협의상 이혼에 준용한다.
제839조의2 (재산분할청구권)
① 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다.
②제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.
③제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다.
제839조의3 (재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권)
① 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 제406조제1항을 준용하여 그 취소 및 원상회복을 가정법원에 청구할 수 있다.
② 제1항의 소는 제406조제2항의 기간 내에 제기하여야 한다.
제840조 (재판상 이혼원인) 부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다. <개정 1990.1.13>
1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때
2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
5. 배우자의 생사가 3년이상 분명하지 아니한 때
6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때
【문 9】임대차에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? ②
① 부동산임차인은 당사자 사이에 반대약정이 없으면 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다.
② 임대인의 행위가 임대물의 보존에 필요한 행위라 하더라도 임차인은 그것이 자신의 의사에 반할 경우 거절할 수 있다.x
③ 임차물의 일부가 임차인의 과실 없이 멸실 기타 사유로 인하여 사용, 수익할 수 없는 경우 그 잔존부분만으로 임차의 목적을 달성할 수 없는 때에는 임차인은 계약을 해지할 수 있다.
④ 임차물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 때에는 임차인은 지체 없이 임대인에게 이를 통지하여야 한다.
⑤ 건물 기타 공작물 임대차의 경우 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.
=
제621조 (임대차의 등기) ① 부동산임차인은 당사자간에 반대 약정이 없으면 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다.
제624조 (임대인의 보존행위, 인용의무) 임대인이 임대물의 보존에 필요한 행위를 하는 때에는 임차인은 이를 거절하지 못한다.
제625조 (임차인의 의사에 반하는 보존행위와 해지권) 임대인이 임차인의 의사에 반하여 보존행위를 하는 경우에 임차인이 이로 인하여 임차의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해지할 수 있다.
【문10】입양에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? ②
① 후견인이 피후견인을 양자로 하는 경우에는 가정법원의 허가를 얻어야 한다.
② 배우자가 없는 자는 자녀를 입양할 수 없다.x
③ 성년자도 다른 사람의 양자가 될 수 있다.
④ 미성년자는 자녀를 입양할 수 없다.
⑤ 양자가 될 자는 부모의 동의를 얻어야 하며 부모가 사망 기타 사유로 인하여 동의를 할 수 없는 경우에 다른 직계존속이 있으면 그 동의를 얻어야 한다.
=
제872조 (후견인과 피후견인간의 입양) 후견인이 피후견인을 양자로 하는 경우에는 가정법원의 허가를 얻어야 한다.
제866조 (양자를 할 능력) 성년에 달한 자는 양자를 할 수 있다.
제870조 (입양의 동의)
① 양자가 될 자는 부모의 동의를 얻어야 하며 부모가 사망 기타 사유로 인하여 동의를 할 수 없는 경우에 다른 직계존속이 있으면 그 동의를 얻어야 한다.
【문11】계약해제로 대항할 수 없는 제3자에 속하는 자는? (통설․ 판례에 의함) ③
① 계약해제로 인하여 소멸되는 채권의 양수인
② 제3자를 위한 계약의 수익자
③ 해제된 매매계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 부동산을 가압류 집행한 채권자 o
④ 해제된 매매계약의 목적 토지 위에 매수인이 신축한 건물의 양수인
⑤ 계약해제로 인하여 소멸되는 채권을 압류 또는 전부한 채권자
=
①=x.대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결 【손해배상(기)】
민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하므로 계약상의 채권을 양수한 자나 그 채권 자체를 압류 또는 전부한 채권자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 아니한다.
②=x.제3자를 위한 계약에 있어서의 수익자는 새로운 이해관계를 가진 자가 아니기 때문에, 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자에 해당하지 않는다.
제548조 (해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자일방이 계약을 해제한 때에는 각당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
③=o 대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다33004 판결 【근저당권설정등기말소등】
민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하는 것인데, 해제된 매매계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 부동산을 가압류 집행한 가압류채권자도 원칙상 위 조항 단서에서 말하는 제3자에 포함된다.
④=o. 해제된 매매계약으로 부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 직접 성립된 법률관계가 아니기 때문에, 여기서의 제3자에 해당하지 않는다.
【문12】다음 중 사용자책임에 대한 판례의 태도로서 틀린 것은? ③
① 사용자와 피용자의 관계는 유효한 고용관계가 없더라도 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘․감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있으면 족하다.
② 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자도 책임을 지는데, 사용자에 갈음하여 감독하는 자란 객관적으로 볼 때 사용자에 갈음하여 현실적으로 구체적인 사업을 감독하는 지위에 있는 사람을 말하는 것으로서, 반드시 그가 피용자를 선임한 경우라야 하는 것은 아니다.
③ 사용자책임의 요건으로서의 사용자의 사무라 함은 법률적, 계속적인 것이어야 하며 사실적․일시적 사무는 여기에 포함되지 않는다. x
④ 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 볼 것이다.
⑤ 사용자책임이 성립하여 그 피해자에게 사용자가 배상을 한 경우 사용자는 피용자에게 구상할 수 있는데, 이때 구상권은 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분산이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 그 구상권을 행사할 수 있다.
=
대법원 1998. 8. 21. 선고 97다13702 판결 【손해배상(기)】
민법 제756조 소정의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사무를 집행하는 관계에 있으면 족한 것이며, 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 경우 객관적으로 보아 그 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독의 범위 내에 속한다고 보이는 경우 그 타인은 민법 제756조에 규정한 피용자에 해당한다.
대법원 1992.7.28. 선고 92다10531 판결 【구상금】
민법 제756조 제2항의 “사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자”라 함은, 객관적으로 볼 때 사용자에 갈음하여 현실적으로 구체적인 사업을 감독하는 지위에 있는 사람을 말하는 것으로서, 반드시 그가 피용자를 선임한 경우라야 하는 것은 아니다.
대법원 1989.10.10. 선고 89다카2278 판결 【손해배상(기)】
민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용자의 사무라 함은 법률적, 계속적인 것에 한하지 않고 사실적, 일시적 사무라도 무방한 것이므로 집합건물의소유및관리에관한법률의 적용을 받는 공동주택으로서 동 법률에 의하여 당연설립기구인 관리단이 관리하도록 되어 있는 건물이더라도 관리단이 조직으로서의 실체를 갖추지 못하여 건축주가 관리인을 채용하여 그 건물을 관리토록 하면서 그를 지휘, 감독하는 등 사실상 위 건물관리사무를 주관하여 왔다면 위 건축주는 그 관리인의 고의,과실로 인한 손해에 대하여 사용자로서의 책임을 면할 수 없다.
대법원 1992.2.25. 선고 91다39146 판결 【손해배상(기)】
민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 “사무집행에 관하여”라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단할 것이다.
일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행하여진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 그 피해자인 제3자에게 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에 있어서, 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 그 구상권을 행사할 수 있다.
【문13】채무인수에 관한 다음 설명 중 틀린 것은? ①
① 판례에 의하면 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 면책적으로 인수한 것으로 본다. x
② 판례에 의하면 면책적 채무인수는 소멸시효의 중단사유인 채무승인에 해당한다.
③ 제3자가 채무자와의 계약으로 채무를 인수한 경우에는 채권자의 승낙에 의하여 그 효력이 생긴다.
④ 전채무자의 채무에 대한 보증이나 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하는 것이 원칙이나, 보증인이나 제3자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.
⑤ 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수하지 못한다.
①=o 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결 【약정금반환】
채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이고, 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이다.
*
②=o 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결 【채무부존재확인】
면책적 채무인수가 있은 경우, 인수채무의 소멸시효기간은 채무인수와 동시에 이루어진 소멸시효 중단사유, 즉 채무승인에 따라 채무인수일로부터 새로이 진행된다.
*
③④⑤=o
제454조 (채무자와의 계약에 의한 채무인수) ① 제삼자가 채무자와의 계약으로 채무를 인수한 경우에는 채권자의 승낙에 의하여 그 효력이 생긴다.
제459조 (채무인수와 보증, 담보의 소멸) 전채무자의 채무에 대한 보증이나 제삼자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸한다. 그러나 보증인이나 제삼자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.
제453조 (채권자와의 계약에 의한 채무인수) ① 제삼자는 채권자와의 계약으로 채무를 인수하여 채무자의 채무를 면하게 할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 인수를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
②이해관계없는 제삼자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수하지 못한다.
【문14】미성년자에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? ③
① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 하지만, 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 동의를 얻을 필요가 없다.
② 근로기준법에 따르면 미성년 근로자는 법정대리인의 동의 없이 독자적으로 임금을 청구할 수 있다.
③ 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위가 아닌데도 법정대리인의 동의 없이 미성년자가 한 법률행위는 무효이다.x
④ 미성년자의 법정대리인으로서는 제1차로는 친권자이고 제2차로는 후견인이다.
⑤ 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다.
=
제5조 (미성년자의 능력) ① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.
제8조 (영업의 허락) ① 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다.
제5조 (미성년자의 능력) ① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.
②전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.
근로기준법 제68조(임금의 청구) 미성년자는 독자적으로 임금을 청구할 수 있다.
[문15】동시이행의 관계에 관한 판례로서 가장 잘못된 것은? ①
① 채무의 변제와 채권증서의 반환은 동시이행의 관계에 있다. x
② 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 공사대금채무는 동시이행의 관계에 있다.
③ 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있어 가압류를 해제하여야만 소유권이전등기를 경료받을 수 있는 자가 그 목적물을 매도한 경우, 매수인은 위 가압류가 해제되어 완전한 소유권이전등기를 경료받을 때까지 동시이행의 항변권을 행사하여 매매잔대금의 지급을 거절할 수 있다.
④ 매매계약이 취소된 경우에 당사자 쌍방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다.
⑤ 가압류등기가 있는 부동산의 매매계약에 있어서 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있다.
=
대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다22042 판결 【이자금】
채무자가 채무 전부를 변제한 때에는 채권자에게 채권증서의 반환을 청구할 수 있으며, 제3자가 변제를 하는 경우에는 제3자도 채권증서의 반환을 구할 수 있으나( 민법 제475조 참조), 이러한 채권증서 반환청구권은 채권 전부를 변제한 경우에 인정되는 것이고, 영수증 교부의무와는 달리 변제와 동시이행관계에 있지 아니다.
*
대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결 【전부금】
수급인이 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 말미암아 도급인의 신체 또는 재산에 손해가 발생한 경우 수급인에게 귀책사유가 없었다는 점을 스스로 입증하지 못하는 한 도급인에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 보아야 할 것이고, 원래 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행과정에서의 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인데, 이러한 제도의 취지로 볼 때 비록 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약관계에서 고유의 대가관계가 있는 채무는 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정내용 등에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권이 인정되어야 하는 점, 민법 제667조 제3항에 의하여 민법 제536조가 준용되는 결과 도급인이 수급인에 대하여 하자보수와 함께 청구할 수 있는 손해배상채권과 수급인의 공사대금채권은 서로 동시이행관계에 있는 점 등에 비추어 보면, 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 공사대금채무도 동시이행관계에 있는 것으로 보아야 한다.
*
대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다27784,27791 판결 【양도채권금·차액금반환】
소유권이전등기청구권이 가압류되어 있어 가압류의 해제를 조건으로 하여서만 소유권이전등기절차의 이행을 명받을 수 있는 자가 그 목적물을 매도한 경우, 위 가압류를 해제하지 아니하고서는 자신 명의로 소유권이전등기를 경료받을 수 없고, 따라서 매수인 명의로 소유권이전등기도 경료하여 줄 수가 없으므로, 그러한 경우에는 소유권이전등기청구권의 가압류를 해제하여 완전한 소유권이전등기를 경료하여 주는 것까지 동시이행관계에 있는 것으로 봄이 상당하고, 위 가압류가 해제되지 않는 이상 매수인은 매매잔대금의 지급을 거절할 수 있다.
*
대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 【매매대금】
매매계약이 취소된 경우에 당사자 쌍방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다.
*
대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다8533 판결 【매매대금】
부동산의 매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이고, 이 경우 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기의무를 지는 것이므로 매매목적 부동산에 가압류등기 등이 되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기도 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 하는 것이고, 따라서 가압류등기 등이 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있다고 할 것이다.
[문16】상속에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? ⑤
① 고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자는 상속인이 되지 못한다.
② 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.
③ 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.
④ 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제3자에게 위탁할 수 있고 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간 내의 그 분할을 금지할 수 있다.
⑤ 상속인은 선량한 관리자의 주의로써 상속재산을 관리해야 한다. x
=
제1004조 (상속인의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당한 자는 상속인이 되지 못한다.
1. 고의로 직계존속, 피상속인, 그 배우자 또는 상속의 선순위나 동순위에 있는 자를 살해하거나 살해하려한 자
2. 고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자
3. 사기 또는 강박으로 피상속인의 상속에 관한 유언 또는 유언의 철회를 방해한 자
4. 사기 또는 강박으로 피상속인의 상속에 관한 유언을 하게 한 자
5. 피상속인의 상속에 관한 유언서를 위조·변조·파기 또는 은닉한 자
제1008조 (특별수익자의 상속분) 공동상속인중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.
제1008조의3 (분묘등의 승계) 분묘에 속한 1정보이내의 금양임야와 600평이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.
제1012조 (유언에 의한 분할방법의 지정, 분할금지) 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제삼자에게 위탁할 수 있고 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간내의 그 분할을 금지할 수 있다.
제1022조(상속재산의 관리) 상속인은 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다. 그러나 단순승인 또는 포기한 때에는 그러하지 아니하다
[문17】위임과 관련한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? ②
① 수임인은 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.
② 수임인은 특별한 약정이 없더라도 위임인에게 적정한 수준의 보수를 청구할 수 있다.x
③ 위임사무의 처리에 비용을 요하는 때에는 위임인은 수임인의 청구에 의하여 이를 미리 지급하여야 한다.
④ 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있으나 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다.
⑤ 위임종료의 경우 급박한 사정이 있는 때에는 수임인, 그 상속인이나 법정대리인은 위임인, 그 상속인이나 법정대리인이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야 한다.
=
제681조 (수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.
제686조 (수임인의 보수청구권) ① 수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다.
제687조 (수임인의 비용선급청구권) 위임사무의 처리에 비용을 요하는 때에는 위임인은 수임인의 청구에 의하여 이를 선급하여야 한다.
제689조 (위임의 상호해지의 자유) ① 위임계약은 각당사자가 언제든지 해지할 수 있다.
제691조 (위임종료시의 긴급처리) 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때에는 수임인, 그 상속인이나 법정대리인은 위임인, 그 상속인이나 법정대리인이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야 한다. 이 경우에는 위임의 존속과 동일한 효력이 있다.
[문18】자주점유에 관한 대법원 판례의 태도라고 할 수 없는 것은? ②
① 타주점유가 자주점유로 전환하기 위해서는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하여야 한다.
② 점유자의 점유가 자주점유인지 아니면 타주점유인지의 여부는 점유자의 주관적인 내심의 의사에 의하여 결정된다.x
③ 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 그러한 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다고 볼 수 없다.
④ 공유자 중 1인이 공유물 전부를 점유하고 있다 하더라도 다른 공유자의 지분비율 범위 내에서는 타주점유이다.
⑤ 매매 대상 토지의 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우 그 초과 부분에 대한 점유는 타주점유이다.
=
대법원 1996. 10. 11. 선고 96다19857 판결 【소유권이전등기】
타주점유가 자주점유로 전환하기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하여야 한다.
*
대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결 【소유권이전등기】
점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.
*
대법원 1984.1.31. 선고 83다615 판결 【건물철거】
점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우라고 하더라도, 원래 이와 같은 자주점유에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다고는 볼 수 없다.
*
대법원 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결 【소유권이전등기말소등】
공유 부동산은 공유자 한 사람이 전부를 점유하고 있다고 하여도, 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유이다.
*
대법원 2001. 11. 27. 선고 2001두6982 판결 【변상금부과처분취소】
일반적으로 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매 대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보아야 하고, 이러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 사정이 없는 한 그 초과 부분에 대한 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다.
【문19】의사표시에 관한 다음의 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ④
① 상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에게 도달한 때로부터 그 효력이 생긴다.
② 표의자가 의사표시를 발신한 후 행위능력을 상실하더라도 의사표시의 효력에는 아무런 영향이 없다.
③ 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기를 행한 경우에 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 그 의사표시를 취소할 수 있다.
④ 무능력자라도 상대방의 의사표시를 유효하게 수령할 수 있다.x
⑤ 표의자가 과실 없이 상대방을 알지 못하는 경우에는 민사소송법의 공시송달 규정에 의하여 의사표시를 송달할 수 있다.
=
제110조 (사기, 강박에 의한 의사표시) ① 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.
②상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
③전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
제111조(의사표시의 효력발생시기) ① 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다.
② 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.
[전문개정 2011.3.7]
제112조(제한능력자에 대한 의사표시의 효력) 의사표시의 상대방이 의사표시를 받은 때에 제한능력자인 경우에는 의사표시자는 그 의사표시로써 대항할 수 없다. 다만, 그 상대방의 법정대리인이 의사표시가 도달한 사실을 안 후에는 그러하지 아니하다.
[전문개정 2011.3.7]
제113조(의사표시의 공시송달) 표의자가 과실없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 경우에는 의사표시는 민사소송법 공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다.
【문20】선의취득에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있을 경우에는 통설․판례에 의함) ⑤
① 평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실 없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 권리자가 아닌 때에도 그 동산에 대한 권리를 취득한다.
② 선의취득에 의하여 취득되는 권리는 소유권과 질권에 한한다.
④ 선의취득에 의한 권리의 취득은 원시취득이다.
③ 현실의 인도뿐 아니라 간이인도, 반환청구권의 양도 등에 의하여 점유를 취득한 경우에도 선의취득이 인정될 수 있으나 점유개정에 의하여 점유를 취득한 경우에는 선의취득이 인정되지 않는다.
⑤ 문제된 동산이 도난된 금전인 경우 피해자는 도난당한 날로부터 2년 내에 위 금전의 반환을 청구할 수 있다. x
=
①②=o 제249조 (선의취득) 평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다.
제343조(준용규정) 제249조 내지 제251조, 제321조 내지 제325조의 규정은 동산질권에 준용한다.
③=o
④=o 통설
⑤=x 제250조 (도품, 유실물에 대한 특례) 전조의 경우에 그 동산이 도품이나 유실물인 때에는 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실한 날로부터 2년내에 그 물건의 반환을 청구할 수 있다. 그러나 도품이나 유실물이 금전인 때에는 그러하지 아니하다.
【문21】조건에 관한 다음의 설명 중 옳은 것은? ⑤
① 당사자는 조건성취의 효력을 그 성취 전으로 소급하게 할 수 없다.x
② 법률행위에 부가된 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 법률행위는 조건 없는 법률행위로 한다.x
③ 법률행위에 부가된 조건이 법률행위 당시 이미 성취할 수 없는 것인 경우 그 조건이 해제조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.x
④ 조건의 성취가 미확정인 권리는 처분하거나 담보로 할 수 없다.x
⑤ 조건의 성취로 인하여 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 경우 상대방은 그 조건이 성취되지 않은 것으로 주장할 수 있다.o
제147조 (조건성취의 효과) ① 정지조건있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다.
②해제조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다.
③당사자가 조건성취의 효력을 그 성취전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.
제149조 (조건부권리의 처분등) 조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다.
제150조 (조건성취, 불성취에 대한 반신의행위) ① 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다.
②조건의 성취로 인하여 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취하지 아니한 것으로 주장할 수 있다.
제151조 (불법조건, 기성조건) ① 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 법률행위는 무효로 한다.
②조건이 법률행위의 당시 이미 성취한 것인 경우에는 그 조건이 정지조건이면 조건없는 법률행위로 하고 해제조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.
③조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 것인 경우에는 그 조건이 해제조건이면 조건없는 법률행위로 하고 정지조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.
【문22】소멸시효에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있을 경우에는 판례에 의함) ③
① 소멸시효 완성 전에 채무의 일부를 변제한 경우에는 그 수액에 관하여 다툼이 없는 한 채무승인으로서의 효력이 있어 시효중단의 효과가 발생한다.
② 소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없으나 이를 단축 또는 경감할 수 있다.
③ 부동산매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않지만 부동산매수인이 그 부동산을 다른 사람에게 처분하고 그 점유를 이전한 경우에는 그 때로부터 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다.x
④ 소멸시효가 중단된 때에는 중단시까지 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 시효가 진행한다.
⑤ 소멸시효 중단사유인 재판상 청구란 통상 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함된다.
=
대법원 1996. 1. 23. 선고 95다39854 판결 【물품대금】
시효완성 전에 채무의 일부를 변제한 경우에는, 그 수액에 관하여 다툼이 없는 한 채무승인으로서의 효력이 있어 시효중단의 효과가 발생한다.
*
②=제178조 (중단후의 시효진행) ① 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로 부터 새로이 진행한다.
②재판상의 청구로 인하여 중단한 시효는 전항의 규정에 의하여 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행한다.
④=제184조 (시효의 이익의 포기 기타) ① 소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못한다.
②소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없으나 이를 단축 또는 경감할 수 있다.
*
대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 【토지소유권이전등기】
[다수의견] 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다.
*
대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결 【소유권이전등기말소】
민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효에 준용되는 같은 법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효 중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함된다.
【문23】저당권에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? ④
① 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 할 수 있다.
② 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
③ 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
④ 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구하여 토지와 건물의 경매대가로부터 우선변제를 받을 수 있다.x
⑤ 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미치는 것이 원칙이지만 설정행위에서 그와 다른 약정을 할 수 있다.
=
제371조 (지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권) ① 본장의 규정은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다.
②지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.
제364조 (제삼취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의
소멸을 청구할 수 있다.
제368조 (공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는
때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
제365조 (저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에
대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.
제358조 (저당권의 효력의 범위) 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러
하지 아니하다.
【문24】물권에 관한 일반적 설명으로 가장 옳은 것은? ②
① 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에 당사자의 계약으로도 창설할 수 있다.x
② 경매에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 않는다. o
③ 동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 그 다른 물권이 제3자의 권리의 목적이 된 때에도 소멸한다.x
④ 동산에 관한 물권의 양도는 그 양도의 의사표시만 있으면 그 동산을 인도하지 않아도 그 효력이 생긴다.x
⑤ 동산에 관한 점유개정은 무효이다.x
=
제188조 (동산물권양도의 효력, 간이인도) ① 동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다.
②양수인이 이미 그 동산을 점유한 때에는 당사자의 의사표시만으로 그 효력이 생긴다.
제189조 (점유개정) 동산에 관한 물권을 양도하는 경우에 당사자의 계약으로 양도인이 그 동산의 점유를 계속하는 때에는 양수인이 인도받은 것으로 본다.
제191조 (혼동으로 인한 물권의 소멸) ① 동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다. 그러나 그 물권이 제삼자의
권리의 목적이 된때에는 소멸하지 아니한다.
【문25】채권자대위권에 관한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은? ③
① 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위해 채무자의 권리를 행사하는 것을 채권자대위권이라고 한다.
② 채권자가 보존행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 하고, 채무자가 그 통지를 받은 후 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.
③ 채무자가 권리를 행사하고 있는 경우에도 채권자는 채권자대위권을 행사할 수 있다. x
④ 판례에 의하면 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 채권자에게 대항할 수 없다.
⑤ 판례에 의하면 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았다면 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.
=
③=x 대법원 1993.3.26. 선고 92다32876 판결 【주주총회결의부존재확인등】
채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다.
*
대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결 【소유권이전등기말소】
채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없으므로, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다.
**
대법원 1995.7.11. 선고 95다9945 판결 【소유권이전등기】
채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았다면 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.
【문26】변제에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? ④
① 변제는 채무내용에 좇은 현실제공으로 이를 하여야 하는데 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하면 된다.
② 채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 한 때에는 변제와 같은 효력이 있다.
③ 당사자의 특별한 의사표시가 없으면 변제기 전이라도 채무자는 변제할 수 있으나 이 경우 상대방의 손해는 배상해야 한다.
④ 이해관계가 있는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다.x
⑤ 영수증을 소지한 자에 대한 변제는 그 소지자가 변제를 받을 권한이 없는 경우에도 효력이 있으나 변제자가 그 권한 없음을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 그러하지 아니하다.
=
제460조 (변제제공의 방법) 변제는 채무내용에 좇은 현실제공으로 이를 하여야 한다. 그러나 채권자가 미리 변제 받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하면 된다.
제469조 (제삼자의 변제) ① 채무의 변제는 제삼자도 할 수 있다. 그러나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제삼자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
② 이해관계없는 제삼자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다.
*.물상보증인, 담보부동산의 제3취득자, 연대채무자 등 이해관계 있는 제3자는 채무자의 의사에 반하여서도 변제공탁을 할 수있다.
제471조 (영수증소지자에 대한 변제) 영수증을 소지한 자에 대한 변제는 그 소지자가 변제를 받을 권한이 없는 경우에도 효력이 있다. 그러나 변제자가 그 권한없음을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 그러하지 아니하다.
【문27】점유취득시효에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? ②
① 국가의 행정재산에 대해서는 공용폐지되지 않는 한 점유취득시효 주장을 할 수 없다.
② 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기없이도 그 소유권을 취득하지만, 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.x
③ 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.
④ 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 그 부동산을 점유하더라도 과실이 있는 경우에는 소유권을 취득하지 못한다.
⑤ 점유취득시효 완성으로 인한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다.
=
대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42974 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
관재당국이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환하였다는 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
공용폐지의 의사표시는 묵시적인 방법으로도 가능하나 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다는 사정만으로는 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없으며, 또한 공용폐지의 의사표시는 적법한 것이어야 하는바, 행정재산은 공용폐지가 되지 아니한 상태에서는 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 관재당국이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환하였다 하여 그러한 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수도 없다.
*
제245조 (점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
②부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.
제246조 (점유로 인한 동산소유권의 취득기간)
① 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.
②전항의 점유가 선의이며 과실없이 개시된 경우에는 5년을 경과함으로써 그 소유권을 취득한다.
제247조 (소유권취득의 소급효, 중단사유)
① 전2조의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다.
②소멸시효의 중단에 관한 규정은 전2조의 소유권취득기간에 준용한다.
【문28】법정지상권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있을 경우에는 판례에 의함) ①,④
① 법정지상권 성립 후 건물을 증축, 개축, 멸실 후 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 한다.x
② 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속하게 된 경우에 건물소유자는 법정지상권을 취득한다.
③ 법정지상권은 등기 없이도 성립하지만, 이를 처분하기 위해서는 등기하여야 한다.
④ 법정지상권도 법률의 규정에 의한 물권취득이므로 등기를 요하지 아니하나, 토지소유자나 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이 지상권을 주장할 수 없다. x
⑤ 토지에 관하여 근저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면 근저당권자가 토지소유자의 건물건축에 동의하였다고 하더라도 법정지상권이 성립되지 않는다.
=
①=x 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 【건물철거등】
【판시사항】
[1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부(적극)
[3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위
【판결요지】
[1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다.
[3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다.
*
대법원 1988.9.27. 선고 87다카279 판결 【건물철거등】
【판시사항】
관습상의 법정지상권자가 등기없이 목적토지의 소유자나 전득자에게 그 지상권을 주장할 수 있는지 여부
【판결요지】
관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다.
【문29】채권양도에 관한 설명으로 틀린 것은? (판례에 의함) ②
① 채권양도 당시 양도 목적 채권이 확정되어 있지 아니하였다 하더라도 현재 그 발생기초가 되는 법률관계가 존재하고 있으며 채무의 이행기까지 이를 확정할 수 있는 기준이 설정되어 있다면 그 채권의 양도는 유효하다.
② 임금채권도 양도 가능하며 그 양수인이 사용자에게 직접 이행을 청구할 수 있다. x
③ 임차인과 임대인 사이의 약정에 의해 임차권의 양도가 금지되어 있더라도 임차보증금반환채권의 양도까지 금지되는 것은 아니다.
④ 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에게 이를 하여야 하나, 양수인이 양도인의 사자(使者) 또는 대리인으로서 양도사실을 통지할 수도 있다.
⑤ 채무자에 의한 승낙의 경우 사전승낙도 유효하다.
=
대법원 1997. 7. 25. 선고 95다21624 판결 【양수금】
【판시사항】
[1] 장래의 채권 또는 조건부 채권의 양도가 유효하기 위한 당해 채권의 특정 정도
[2] 장래 매매계약의 해제시 발생할 원상회복 채권을 채권양도 당시 특정할 수 있거나 가까운 장래에 발생할 가능성을 상당 정도 기대할 수 있었다고 본 사례
【판결요지】
[1] 채권양도에 있어 사회통념상 양도 목적 채권을 다른 채권과 구별하여 그 동일성을 인식할 수 있을 정도이면 그 채권은 특정된 것으로 보아야 할 것이고, 채권양도 당시 양도 목적 채권의 채권액이 확정되어 있지 아니하였다 하더라도 채무의 이행기까지 이를 확정할 수 있는 기준이 설정되어 있다면 그 채권의 양도는 유효한 것으로 보아야 한다.
[2] 장래 매매계약의 해제시 발생할 원상회복 채권을 채권양도 당시 특정할 수 있거나 가까운 장래에 발생할 가능성을 상당 정도 기대할 수 있었다고 본 사례.
*
②=x 대법원 1988.12.13. 선고 87다카2803 전원합의체 판결 【양수금】
【판시사항】
가. 임금채권의 양도성의 유무
나. 근로자가 그 임금채권을 양도한 경우 양수인이 스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
가. 근로자의 임금채권은 그 양도를 금지하는 법률의 규정이 없으므로 이를 양도할 수 있다.
나. (다수의견)
근로기준법 제36조 제1항에서 임금직접지급의 원칙을 규정하는 한편 동법 제109조에서 그에 위반하는 자는 처벌을 하도록 하는 규정을 두어 그 이행을 강제하고 있는 취지가 임금이 확실하게 근로자 본인의 수중에 들어가게 하여 그의 자유로운 처분에 맡기고 나아가 근로자의 생활을 보호하고자 하는데 있는 점에 비추어 보면 근로자가 그 임금채권을 양도한 경우라 할지라도 그 임금의 지급에 관하여는 같은 원칙이 적용되어 사용자는 직접 근로자에게 임금을 지급하지 아니하면 안되는 것이고 그 결과 비록 양수인이라고 할지라도 스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수는 없다
*
대법원 1993.11.9. 선고 92다43128 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
가. 임대주택건설촉진법에 의하여 건설된 아파트의 임차권 양도계약의 효력
【판결요지】
가. 임대주택건설촉진법에 의하여 건설된 아파트의 임차권 양도가 같은 법에 의하여 금지되는 것이라 하여도 임차권 양도계약 자체는 그 당사자 사이에서는 유효한 것이므로 임차권의 양도가 금지되었다는 사정만으로 임차권 양도계약이 해제조건부라고 볼 수도 없다.
*
대법원 1997. 6. 27. 선고 95다40977,40984 판결 【양수금·전부금】
【판시사항】
[1] 채권의 양수인이 양도인의 사자 또는 대리인으로서 한 양도통지의 효력(유효)
【판결요지】
[1] 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 사실을 알리는 관념의 통지이고, 법률행위의 대리에 관한 규정은 관념의 통지에도 유추적용된다고 할 것이어서, 채권양도의 통지도 양도인이 직접 하지 아니하고 사자를 통하여 하거나 나아가서 대리인으로 하여금 하게 하여도 무방하고, 그와 같은 경우에 양수인이 양도인의 사자 또는 대리인으로서 채권양도 통지를 하였다 하여 민법 제450조의 규정에 어긋난다고 할 수 없다.
*
⑤=o.사전승낙은 양도할 채권이나 양수인이 특정되어 있는 경우에 한하여 사전승낙도 유효하다.
【문30】제3자를 위한 계약에 관한 다음 설명 중 틀린 것은? ③
① 제3자는 계약체결 당시에 현존하거나 특정될 필요는 없다. 따라서 ‘설립중의 법인’도 제3자가 될 수 있다. 다만 수익의 의사표시를 할 때에는 현존․특정되어야
한다.
② 제3자의 권리는 그 제3자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.
③ 제3자의 권리가 생긴 후에라도 원칙적으로 당사자는 이를 자유롭게 변경 또는 소멸시킬 수 있다. x
④ 낙약자는 요약자와의 기본계약에서 발생되는 무효, 취소, 채무불이행 등의 항변사유를 제3자에게 주장할 수 있음이 원칙이다.
⑤ 낙약자의 귀책사유에 의하여 채무가 불이행된 경우에 제3자는 낙약자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.
=
①=o
②=o 제539조 (제삼자를 위한 계약) ① 계약에 의하여 당사자일방이 제삼자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제삼자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다.
②전항의 경우에 제삼자의 권리는 그 제삼자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.
③=x 제541조 (제삼자의 권리의 확정) 제539조의 규정에 의하여 제삼자의 권리가 생긴 후에는 당사자는 이를 변경 또는 소멸 시키지 못한다.
④=o 제542조 (채무자의 항변권) 채무자는 제539조의 계약에 기한 항변으로 그 계약의 이익을 받을 제삼자에게 대항할 수 있다.
⑤=o 통설
【문31】물건에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? ②
① 부동산 이외의 물건은 동산이다.
② 건물은 토지에 부합한 물건이다.x
③ 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다.
④ 물건의 사용대가로 받는 금전 기타의 물건은 법정과실이다.
⑤ 주인이 없는 부동산은 국유로 귀속된다.
=
①=o.제99조 (부동산, 동산) ① 토지 및 그 정착물은 부동산이다.
②부동산이외의 물건은 동산이다.
②=x.
③=o.제100조 (주물, 종물) ① 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다.
②종물은 주물의 처분에 따른다.
④=o.제101조 (천연과실, 법정과실) ① 물건의 용법에 의하여 수취하는 산출물은 천연과실이다.
②물건의 사용대가로 받는 금전 기타의 물건은 법정과실로 한다.
⑤=o.제252조 (무주물의 귀속)
① 무주의 동산을 소유의 의사로 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.
②무주의 부동산은 국유로 한다.
③야생하는 동물은 무주물로 하고 사양하는 야생동물도 다시 야생상태로 돌아가면 무주물로 한다.
【문32】부합에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있을 경우에는 판례에 의함) ③
① 동산과 동산이 부합하여 훼손하지 않으면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우 그 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자에게 속한다.
② 부합으로 인하여 손해를 입은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.
③ 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못한다 하더라도 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다면 매수인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득하지 못한다.x
④ 경매법원이 기존건물에 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여 기존건물의 부합물로 보고 경매를 같이 진행하여 매각허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 매각은 당연무효이고, 따라서 그 매수인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.
⑤ 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.
=
제257조 (동산간의 부합) 동산과 동산이 부합하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그분리에 과다한 비용을 요할 경우에는 그 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자에게 속한다. 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없는 때에는 동산의 소유자는 부합당시의 가액의 비율로 합성물을 공유한다.
제261조 (첨부로 인한 구상권) 전5조의 경우에 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.
*
대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 【건물명도】
【판시사항】
[3] 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)
【판결요지】
[3] 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.
*
대법원 1988.2.23. 선고 87다카600 판결 【부동산소유권이전등기】
【판시사항】
독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력
【판결요지】
경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.
*
대법원 1985.12.24. 선고 84다카2428 판결 【근저당권설정등기말소등】
【판시사항】
타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 동 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계
【판결요지】
부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.
【문33】민법 제103조 및 제746조와 관련한 대법원 판례의 태도라고 할 수 없는 것은? ②
① 금전 소비대차계약의 당사자 사이의 경제력 차이로 인하여 이율이 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정해진 경우 그 부분 이자 약정은 무효이며, 차주는 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 대주에게 임의로 지급한 이자의 반환을 청구할 수 있다.
② 국가기관이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 공권력을 행사한 결과 국민이 그 공권력의 행사에 외포되어 자유롭지 못한 의사표시를 한 경우 그 강박에 의한 의사표시는 항상 반사회성을 띠게 되어 당연 무효이다.x
③ 윤락행위를 할 자를 고용·모집하거나 그 직업을 소개·알선한 자가 윤락행위를 할 자를 고용·모집함에 있어 성매매의 유인·강요의 수단으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다.
④ 당초부터 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 생명보험계약을 체결한 경우 그 생명보험계약은 사회질서에 위배되는 법률행위로서 무효이다.
⑤ 매수인이 그 매수하고자 하는 부동산이 다른 사람에게 이미 매도된 것을 알면서도 매도인에게 매도를 요청하는 등 매도인의 이중매매행위에 적극 가담한 경우에는 위와 같은 부동산의 이중매매는 반사회적 법률행위로서 무효가 된다.
=
대법원 2007.2.15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 【대여금반환】
【판시사항】
금전 소비대차계약의 당사자 사이의 경제력 차이로 인하여 이율이 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정해진 경우, 그 부분 이자 약정의 효력(무효)
【판결요지】
금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다.
*
대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다56031 판결 【소유권말소등기】
【판시사항】
[1] 기본권을 침해하는 국가기관의 위헌적 공권력 행사에 외포되어 강박에 의한 의사표시를 한 경우, 그 의사표시가 당연 무효로 되는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 국가기관이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 공권력을 행사한 결과 국민이 그 공권력의 행사에 외포되어 자유롭지 못한 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시의 효력은 의사표시의 하자에 관한 민법의 일반원리에 의하여 판단되어야 할 것이고, 그 강박행위의 주체가 국가 공권력이고 그 공권력 행사의 내용이 기본권을 침해하는 것이라고 하여 그 강박에 의한 의사표시가 항상 반사회성을 띠게 되어 당연히 무효로 된다고는 볼 수 없다.
*
대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488,27495 판결 【가불금·손해배상(기)】
【판시사항】
[2] 불법원인급여의 요건으로서의 '불법원인'의 의미 및 윤락행위를 할 자를 고용·모집하거나 그 직업을 소개·알선한 자가 윤락행위를 할 자를 고용·모집함에 있어 성매매의 유인·강요의 수단으로 제공한 선불금 등이 불법원인급여에 해당하는지 여부(적극)
【판결요지】
[2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것인바, 윤락행위 및 그것을 유인·강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로, 윤락행위를 할 자를 고용·모집하거나 그 직업을 소개·알선한 자가 윤락행위를 할 자를 고용·모집함에 있어 성매매의 유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다.
*
대법원 2000. 2. 11. 선고 99다49064 판결 【보험금】
【판시사항】
[1] 당초부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 체결한 생명보험계약의 효력(무효)
【판결요지】
[1] 생명보험계약은 사람의 생명에 관한 우연한 사고에 대하여 금전을 지급하기로 약정하는 것이어서 금전을 취득할 목적으로 고의로 피보험자를 살해하는 등의 도덕적 위험의 우려가 있으므로, 그 계약 체결에 관하여 신의성실의 원칙에 기한 선의(이른바 선의계약성)가 강하게 요청되는바, 당초부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 생명보험계약을 체결한 경우에는 사람의 생명을 수단으로 이득을 취하고자 하는 불법적인 행위를 유발할 위험성이 크고, 이러한 목적으로 체결된 생명보험계약에 의하여 보험금을 지급하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 하는 사행심을 조장함으로써 사회적 상당성을 일탈하게 되므로, 이와 같은 생명보험계약은 사회질서에 위배되는 법률행위로서 무효이다.
*
대법원 1994.3.11. 선고 93다55289 판결 【소유권이전등기말소】
【판시사항】
부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되는 경우
【판결요지】
부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.
【문34】상계에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? ④
① 상계의 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다.
② 상계의 의사표시에 의한 상계의 효력발생시기는 상계적상이 있었던 때로 소급한다.
③ 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.
④ 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채권자는 상계로 채무자에게 대항하지 못한다.x
⑤ 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.
=
제493조 (상계의 방법, 효과) ① 상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다.
②상계의 의사표시는 각채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.
제495조 (소멸시효완성된 채권에 의한 상계) 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.
제496조 (불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.
제498조 (지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 지급을 금지하는 명령을 받은 제삼채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.
[문35】공탁에 관한 다음 설명 중 틀린 것은? ①
① 채권자에 대해 변제공탁을 하더라도 그 채권자가 공탁물을 출급할 때까지 채무는 소멸하지 않는다. x
② 공탁은 채무이행지의 공탁소에 하여야 한다.
③ 채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대해 공탁물을 받기를 통고하거나 공탁유효의 판결이 확정되기까지는 변제자는 공탁물을 회수할 수 있다.
④ 채무자가 채권자의 상대의무이행과 동시에 변제할 경우에는 채권자는 그 의무이행을 하지 아니하면 공탁물을 수령하지 못한다.
⑤ 판례에 의하면 확정일자 있는 채권양도 통지와 채권가압류명령이 제3채무자에게 동시에 도달된 경우 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 할 수 있다.
①=x 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 【근저당권이전등기절차이행】
【판시사항】
변제공탁의 효력 발생 시기
【판결요지】
변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생한다.
②③④=o.
제488조 (공탁의 방법) ① 공탁은 채무이행지의 공탁소에 하여야 한다.
제489조 (공탁물의 회수) ① 채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고하거나 공탁유효의 판결이 확정되기까지는 변제자는 공탁물을 회수할 수 있다. 이 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 본다.
제491조 (공탁물수령과 상대의무이행) 채무자가 채권자의 상대의무이행과 동시에 변제할 경우에는 채권자는 그 의무이행을 하지 아니하면 공탁물을 수령하지 못한다.
*
⑤=o.대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다22561 판결 【배당이의】
【판시사항】
확정일자 있는 채권양도 통지와 채권가압류명령을 동시에 송달받은 제3채무자의 변제공탁 가부(적극)
【판결요지】
확정일자 있는 채권양도 통지와 채권가압류명령이 제3채무자에게 동시에 도달된 경우에도 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 할 수 있다.
[문36】유치권에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? ③
① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.
② 유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.
③ 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 경매절차에 배당참가할 수 있으나 직접 유치물의 경매를 신청할 수는 없다.x
④ 유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다.
⑤ 판례에 의하면 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 후 그 부동산의 점유를 이전함으로써 유치권을 취득한 경우 그 유치권자는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.
=
제320조 (유치권의 내용) ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.
제321조 (유치권의 불가분성) 유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.
제322조 (경매, 간이변제충당) ① 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.
제323조(과실수취권)① 유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다.그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다.
대법원 2006.8.25. 선고 2006다22050 판결 【토지인도】
【판시사항】
채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.
【문37】채권자취소권에 관한 다음 설명 중 틀린 것은? ⑤
① 채권자취소권은 재산권을 목적으로 한 법률행위에 대해서만 행사할 수 있다.
② 판례에 의하면 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.
③ 판례에 의하면 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
④ 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년내에 제기해야 한다.
⑤ 판례에 의하면 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 안 날을 말하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하는 것은 아니다.x
=
제406조 (채권자취소권) ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
②전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.
*
대법원 2007.2.23. 선고 2006다47301 판결 【사해행위취소】
【판시사항】
채무초과 상태의 채무자가 자신의 유일한 재산인 채권을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 것이 사해행위에 해당하는지 여부(적극)
【판결요지】
이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 된다고 봄이 상당하고, 이는 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 채권을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 경우에도 마찬가지이다.
*
대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결 【사해행위취소등】
【판시사항】
사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우
【판결요지】
채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
*
대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결 【사해행위취소】
【판시사항】
[1] 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'의 의미
【판결요지】
[1] 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다.
【문38】친생자에 관한 다음 설명 중 틀린 것은? ③
① 혼인성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자는 혼인 중에 포태한 것으로 추정하고, 혼인 중에 포태한 자는 부(夫)의 자로 추정한다.
② 친생부인의 소는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 이를 제기해야 한다.
③ 친생부인의 소의 상대방이 될 자가 모두 사망한 경우에는 친생부인의 소를 제기할 수 없다. x
④ 부(夫) 또는 처(妻)가 유언으로 친생부인의 의사를 표시한 때에는 유언집행자는 친생부인의 소를 제기해야 한다.
⑤ 자의 출생 후에 친생자임을 승인한 자는 다시 친생부인의 소를 제기하지 못한다.
=
제844조 (부의 친생자의 추정) ① 처가 혼인중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다.
②혼인성립의 날로부터 2백일후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 3백일내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다.
제847조 (친생부인의 소) ① 친생부인(親生否認)의 소(訴)는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년내에 이를 제기하여야 한다.
②제1항의 경우에 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년내에 검사를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있다.
제850조 (유언에 의한 친생부인) 부(夫) 또는 처(妻)가 유언으로 부인의 의사를 표시한 때에는 유언집행자는 친생부인의 소를 제기하여야 한다.
제852조 (친생부인권의 소멸) 자의 출생 후에 친생자(親生子)임을 승인한 자는 다시 친생부인의 소를 제기하지 못한다.
[문39】전세권에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있을 경우에는 판례에 의함) ④
① 전세권이 존속기간의 만료로 소멸된 후, 전세금반환채권만의 양도는 유효하다.
② 부동산 일부에 전세권이 설정된 경우 전세권자의 우선변제권은 부동산 전부에 미친다.
③ 전세권의 목적물의 전부 또는 일부가 불가항력으로 인하여 멸실된 때에는 그 멸실된 부분의 전세권은 당연히 소멸한다.
④ 전세권의 법정갱신의 경우 등기하여야 제3자에 대하여 그 권리를 주장할 수 있다. x
⑤ 전세금은 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고, 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다.
=
대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결 【양수금등】
【판시사항】
전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권 담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자 간의 특약에 의하여 전세권반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다.
*
대법원 2001. 7. 2. 자 2001마212 결정 【부동산임의경매】
【판시사항】
건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우, 전세권자가 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여 경매신청을 할 수 있는지 여부(소극)
【결정요지】
건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제303조 제1항의 규정에 의하여 그 건물 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있고, 민법 제318조의 규정에 의하여 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있는 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없으므로, 위와 같은 경우 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분을 초과하여 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다고 할 것이고, 그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
*
③=o.제314조 (불가항력으로 인한 멸실) ① 전세권의 목적물의 전부 또는 일부가 불가항력으로 인하여 멸실된 때에는 그 멸실된 부분의 전세권은 소멸한다.
②전항의 일부멸실의 경우에 전세권자가 그 잔존부분으로 전세권의 목적을 달성할 수 없는 때에는 전세권설정자에 대하여 전세권 전부의 소멸을 통고하고 전세금의
반환을 청구할 수 있다.
대법원 1989.7.11. 선고 88다카21029 판결 【건물명도】
【판시사항】
전세권의 묵시적 갱신과 그 등기의 요부(소극)
【판결요지】
전세권의 법정갱신( 민법 제312조 제4항)은 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고 전세권자는 그 등기없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 그 권리를 주장할 수 있다.
【참조조문】
제312조 (전세권의 존속기간) ④건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간 만료전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다. 이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다
*
대법원 1995.2.10. 선고 94다18508 판결 【전세권설정등기말소등기】
【판시사항】
기존의 채권으로 전세금 지급에 갈음할 수 있는지 여부
【판결요지】
전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다.
【문40】다음 통정허위표시에 관한 설명 중 잘못된 것은? ⑤
① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이다.
② 통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
③ 통정허위표시임을 모르고 가장매매의 매수인으로부터 부동산을 다시 매수한 자에 대해서는 통정허위표시의 무효를 주장할 수 없다.
④ 대리인이 상대방과 허위표시를 한 경우 본인에 대해서는 통정허위표시의 무효를 주장할 수 있다.
⑤ 판례에 의하면 가장소비대차의 대주(貸主)가 파산선고를 받은 경우 그 파산관재인은 통정허위표시의 제3자에 해당하지 않는다.x
=
①②=o.
제108조 (통정한 허위의 의사표시) ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
③=o.대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결 【소유권이전등기말소등】
【판시사항】
[1] 통정 허위표시의 선의의 제3자에 대한 효력
【판결요지】
[1] 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하고, 따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다.
④=o. 대리인이 상대방과 허위표시를 한 경우 본인은 제3자에 해당하지 않기 때문에 본인에 대해서는 통정허위표시의 무효를 주장할 수 있다.
⑤=x.대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결 【채무부존재확인】
【판시사항】
가장소비대차의 대주가 파산선고를 받은 경우, 그 파산관재인이 통정허위표시의 제3자에 해당하는지 여부(적극)
【판결요지】
파산자가 파산선고시에 가진 모든 재산은 파산재단을 구성하고, 그 파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속하므로, 파산관재인은 파산자의 포괄승계인과 같은 지위를 가지게 되지만, 파산이 선고되면 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없고, 파산관재인이 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하므로, 파산관재인은 파산선고에 따라 파산자와 독립하여 그 재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위도 가지게 되며, 따라서 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 가장채권도 일단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다.
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