민 법 1책형
문 1.(배점 2)
채권의 목적에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 4
ㄱ. 동산의 소유권유보부 매매에서 목적물이 매수인에게 인도되었더라도 매도인은 대금이 모두 지급될 때까지 매수인뿐만 아니라 제3자에 대하여도 유보된 목적물의 소유권을 주장할 수 있다는 법리는 그 매매계약의 목적물이 종류물인 경우에는 적용되지 않는다.x
ㄴ. 임대차계약이 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 임대인에게 동시이행의 항변권을 행사하면서 목적물의 반환을 거절할 수 있으나, 그 경우에도 임대인이 수령지체에 빠진 것이 아니라면 임차인은 목적물을 반환할 때까지 선량한 관리자의 주의로 이를 보존할 의무가 있다.
ㄷ. 수임인이 위임사무를 처리함에 있어 받은 물건으로서 위임인에게 인도할 목적물은 그것이 대체물이더라도 당사자 간에는 특정된 물건과 같은 것으로 보아야 한다.
ㄹ. 특정물의 매매에서 별도의 특약이 없는 경우, 그 목적물이 매수인에게 인도되지 아니하였으면 매수인이 대금 지급을 지체하여도 매도인은 매수인에게 매매대금의 이자 상당액을 손해배상으로 청구할 수 없다.
ㅁ. 제한종류채권에서 당사자 사이에 급부 목적물에 관한 지정권의 부여 및 지정의 방법에 관한 합의가 없고, 채무자가 이행에 필요한 행위를 하지 아니하거나 이행할 물건을 지정하지 아니하는 경우에는, 채권의 기한 도래와 동시에 지정권이 채권자에게 이전된다.x
① ㄱ, ㅁ ② ㄴ, ㄷ
③ ㄱ, ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
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ㄱ=x, 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결
동산의 매매계약을 체결하면서, 매도인이 대금을 모두 지급받기 전에 목적물을 매수인에게 인도하지만 대금이 모두 지급될 때까지는 목적물의 소유권은 매도인에게 유보되며 대금이 모두 지급된 때에 그 소유권이 매수인에게 이전된다는 내용의 이른바 소유권유보의 특약을 한 경우, 목적물의 소유권을 이전한다는 당사자 사이의 물권적 합의는 매매계약을 체결하고 목적물을 인도한 때 이미 성립하지만 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하므로, 목적물이 매수인에게 인도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매도인은 대금이 모두 지급될 때까지 매수인뿐만 아니라 제3자에 대하여도 유보된 목적물의 소유권을 주장할 수 있으며, 이와 같은 법리는 소유권유보의 특약을 한 매매계약이 매수인의 목적물 판매를 예정하고 있고, 그 매매계약에서 소유권유보의 특약을 제3자에 대하여 공시한 바 없고, 또한 그 매매계약이 종류물을 목적물로 하고 있다 하더라도 다를 바 없다.
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ㄴ=o, 대법원 1991.10.25. 선고 91다22605,22612(반소) 판결
나. 임대차 종료 후 임차인의 임차목적물 명도의무와 임대인의 연체차임 기타 명도시까지 발생한 손해배상금 등을 공제하고 남은 임대보증금반환 채무와는 동시이행의 관계에 있는 것이어서 임차인은 이를 지급받을 때까지 동시이행의 항변권에 기하여 목적물을 유치하면서 명도를 거절할 권리가 있는 것이나, 임차인은 임차목적물을 명도할 때까지는 선량한 관리자의 주의로 이를 보존할 의무가 있어, 이러한 주의의무를 위반하여 임대목적물이 멸실, 훼손된 경우에는 그에 대한 손해를 배상할 채무가 발생하며, 임대목적물이 멸실, 훼손된 경우 임차인이 그 책임을 면하려면 그 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하여야 할 것이다.
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ㄷ=o,67다1525
ㄹ=o,80다211
ㅁ=x,대법원 2009.1.30. 선고 2006다37465 판결
제한종류채권에서 급부목적물의 특정은, 원칙적으로 종류채권의 급부목적물의 특정에 관한 민법 제375조 제2항이 적용되므로, 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그 물건이 채권의 목적물이 되지만, 당사자 사이에 지정권의 부여 및 지정의 방법에 관한 합의가 없고, 채무자가 이행에 필요한 행위를 하지 아니하거나 지정권자로 된 채무자가 이행할 물건을 지정하지 아니하는 경우에는, 선택채권의 선택권 이전에 관한 민법 제381조를 준용하여, 채권의 기한이 도래한 후 채권자가 상당한 기간을 정하여 지정권이 있는 채무자에게 그 지정을 최고하여도 채무자가 이행할 물건을 지정하지 않으면 지정권이 채권자에게 이전한다.
제375조(종류채권)
① 채권의 목적을 종류로만 지정한 경우에 법률행위의 성질이나 당사자의 의사에 의하여 품질을 정할 수 없는 때에는 채무자는 중등품질의 물건으로 이행하여야 한다.
② 전항의 경우에 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그때로부터 그 물건을 채권의 목적물로 한다.
제381조(선택권의 이전)
① 선택권행사의 기간이 있는 경우에 선택권자가 그 기간내에 선택권을 행사하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 선택을 최고할 수 있고 선택권자가 그 기간내에 선택하지 아니하면 선택권은 상대방에게 있다.
② 선택권행사의 기간이 없는 경우에 채권의 기한이 도래한 후 상대방이 상당한 기간을 정하여 그 선택을 최고하여도 선택권자가 그 기간내에 선택하지 아니할 때에도 전항과 같다.
문 2.(배점 3)
채무불이행에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 5
ㄱ. 불법행위에 의한 손해배상채무의 경우 특별한 사정이 없는 한 불법행위자가 피해자로부터 이행청구를 받은 다음 날부터 지체책임을 진다.
ㄴ. 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 매수인이 이를 이유로 매매계약을 해제하기 위해서는 이와 동시이행 관계에 있는 잔대금지급의무에 관하여 적어도 구두의 제공은 하여야 한다.x
ㄷ. 매도인 甲이 X부동산을 매수인 乙에게 매도한 후 X부동산에 관하여 丙 앞으로 채무담보를 위한 소유권이전등기를 경료해 준 경우 甲의 변제자력에 관계없이 甲의 乙에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다.x
ㄹ. 甲 소유의 부동산에 관하여 乙이 원인무효인 소유권이전등기를 한 뒤 이를 丙에게 매도하여 丙 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 甲이 乙과 丙을 상대로 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 乙에게는 승소하였으나, 丙에 대해서는 등기부취득시효가 완성되었다는 이유로 패소하여 그 판결이 확정되었다. 이 경우 甲은 乙을 상대로 등기말소청구권의 이행불능을 이유로 채무불이행에 기한 손해배상청구를 할 수 있다.x
ㅁ. 甲과 乙은 아파트 분양계약을 체결하면서 계약이 해제될 경우 반환할 금전에 관한 지연손해금률을 연 3%로 약정하였다. 乙이 甲과의 분양계약을 해제하고 분양대금의 반환을 청구하면서 이행지체에 따른 지연손해금에 관하여 법정이율의 적용을 주장하는 경우, 법원은 이를 받아들여야 한다.x
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
ㄱ=(×), 2010다97426
ㄴ=(×), 2000다22850
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ㄷ=(×), 대법원 1991.7.26. 선고 91다8104 판결
부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산에 관하여 제3자 앞으로 비록 채무담보를 위하여 소유권이전등기를 경료하였다고 할지라도 그 의무자가 채무를 변제할 자력이 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다.
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ㄹ=(×), 대법원 2012.5.17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결
【판시사항】
[1] 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 인정되는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] [다수의견] 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권( 민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다.
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ㅁ=(×),대법원 2013.4.26. 선고 2011다50509 판결
【판시사항】
[1] 계약해제로 인한 원상회복의무가 이행지체에 빠진 이후의 지연손해금률에 관하여 당사자 사이에 별도의 약정이 있는 경우, 그 지연손해금률이 법정이율보다 낮더라도 약정에 따른 지연손해금률이 적용되는지 여부(적극)
[2] 계약해제 시 반환할 금전에 가산할 이자에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 경우, 이행지체로 인한 지연손해금에 관하여도 그 약정이율이 적용되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 약정이율이 법정이율보다 낮은 경우, 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무가 있고, 이 경우 반환할 금전에는 받은 날로부터 이자를 가산하여 지급하여야 한다. 여기서 가산되는 이자는 원상회복의 범위에 속하는 것으로서 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 지연손해금이 아니다. 따라서 당사자 사이에 그 이자에 관하여 특별한 약정이 있으면 그 약정이율이 우선 적용되고 약정이율이 없으면 민사 또는 상사 법정이율이 적용된다. 반면 원상회복의무가 이행지체에 빠진 이후의 기간에 대해서는 부당이득반환의무로서의 이자가 아니라 반환채무에 대한 지연손해금이 발생하게 되므로 거기에는 지연손해금률이 적용되어야 한다. 그 지연손해금률에 관하여도 당사자 사이에 별도의 약정이 있으면 그에 따라야 할 것이고, 설사 그것이 법정이율보다 낮다 하더라도 마찬가지이다.
[2] 계약해제 시 반환할 금전에 가산할 이자에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이행지체로 인한 지연손해금도 그 약정이율에 의하기로 하였다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합한다. 다만 그 약정이율이 법정이율보다 낮은 경우에는 약정이율에 의하지 아니하고 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. 계약해제로 인한 원상회복 시 반환할 금전에 받은 날로부터 가산할 이자의 지급의무를 면제하는 약정이 있는 때에도 그 금전반환의무가 이행지체 상태에 빠진 경우에는 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있는 점과 비교해 볼 때 그렇게 보는 것이 논리와 형평의 원리에 맞기 때문이다.
문 3.(배점 3)
손해배상액의 예정에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 2
ㄱ. 도급계약에서 지체상금을 계약 총액에서 지체상금률을 곱하여 산출하기로 약정한 경우, 손해배상액의 예정에 해당하는 지체상금이 과다한지 여부는 지체상금 총액이 아니라 지체상금률을 기준으로 판단하여야 한다.x
ㄴ. 매매당사자가 계약금으로 수수한 금액에 관하여 매수인이 위약하면 이를 포기한 것으로 보고 매도인이 위약하면 그 배액을 상환하기로 하는 뜻의 약정을 한 경우, 그 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정된다.
ㄷ. 금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우 그 약정은 손해배상액의 예정에 해당한다.
ㄹ. 공사수급인의 연대보증인이 부담하는 지체상금이 과다한지 여부는 연대보증인을 기준으로 판단하여야 할 것이지 주채무자인 공사수급인을 기준으로 판단할 것은 아니다.x
ㅁ. 손해배상액이 예정된 경우 채권자는 실제 손해액을 구체적으로 주장·증명할 필요가 없으나, 법원이 그 예정액이 과다하다고 하여 감경을 할 경우에는 손해배상 예정액의 과다 여부를 판단하기 위하여 실제의 손해액을 구체적으로 심리·확정하여야 한다.x
① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
ㄱ=(×), 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결
지체상금을 계약 총액에서 지체상금률을 곱하여 산출하기로 정한 경우, 민법 제398조 제2항에 의하면, 손해배상액의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다고 규정되어 있고 여기의 손해배상의 예정액이란 문언상 그 예정한 손해배상액의 총액을 의미한다고 해석되므로, 손해배상의 예정에 해당하는 지체상금의 과다 여부는 지체상금 총액을 기준으로 하여 판단하여야 한다.
ㄴ=(○), 86누438
ㄷ=(○), 99다38637
ㄹ=(×), 2002다59764
ㅁ=(×),2010다10382
문 4.(배점 3)
甲은 乙로부터 X토지를 매수하고 매매대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 하지 않고 있었다. 그런데 乙의 친구 丁은 대리권 없이 乙을 대리하여 X토지를 丙에게 매도하고 丙 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 아래 <소송>에 관한 <설명> 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (소송고지, 참가 등 문제에 기재되지 않은 다른 요소는 고려하지 않으며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
<소송>
A. 甲이 乙을 대위하여 丙을 상대로 소유권이전등기 말소를 청구하는 소송
B. 甲이 乙을 상대로 소유권이전등기를 청구하는 소송
C. 乙이 丙을 상대로 소유권이전등기 말소를 청구하는 소송
<설명>
ㄱ. A소송에서 丙은 甲의 乙에 대한 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸되었으므로 甲이 채권자대위권의 요건을 갖추지 못하였다고 항변할 수 없다.
ㄴ. A소송에서 甲의 乙에 대한 소유권이전등기청구권이 존재하지 않는다는 것이 밝혀졌다면 청구기각 판결이 선고된다.x
ㄷ. 甲이 A소를 제기하기 전에 먼저 B소를 제기하여 승소판결이 확정되었다 하더라도 A소송에서 丙은 甲의 소유권이전등기청구권이 존재하지 않는다고 다툴 수 있다.x
ㄹ. 甲이 A소를 제기하고 乙에게 그 사실을 알렸는데, 乙의 丙에 대한 소유권이전등기말소청구권이 존재하지 않는다는 이유로 청구기각 판결이 선고되어 확정되었다. 이후 乙이 C소를 제기하였다면, A소송에 대한 판결의 기판력은 乙에게 미친다.
ㅁ. 甲이 A소송을 진행하면서 이를 乙에게 통지하지 않았지만 乙이 그 사실을 알고 있었다면, 이후 乙이 丁의 무권대리행위를 추인하여 乙, 丙 사이의 매매계약이 소급적으로 유효가 되더라도 甲에 대하여는 그 효과를 주장할 수 없다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
ㄱ=o, 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결
채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.
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ㄴ=x, 88다카4727
ㄷ=x, 2003다1250
ㄹ=o, 74다1664
ㅁ=o, 92다44350
문 5.(배점 2)
계약 당사자에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 5
① 부동산 경매절차에서 대금을 부담하는 자가 타인의 명의로 매각허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 매각이 이루어진 경우 경매 목적 부동산의 소유권은 매각대금을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 대외적으로는 물론 대내적으로도 그 명의인이 취득한다.
② 타인으로부터 명의사용에 대한 허락을 받은 출연자가 자신의 금원으로 금융기관과 타인의 명의로 예금계약을 체결한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 예금계약은 금융기관과 예금명의자 사이에 체결된 것으로 보아야 한다.
③ 甲이 丙과의 계속적 거래로 인한 채무를 담보하기 위하여, 아무런 권한 없이 乙의 명의를 도용하여 이를 알 수 없었던 보험자 丁과 보증보험계약을 체결한 후 甲이 그 거래대금을 체불하자 丁이 丙에게 보험금을 지급한 경우, 그 보험계약은 무효이고 丁은 丙에 대하여 부당이득 반환을 청구할 수 있다.
④ 일방 당사자 甲이 대리인 丙을 통하여 계약을 체결하는 경우, 계약 상대방 乙이 丙을 통하여 甲과 계약을 체결하려는데 의사가 일치하였다면 丙의 대리권 존부와 무관하게 甲과 乙이 계약의 당사자이다.
⑤ 처가 남편 몰래 관련서류를 위조하여 제3자를 남편으로 가장시켜 남편 소유의 부동산을 담보로 제공하고 금융기관으로부터 남편 명의로 대출을 받은 경우, 제3자를 남편이라고 믿은 금융기관은 그 계약에 기하여 남편에게 대출금반환청구를 할 수 있다.x
①=o,2012다69197
②=o,2008다45828
③=o,94다4912
④=o,2003다44059
⑤=x,대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다49814 판결
【판시사항】
[1] 대리행위의 표시를 하지 아니하고 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우, 민법 제126조의 표현대리의 성립 여부(소극)
[2] 처가 제3자를 남편으로 가장시켜 관련 서류를 위조하여 남편 소유의 부동산을 담보로 금원을 대출받은 경우, 남편에 대한 민법 제126조 소정의 표현대리책임을 부정한 사례
【판결요지】
[1] 민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립될 수 없다.
[2] 처가 제3자를 남편으로 가장시켜 관련 서류를 위조하여 남편 소유의 부동산을 담보로 금원을 대출받은 경우, 남편에 대한 민법 제126조 소정의 표현대리책임을 부정한 사례.
문 6.(배점 3)
甲은 자기 소유의 X토지를 乙에게 매도하는 매매계약을 체결하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
ㄱ. X토지는 토지거래허가구역 내에 있는 토지인데, 甲과 乙은 “甲은 乙로부터 매매대금을 먼저 지급받은 후 乙에게 X토지의 소유권이전등기를 마쳐준다.”라고 약정하였다. 이 경우 아직 토지거래허가를 받기 전에는 乙이 매매대금의 지급을 지체하더라도 甲은 乙의 매매대금지급의무의 이행지체를 이유로 위 매매계약을 해제할 수 없다.o
ㄴ. 甲과 乙 사이의 X토지 매매계약이 취소된 경우 甲과 乙은 원상회복의무를 부담한다. 이 경우 ｢민법｣ 제548조 제2항이 유추적용되므로, 甲은 선의라고 하더라도 乙에게 그로부터 수령한 매매대금 및 수령한 날로부터의 이자의 합산액을 반환하여야 한다.x
ㄷ. 乙은 甲에게 매매대금을 모두 지급하고 甲으로부터 X토지를 인도받았으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 점유하여 사용·수익하던 중, 乙은 X토지를 丙에게 전매하여 대금을 완납받고 이를 인도하였다. 이 경우 丙의 乙에 대한 소유권이전등기청구권 및 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행하지 않는다.o
ㄹ. 乙은 甲에게 기망당하여 X토지 매매계약을 체결하였다. 그런데 乙은 아직 기망당한 사실을 알지 못한 상태에서 甲에게 매매대금을 지급하였다. 이 경우 ｢민법｣ 제145조의 법정추인에 의하여 甲과 乙의 X토지 매매계약은 확정적으로 유효하게 된다.x
ㅁ. 甲과 乙의 X토지 매매계약이 체결된 후 乙은 丙에게 X토지를 전매하는 계약을 체결하였다. 그리고 甲, 乙, 丙 3인은 甲으로부터 乙에게로의 소유권이전등기의 과정을 생략하고 甲이 丙에게 직접 X토지의 소유권이전등기를 하기로 합의하였다. 이 경우 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸하지 않는다.o
ㅂ. X토지는 A종중의 소유였다. A종중은 甲과 유효한 명의신탁약정에 의하여 甲을 X토지의 소유자로 등기해 두었는데, 甲이 乙에게 X토지를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다. 乙은 위 명의신탁약정 사실을 알고 있었지만 처분권한이 자신에게 있다는 甲의 말을 믿고 甲과 계약을 체결하였다. 이 경우 乙은 X토지의 소유권을 취득할 수 없다.x
① ㄱ, ㄴ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㅂ ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅂ
ㄱ=o, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357,4364 판결
【판시사항】
[1] 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효인 계약에 있어서 이행불능으로 인한 계약해제 및 손해배상청구가 가능한지 여부(소극)
[2] 유동적 무효인 계약이 확정적으로 무효가 된 경우, 그에 관해 귀책사유가 있는 당사자가 계약의 무효를 주장할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야만 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이므로, 따라서 허가받을 것을 전제로 하는 거래계약은 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 이와 달리 불허가가 된 때에 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 볼 것인바, 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고, 그러한 거래계약의 당사자로서는 허가받기 전의 상태에서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 거래계약을 해제하거나 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없다.
(토지거래허가구역 내에 있는 토지를 허가대상이 아닌 다른 부동산과 교환하기로 하는 내용의 교환계약이 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받아야 하는 거래계약이어서, 당해 계약에 관하여 관할 관청의 토지거래허가를 받지 않은 이상 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있는 것임에도 불구하고, 당해 계약이 유효한 계약임을 전제로 하여, 매수인의 교환대상 건물에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었고 그와 같은 채무불이행이 매수인의 귀책사유에 기한 것이라는 이유로 계약이 매도인에 의하여 적법하게 해제된 것을 이유로, 매수인은 매도인에게 이행불능으로 인한 손해배상책임이 있다고 한 원심판결을 파기한 사례).
[2] 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우, 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없으므로, 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고, 그와 같은 법리는 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지라고 보아야 하며, 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장할 수 있다.
*
ㄴ=x,92다45025
ㄷ=o, 98다32175
ㄹ=x, 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다2986 판결
추인은 취소권을 가지는 자가 취소원인이 종료한 후에 취소할 수 있는 행위임을 알고서 추인의 의사표시를 하거나 법정추인사유에 해당하는 행위를 행할 때에만 법률행위의 효력을 유효로 확정시키는 효력이 발생한다.
ㅁ=o, 91다18316
ㅂ=x,대법원 1992.6.9. 선고 91다29842 판결
【판시사항】
가. 명의수탁자로부터 신탁재산을 매수한 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배신행위에 적극 가담한 경우 명의수탁자와 제3자 사이의 매매계약의 효력 유무(소극)
나. 위 “가”항의 경우 제3자가 명의수탁자에 대하여 매매계약이 유효함을 전제로 그 계약불이행을 이유로 하는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
가. 일반적으로 명의수탁자는 신탁재산을 유효하게 제3자에게 처분할 수 있고 제3자가 명의신탁사실을 알았다 하여도 그의 소유권취득에 영향이 없는 것이기는 하지만, 특별한 사정이 있는 경우, 즉 명의수탁자로부터 신탁재산을 매수한 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배신행위에 적극 가담한 경우에는 명의수탁자와 제3자 사이의 계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 할 것이고, 따라서 명의수탁받은 부동산에 관한 명의수탁자와 제3자 사이의 매매계약은 무효로 보아야 할 것이다.
나. 위 “가”항의 경우 명의수탁자와 제3자 사이의 매매계약이 반사회적인 법률행위로서 무효라고 한다면 이는 제3자와 명의신탁자 사이에서만 상대적으로 효력이 없는 것이라고는 할 수 없고 제3자와 명의수탁자 사이에서도 무효인 것으로 보아야 하는 것이므로 제3자가 명의수탁자에 대하여 위 매매계약이 유효함을 전제로 하여 그 불이행을 이유로 하는 손해배상을 청구할 수는 없는 것이다.
문 7.(배점 2)
다음 <사례>에 관한 <설명> 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 2
<사례>
A. 甲은 丙으로부터 빌린 차용금 5,000만 원의 변제를 지체하고 있다. 채무초과 상태에 있는 甲은 채권자 丙의 강제집행을 회피하기 위하여 자신의 유일한 재산인 X부동산을 乙에게 매도하는 것처럼 가장하여 乙과의 합의하에 乙 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 丙이 甲에게 X부동산의 소유명의를 회복할 것을 요구하였으나 甲은 이를 거부하고 있다.
B. A와 같은 상황에서 乙은 X부동산을 丁에게 매도하여 丁 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
<설명>
ㄱ. A의 경우, 丙은 甲에 대한 자기 채권의 보전을 위하여 甲이 乙에게 갖는 소유권이전등기말소청구권을 대위하여 행사할 수 있다.
ㄴ. A의 경우, 丙은 甲과 乙의 매매계약이 통정허위표시로 무효이더라도 사해행위임을 이유로 채권자취소권을 행사할 수 있다.
ㄷ. B의 경우, 甲이 X부동산에 관한 소유권을 회복하지 못한다면 甲은 乙을 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 청구할 수 있고, 이 경우 그 손해액 산정의 기준시는 원칙적으로 사실심변론종결시이다.
ㄹ. B의 경우, 丁이 A와 같은 사정을 알면서도 이를 모르는 대리인 戊에게 乙과의 매매계약 체결을 위임하였고 戊가 丁의 지시에 좇아 위 계약이 체결된 것이라면, 丁은 통정허위표시의 무효로 대항할 수 없는 선의의 제3자에 해당하지 않는다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
ㄱ=o, 66다1334
ㄴ=o, 97다50985
ㄷ=x, 대법원 2010.4.29. 선고 2009다91828 판결
[1] 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이며, 그 손해액은 원칙적으로 불법행위시를 기준으로 산정하여야 한다. 즉, 여기에서 ‘현재’는 ‘기준으로 삼은 그 시점’이란 의미에서 ‘불법행위시’를 뜻하는 것이지 ‘지금의 시간’이란 의미로부터 ‘사실심 변론종결시’를 뜻하는 것은 아니다.
ㄹ=o, 민법 제116조(대리행위의 하자) ① 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.
②특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.
문 8.(배점 2)
물건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 5
① 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다.
② 매수인이 매매대금을 완납하지 않은 경우 매도인도 인도의무를 지체하고 있었다면 별도의 특약이 없는 한 매수인은 매도인에 대하여 매매목적물로부터 발생한 과실의 반환을 청구할 수 없다.
③ 특약이 없는 한 저당권의 효력은 저당권 설정 당시의 저당목적물로부터 압류 전에 발생하는 천연과실에는 미치지 않는다.
④ “종물은 주물의 처분에 따른다.”라는 ｢민법｣ 제100조 제2항은 임의규정이다.
⑤ 주물의 점유로 인한 취득시효 완성 효과는 ｢민법｣ 제100조 제2항에 따라 종물에 미친다.x
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①=o,97다3750
②=o,2004다8210
③=o,민법 제359조(과실에 대한 효력) 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다.
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④=o,2009다76546
⑤=x,
문 9.(배점 3)
시효의 중단사유에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 4
ㄱ. 甲이 乙을 상대로 불법행위에 따른 손해배상금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였다가 각하되자 그로부터 6개월 내에 손해배상청구의 소를 제기한 경우 시효는 소를 제기한 날에 중단된다.x
ㄴ. 甲은 乙에게 금원을 빌려주면서 그 대여금의 담보를 위하여 丙 소유의 부동산에 저당권을 설정받기로 丙과 합의한 경우, 甲이 丙에게 저당권 설정의 이행을 청구하는 것은 甲의 乙에 대한 대여금채권의 소멸시효를 중단시킨다.x
ㄷ. 乙이 甲의 丙에 대한 채무를 보증한 경우, 丙이 보증인 乙의 재산을 압류한 조치는 甲에 대한 통지가 없는 한 丙의 甲에 대한 주채무의 소멸시효 진행에 영향을 주지 않는다.o
ㄹ. 점유자 乙이 소유자 甲을 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 ‘취득시효’가 아닌 ‘매매’를 주장함에 대하여 甲이 이에 응소하여 소유권을 주장하지 않은 채 乙 주장의 매매 사실만을 부인하면서 청구기각의 판결을 구하는 경우, 甲의 응소행위는 乙의 점유취득시효를 중단시키는 재판상 청구에 해당하지 않는다.o
ㅁ. 공유자 甲, 乙, 丙 중 甲이 공유물의 보존행위로서 단독으로 무단 점유자인 丁을 상대로 공유물인도의 소를 제기한 경우, 이로 인하여 丁의 취득시효가 중단되는 효과는 다른 공유자 乙, 丙에게도 미친다.x
① ㄱ, ㄷ ② ㄱ, ㅁ
③ ㄱ, ㄴ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑥ ㄷ, ㄹ, ㅁ
ㄱ=x, 2011다54686
ㄴ=x, 물상보증인에 대한 저당권설정등기청구는 피담보채무를 직접 부담하는 자에 대한 청구가 아니라서 그 피담보채권의 존재에 대한 주장이라고 볼수 없다.결국 대여금채권의 소멸시효의 진행을 중단시킬 수 없다.
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ㄷ=o, 민법제176조(압류, 가압류, 가처분과 시효중단) 압류, 가압류 및 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다.
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ㄹ=o, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다30288 판결
권리자가 시효를 주장하는 자로부터 제소당하여 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하여 그것이 받아들여진 경우에는 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효기간에 준용되는 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구에 포함되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이나, 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 '취득시효 완성'이 아닌 '매매'를 주장함에 대하여, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인하는 경우에는, 이는 원고 주장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이고 소유자가 자신의 소유권을 적극적으로 주장한 것이라 볼 수 없으므로 시효중단사유의 하나인 재판상의 청구에 해당한다고 할 수 없다.
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ㅁ=x,대법원 1979.6.26. 선고 79다639 판결
공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 제소한 경우라도, 동 제소로 인한 시효중단의 효력은 재판상의 청구를 한 그 공유자에 한하여 발생하고, 다른 공유자에게는 미치지 아니한다.
문 10.(배점 2)
법인 아닌 사단에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 4
ㄱ. ‘이사의 결원으로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다’는 ｢민법｣ 제63조는 법인 아닌 사단에 유추적용될 수 있다.
ㄴ.종중 정관이나 규약에 종중 재산의 처분에 관한 규정이 없다면, 종중이 총유 토지에 관하여 지급된 수용보상금을 종중원들에게 분배하기로 하는 결의를 하였다 하더라도 그 결의는 비영리 사단으로서의 종중의 성격에 위배되어 무효이다.x
ㄷ.비법인사단이 총유물에 관한 매매계약에 의하여 부담하고 있는 채무의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 소멸시효 중단사유로서의 승인은 총유물의 관리·처분행위에 해당한다.x
ㄹ. 종중 유사단체는 사적 임의단체라는 점에서 자연발생적 종족집단인 고유한 의미의 종중과 그 성질을 달리하므로, 사적자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 그 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이나, 공동선조의 후손 중 남성만으로 그 구성원을 한정하는 것은 양성평등 원칙을 정한 헌법 제11조에 위반되므로 허용되지 아니한다.x
ㅁ. 종중의 규약이나 관례에 의하여 종중원이 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 종중의 대소사를 처리하기로 미리 정해져 있는 경우에는 따로 소집통지나 의결사항을 통지하지 아니하였다고 하여 그 종중총회의 결의를 무효라고 할 수 없다는 법리는 종중 유사단체에도 적용된다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄴ, ㅁ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
ㄱ=o, 2008마699
ㄴ=x, 2007다74775
ㄷ=x, 대법원 2009.11.26. 선고 2009다64383 판결
【판시사항】
[1] 비법인사단이 총회의 결의에 따라 총유물에 관한 매매계약을 체결한 경우, 비법인사단의 대표자가 그 매매계약에 따라 발생한 채무에 대하여 소멸시효 중단의 효력이 있는 승인을 하거나 채무를 이행할 경우 별도로 총회의 결의를 거쳐야 하는지 여부(원칙적 소극)
[2] 매매계약에 의하여 부담하고 있는 채무의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 데 불과한 소멸시효 중단사유로서의 승인이 총유물의 관리·처분행위인지 여부(소극)
[3] 비법인사단의 대표자가 총유물의 매수인에게 소유권이전등기를 해주기 위하여 매수인과 함께 법무사 사무실을 방문한 행위가, 소유권이전등기청구권의 소멸시효 중단의 효력이 있는 승인에 해당한다고 한 사례
【판결요지】
[1] 비법인사단의 사원총회가 그 총유물에 관한 매매계약의 체결을 승인하는 결의를 하였다면, 통상 그러한 결의에는 그 매매계약의 체결에 따라 발생하는 채무의 부담과 이행을 승인하는 결의까지 포함되었다고 봄이 상당하므로, 비법인사단의 대표자가 그 채무에 대하여 소멸시효 중단의 효력이 있는 승인을 하거나 그 채무를 이행할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도로 그에 대한 사원총회의 결의를 거칠 필요는 없다고 보아야 한다.
[2] 비법인사단이 총유물에 관한 매매계약을 체결하는 행위는 총유물 그 자체의 처분이 따르는 채무부담행위로서 총유물의 처분행위에 해당하나, 그 매매계약에 의하여 부담하고 있는 채무의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 데 불과한 소멸시효 중단사유로서의 승인은 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르는 행위가 아니어서 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다.
[3] 비법인사단의 대표자가 총유물의 매수인에게 소유권이전등기를 해주기 위하여 매수인과 함께 법무사 사무실을 방문한 행위가 소유권이전등기청구권의 소멸시효 중단의 효력이 있는 승인에 해당한다고 한 사례.
*
ㄹ=x,대법원 2011.2.24. 선고 2009다17783 판결
【판시사항】
인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 종중 유사단체의 회칙 등에서 공동선조의 후손 중 남성만으로 구성원을 한정하고 있는 경우, 그러한 사정만으로 회칙 등이 무효로 되는지 여부(소극)
【판결요지】
종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유한 의미의 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 자연발생적인 종족집단인 고유한 의미의 종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 그 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이다. 따라서 그러한 종중 유사단체의 회칙이나 규약에서 공동선조의 후손 중 남성만으로 그 구성원을 한정하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유의 보장범위에 포함되고, 위 사정만으로 그 회칙이나 규약이 양성평등 원칙을 정한 헌법 제11조 및 민법 제103조를 위반하여 무효라고 볼 수는 없다.
*
ㅁ=o, 2012다98843
문 11.(배점 2)
甲의 대리인 丙은 乙과 甲 소유의 X토지에 관한 매매계약을 체결하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 4
① X토지에 관한 매매계약 체결의 대리권을 甲으로부터 수여받은 丙은 특별한 사정이 없는 한 乙의 채무불이행을 이유로 한 계약해제의 대리권을 갖지 않는다.
② 丙이 매매대금을 횡령할 의도를 가지고 甲을 대리하여 乙과 X토지에 관한 매매계약을 체결한 경우, 乙이 이러한 사실을 알고 계약을 체결하였다면 甲은 丙의 대리행위로 인한 매매계약을 이행할 책임이 없다.
③ 丙이 甲의 인장을 위조하여 권한을 넘어서는 무권대리행위를 한 경우, 그 인장의 위조나 행사가 범죄행위를 구성한다고 하더라도 丙에게 대리권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유를 가진 乙은 甲에 대하여 ｢민법｣ 제126조의 표현대리책임을 물을 수 있다.
④ 丙이 甲의 인장 등을 무단 이용하여 각종 서류를 발급 받아 乙과의 매매계약을 대리하는 경우, 丙의 무권대리행위를 알지 못한 乙은 甲이 이를 추인하지 않는 한 甲과의 계약을 철회하여 丙을 상대로 ｢민법｣ 제135조에 따른 무권대리인의 책임을 물을 수 있다.
⑤ 만약 甲으로부터 X토지의 관리에 관한 대리권만을 수여받은 丙이 마치 甲인 것처럼 행세하여 乙에게 X토지를 매도한 경우, 丙을 甲이라고 믿는 데 정당한 이유를 가진 乙은 甲에게 X토지의 소유권이전등기를 청구할 수 있다.
①=o,2008다11276
②=o,2008다13838
③=o,66다845
④=x,상대방의 철회가 있으면 무권대리행위가 확정적으로 무효가된다.
⑤=o,92다52436
문 12.(배점 4)
다음 <사례>에 관한 <설명>으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 6
<사례>
■ 2012. 5. 1. 乙은 甲으로부터 2억 원을 빌렸다.
■ 2012. 5. 2. 乙은 丁으로부터 2억 원을 빌리면서 자신 소유의 유일한 재산인 X부동산에 채권최고액 2억 5,000만 원인 근저당권을 설정하여 주었다.
■ 2013. 1. 3. 乙은 친동생 丙에게 X부동산을 당시 시가인 4억 원에 매도하고 같은 날 소유권이전등기까지 마쳐주었다.
■ 2013. 2. 1. 丙은 乙의 丁에 대한 채무 원리금 2억 2,000만 원을 전액 변제하고 丁 명의의 근저당권설정등기를 말소하였다.
■ 2013. 3. 1. 甲은 乙이 X부동산을 매도함으로써 무자력이 된 사실을 인지하였다.
■ 2014. 2. 3. 甲은 법원에 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하였다.
■ 2015. 2. 3. 甲이 제기한 소송의 변론이 종결되었고, 그 당시 X부동산의 시가는 3억 5,000만 원이다.
<설명>
ㄱ. 甲은 위 소송에서 乙과 丙을 상대로 2013. 1. 3. 이루어진 X부동산에 대한 매매계약의 취소를 청구하여야 한다.
ㄴ. 甲이 제기한 위 소송이 종결되기 전에 乙의 다른 채권자 C가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하는 경우 이는 중복제소에 해당하지 않는다.
ㄷ. 甲이 제기한 소송에서 법원이 가액반환을 명하는 경우, 그 범위는 X부동산의 매도가격 4억 원에서 말소된 근저당권의 채권최고액 2억 5,000만 원을 공제한 1억 5,000만 원이 된다.
ㄹ. 만약 甲의 채권자 B가 청구채권액을 2,000만 원으로 하여 2012. 12. 1. X부동산을 가압류하였는데 丙이 2013. 2. 3. B에게 2,000만 원을 변제하고 위 가압류를 해제한 경우, 법원이 가액배상을 명한다면 위 변제액을 공제하여 배상액을 산정하여야 한다.
ㅁ. 만약 甲의 채권자 A가 2013. 1. 15. 乙의 사해행위를 알았고 2014. 2. 2. 甲의 채권자취소권을 대위 행사하여 소를 제기하였다면, 그 소는 제소기간 내에 제기된 것이다.
② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
⑥ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
⑦ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
ㄱ=(×), 2008다72394
ㄴ=(○), 2003다19558
ㄷ=(×), 2000다66416
ㄹ=(×), 2002다37474
ㅁ=(○), 2000다73049
문 13.(배점 2)
甲은 乙과 자기 명의의 X부동산에 대한 매매계약을 체결하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
① 乙과 계약을 체결한 이후 甲에게 X부동산에 대한 소유권이 없다고 밝혀지더라도 甲과 乙의 매매계약의 효력에는 영향을 미치지 않는다.
② 甲과 乙 사이의 X부동산에 대한 매매계약이 乙의 착오로 체결되어 乙에게 취소권이 인정되는 경우, 乙이 사망하여 그를 단독상속한 丙은 乙의 착오를 이유로 甲과의 계약을 취소할 수 있다.
③ X부동산의 실제면적이 계약면적에 미달하는 경우, 甲과 乙 사이의 매매계약이 수량지정매매에 해당한다면 乙은 甲을 상대로 ｢민법｣ 제574조, 제572조에 의한 대금감액청구권을 행사할 수 있고, 수량지정매매에 해당하지 않는다면 그 미달 부분에 한하여 원시적 불능을 이유로 ｢민법｣ 제535조에 따른 손해배상책임을 물을 수 있다.
④乙은 甲과 매매계약을 체결한 후 X부동산의 소유권이전등기를 마치기 이전에 이를 다시 丙에게 전매하면서 소유권이전등기에 관하여는 甲으로부터 직접 丙에게 마쳐주기로 甲, 丙과 합의하였다. 그 후 乙은 甲과 매매대금을 증액하기로 합의하였으나 甲에게 그 증액된 대금을 지급하지 못하는 경우, 甲은 이를 이유로 丙에 대한 소유권이전등기를 거절할 수 있다.
⑤ 乙이 丙에게 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 양도하고 이를 甲에게 통지한 경우, 甲이 그 양도에 동의하거나 이를 승낙하는 등 특별한 사정이 없는 한 丙은 甲에게 X부동산에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 없다.
①=o,93다20283
②=o,제140조(법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.
*
③=x,99다47396
④=o,2003다66431
⑤=o,2000다51216
문 14.(배점 2)
부재자 재산관리 및 실종선고에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1
① 부재자 본인에 의해 재산관리인이 된 자가 부재자의 생사불명에 따라 법원에 의해 재산관리인으로 선임된 경우 그 재산관리인은 법원의 허가 없이는 부재자의 재산을 처분하는 행위를 할 수 없다.
② 본인 소유 재산에 관한 재산관리인의 처분행위에 대한 법원의 허가는 장래의 처분행위에 대해서 할 수 있을 뿐 과거의 처분행위에 대하여는 할 수 없다.x
③ 선순위 상속인과 더불어 후순위 상속인도 부재자의 실종선고를 청구할 수 있는 이해관계인에 포함된다.x
④ 甲, 乙이 선박을 타고 가다가 함께 조난을 당하여 행방불명이 되어 이들 중 甲에 대한 실종선고가 확정됨으로써 甲의 사망이 간주된 경우, 이는 ｢민법｣ 제30조(동시사망의 추정)에 따라 乙에 대하여도 사망의 추정효과를 발생시킨다.x
⑤ 丙에 대한 실종선고가 취소되는 경우, 丙은 선의의 상속인으로부터 실종선고 취소 전에 상속재산을 직접 취득한 선의의 제3자에 대하여 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 재산의 반환을 청구할 수 있다.x
①=o,76다1437
②=x,대법원 2000. 12. 26. 선고 99다19278 판결
부재자 재산관리인에 의한 부재자 소유의 부동산 매매행위에 대한 법원의 허가결정은 그 허가를 받은 재산에 대한 장래의 처분행위뿐만 아니라 기왕의 매매를 추인하는 방법으로도 할 수 있고, 부재자 재산관리인의 권한초과행위에 대한 법원의 사후허가는 사인의 법률행위에 대하여 법원이 후견적·감독적 입장에서 하는 비쟁송적인 것으로서 그 허가 여부는 전적으로 법원의 권한에 속하는 것이기는 하나 그 신청절차는 소의 제기 또는 그에 준하는 신청과는 달리 그 의사표시의 진술만 있으면 채무자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있는 것이므로, 비록 그 허가신청이 소송행위로서 공법상의 청구권에 해당하더라도 부재자 재산관리인이 권한초과행위에 대하여 허가신청절차를 이행하기로 약정하고도 그 이행을 태만히 할 경우에는 상대방은 위 약정에 기하여 그 절차의 이행을 소구할 수 있고, 이러한 의사 진술을 명하는 판결이 확정되면 민사소송법 제695조 제1항에 의하여 허가신청의 진술이 있는 것으로 간주된다.
③=x,92스4
④=x,선박실종의 경우에 수인은 동일한 일자에 사망한 것으로 간주된다.
제30조(동시사망) 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다.
⑤=x,제29조(실종선고의 취소) ① 실종자의 생존한 사실 또는 전조의 규정과 상이한 때에 사망한 사실의 증명이 있으면 법원은 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고를 취소하여야 한다. 그러나 실종선고후 그 취소전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다.
②실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.
문 15.(배점 3)
甲은 乙 소유의 A토지를 2013. 1. 1. 보증금 2억 원, 임차기간 2년으로 정하여 임차하였는데, 임차권등기는 하지 않았다. 그 후 임대차 계속 중 甲은 丙에게 위 임대차보증금반환채권을 양도하고 2014. 10. 1. 乙에게 양도통지를 하여 그 통지가 이튿날 도달되었고, 甲은 2015. 1. 1. 이후에도 위 토지를 계속 점유·사용하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (문제에 기재되지 않은 다른 사정은 고려하지 아니하고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) 2
ㄱ. 甲과 乙이 2014. 11. 1. 임대차계약의 갱신에 관하여 합의한 경우 乙은 임대차계약이 존속함을 이유로 丙의 임대차보증금 반환청구를 거절할 수 있다.x
ㄴ. 乙은 甲이 A토지를 반환할 때까지 丙의 임대차보증금반환 청구에 대하여 그 이행을 거절할 수 있다.
ㄷ. 丙은 乙의 자력 유무와 관계없이 乙을 대위하여 甲에게 A토지의 인도를 청구할 수 있다.
ㄹ. 丙의 일반채권자 丁이 丙에게 양도된 임대차보증금반환채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 乙에게 송달되었는데 임대차보증금반환채권 양도계약이 허위표시로서 무효인 경우, 丁은 ｢민법｣ 제108조 제2항의 제3자에 해당하지 않는다.x
ㅁ. 丙이 임대차보증금반환채권을 양수한 위 사안과 달리, 丙이 이를 가압류하였고 그 후 戊가 A토지를 양수하여 소유자가 된 경우라면, 戊가 위 채권가압류의 제3채무자 지위를 승계한다.x
③ ㄱ, ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
ㄱ=x,88다4253
ㄴ=o,89다카4298
ㄷ=o,88다카4253
ㄹ=x,2013다59753
ㅁ=x,2011다49523
문 16.(배점 3)
상계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1
① 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양 채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니하였다면, 가해자는 피해자에 대한 채권으로 상계할 수 있다.x
② 유치권이 인정되는 아파트를 경락·취득한 자가 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 유치권자의 종전 소유자에 대한 유익비상환채권과 상계하는 것은 허용되지 않는다.
③ 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우, 채무자는 담보권에 대한 배당에 이의한 후 제기한 배당이의의 소에서 상계를 주장할 수 있다.
④ 수탁보증인이 주채무자에 대하여 사전구상권을 가지는 경우, 이를 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다.
⑤ 이혼한 부부 중 자녀의 양육자인 일방이 심판에 의하여 구체적으로 확정된 양육비채권 중 이미 이행기가 도달한 부분으로써 상대방의 양육자에 대한 위자료 및 재산분할청구권과 상계하는 것은 허용된다.
①=x,2001다52506
②=o,대법원 2011.4.28. 선고 2010다101394 판결
유치권이 인정되는 아파트를 경락·취득한 자가 아파트 일부를 점유·사용하고 있는 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전 소유자에 대한 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 사안에서, 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없음에도, 그러한 상계가 허용됨을 전제로 위 상계의 의사표시로 부당이득금 반환채권과 유익비상환채권이 대등액의 범위 내에서 소멸하였다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
*
③=o,2010다70018
④=o,대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결
【판시사항】
[1] 수탁보증인의 주채무자에 대한 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계의 허용 여부(소극) 및 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우 상계의 가능 여부(적극)
[2] 민사소송법 제424조 제1항 제6호에 규정된 절대적 상고이유인 '판결에 이유를 명시하지 아니한 경우'의 의미
【판결요지】
[1] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다.
[2] 민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 절대적 상고이유인 '판결에 이유를 명시하지 아니한 경우'라 함은 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석·적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이다.
*
⑤=o,2006므751
문 17.(배점 2)
건물의 소유를 목적으로 하는 토지임차인의 지상물매수청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
① 건물이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 토지 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 될 수 있다.
② 임차인 소유의 건물이 임차 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우, 임차지 상에 있는 건물 부분 중 구분소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다.
③ 근저당권이 설정된 임차인 소유의 건물에 대하여 지상물매수청구권이 인정되는 경우, 건물의 매수가격은 당사자 간의 합의가 없다면 매수청구권 행사 당시 건물의 시가 상당액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 금액이다.x
④ 토지임차인이 임대차 기간 중 자기 소유의 지상 건물에 관하여 보존등기를 하였다면, 임대차 종료 후 임대인이 토지소유권을 제3자에게 이전한 경우 그 제3자는 지상물매수청구의 상대방이 될 수 있다.
⑤ 임차인이 토지 위에 건립된 건물을 타인에게 양도하여 건물의 소유권이 이전되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 임차인은 지상물매수청구권을 행사할 수 없다.
①=o,93다34589
②=o,93다42634
③=x,대법원 2008.5.29. 선고 2007다4356 판결
【판시사항】
건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 토지임차인의 건물매수청구권이 인정되는지 여부(적극) 및 그 경우 건물 매수가격의 산정 방법
【판결요지】
건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료함에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 행사하는 민법 제643조 소정의 매수청구권은 매수청구의 대상이 되는 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 인정된다. 이 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변 토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현존하는 대로의 상태에서 평가된 시가 상당액을 의미하고, 여기에서 근저당권의 채권최고액이나 피담보채무액을 공제한 금액을 매수가격으로 정할 것은 아니다. 다만, 매수청구권을 행사한 지상건물 소유자가 위와 같은 근저당권을 말소하지 않는 경우 토지소유자는 민법 제588조에 의하여 위 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 채권최고액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있다.
*
④=o,96다14517
⑤=o,93다6386
문 18.(배점 3)
부당이득에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 2
ㄱ. 甲과 乙은 건물을 공유하고 있고, 지분은 균등하다. 甲은 乙의 동의 없이 丙과 건물수리도급계약을 체결하여 丙이 건물 수리를 완료하였으나, 甲은 그 대금을 지급하지 않았다. 丙의 수리행위에 의하여 건물의 가치는 3억 원에서 4억 원으로 상승하였다. 이 경우 丙은 乙을 상대로 부당이득 5,000만 원의 반환을 청구할 수 있다.x
ㄴ. 甲은 채무자 乙을 상대로 대여금 1억 원을 즉시 반환하라고 독촉하였다. 다급해진 乙은 丙을 기망하여 3,000만 원을 편취한 뒤 이를 甲에 대한 위 채무의 변제에 사용하였다. 甲은 乙로부터 지급 받은 돈이 편취된 것이라는 사실을 알지 못하였으나, 이를 모른 데 경과실이 있었다. 이 경우 丙은 甲을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다.
ㄷ. 甲이 A은행에 개설된 乙의 계좌로 송금한다는 것이 실수로 A은행에 개설된 丙의 계좌로 송금하였다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 甲은 A은행에 대해 부당이득반환청구를 할 수 있다.x
ㄹ. 甲이 토지의 소유자인 乙로부터 토지 매도에 관한 대리권을 위임받지 않았음에도 대리인이라고 사칭한 丙과 乙 소유의 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 이에 기하여 甲은 乙 명의의 계좌로 매매대금을 송금하였다. 乙에게서 미리 통장과 도장을 교부 받아 소지하고 있던 丙이 위 돈을 송금당일 전액 인출한 경우, 乙이 실질적으로 그 이익의 귀속자가 되었다고 보기 어렵다면 甲은 乙을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다.
ㅁ. 배당요구가 필요한 배당요구채권자 甲이 실체법상 우선변제청구권이 있어 적법한 배당요구를 하였더라면 배당받을 수 있었을 금액을 배당요구하지 않아 후순위채권자인 乙에게 배당되었다. 이 경우 甲은 乙에 대해 부당이득반환을 청구할 수 없다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
④ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
ㄱ=x,99다66564
ㄴ=o,2003다8862
ㄷ=x,2007다51239
ㄹ=o,2010다37325
ㅁ=o,대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결
구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)상 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 경락기일 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.
문 19.(배점 3)
동시이행의 항변권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
ㄱ. 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 특별한 사정이 없는 한 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있다.
ㄴ. 기존의 원인채권과 어음채권이 병존하는 경우 채권자가 원인채권만을 행사하여 대여금의 상환을 구하고 있다면, 채무자는 원칙적으로 어음과 상환으로 지급하겠다고 하는 항변으로 채권자에게 대항할 수 없다.x
ㄷ. 근저당권 실행을 위한 경매가 무효로 되어 채권자(근저당권자)가 채무자를 대위하여 낙찰자에 대한 소유권이전등기 말소청구권을 행사하는 경우, 위 채권자가 낙찰자에 대하여 부담하는 배당금 반환채무와 낙찰자가 채무자에 대하여 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 서로 동시이행관계에 있다.x
ㄹ. 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마치기 전에 매수인으로부터 그 부동산을 다시 매수한 제3자의 처분금지가처분신청으로 매매 목적 부동산에 관하여 가처분등기가 이루어진 상태에서 매도인과 매수인 사이의 매매계약이 해제된 경우, 가처분등기의 말소와 매도인의 대금반환의무는 동시이행의 관계에 있다.x
ㅁ. 당사자 사이에 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 일방의 지분에 근저당권설정등기가 경료되었다면 쌍방의 지분소유권이전등기의무와 아울러 그러한 근저당권설정등기의 말소의무 또한 동시이행의 관계에 있다.
ㅂ. 甲과 乙이 부동산 매매계약을 체결하였는데 甲의 채권자 丙이 甲의 乙에 대한 매매대금채권에 대해 법원으로부터 압류 및 추심명령을 받았다고 하더라도 이는 甲, 乙 사이의 동시이행관계에 영향을 미치지 않는다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄷ, ㅂ ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄹ, ㅂ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
ㄱ=o,2001다3764
ㄴ=x,2009다69692
ㄷ=x,대법원 2006.9.22. 선고 2006다24049 판결
【판시사항】
근저당권 실행을 위한 경매가 무효가 된 경우, 낙찰자의 채무자에 대한 소유권이전등기 말소의무와 근저당권자의 낙찰자에 대한 배당금 반환의무가 동시이행관계에 있는지 여부(소극)
【판결요지】
근저당권 실행을 위한 경매가 무효로 되어 채권자(=근저당권자)가 채무자를 대위하여 낙찰자에 대한 소유권이전등기 말소청구권을 행사하는 경우, 낙찰자가 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 채무자에 대한 것인 반면, 낙찰자의 배당금 반환청구권은 실제 배당금을 수령한 채권자(=근저당권자)에 대한 채권인바, 채권자(=근저당권자)가 낙찰자에 대하여 부담하는 배당금 반환채무와 낙찰자가 채무자에 대하여 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 서로 이행의 상대방을 달리하는 것으로서, 채권자(=근저당권자)의 배당금 반환채무가 동시이행의 항변권이 부착된 채 채무자로부터 승계된 채무도 아니므로, 위 두 채무는 동시에 이행되어야 할 관계에 있지 아니하다.
ㄹ=x,2009다18526
ㅁ=o,2004다32992
ㅂ=o,2000다73490
문 20.(배점 2)
미등기 건물의 법적 취급에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (당사자들 사이에 소유권 귀속에 관한 특약은 없는 것으로 하고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
ㄱ. 임차인이 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 ｢주택임대차보호법｣ 제3조 제1항의 대항요건을 갖추었다 하더라도 미등기 주택 건물이 아니라 그 대지만 경매될 경우 미등기 주택의 임차인은 우선변제권을 행사할 수 없다.x
ㄴ. 미등기 건물을 매수하여 점유하고 있는 토지임차인은 소유자로서의 등기명의가 없어 건물소유권을 취득하지 못하였으므로 특별한 사정이 없는 한 토지임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 없다.x
ㄷ. 토지에 대한 경매절차에서 그 지상의 미등기 건물을 토지의 종물로 잘못 판단하여 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 매각허가를 한 경우, 위 경매절차의 매수인은 그 대금을 완납하더라도 건물의 소유권을 취득할 수 없다.
ㄹ. 연립주택 신축공사를 마친 수급인이 공사대금의 지급에 갈음하여 이전 받기로 한 연립주택의 일부에 대한 소유권이전등기를 경료받지 않은 상태에서 이를 제3자에게 임대한 경우, 소유자인 건축주는 위 제3자에게 임대료 상당의 부당이득반환청구를 할 수 있다.x
ㅁ. 타인의 토지 위에 무단으로 건물을 신축한 자가 그 미등기 건물을 제3자에게 임대한 경우 토지 소유자는 위의 건물 임차인에 대하여 부지 사용으로 인한 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다.x
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
④ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
ㄱ=x, 2004다26133
ㄴ=x, 2013다48364
ㄷ=o, 73다298
ㄹ=x,대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다45355 판결
[1] 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하거나 그 점유·사용을 법률상 원인이 없는 이익이라고 하여 부당이득반환청구를 할 수는 없다고 할 것인바, 이러한 법리는 대물변제 약정에 의하여 매매와 같이 부동산의 소유권을 이전받게 되는 자가 이미 당해 부동산을 점유·사용하고 있거나, 그로부터 다시 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
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ㅁ=x, 2012다4633
문 21.(배점 3)
불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
ㄱ. 일조방해로 인하여 건물 등의 소유자 내지 실질적 처분권자가 피해자에 대하여 건물 등의 전부 또는 일부에 대한 철거의무를 부담하는 경우, 이러한 철거의무를 계속적으로 이행하지 않는 부작위는 새로운 불법행위가 되고 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 것이므로 피해자가 그 각 손해를 안 때로부터 각 별로 소멸시효가 진행된다.
ㄴ. ｢민법｣ 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 인식한 날을 의미하며, 그 인식은 손해발생의 추정이나 의문만으로 충분하다.x
ㄷ. 甲은 서류를 위조하여 乙 소유의 X부동산에 관하여 甲 명의의 소유권이전등기를 한 후 丙에게 매도하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이후 乙이 丙을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였으나 등기부 취득시효가 완성되었다는 이유로 패소하여 그 판결이 확정되었다면, 乙의 甲에 대한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점은 丙의 취득시효 완성시가 아니라 乙의 패소판결 확정시이다.
ㄹ. 불법행위 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상 외로 손해가 확대된 경우에는 그러한 사유가 판명된 때로부터 소멸시효기간이 진행된다.
ㅁ. 불법행위의 피해자가 미성년자로 행위능력이 제한된 자인 경우 특별한 사정이 없는 한 그 미성년자가 손해 및 가해자를 알아야 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효가 진행된다.x
ㅂ. 법인의 대표자가 그 법인에 대하여 불법행위를 한 경우에는 법인은 대표자의 불법행위와 동시에 손해 및 가해자를 알았다고 할 것이므로, 그 날로부터 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효가 진행된다.x
① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×)
② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×)
④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(○)
⑥ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×)
-
ㄱ=(○), 2006다35865
ㄴ=(×), 2008다21518
ㄷ=(○), 대법원 2008.6.12. 선고 2007다36445 판결
5. 가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 즉 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때로 보아야 할 것인바( 대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카25168 판결 등 참조), 무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 부동산에 관한 소유권보존등기나 소유권이전등기를 마친 다음 제3자에게 이를 매도하여 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 경우 제3자가 소유자의 등기말소 청구에 대하여 시효취득을 주장하는 때에는 제3자 명의의 등기의 말소 여부는 소송 등의 결과에 따라 결정되는 특별한 사정이 있으므로, 소유자의 소유권 상실이라는 손해는 소송 등의 결과가 나오기까지는 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있을 뿐 아직 현실화되었다고 볼 수 없고, 소유자가 제3자를 상대로 제기한 등기말소 청구 소송이 패소 확정될 때에 그 손해의 결과발생이 현실화된다고 볼 것이며, 그 등기말소 청구 소송에서 제3자의 등기부 시효취득이 인정된 결과 소유자가 패소하였다고 하더라도 그 등기부 취득시효 완성 당시에 이미 손해가 현실화되었다고 볼 것은 아니다( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다18196 판결, 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결 등 참조).
ㄹ=(○), 94다16359
ㅁ=(×), 대법원 2010.2.11. 선고 2009다79897 판결
【판시사항】
불법행위의 피해자가 미성년자인 경우, 그 법정대리인이 ‘손해’ 및 ‘가해자’를 알아야 민법 제766조 제1항의 소멸시효가 진행한다고 할 것인지 여부(적극)
【판결요지】
불법행위의 피해자가 미성년자로 행위능력이 제한된 자인 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 알아야 민법 제766조 제1항의 소멸시효가 진행한다고 할 것이다.
*
ㅂ=(×),98다34126
문 22.(배점 4)
다음 <사례>에 관한 <설명> 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (지연손해금은 고려하지 않으며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1
<사례>
D 주식회사의 직원인 乙은 D가 건설하여 분양하는 상가건물의 분양계약 업무를 보조하는 일을 담당하고 있었다. D는 수분양자들과 분양계약을 체결하는 데 있어 D의 대표이사의 직인이 날인된 분양계약서 양식을 미리 만들어 놓고 여기에 수분양자로 하여금 인적사항을 기재하게 하고 서명·날인을 받는 방법으로 분양계약서를 작성하였다. 乙은 상급자인 분양 담당 팀장의 주의가 소홀한 틈을 이용하여 그가 보관 중인 분양계약서 양식 1매를 몰래 빼낸 다음, 이를 이용하여 자신이 위 상가건물의 점포 1동을 분양할 권한이 있는 것처럼 甲에게 거짓말을 하여 이에 속은 甲과 분양계약을 체결하고, 그로부터 분양대금조로 1억 원을 교부받아 개인적으로 사용하였다. 甲은 D와 乙을 공동피고로 하여 D에 대하여는 사용자책임, 乙에 대하여는 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구 소송(이하 “이 사건 소송”)을 제기하였다. 법원의 심리 결과 D와 乙의 책임이 모두 인정되고, 甲의 피해자로서의 과실은 40%로 인정되었다.
<설명>
ㄱ. D와 乙이 甲에게 배상해야 할 금액은 각 6,000만 원이고, D와 乙의 채무는 부진정연대관계에 있다.
ㄴ. 이 사건 소송 계속 중 甲과 乙 사이에 “乙은 甲에게 현금 5,000만 원을 즉시 지급하고 甲은 乙의 나머지 채무를 면제한다.”라는 내용의 합의가 성립된 직후 乙이 위 금액을 모두 지급하였다면 D는 甲에게 1,000만 원을 지급하라는 판결이 선고될 것이다.
ㄷ. 乙이 甲에 대하여 변제기에 도래한 3,000만 원의 대여금 채권을 가지고 있다면 乙은 이 채권을 자동채권으로 하고, 甲의 乙에 대한 위 채권을 수동채권으로 하여 상계를 할 수 있다.
ㄹ. D가 甲에 대하여 변제기가 도래한 3,000만 원의 상거래 채권을 가지고 있다면 D는 이 채권을 자동채권으로 하고, 甲의 D에 대한 위 채권을 수동채권으로 하여 상계를 할 수 있고, 이와 같이 상계를 하게 되면 乙의 손해배상채무도 위 3,000만 원의 범위 내에서 소멸하게 된다.
ㅁ. D가 甲에게 손해배상을 위하여 4,000만 원을 변제한다면 乙의 甲에 대한 채무는 6,000만 원이 남는다.
① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑥ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
ㄱ=(×), 2011다21143
ㄴ=(×), 2003다34045
ㄷ=(×), 2001다52506
ㄹ=(×), 2004다63019
ㅁ=(○), 200972094
문 23.(배점 2)
후견제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? 1
ㄱ. 법인도 미성년후견인이 될 수 있다.x
ㄴ. 미성년자에 대하여 친권을 행사하는 부모는 유언으로 미성년자의 후견인을 지정할 수 있지만 법률행위의 대리권과 재산관리권이 없는 친권자는 이를 지정하지 못한다.
ㄷ. 가정법원이 피특정후견인에 대하여 성년후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 특정후견의 종료 심판을 한다.
ㄹ. 성년후견인과 생계를 같이하지 않는 형제자매는 후견감독인이 될 수 있다.x
ㅁ. 후견계약은 공정증서로 체결하여야 하는 요식행위이다.
① ㄱ, ㄹ ② ㄱ, ㅁ
③ ㄱ, ㄷ, ㅁ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
ㄱ=x, 제930조(후견인의 수와 자격) ① 미성년후견인의 수(數)는 한 명으로 한다.
② 성년후견인은 피성년후견인의 신상과 재산에 관한 모든 사정을 고려하여 여러 명을 둘 수 있다.
③ 법인도 성년후견인이 될 수 있다.
ㄴ=o, 제931조(유언에 의한 미성년후견인의 지정 등) ① 미성년자에게 친권을 행사하는 부모는 유언으로 미성년후견인을 지정할 수 있다. 다만, 법률행위의 대리권과 재산관리권이 없는 친권자는 그러하지 아니하다.
② 가정법원은 제1항에 따라 미성년후견인이 지정된 경우라도 미성년자의 복리를 위하여 필요하면 생존하는 부 또는 모, 미성년자의 청구에 의하여 후견을 종료하고 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 수 있다.
ㄷ=o, 제14조의3(심판 사이의 관계) ① 가정법원이 피한정후견인 또는 피특정후견인에 대하여 성년후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 한정후견 또는 특정후견의 종료 심판을 한다.
② 가정법원이 피성년후견인 또는 피특정후견인에 대하여 한정후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 성년후견 또는 특정후견의 종료 심판을 한다.
ㄹ=x, 제940조의5(후견감독인의 결격사유) 제779조에 따른 후견인의 가족은 후견감독인이 될 수 없다.
제779조(가족의 범위) ① 다음의 자는 가족으로 한다.
1. 배우자, 직계혈족 및 형제자매
2. 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매
②제1항제2호의 경우에는 생계를 같이 하는 경우에 한한다.
ㅁ=o,제959조의14(후견계약의 의의와 체결방법 등) ① 후견계약은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대비하여 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 다른 자에게 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 것을 내용으로 한다.
② 후견계약은 공정증서로 체결하여야 한다.
③ 후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생한다.
④ 가정법원, 임의후견인, 임의후견감독인 등은 후견계약을 이행ㆍ운영할 때 본인의 의사를 최대한 존중하여야 한다.
문 24.(배점 2)
등기의 추정력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각종 특별조치법에 의한 부동산 등기는 고려하지 않으며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
① 근저당권설정등기가 되어 있다는 사실만으로는 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 기본계약이 존재한다고 추정되지 않는다.
② 무허가건물대장은 행정관청이 행정상 사무처리의 편의를 위하여 비치한 대장으로서 건물의 물권 변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니므로 무허가건물대장에 건물주로 등재된다고 하여 소유자로 추정되는 것은 아니다.
③ 소유권이전등기의 원인으로 주장된 계약서가 진정하지 않은 것으로 증명되었다고 하더라도 그 등기의 적법추정은 覆滅되지 않는다.x
④ 소유권이전등기의 말소등기가 원인없이 이루어진 경우에는 말소된 종전 명의자는 말소회복등기를 하지 않더라도 소유자로 추정된다.
⑤ 어느 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우 그 토지에 대한 소유권보존등기의 추정력은 깨어진다.
-
①=o,2009다72070
②=o,97다48937
③=x,대법원 1998. 9. 22. 선고 98다29568 판결
소유권이전등기의 원인으로 주장된 계약서가 진정하지 않은 것으로 증명된 이상 그 등기의 적법추정은 복멸되는 것이고 계속 다른 적법한 등기원인이 있을 것으로 추정할 수는 없다.
④=o,81다카923
⑤=o,79다434
문 25.(배점 2)
유언에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? 2
ㄱ. 파산선고를 받은 자는 유언에 참여하는 증인이 될 수 있다.
ㄴ. 유언자가 유언에 관한 전문과 연월일, 성명을 자서하고 날인하면 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 인정된다.x
ㄷ. 공정증서에 의해 유언이 행해진 경우 유언증서를 보관하는 자는 유언자의 사망 후 지체없이 법원에 검인을 청구하여야 한다.x
ㄹ. 의사능력이 회복된 피성년후견인은 구수증서에 의한 유언을 할 수 있으나, 의사가 심신회복의 상태를 유언서에 부기하고 서명날인하여야 한다.x
ㅁ. 유언자가 고의로 유언증서의 일부를 파훼한 때에는 그 파훼한 부분에 관한 유언은 이를 철회한 것으로 본다.
① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
⑥ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
ㄱ=(○), 제937조(후견인의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 후견인이 되지 못한다.
1. 미성년자
2. 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 피임의후견인
3. 회생절차개시결정 또는 파산선고를 받은 자
4. 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 그 형기(刑期) 중에 있는 사람
5. 법원에서 해임된 법정대리인
6. 법원에서 해임된 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인, 임의후견인과 그 감독인
7. 행방이 불분명한 사람
8. 피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있는 자 또는 그 배우자와 직계혈족
제1072조(증인의 결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 유언에 참여하는 증인이 되지 못한다.
1. 미성년자
2. 피성년후견인과 피한정후견인
3. 유언으로 이익을 받을 사람, 그의 배우자와 직계혈족
② 공정증서에 의한 유언에는 「공증인법」에 따른 결격자는 증인이 되지 못한다.
*
ㄴ=(×), 제1066조(자필증서에 의한 유언) ① 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.
②전항의 증서에 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 한다.
*
ㄷ=(×), 제1091조(유언증서, 녹음의 검인) ① 유언의 증서나 녹음을 보관한 자 또는 이를 발견한 자는 유언자의 사망후 지체없이 법원에 제출하여 그 검인을 청구하여야 한다.
②전항의 규정은 공정증서나 구수증서에 의한 유언에 적용하지 아니한다.
*
ㄹ=(×), 제1070조(구수증서에 의한 유언) ① 구수증서에 의한 유언은 질병 기타 급박한 사유로 인하여 전4조의 방식에 의할 수 없는 경우에 유언자가 2인 이상의 증인의 참여로 그 1인에게 유언의 취지를 구수하고 그 구수를 받은 자가 이를 필기낭독하여 유언자의 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다.
②전항의 방식에 의한 유언은 그 증인 또는 이해관계인이 급박한 사유의 종료한 날로부터 7일내에 법원에 그 검인을 신청하여야 한다.
③제1063조제2항의 규정은 구수증서에 의한 유언에 적용하지 아니한다.
제1063조(피성년후견인의 유언능력) ① 피성년후견인은 의사능력이 회복된 때에만 유언을 할 수 있다.
② 제1항의 경우에는 의사가 심신 회복의 상태를 유언서에 부기(附記)하고 서명날인하여야 한다.
*
ㅁ=(○),제1110조(파훼로 인한 유언의 철회) 유언자가 고의로 유언증서 또는 유증의 목적물을 파훼한 때에는 그 파훼한 부분에 관한 유언은 이를 철회한 것으로 본다.
문 26.(배점 2)
甲, 乙, 丙은 각 1억 원씩을 출자하여 ‘A실업’이라는 이름으로 동업하기로 하는 조합계약을 체결하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (문제에 기재되지 않은 다른 사정은 고려하지 아니하며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1
① ‘A실업’이 업무집행조합원을 두지 않은 경우, 甲과 乙이 ‘A실업’ 명의로 B와 매매계약을 체결한 때에는 丙도 매매계약상의 책임을 부담한다.
② 甲이 사망한 경우 甲의 상속인은 乙과 丙에 대한 가입의 의사표시 없이도 ‘A실업’의 조합원으로 된다.x
③ 甲이 丙에 대하여 1억 원의 대금채권을 가지고 있다면 甲이 자기의 출자분 1억 원의 이행에 갈음하여 그 대금채권과 상계할 수 있다.x
④ ‘A실업’의 업무집행조합원인 甲이 권한을 넘는 행위를 하여 조합자금을 상실한 경우 乙과 丙은 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 甲에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.x
⑤ 甲이 ‘A실업’의 업무집행조합원으로 정해져 있는 경우, 乙이 甲에 대하여 임의탈퇴의 의사표시를 하였다면 별도로 丙에 대하여 같은 의사표시를 하지 않더라도 임의탈퇴의 효과는 발생한다.x
①=o,제706조(사무집행의 방법) ① 조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 이를 선임한다.
②조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. 업무집행자 수인인 때에는 그 과반수로써 결정한다.
③조합의 통상사무는 전항의 규정에 불구하고 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있다. 그러나 그 사무의 완료전에 다른 조합원 또는 다른 업무집행자의 이의가 있는 때에는 즉시 중지하여야 한다.
*
②=x,제717조(비임의 탈퇴) 제716조의 경우 외에 조합원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 탈퇴된다.
1. 사망
2. 파산
3. 성년후견의 개시
4. 제명(除名)
*
③=x,97다6919
④=x,98다60484
⑤=x,96다16896
문 27.(배점 3)
乙은 甲 소유의 X토지를 20년 이상 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 점유취득시효를 완성하였으나, 아직 등기를 하지 않은 상태이다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
ㄱ. 점유취득시효의 완성은 그 자체만으로 소유권 변동의 효력을 발생시키는 것이 아니라 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 발생할 뿐이고, X토지가 미등기라고 하여 취득시효의 완성만으로 등기 없이도 乙이 소유권을 취득하는 것은 아니다.
ㄴ. X토지에 대한 점유취득시효가 완성된 후 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 丙 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라고 하더라도 乙이 계속 종전과 같이 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 乙로서는 丙 명의로의 소유권 변동 시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 丙에게 주장할 수 있다.
ㄷ. 취득시효가 완성된 후 乙이 그 등기를 하기 전에 경료된 丙 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 乙은 甲을 대위하여 丙 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 甲에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다.
ㄹ. 만약 甲 명의의 등기가 원인무효의 등기였는데 乙의 점유취득시효 완성 후에 甲이 적법한 권리자로부터 권리를 양수하여 甲 명의의 등기가 실체관계에 부합하게 되었다면, 乙은 甲에게 시효취득을 주장할 수 있다.x
ㅁ. 만약 丁이 취득시효기간 만료 후 乙로부터 X토지에 대한 점유를 승계하였다면, 丁은 ｢민법｣ 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 乙의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로 乙을 대위할 필요 없이 甲에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다.x
ㅂ. 만약 X토지가 戊종중이 甲에게 유효하게 명의신탁한 토지라면 점유취득시효가 완성된 후 乙이 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 甲으로부터 戊에게 이전된 경우, 특별한 사정이 없는 한 乙은 戊에 대하여 취득시효를 주장할 수 없다.
① ㄱ, ㄴ, ㅁ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅂ
④ ㄱ, ㄷ, ㅁ, ㅂ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅂ
ㄱ=o,2006다22074
ㄴ=o,2007다15172
ㄷ=o,93다10989
ㄹ=x,91다43329
ㅁ=x,대법원 1995.3.28. 선고 93다47745 전원합의체 판결
【판시사항】
가. 점유자가 취득시효기간의 만료로 소유권이전등기청구권을 취득한 후 점유를 상실한 경우, 그 소유권이전등기청구권이 소멸되는지 여부
나. 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자가 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원이 있는지 여부
【판결요지】
[다수의견]
가. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다.
나. 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.
ㅂ=o,2000다8861
문 28.(배점 2)
부양에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
① 부부의 일방이 정당한 이유 없이 동거를 거부함으로써 자신의 협력의무를 스스로 저버리고 있다면, 상대방의 동거청구가 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 상대방에게 부양료의 지급을 청구할 수 없다.
② 부부간 부양의무 중 과거의 부양료에 관하여, 특별한 사정이 없는 한 부양을 받을 사람이 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 관하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있다.
③ 부부 일방이 사망하고 생존한 상대방이 재혼하지 않았다면, 사망한 부부 일방의 부모와 생존한 상대방 사이에는 생계를 같이하는지 여부와 관계없이 서로 부양의무가 인정된다.x
④ 제1차 부양의무자와 제2차 부양의무자가 동시에 존재하는 경우 제1차 부양의무자는 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자에 우선하여 부양의무를 부담하므로, 배우자의 부양의무는 특별한 사정이 없는 한 친족 간의 부양의무보다 우선한다.
⑤ 부양을 할 자의 순위에 관한 당사자의 협정이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협정을 취소 또는 변경할 수 있다.
①=o,91므245
②=o,③=x,
대법원 2013.8.30. 자 2013스96 결정
민법 제826조 제1항에 규정된 부부 사이의 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이고, 반면 부모와 성년의 자녀·그 배우자 사이에 민법 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다. 그런데 부부 사이의 부양의무 중 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 부양을 받을 사람이 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것에 관하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐이므로(대법원 2008. 6. 12.자 2005스50 결정, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 등 참조), 부모와 성년의 자녀·그 배우자 사이의 경우에도 이와 마찬가지로 과거의 부양료에 관하여는 부양의무 이행청구에도 불구하고 그 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 청구할 수 있다.
그리고 민법 제775조 제2항에 의하면 부부의 일방이 사망한 경우에 혼인으로 인하여 발생한 그 직계혈족과 생존한 상대방 사이의 인척관계는 일단 그대로 유지되다가 상대방이 재혼한 때에 비로소 종료하게 되어 있으므로 부부의 일방이 사망하여도 그 부모 등 직계혈족과 생존한 상대방 사이의 친족관계는 그대로 유지되나, 그들 사이의 관계는 민법 제974조 제1호의 ‘직계혈족 및 그 배우자 간’에 해당한다고 볼 수 없다. 배우자관계는 혼인의 성립에 의하여 발생하여 당사자 일방의 사망, 혼인의 무효·취소, 이혼으로 인하여 소멸하는 것이므로, 그 부모의 직계혈족인 부부 일방이 사망함으로써 그와 생존한 상대방 사이의 배우자관계가 소멸하였기 때문이다. 따라서 부부 일방의 부모 등 그 직계혈족과 상대방 사이에서는, 직계혈족이 생존해 있다면 민법 제974조 제1호에 의하여 생계를 같이 하는지와 관계없이 부양의무가 인정되지만, 직계혈족이 사망하면 생존한 상대방이 재혼하지 않았더라도 민법 제974조 제3호에 의하여 생계를 같이 하는 경우에 한하여 부양의무가 인정된다.
*
④=o,2011다96932
⑤=o,제978조(부양관계의 변경 또는 취소) 부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이나 법원의 판결이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있다.
※ 다음 사실관계를 읽고 아래 각 문항(문 29~문 30)에 대하여 답하시오.
甲男과 乙女는 혼인하여 현재 미성년인 딸 丙을 두고 있다. 한편 甲은 혼인 직후 회사에 입사하여 현재까지 같은 회사에서 재직 중이다. 그런데 甲과 乙은 최근 사이가 급속히 나빠져서 이혼하기로 협의하였다.
문 29.(배점 3)
甲과 乙 사이의 협의상 이혼 절차에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 5
ㄱ. 甲과 乙은 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받아야 한다.x
ㄴ. 丙에 대한 친권이 이혼 후에 甲과 乙에게 공동으로 귀속되는 것은 허용될 수 없다.x
ㄷ. 甲과 乙 중 丙을 양육하지 않는 일방과 丙은 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가진다.
ㄹ. 가정법원은 丙의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 직권으로 그 양육에 관한 사항을 변경할 수 있다.
ㅁ. 가정법원은 甲과 乙이 협의한 양육비 부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 하며, 이 경우 양육비부담조서는 양육비 이행에 관한 집행권원이 된다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄹ, ㅁ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
ㄱ=x,제836조의2(이혼의 절차) ① 협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다.
② 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 제1항의 안내를 받은 날부터 다음 각 호의 기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다.
1. 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 있는 경우에는 3개월
2. 제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 1개월
③ 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 제2항의 기간을 단축 또는 면제할 수 있다.
④ 양육하여야 할 자가 있는 경우 당사자는 제837조에 따른 자(子)의 양육과 제909조제4항에 따른 자(子)의 친권자결정에 관한 협의서 또는 제837조 및 제909조제4항에 따른 가정법원의 심판정본을 제출하여야 한다.
⑤ 가정법원은 당사자가 협의한 양육비부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 한다. 이 경우 양육비부담조서의 효력에 대하여는 「가사소송법」 제41조를 준용한다.
*
ㄴ=x,2011므4719
*
ㄷ=o,제837조의2(면접교섭권) ① 자(子)를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자(子)는 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가진다. <개정 2007.12.21.>
②가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할 수 있다.
ㄹ=o,제837조(이혼과 자의 양육책임) ① 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다. <개정 1990.1.13.>
② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다. <개정 2007.12.21.>
1. 양육자의 결정
2. 양육비용의 부담
3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법
③ 제1항에 따른 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(子)의 의사(意思)ㆍ연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다. <개정 2007.12.21.>
④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다. <신설 2007.12.21.>
⑤ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부ㆍ모ㆍ자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다. <신설 2007.12.21.>
⑥ 제3항부터 제5항까지의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다.
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ㅁ=o,제836조의2(이혼의 절차) ① 협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다.
② 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 제1항의 안내를 받은 날부터 다음 각 호의 기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다.
1. 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 있는 경우에는 3개월
2. 제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 1개월
③ 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 제2항의 기간을 단축 또는 면제할 수 있다.
④ 양육하여야 할 자가 있는 경우 당사자는 제837조에 따른 자(子)의 양육과 제909조제4항에 따른 자(子)의 친권자결정에 관한 협의서 또는 제837조 및 제909조제4항에 따른 가정법원의 심판정본을 제출하여야 한다.
⑤ 가정법원은 당사자가 협의한 양육비부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 한다. 이 경우 양육비부담조서의 효력에 대하여는 「가사소송법」 제41조를 준용한다.
가사소송법제41조(심판의 집행력) 금전의 지급, 물건의 인도(引渡), 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원(執行權原)이 된다.
문 30.(배점 3)
甲과 乙이 협의이혼을 한 후 乙은 甲을 상대로 재산분할을 청구하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 4
ㄱ. 甲의 특유재산일지라도 乙이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우 분할의 대상이 될 수 있다.
ㄴ. 재산분할의 방법으로 甲의 소유인 토지를 乙에게 양도하는 경우, 그 토지의 임차인으로부터 수령한 임대차보증금의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 새로운 소유자인 乙에게 면책적으로 인수된다.x
ㄷ. 甲의 장래 퇴직급여채권은 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없다면 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수 없고, 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 ‘기타 사정’으로 참작되면 충분하다.x
ㄹ. 만약 甲과 乙의 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에는 乙의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다.x
ㅁ. 만약 甲과 乙이 협의이혼을 예정하고 미리 재산분할 협의를 한 경우라면 협의이혼에 따른 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 협의이혼이 성립한 날(이혼신고일)을 기준으로 정하여야 한다.
② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
⑥ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
⑦ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑧ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
ㄱ=(○), 2002스36
ㄴ=(×), 96므912
ㄷ=(×), 대법원 2014.7.16. 선고 2013므2250 전원합의체 판결
【판시사항】
부부 일방이 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우, 퇴직급여채권이 재산분할의 대상에 포함되는지 여부(적극) 및 그 대상 채권의 범위
【판결요지】
근로자퇴직급여보장법, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교직원연금법이 각 규정하고 있는 퇴직급여는 사회보장적 급여로서의 성격 외에 임금의 후불적 성격과 성실한 근무에 대한 공로보상적 성격도 지닌다. 그리고 이러한 퇴직급여를 수령하기 위하여는 일정기간 근무할 것이 요구되는바, 그와 같이 근무함에 있어 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정된다면 그 퇴직급여 역시 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로서 재산분할의 대상이 될 수 있다.
퇴직급여채권은 퇴직이라는 급여의 사유가 발생함으로써 현실화되는 것이므로, 이혼 시점에서는 어느 정도의 불확실성이나 변동가능성을 지닐 수밖에 없다. 그러나 그렇다고 하여 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하고 단지 장래의 수령가능성을 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로만 참작하는 것은 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산·분배하는 것을 본질로 하는 재산분할제도의 취지에 맞지 않고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 반하여 부당하다.
위와 같은 재산분할제도의 취지 및 여러 사정들에 비추어 볼 때, 비록 이혼 당시 부부 일방이 아직 재직 중이어서 실제 퇴직급여를 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결 시에 이미 잠재적으로 존재하여 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여채권은 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있으며, 구체적으로는 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다.
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ㄹ=(×), 대법원 2013.6.20. 선고 2010므4071,4088 전원합의체 판결
[다수의견] 이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져 본 결과 재산분할 청구의 상대방이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 더 많은 적극재산을 보유하고 있거나 소극재산의 부담이 더 적은 경우에는 적극재산을 분배하거나 소극재산을 분담하도록 하는 재산분할은 어느 것이나 가능하다고 보아야 하고, 후자의 경우라고 하여 당연히 재산분할 청구가 배척되어야 한다고 할 것은 아니다. 그러므로 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다 할 것이다. 그것이 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산하는 것을 본질로 하는 재산분할 제도의 취지에 맞고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 부합한다. 다만 재산분할 청구 사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 되므로, 재산분할에 의하여 채무를 분담하게 되면 그로써 채무초과 상태가 되거나 기존의 채무초과 상태가 더욱 악화되는 것과 같은 경우에는 채무부담의 경위, 용처, 채무의 내용과 금액, 혼인생활의 과정, 당사자의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무를 분담하게 할지 여부 및 분담의 방법 등을 정할 것이고, 적극재산을 분할할 때처럼 재산형성에 대한 기여도 등을 중심으로 일률적인 비율을 정하여 당연히 분할 귀속되게 하여야 한다는 취지는 아니라는 점을 덧붙여 밝혀 둔다.
*
ㅁ=(○),2005다74900
문 31.(배점 2)
甲女는 乙男의 자 丁을 2010. 5. 5. 출산하였는데, 그 당시 甲과 乙은 혼인하지 않은 상태였다. 甲은 丁을 혼자 키우다가 丙男과 2013. 4. 5. 혼인하였는데, 자의 성(姓)에 대한 협의는 없었다. 甲은 2014. 11. 30. 현재 丁을 丙과 함께 양육하고 있다. 丙은 2015. 1. 20. 가정법원에 丁에 대한 친양자 입양을 청구하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 4
① 丙이 가정법원의 재판에 따라 丁을 친양자로 입양하면, 丁은 甲과 丙의 혼인중의 출생자로 본다.
② 乙이 자신에게 책임 있는 사유로 3년 이상 丁에 대한 부양의무를 이행하지 아니하고 면접교섭을 하지 아니한 경우, 가정법원은 乙의 동의가 없어도 丙의 丁에 대
한 친양자 입양청구를 인용할 수 있다.
③ 丙이 가정법원의 재판에 따라 丁을 친양자로 입양하면, 丁은 丙의 성을 따르게 되며 甲과 丙이 丁의 친권자가 된다.
④ 丙이 丁을 친양자로 입양한 후 입양 당시 丙이 丁에게 악질(惡疾)이나 그 밖에 중대한 사유가 있음을 알지 못한 경우, 丙은 친양자 입양의 취소를 청구할 수 있다.x
⑤ 丙이 丁을 친양자로 입양한 후 丁을 학대 또는 유기한 때에는 甲은 가정법원에 丙의 파양을 청구할 수 있다.
①,②,③,⑤=o, ④=x,
제4관 친양자
제908조의2(친양자 입양의 요건 등) ① 친양자(親養子)를 입양하려는 사람은 다음 각 호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양을 청구하여야 한다.
1. 3년 이상 혼인 중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이상 혼인 중인 부부의 한쪽이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 친양자가 될 사람이 미성년자일 것
3. 친양자가 될 사람의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모가 친권상실의 선고를 받거나 소재를 알 수 없거나 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
4. 친양자가 될 사람이 13세 이상인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙할 것
5. 친양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙할 것
② 가정법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항제3호ㆍ제4호에 따른 동의 또는 같은 항 제5호에 따른 승낙이 없어도 제1항의 청구를 인용할 수 있다. 이 경우 가정법원은 동의권자 또는 승낙권자를 심문하여야 한다.
1. 법정대리인이 정당한 이유 없이 동의 또는 승낙을 거부하는 경우. 다만, 법정대리인이 친권자인 경우에는 제2호 또는 제3호의 사유가 있어야 한다.
2. 친생부모가 자신에게 책임이 있는 사유로 3년 이상 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 아니하고 면접교섭을 하지 아니한 경우
3. 친생부모가 자녀를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 자녀의 복리를 현저히 해친 경우
③ 가정법원은 친양자가 될 사람의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정하는 경우에는 제1항의 청구를 기각할 수 있다.
제908조의3(친양자 입양의 효력) ① 친양자는 부부의 혼인중 출생자로 본다.
②친양자의 입양 전의 친족관계는 제908조의2제1항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. 다만, 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다.
제908조의4(친양자 입양의 취소 등) ① 친양자로 될 사람의 친생(親生)의 아버지 또는 어머니는 자신에게 책임이 없는 사유로 인하여 제908조의2제1항제3호 단서에 따른 동의를 할 수 없었던 경우에 친양자 입양의 사실을 안 날부터 6개월 안에 가정법원에 친양자 입양의 취소를 청구할 수 있다.
② 친양자 입양에 관하여는 제883조, 제884조를 적용하지 아니한다.
제884조(입양 취소의 원인) ① 입양이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 가정법원에 그 취소를 청구할 수 있다.
1. 제866조, 제869조제1항, 같은 조 제3항제2호, 제870조제1항, 제871조제1항, 제873조제1항, 제874조를 위반한 경우
2. 입양 당시 양부모와 양자 중 어느 한쪽에게 악질(惡疾)이나 그 밖에 중대한 사유가 있음을 알지 못한 경우
3. 사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 경우
② 입양 취소에 관하여는 제867조제2항을 준용한다.
제908조의5(친양자의 파양) ① 양친, 친양자, 친생의 부 또는 모나 검사는 다음 각호의 어느 하나의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 친양자의 파양(罷養)을 청구할 수 있다.
1. 양친이 친양자를 학대 또는 유기(遺棄)하거나 그 밖에 친양자의 복리를 현저히 해하는 때
2. 친양자의 양친에 대한 패륜(悖倫)행위로 인하여 친양자관계를 유지시킬 수 없게된 때
②제898조 및 제905조의 규정은 친양자의 파양에 관하여 이를 적용하지 아니한다.
제908조의6(준용규정) 제908조의2제3항은 친양자 입양의 취소 또는 제908조의5제1항제2호에 따른 파양의 청구에 관하여 이를 준용한다. <개정 2012.2.10.>
제908조의7(친양자 입양의 취소ㆍ파양의 효력) ① 친양자 입양이 취소되거나 파양된 때에는 친양자관계는 소멸하고 입양 전의 친족관계는 부활한다.
②제1항의 경우에 친양자 입양의 취소의 효력은 소급하지 아니한다.
제908조의8(준용규정) 친양자에 관하여 이 관에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 양자에 관한 규정을 준용한다.
제781조(자의 성과 본) ① 자는 부의 성과 본을 따른다. 다만, 부모가 혼인신고시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따른다.
②부가 외국인인 경우에는 자는 모의 성과 본을 따를 수 있다.
③부를 알 수 없는 자는 모의 성과 본을 따른다.
④부모를 알 수 없는 자는 법원의 허가를 받아 성과 본을 창설한다. 다만, 성과 본을 창설한 후 부 또는 모를 알게 된 때에는 부 또는 모의 성과 본을 따를 수 있다.
⑤혼인외의 출생자가 인지된 경우 자는 부모의 협의에 따라 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있다. 다만, 부모가 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 자는 법원의 허가를 받아 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있다.
⑥자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다. 다만, 자가 미성년자이고 법정대리인이 청구할 수 없는 경우에는 제777조의 규정에 따른 친족 또는 검사가 청구할 수 있다.
문 32.(배점 2)
상속 및 유증에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 4
ㄱ. 유류분반환청구권은 유류분권리자에게 그 권리행사에 대한 확정적인 의사가 있다고 인정되는 경우가 아닌 한 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.
ㄴ. 유류분반환청구권자의 사망으로 유류분반환청구권이 상속된 경우에는, 유류분반환청구권자가 사망한 때로부터 10년을 경과하면 유류분반환청구권은 소멸한다.x
ㄷ. 제사용 재산에 대한 침해가 있을 때에는 일반적인 상속재산의 침해와는 달리 상속회복청구에 관한 제척기간이 적용되지 않는다.x
ㄹ. 부동산의 특정유증을 받은 자는 자신이 유증받은 부동산에 관하여 원인 무효의 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 직접 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기를 구할 수 있다.x
ㅁ. 대습상속인이 대습원인의 발생 이전에 피상속인으로부터 증여를 받은 재산은 특별수익에 해당하지 않는다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄷ, ㄹ ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
ㄱ=o,2009다93992
ㄴ=x, 대법원 2008.7.10. 선고 2007다9719 판결
‘민법’ 제1117조의 유류분반환청구권은 상속이 개시한 때부터 10년이 지나면 시효에 의하여 소멸하고, 이러한 법리는 상속재산의 증여에 따른 소유권이전등기가 이루어지지 아니한 경우에도 달리 그 소멸시효 완성의 항변이 신의성실의 원칙에 반한다고 하는 등의 특별한 사정이 존재하지 아니하는 이상 달리 볼 것이 아니다.
따라서 원심이 망인의 상속재산에 속하는 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 유류분반환청구권의 행사가 망인의 사망에 따른 상속개시일부터 10년이 지나 시효로 소멸한 후인 원심에 이르러 비로소 행사되었다는 이유를 들어, 위 유류분반환청구권에 기한 피고의 항변을 배척한 것은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 유류분반환청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
한편, 망인의 사망에 따른 망인의 처 소외 2의 유류분반환청구권 중 소외 2의 사망으로 인하여 피고가 재차 상속받게 된 그 지분 상당의 소멸시효의 진행이 위 소외 2의 사망시부터 새로 기산되어야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 피고의 독단적 주장에 불과하여 이유 없다.
ㄷ=x,2005다45452
ㄹ=x,2000다73445
ㅁ=o,2012다31802
문 33.(배점 2)
점유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 2
ㄱ. 지방자치단체나 국가가 적법한 공공용 재산의 취득절차를 밟는 등의 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원이 없음을 알면서 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우, 특별한 사정이 없는 한 자주점유의 추정은 깨어진다.
ㄴ. 직접점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 사실을 간접점유자에게 통지한 바가 없는 경우 그 가처분은 간접점유자에 대하여 시효중단의 효력을 가지지 않는다.
ㄷ. 공동상속인 중 1인이 상속 부동산 전부를 점유하고 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 자신의 상속지분을 초과하는 부분에 대한 점유는 타주점유이다.
ㄹ. 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우 상속은 새로운 권원이므로, 상속인은 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 있다.
ㅁ. 직접점유자가 임의로 점유를 타인에게 양도한 경우에는 점유 이전이 간접점유자의 의사에 반하는 것으로서 간접점유자의 점유가 침탈된 경우에 해당한다.
① ㄱ, ㄷ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
ㄱ=o,2011다52017
ㄴ=o,91다41064
ㄷ=o,2008다31485
ㄹ=x,96다25319
ㅁ=x,92다5300
문 34.(배점 3)
근저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (아래의 지문은 별도의 합의가 없음을 전제로 하며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) 5
ㄱ. 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 완납한 때에 확정된다.
ㄴ. 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다.
ㄷ. 피담보채권이 확정된 이상, 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금은 채권최고액의 한도 내이더라도 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.x
ㄹ. 근저당권자가 경매신청을 하여 법원의 경매개시결정이 있은 후에 경매신청을 취하한 경우, 경매신청으로 인한 피담보채무확정의 효과는 번복된다.x
ㅁ. 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당 목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였더라도, 원칙적으로 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸되지 않는다.x
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄹ, ㅁ ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
ㄱ=o,99다26085
ㄴ=o,2010다3681
ㄷ=x,2005다38300
ㄹ=x, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결
[1] 물상보증인이 근저당권의 피담보채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기를 경료한 경우, 그 변경등기는 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는지 여부(소극)
[2] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우, 근저당권의 피담보채무액의 확정 시기(=경매신청시) 및 경매개시결정이 있은 후 경매신청이 취하되면 채무확정의 효과가 번복되는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 물상보증인이 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라, 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.
[2] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바, 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다.
*
ㅁ=x,98다27197
문 35.(배점 2)
공동소유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (아래의 지문은 별도의 합의나 규약이 없음을 전제로 하며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1
① 5형제가 종산을 구입하여 부모의 묘소를 쓰기로 합의하고, 그중 자력이 있는 4형제가 돈을 모아 임야를 매수하여 맏형 명의로 소유권이전등기를 경료하고 부모 등의 묘소를 설치한 경우, 위 임야는 부를 중시조로 하는 종산으로 보존하기 위하여 매수한 것이지만 5형제의 공유에 속한다.x
② 甲, 乙의 공유인 부동산 중 甲의 지분 위에 설정된 근저당권은 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자인 甲 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니다.
③ 동업을 목적으로 하는 조합이 조합체로서 또는 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득한 경우 그 부동산은 조합체의 합유물이고, 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 조합원들 명의로 각 지분에 관하여 공유등기를 한 경우 조합체가 조합원들에게 각 지분에 관하여 명의신탁한 것으로 보아야 한다.
④ ｢가등기담보 등에 관한 법률｣의 적용을 받는 담보가등기를 공동명의로 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 위 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행청구를 할 수 있다.
⑤ 종중원이 종산에 분묘를 설치하는 것은 총유물에 대한 처분이므로 총회의 결의가 필요하다.
①=x,91다11209
②=o,대법원 1989.8.8. 선고 88다카24868 판결
【판시사항】
부동산의 공유지분위에 근저당권이 설정된 후 그 공유부동산이 분할된 경우 저당권이 근저당권설정자에게 할당된 부분에 집중되는지 여부
【판결요지】
갑, 을의 공유인 부동산 중 갑의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자인 갑 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 갑과 담보권자 사이에 공유물분할로 갑의 단독소유로 된 토지부분 중 원래의 을지분부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 을의 단독소유로된 토지부분 중 갑지분부분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없다.
*
③=o,2000다30622
④=o,2010다82530
⑤=o,66다1600
※ 다음 사실관계를 읽고 아래 각 문항(문 36~문 37)에 대하여 답하시오.
乙은 자동차 렌트회사 甲으로부터 甲 소유의 고급 승용차를 임차한 후 번호판과 자동차등록증 등을 위조하여 인터넷에 매물로 내놓고 이를 보고 접촉한 丙에게 위 자동차를 매도하였다. 당시 乙과 공모한 중고차 중개상이 자동차 등록을 대행한다면서 위조된 등록증을 丙에게 교부하였고, 丙은 통상의 주의를 기울였으나 자신이 위 자동차의 소유권을 취득한 것으로 믿을 수밖에 없었다. 丙은 ㉠교환주기가 지난 엔진오일을 교체하고 ㉡음향설비를 고가의 제품으로 교체한 후, 위 자동차를 계속 운행하다가 주차장에서 실수로 기둥을 스쳐 ㉢오른쪽 앞문이 찌그러지고 도색이 일부 벗겨졌다.
문 36.(배점 2)
甲과 丙의 법률관계에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 4
① 만약 甲이 丙을 상대로 소유권에 기하여 위 자동차의 반환을 구하는 소를 제기하였고 그 소송에서 丙이 패소하였다면, 丙은 자신이 자동차를 인도받은 때로부터의 사용이익을 부당이득으로 甲에게 지급하여야 한다.x
② 丙은 ㉠과 관련하여 지출한 비용의 상환을 甲에게 청구할 수 있다.x
③ ㉡과 관련하여 丙에게 유익비상환청구권이 인정될 경우, 甲은 丙의 선택에 따라 지출한 금액이나 증가된 가액을 상환하여야 한다.x
④ ㉡과 관련하여 丙에게 유익비상환청구권이 인정될 경우, 丙은 이를 기초로 甲에 대하여 유치권을 행사할 수 있다.
⑤ 丙은 ㉢과 관련하여 甲에게 손해 전부를 배상하여야 한다.x
①=o,2001다6213
②=o,95다41161
③=o,제203조(점유자의 상환청구권) ① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.
②점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.
③전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.
④=o,2009다5162
⑤=o,제202조(점유자의 회복자에 대한 책임) 점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며 선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다.
문 37.(배점 2)
위 사실관계에서 丙이 자동차 정비업자 丁에게 ㉢의 수리를 의뢰하였고, 丁이 그 수리를 완료한 뒤 위 자동차를 보관하고 있다고 가정할 때, 甲과 丁의 법률관계에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 4
ㄱ. 甲이 丁에 대하여 위 자동차의 반환을 청구한다면 丁은 수리대금을 지급받을 때까지 자동차의 인도를 거절할 수 있을 뿐만 아니라, ｢민법｣ 제203조에 따라 甲에게 직접 수리대금의 지급을 청구할 수 있다.x
ㄴ. 甲이 수리대금채권액에 상당하는 담보를 제공하더라도 그 담보가 자동차의 가액에 이르지 아니한 때에는 丁에게 자동차에 대한 유치권의 소멸을 청구할 수 없다.x
ㄷ. 丁이 유치권을 행사하고 있는 중에는 그의 수리대금채권의 소멸시효는 진행되지 않는다.
ㄹ. 丁이 유치권에 기하여 위의 자동차를 경매하는 경우, 집행법원이 별도의 매각조건변경결정을 하지 않는 한 자동차 위에 설정된 저당권 등은 소멸한다.
ㅁ. 만약 甲이 丁을 상대로 소유권에 기하여 위 자동차에 대한 반환청구의 소를 제기하였고 그 소에서 丁의 유치권 항변이 인용되는 경우라면 법원은 수리대금의 지급과 상환으로 자동차의 인도를 명하여야 한다.
① ㄱ, ㄷ
② ㄴ, ㄷ
③ ㄷ, ㅁ
④ ㄹ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
ㄱ=x, 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564,66571 판결
유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인이 그 물건을 간접점유하면서 궁극적으로 자신의 계산으로 비용지출과정을 관리한 것이므로, 도급인만이 소유자에 대한 관계에 있어서 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자라고 할 것이고, 수급인은 그러한 비용지출자에 해당하지 않는다고 보아야 한다.
*
ㄴ=x, 제327조(타담보제공과 유치권소멸) 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다
ㄷ=o, 제326조(피담보채권의 소멸시효) 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다.
ㄹ=o, 2010마1059
ㅁ=o,2010마1059
문 38.(배점 3)
금속가공업을 운영하는 甲은 丙은행으로부터 운영자금 3억 7,000만 원을 대출받았다. 당시 甲은 乙에게 담보제공을 부탁하였고 乙은 이를 위해 자기 소유의 A건물에 채무자를 甲, 채권자를 丙, 채권최고액을 4억 2,000만 원으로 하여 근저당권을 설정해 주었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) 4
ㄱ. 변제기가 도래하였음에도 甲이 차용금 3억 7,000만 원을 변제하지 아니하자, 乙이 甲을 대신하여 丙에게 채무 전액을 변제하였다. 이때 물상보증에 관한 甲과 乙의 약정이 상행위인 경우, 乙의 甲에 대한 구상금채권 역시 상행위에 의해 발생된 채권이므로 5년의 단기소멸시효가 적용되어야 한다.x
ㄴ. 丙의 근저당권 실행으로 인하여 乙이 A건물에 대한 소유권을 상실한 경우, 乙은 甲이 그 당시에 이익을 받은 한도 내에서 甲에게 구상권을 행사할 수 있다.x
ㄷ. 乙이 A건물을 丁에게 매도하고 이전등기를 마쳐주었다. 이후 甲이 채무불이행으로 丙이 위 근저당권의 실행을 위한 경매를 신청하여, 소유권을 상실할 위험에 처한 丁은 甲을 대신하여 채무 전액을 丙에게 변제하였다. 이 경우 丁은 乙을 상대로는 출재에 대한 상환을 청구할 수 없다.x
ㄹ. 한편 戊도 甲의 위 채무의 담보를 위하여 丙에게 자신 소유의 B건물에 대한 근저당권을 설정해 주었고, 이후 乙이 甲을 대신하여 채무 전액을 丙에게 변제하였다. 그 후 B건물에 설정된 丙 명의의 근저당권설정등기에 관하여 乙이 대위의 부기등기를 하지 않은 상태에서 己가 戊로부터 B건물을 매수하여 소유권을 취득하였다. 이 경우 乙은 己에 대하여 丙을 대위할 수 없다.
① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
ㄱ=(×), 2001다6237
ㄴ=(×), 제441조(수탁보증인의 구상권) ① 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.
②제425조제2항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
*
제425조(출재채무자의 구상권) ① 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.
②전항의 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다.
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ㄷ=(×), 제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.
②전항의 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.
③전2항의 경우에 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다.
*
ㄹ=(○),대법원 1990.11.9. 선고 90다카10305 판결
타인의 채무를 변제하고 채권자를 대위하는 대위자 상호간의 관계를 규정한 민법 제482조 제2항 제5호 단서에서 대위의 부기등기에 관한 제1호의 규정을 준용하도록 규정한 취지는 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인이 수인일 때 그중 일부의 물상보증인이 채무의 변제로 다른 물상보증인에 대하여 채권자를 대위하게 될 경우에 미리 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하면 채무를 변제한 뒤에 그 저당물을 취득한 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없도록 하려는 것이라고 해석되므로 자신들 소유의 부동산을 채무자의 채무의 담보로 제공한 물상보증인들이 채무를 변제한 뒤 다른 물상보증인 소유부동산에 설정된 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하고 있는 동안에 제3취득자가 위 부동산을 취득하였다면, 대위변제한 물상보증인들은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다.
문 39.(배점 2)
법정지상권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
ㄱ. 토지와 건물이 동일인 소유였다가 매매, 증여, 공유물분할, 강제경매 등 적법한 원인으로 소유자가 달라진 경우, 토지의 점유·사용에 관하여 당사자의 약정이 있다면 원칙적으로 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다.
ㄴ. 토지를 매수하여 이전등기를 받은 매수인이 그 지상에 건물을 신축하였으나 그 후 토지의 소유권등기가 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 건물과 토지의 소유자가 달라진 경우, 관습법상의 법정지상권이 인정된다.x
ㄷ. 저당권 설정 당시 토지 상에 존재하는 건물이 미등기라는 사정은 ｢민법｣ 제366조에 의한 법정지상권의 성립에 영향을 미치지 않는다.
ㄹ. 동일인 소유의 토지와 건물 중 토지에 관해서만 저당권이 설정된 경우, 저당권이 실행되기 전에 건물을 철거하고 새로운 건물을 축조하였다면 그 법정지상권의 범위는 신축된 건물을 기준으로 한다.x
ㅁ. 동일인 소유의 토지와 건물에 공동저당권이 설정되었다가 그 지상건물이 철거된 후 건물이 신축되었다면, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 그 건물에 대하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되는 경우라고 하더라도 법정지상권이 성립되지 않는다.x
① ㄱ ② ㄱ, ㄴ
③ ㄱ, ㄷ ④ ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㅁ
ㄱ=o,2005다41771
ㄴ=x,98다64189
ㄷ=o,91다16631
ㄹ=x,90다19985
ㅁ=x,대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결
[1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.
문 40.(배점 3)
다수당사자의 채권관계에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1
ㄱ. 甲, 乙, 丙은 공동의 불법행위로 丁에게 9,000만 원의 부진정연대채무를 부담하고 있고 과실비율은 균등하다. 이 경우 甲의 보증인 戊가 5,000만 원을 변제하였다면, 戊는 甲뿐만 아니라 乙, 丙에 대해서도 직접 구상권을 취득한다.
ㄴ. 甲, 乙, 丙은 丁에게 9,000만 원의 연대채무를 부담하고 있고 내부적인 부담비율은 균등하다. 그런데 丁이 사망하여 유일한 상속인인 甲이 丁을 상속하였다. 이 경우 乙, 丙은 甲에 대하여 아무런 채무도 부담하지 않는다.x
ㄷ. 丙은 乙의 부탁을 받지 않고 그와 아무런 법적 관계 없이 甲과의 계약에 따라 乙의 甲에 대한 차용금 채무 1억 원을 중첩적으로 인수하였다. 이후 甲이 乙을 상대로 대여금 반환청구의 소를 제기하였다면, 그 시효중단의 효력은 丙에게도 미친다.x
ㄹ. 甲, 乙, 丙은 공동의 과실로 교통사고를 발생시켜 丁에게 1억 원의 손해를 입혔다. 甲, 乙, 丙의 과실 비율은 20:30:50인데, 甲이 위 1억 원 전액을 丁에게 배상하였다면 乙과 丙은 甲에 대하여 8,000만 원의 구상채무를 부담하며, 乙, 丙의 각 구상채무는 부진정연대의 관계에 있다.x
ㅁ. 甲, 乙, 丙은 丁에게 1억 원의 연대채무를 부담하고 있고 내부적인 부담비율은 20:30:50이다. 그런데 甲이 丁에게 5,000만 원의 채권을 취득하였고, 甲과 丁의 각 채무는 상계적상에 있으나 甲은 상계하지 않고 있다. 이 경우 乙은 2,000만 원의 한도에서 甲이 丁에 대하여 가지는 위 채권으로 丁의 채권과 상계할 수 있다.
① ㄱ, ㅁ
② ㄱ, ㄴ, ㅁ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
ㄱ=o,2009다85861
*
ㄴ=x,6천만원의 연대채무를 부담한다.
제420조(혼동의 절대적 효력) 어느 연대채무자와 채권자간에 혼동이 있는 때에는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자도 의무를 면한다.
*
ㄷ=x,대법원 2009.8.20. 선고 2009다32409 판결
중첩적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁 없이 채권자와의 계약으로 채무를 인수하는 것은 매우 드문 일이므로 채무자와 인수인은 원칙적으로 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있고, 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 주관적 공동관계가 없는 경우에는 부진정연대관계에 있는 것으로 보아야 한다.
대법원 2011.4.14. 선고 2010다91886 판결
[1] 상법 제24조에 의한 명의대여자와 명의차용자의 책임은 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다. 이와 같은 부진정연대채무에 서는 채무자 1인에 대한 이행청구 또는 채무자 1인이 행한 채무의 승인 등 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기가 다른 채무자에게 효력을 미치지 아니한다.
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ㄹ=x,2002다15917
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ㅁ=o,제418조(상계의 절대적 효력) ① 어느 연대채무자가 채권자에 대하여 채권이 있는 경우에 그 채무자가 상계한 때에는 채권은 모든 연대채무자의 이익을 위하여 소멸한다.
②상계할 채권이 있는 연대채무자가 상계하지 아니한 때에는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자가 상계할 수 있다.
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