民 法/司試 1次民法

사법시험 민법 기출문제[제55회]

산물소리 2013. 2. 24. 09:00

<민법 1책형>* 

問  1.(배점 2)

법률행위의 부관에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3

① 조건은 조건의사와 표시를 요건으로 하는 법률행위의 부관으로서, 조건의사가 있더라도 조건이 외부에 표시되지 않으면 법률행위의 동기에 지나지 않는다.

② 부관이 붙은 법률행위에서, 부관에 표시된 사실이 발생하지 않으면 채무를 이행하지 않아도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론 발생하지 않는 것으로 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 불확정기한으로 보아야 한다.

③ 기한이익 상실의 특약은 일반적으로 채권자를 위한 약정이므로, 특별한 사정이 없으면 일정한 사유의 발생으로 당연히 채무자가 기한의 이익을 상실하고 이행기가 도래하는 정지조건부 기한이익 상실 특약으로 추정하는 것이 타당하다.x

④ 이미 발생한 채무의 변제에 관하여 특정 사실이 부관으로 붙여진 경우, 특별한 사정이 없으면 이는 변제기의 유예이고, 그 사실이 발생한 때 또는 발생하지 않는 것으로 확정된 때에 기한이 도래한 것으로 본다.

⑤ 이행기가 도래하지 않았거나 조건 미성취의 청구권에서 채무자가 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래하거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우, 장래이행을 청구하는 소를 제기할 수 있다.

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①=o, 대법원 2003다10797

조건은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서 당해 법률행위를 구성하는 의사표시의 일체적인 내용을 이루는 것이므로, 의사표시의 일반원칙에 따라 조건을 붙이고자 하는 의사, 즉 조건의사와 그 표시가 필요하며, 조건의사가 있더라도 그것이 외부에 표시되지 않으면 법률행위의 동기에 불과할 뿐이고 그것만으로는 법률행위의 부관으로서의 조건이 되는 것은 아니다

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②=o, 대법원 2009다42635

부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다.

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③=x, 대법원 2008다42416,42423 판결 【대여금】

기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약의 두 가지로 대별할 수 있고, 기한이익 상실의 특약이 위의 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다.

④=o, 대법원 2009다42635

이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 또는 발생하지 아니하는것으로 확정된 때에 기한이 도래한다.

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⑤=o, 대법원 2002다37405 ,2002다3891

장래이행을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 여기서 ‘미리 청구할 필요가 있는 경우’라 함은 이행기가 도래하지 않았거나 조건 미성취의 청구권에 있어서는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우를 말한다.

 

 

문  2.(배점 2)

甲은 자기 소유의 X 토지를 A 재단법인의 설립을 위해 출연하였고, 주무관청으로부터 설립허가를 얻어 설립등기를 마친 A 법인의 대표이사 乙은 시설을 보수한다는 명목하에 A 법인 명의로 丙으로부터 1억 원을 차용하고, 이 돈을 시설보수 대신 자신의 아들 丁의 사업자금으로 사용하였다. 그 후 丁이 사업에 실패하여, 乙은 丙으로부터 차용한 1억 원을 변제하지 못하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 1

① A 법인의 손해배상책임이 乙의 고의의 불법행위에 기하여 발생한 경우, 丙의 과실이 있더라도 손해 산정에 있어 과실상계의 법리를 적용할 수 없다.x

② 甲과 A 법인 사이에서 甲이 출연한 X 토지의 소유권은 이전등기 없이도 법인이 성립하는 시점, 즉 설립등기를 마친  때에 A 법인에게 귀속되지만, A 법인이 이로써 제3자에게 대항하기 위해서는 이전등기가 필요하다.

③ A 법인은 乙의 직무에 관한 행위에 대해서만 불법행위책임을 지는데, 직무관련성은 행위의 외형을 기준으로 객관적으로 판단하여야 하므로, 乙이 丙으로부터 1억 원을 차용한 것이 자신의 개인적 이익을 도모할 목적으로 한 부당한 대표행위에 해당하더라도 직무에 관한 행위로 본다.

④ 乙의 위 행위가 직무에 해당하지 아니함을 丙이 알고 있었던 경우뿐만 아니라, 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에도 A 법인에게 손해배상책임을 물을 수 없다.

⑤ 만일 甲이 유언으로 A 법인을 설립하는 경우, 제3자에 대한 관계에서 X 토지가 A 법인에게 귀속되기 위해서는 법인의 설립 외에 소유권이전등기를 필요로 하므로, A 법인이 이전등기를 마치지 않았다면 甲의 상속인으로부터 X 토지를 매수하여 이전등기를 마친 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.

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①=x,대법원 86다카1170

법인에 대한 손해배상책임원인이 대표기관의 고의적인 불법행위라고 하더라도, 피해자에게 그 불법행위 내지 손해발생에 과실이 있다면 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.

 

②=o,대법원 78다481 전원합의체판결

재단법인의 설립함에 있어서 출연재산은 그 법인이 성립된 때로부터 법인에 귀속된다는 민법 제48조의 규정은 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정하는 기준에 불과하여 출연재산이 부동산인 경우에도 출연자와 법인 사이에는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니지만, 제3자에 대한 관계에 있어서, 출연행위는 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관한 것일 경우 등기를 필요로 한다.

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③=o,대법원 2003다15280.

법인이 그 대표자의 불법행위로 인하여 손해배상의무를 지는 것은 그 대표자의 직무에 관한 행위로 인하여 손해가 발생한 것임을 요한다 할 것이나, 그 직무에 관한 것이라는 의미는 행위의 외형상 법인의 대표자의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이라면 설사 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 위의 직무에 관한 행위에 해당한다고 보아야 한다.

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④=o,대법원 2003다34045.

법인의 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이 고, 여기서 ‘중대한 과실’이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무 권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고 의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄 이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.

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⑤=o,대법원 93다8054.

유언으로 재단법인을 설립하는 경우에도 제3자에 대한 관계에서는 출연재산이 부동산인 경우는 그 법인에의 귀속에는 법인의 설립 외에 등기를 필요로 하는 것이므로 재단법인이 그와 같 은 등기를 마치지 아니하였다면 유언자의 상속인의 한 사람으로부터 부동산의 지분을 취득하여 이 전등기를 마친 선의의 제3자에 대하여 대항할 수 없다.

 

 

문  3.(배점 3)

소멸시효에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4

ㄱ. 연대보증인이 있는 상사채권에 관하여 채권자의 주채무자에 대한 청구를 인용하는 판결이 확정된 경우, 보증채무의 부종성에 기하여 연대보증채무의 소멸시효기간도 10년으로 연장된다.x

ㄴ. 소멸시효는 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행하지 않는데, 여기서 ‘권리를 행사할 수 없는 때’라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 것을 말하고, 사실상 그 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 있어 과실유무 등은 시효진행에 영향을 미치지 않는다.

ㄷ. 미성년자 등 행위무능력자에게 법정대리인이 없어서 권리를 행사하지 못하는 것은 시효의 정지사유에 불과할 뿐, 시효기간의 개시에 대한 법률상 장애라고 할 수 없다.

ㄹ. 계속적 거래관계로 발생한 채권이라 하더라도 변제기에 관한 특약이 없는 한, 그 시효기간은 개별적인 채권이 발생한 때로부터 개별적으로 진행하며 계속적 거래관계가 종료한 때부터 진행하는 것이 아니다.

ㅁ. 부동산을 매수하고 등기를 하지 않았으나 인도받아 점유하고 있는 경우, 그 등기청구권은 시효로 소멸하지 않는다.

ㅂ. 주채무가 민사채무이고 보증채무는 상행위로 인한 것일 때에 보증채무는 주채무에 따라 10년의 소멸시효에 걸린다.x

ㅅ. ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣ 시행 전에 이루어진 명의신탁 부동산에 관하여 유예기간 내에 실명화 조치를 취하지 않아 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 부당이득반환으로 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 행사하는 경우, 그 등기청구권은 명의신탁자가 명의신탁 부동산을 계속 점유·사용하여 왔더라도 소멸시효가 진행한다.

ㅇ. 학생에 대한 대학의 편입학허가, 졸업인정, 대학원입학, 석사학위수여 등이 그 자격요건을 규정한 법령에 위반되어 무효인 경우, 이와 같은 당연무효행위에 대한 취소권도 시효로 인하여 소멸한다.x

 

① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(×), ㅅ(○), ㅇ(○)

② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○), ㅅ(×), ㅇ(○)

③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○), ㅅ(○), ㅇ(×)

④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×), ㅅ(○), ㅇ(×)

⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×), ㅅ(×), ㅇ(○)

⑥ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(○), ㅅ(×), ㅇ(×)

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ㄱ=(×), 86다카1569

ㄴ=(○), 2006다 63150

ㄷ=(○),

ㄹ=(○), 2006다68940 판결

계속적 물품공급계약에 기하여 발생한 외상대금채권은 특별한 사정이 없는 한 개별 거래로 인한 각 외상대금채권이 발생한 때로부터 개별적으로 소멸시효가 진행하는 것이지 거래종료일부터 외상대금채권 총액에 대하여 한꺼번에 소멸시효가 기산한다고 할 수 없는 것이고( 대법원 1978. 3. 28. 선고 77다2463 판결, 1992. 1. 21. 선고 91다10152 판결 등 참조), 각 개별 거래시마다 서로 기왕의 미변제 외상대금에 대하여 확인하거나 확인된 대금의 일부를 변제하는 등의 행위가 없었다면, 새로이 동종 물품을 주문하고 공급받았다는 사실만으로는 기왕의 미변제 채무를 승인한 것으로 볼 수 없다( 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결 등 참조).

ㅁ=(○), 98다32175 전원합의체

ㅂ=(×), 제64조(상사시효) 상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.

->따라서 상행위로 인하여 생긴 보증채무는 주채무가 민사채무로서 10년의 소멸시효에 걸리는 경우에도 그와 별개로 5년의 상사소멸시효에 걸린다.

ㅅ=(○), 2009다23313

 

ㅇ=(×),87다카131

가. 학생에 대한 학교의 편입학허가, 대학교졸업인정, 대학원입학, 공학석사학위 수여 등이 그 자격요건을 규정한 교육법 제111조, 제112조, 제115조에 위반되어 무효라면 이와 같은 당연무효의 행위를 학교법인이 취소하는 것은 그 편입학허가 등의 행위가 처음부터 무효이었음을 당사자에게 통지하여 확인시켜주는 것에 지나지 않으므로 여기에 신의칙 내지 신뢰의 원칙을 적용할 수 없고 그러한 뜻의 취소권은 시효로 인하여 소멸하지도 않으며 그와 같은 자격요건에 관한 흠은 학교법인이나 학생 또는 일반인들에 의하여 치유되거나 정당한 것으로 추인될 수 있는 성질의 것도 아니다.

 

문  4.(배점 3)

  신의성실의 원칙에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3

ㄱ. 강행법규에 위반하여 무효인 수익보장약정이 투자신탁회사가 먼저 고객에게 제의하여 체결된 경우, 투자신탁회사 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위반된다.x

ㄴ. 아파트 분양자는 아파트단지 인근에 공동묘지가 조성되어 있다거나 쓰레기 매립장이 건설예정인 사실을 분양계약자에게 고지할 신의칙상 의무가 있고, 그 고지를 하지 않은 경우 부작위에 의한 기망행위가 된다.o

ㄷ. 사립학교 경영자가 사립학교법 규정에 위반한 매도나 담보제공이 무효라는 사실을 알고서 매도나 담보제공을 한 후 스스로 그 무효를 주장하는 것은 원칙적으로 신의성실의 원칙에 위반된다.x

ㄹ. 근저당권자가 담보물에 대한 담보가치를 조사할 당시 대항요건을 갖춘 임차인이 그 임대차 사실을 부인하고 임차보증금에 대한 권리주장을 않겠다는 내용의 확인서를 작성해 준 경우, 그 후 건물에 대한 경매절차에서 이를 번복하여 대항력 있는 임대차의 존재를 주장하면서 임차보증금의 배당요구를 하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반된다.o

ㅁ. 甲은 출생 이후 30년 이상 살아오면서도 乙을 상대로 자신이 乙의 친자임을 주장하지 않았고 丙의 친자로 입적된 데 대하여 아무런 이의를 하지 않았으며, 乙의 친족들도 甲이 더 이상 그러한 주장을 하지 않으리라는 기대 또는 신뢰를 갖고 장기간에 걸쳐 사회생활 및 법률관계를 형성해 왔다면, 乙의 사망 이후 비로소 제기한 甲의 인지청구는 실효의 법리에 따라 허용될 수 없다.x

① ㄱ            ② ㄴ, ㄷ

③ ㄴ, ㄹ       ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ

⑤ ㄷ, ㅁ

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ㄱ=x, (대법원 1999.3.23, 선고 99다4405).
강행법규인 ｢증권거래법｣에 위반하여 무효인 수익보장약정이 투자신탁회사가 먼저 고객에게 제의를 함으로써 체결된 것이라고 하더라도, 이러한 경우에 강행법규를 위반한 투자신탁회사스스로가 그 약정의 무효를 주장함이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다

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ㄴ=o, (대법원 2007.6.1, 선고 2005다5812⋅5829⋅5836).
우리 사회의 통념상으로는 공동묘지가 주거환경과 친한 시설이 아니어서 분양계약의 체결 여부 및 가격에 상당한 영향을 미치는 요인일 뿐만 아니라 대규모 공동묘지를 가까이에서 조망할 수 있는 곳에 아파트단지가 들어선다는 것은 통상 예상하기 어렵다는 점 등을 감안할 때 아파트분양자는 아파트단지 인근에 공동묘지가 조성되어 있는 사실을 수분양자에게 고지할 신의칙상의의무를 부담한다. 고지의무 위반은 부작위에 의한 기망행위에 해당하므로 수분양자들로서는 기망을 이유로 분양계약을 취소하고 분양대금의 반환을 구할 수도 있고 분양계약의 취소를 원하지 않을 경우 그로 인한 손해배상만을 청구할 수도 있다.

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ㄷ=x, (대법원 2000.6.9, 선고 99다70860).
｢사립학교법｣ 제28조 제2항, ｢같은 법 시행령｣ 제12조가 학교법인이 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지⋅교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 사립학교의 존립 및 목적수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을도모하는데 그 목적이 있는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 같은 법 제28조 제2항을 위반한 경우에 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 권리남용 내지 신의성실원칙에 위배되는 권리의 행사라는이유로 배척된다면, 위와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 명목상으로만 학교법인에 직접 사용되는 재산으로 되어 있을 뿐 실제로는 학교교육에 직접 사용되는 시설․설비 및 교재․교구 등이 아니거나 학교 자체가 형해화되어 사실상 교육시설로 볼 수 없는 경우와 같은 특별한 사정이 있다면 매도나 담보제공을 무효라고 주장하는 것은 법 규정의 취지에 반하는 것이므로신의성실원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것이지만, 그와 같은 특별한 사정이 없이 사립학교 경영자가 매도나 담보제공이 무효라는 사실을 알고서 매도나 담보제공을 하였다고 하더라도 매도나담보제공을 금한 관련 법 규정의 입법취지에 비추어 강행규정 위배로 인한 무효주장을 신의성실원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것은 아니다

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ㄹ=o,대법원 1997. 6. 27. 선고 97다12211 판결 【배당이의】
 근저당권자가 담보로 제공된 건물에 대한 담보가치를 조사할 당시 대항력을 갖춘 임차인이 그 임대차 사실을 부인하고 임차보증금에 대한 권리주장을 않겠다는 내용의 확인서를 작성해 준 경우, 그 후 그 건물에 대한 경매절차에서 이를 번복하여 대항력 있는 임대차의 존재를 주장함과 아울러 근저당권자보다 우선적 지위를 가지는 확정일자부 임차인임을 주장하여 그 임차보증금반환채권에 대한 배당요구를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 금반언 및 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 본 사례
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ㅁ=x,(대법원 2001.11.27. 선고 2001므1353).

甲이 출생 이후 38년간을 살아오면서도 乙을 상대로 자신이 乙의 친자임을 주장하지 않았고丙의 친자로 입적된 데 대하여 아무런 이의 없이 살아왔으며, 그리하여 乙의 친족들도 甲이 더 이상 그러한 주장을 하지 않으리라는 기대 또는 신뢰를 갖고 장기간에 걸쳐 사회생활 및 법률관계를 형성해왔다 하더라도, 인지청구권은 본인의 일신전속적인 신분관계상의 권리로서 포기할 수도 없으며 포기하였더라도 그 효력이 발생할 수 없는 것이고, 이와 같이 인지청구권의 포기가 허용되지 않는 이상 거기에 실효의 법리가 적용될 여지도 없으므로, 乙의 사망 이후 제기한 甲의 인지청구가 이른바 실효의 법리에따라 인지청구권이 실효된 후에 행하여진 것으로써 허용될 수 없는 것이라 할 수 없다.

 

문  5.(배점 2)

미성년자의 법률행위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2

① 미성년자가 금융기관과 대출계약을 체결하면서 자기 명의의  부동산에 저당권을 설정하는 경우, 법정대리인의 동의를 얻어야 한다.

② 만 19세가 넘은 미성년자가 자신의 월 소득범위에서 신용카드로 신용구매계약을 체결한 경우, 그에 대해 법정대리인의 명시적 동의가 없었다면 미성년자는 이를 취소할 수 있다.x

 ③ 만 17세인 甲이 아버지가 甲의 명의로 등기해 둔 부동산을 발견하고 단독으로 乙과 매매계약을 체결한 경우, 乙은 甲의 친권자에게 그 계약의 추인 여부를 1월 이상의 기간을 정하여 최고할 수 있고, 甲의 친권자가 그 기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인한 것으로 본다.

④ 휴대폰대리점 개설에 대해 친권자로부터 허락을 얻은 미성년자는 대리점의 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다.

⑤ 미성년자인 甲이 여행경비를 마련하기 위하여 친권자의 동의 없이 가족이 사용하는 컴퓨터를 乙에게 100만 원에 팔기로 하고 계약금 10만 원을 수령한 경우, 甲은 미성년 상태에서도 친권자의 동의 없이 그 계약을 유효하게 취소할 수 있다.

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①=o, 제5조(미성년자의 능력) ① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.

②전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.

->미성년자가 금융기관과 대출 계약을 체결하면서 자기 명의의 부동산에 저당권을 설정하는 경우는 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위가 아니므로 법정대리인의 동의를 얻어야  한다.

②=x,대법원 2007.11.16. 선고 2005다71659 판결〈미성년자의신용카드사용사건〉 
 만 19세가 넘은 미성년자가 월 소득범위 내에서 신용구매계약을 체결한 사안에서, 스스로 얻고 있던 소득에 대하여는 법정대리인의 묵시적 처분허락이 있었다고 보아 위 신용구매계약은 처분허락을 받은 재산범위 내의 처분행위에 해당한다고 본 사례

③=o,제15조(제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리) ① 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.

② 제한능력자가 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 법정대리인에게 제1항의 촉구를 할 수 있고, 법정대리인이 그 정하여진 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.

③ 특별한 절차가 필요한 행위는 그 정하여진 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 아니하면 취소한 것으로 본다.

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④=o,제8조(영업의 허락) ① 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다.

②법정대리인은 전항의 허락을 취소 또는 제한할 수 있다. 그러나 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

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⑤=o,제140조(법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.

 

 

문  6.(배점 3)

물권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4

ㄱ. 1필의 토지나 1동의 건물을 구분하여 각 구분한 부분을 소유권의 객체로 할 수 있고, 이에 관하여는 민법 제215조와 ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣이 공통으로 적용된다.x

ㄴ. 甲이 乙로부터 1필의 토지 중 특정 부분을 매수한 후 乙에게 그 부분의 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기한 경우, 乙은 위 매매계약이 일물일권주의에 반하여 무효라고 주장할 수 있다.x

ㄷ. 위 ㄴ의 경우, 甲이 乙의 협조를 얻어 매수한 특정 부분에 상응하는 지분에 대한 공유의 소유권이전등기를 마친 때에는, 甲은 위 특정 부분에 대한 점유의 이전을 거부하는 乙에게 민법 제213조에 의해 인도를 청구할 수 있다.o

ㄹ. 공작물을 소유할 목적으로 지하 또는 지상의 공간을 상하 범위를 정해 지상권 또는 전세권의 목적으로 등기할 수 있고, 이로써 그 부분에 대하여 지상권 또는 전세권이 성립한다.x

ㅁ. 甲이 양돈업자인 乙에게 돈을 빌려주고, 그 담보로 乙이 사육 중인 돈사 A, B 내의 돼지 전부를 점유개정의 방법으로 양도받은 경우, 甲이 위 사실을 돈사 내외에 게시하는 등으로 제3자가 알아볼 수 있게 하지 않았더라도, 유효하게 양도담보권을 취득하고 이는 일물일권주의에 반하지 않는다.o

 

① ㄱ, ㄴ              ② ㄱ, ㄷ, ㄹ

③ ㄴ, ㄹ              ④ ㄷ, ㅁ

⑤ ㄹ, ㅁ

-

ㄱ=x, ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣은 토지에는 적용되지 않는다.

ㄴ=x,구분소유적 공유는 ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣ 제2조 제1호 나목에서 금지 되는 명의신탁약정에서 제외된다. 따라서 1필의 토지 중 특정 부분을 매수한 후 그 부분의 소유권 이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기한 경우, 위 매매계약이 일물일권주의에 반하지 않는다.

ㄷ=o, 대법원 1994.2.8. 선고 93다42986 판결
1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있으나, 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것이므로, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다.

*

ㄹ=x, 구분지상권은 인정되나, 구분전세권은 인정되지 않는다.

제289조의2(구분지상권) ① 지하 또는 지상의 공간은 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권의 목적으로 할 수 있다. 이 경우 설정행위로써 지상권의 행사를 위하여 토지의 사용을 제한할 수 있다.

②제1항의 규정에 의한 구분지상권은 제3자가 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 때에도 그 권리자 및 그 권리를 목적으로 하는 권리를 가진 자 전원의 승낙이 있으면 이를 설정할 수 있다. 이 경우 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 제3자는 그 지상권의 행사를 방해하여서는 아니된다.

*

ㅁ=o, 2004다22858

돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 그 돼지는 번식, 사망, 판매, 구입 등의 요인에 의하여 증감 변동하기 마련이므로 양도담보권자가 그 때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 하나의 집합물로서 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미친다

 

문  7.(배점 2)

대리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5

① 채권의 양수인도 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 대리인으로서 그 통지를 할 수 있다.

② 丙의 대리인 A가 甲이 그 소유 부동산을 乙에게 매도한 사실을 알면서도 甲의 배임행위에 적극 가담하여 丙을 대리하여 이중으로 매수한 경우, 丙이 그러한 사정을 몰랐더라도 甲과 丙의 매매계약은 사회질서에 반하여 무효이다.

③ 甲의 부동산을 매도할 대리권을 수여받은 乙이 마치 甲인 것처럼 행세하여 甲의 부동산을 丙에게 매도한 경우, 丙은 甲에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다.

④ 법정대리권을 기본대리권으로 해서도 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 있다.

⑤ 甲의 아들 乙이 취직하는 데 필요하다고 거짓말을 하여 甲으로부터 甲의 인감증명서를 교부받고, 甲의 인장과 위임장을 위조한 뒤 이 서류들을 丙에게 제시하면서 甲의 대리인인 것처럼 가장하여 甲의 부동산을 丙에게 매도한 경우, 표현대리가 성립한다.x

-

①=o,2003다43490

②=o,97다45532

③=o,63다67

④=o,97다3828

⑤=x,대법원 1978.10.10. 선고 78다75 판결
인감증명서는 인장사용에 부수해서 그 확인방법으로 사용되며 인장사용과 분리해서 그 것만으로서는 어떤 증명방법으로 사용되는 것이 아니므로 인감증명서만의 교부는 일반적으로 어떤 대리권을 부여하기 위한 행위라고 볼 수 없다.

 

문  8.(배점 2)

  반사회질서의 법률행위(민법 제103조)에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4

ㄱ. ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의로 등기를 마친 것만으로 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 수 없다.o

ㄴ. 지방자치단체가 골프장사업계획승인과 관련하여 사업자로부터 기부금을 받기로 하는 증여계약은 공무수행과 결부된 금전적 대가이지만, 그 조건이나 동기가 사회질서에 반한다고 할 수 없으므로 무효라고 할 수 없다.x

ㄷ. 양도소득세의 일부를 회피할 목적으로 매매계약서에 실제로 거래한 가액보다 낮은 금액을 매매대금으로 기재한 경우, 그 매매계약은 반사회적 법률행위로서 무효이다.x

ㄹ. 타인의 소송에서 증인이 증언을 조건으로 일방당사자 등으로부터 통상적으로 용인될 수 있는 수준을 넘어서는 대가를 제공받기로 하는 약정은 반사회적 법률행위에 해당하여 무효이고, 이는 증언거부권이 있는 증인이 증언거부권을 포기하고 증언을 하는 경우도 마찬가지이다.o

ㅁ. 보험계약자가 다수의 보험계약을 통하여 보험금을 부정취득할 목적으로 보험계약을 체결한 경우, 이러한 보험계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효이다.o

 

① ㄱ, ㄴ, ㄹ   

② ㄱ, ㄷ, ㄹ

③ ㄱ, ㄹ

④ ㄱ, ㄹ, ㅁ

⑤ ㄱ, ㅁ

⑥ ㄴ, ㄹ, ㅁ

⑦ ㄴ, ㅁ

-

ㄱ=o,대법원 2003다41722

 ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적 자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기⋅탈세⋅탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다

*

ㄴ=x,대법원 2009.12.10. 선고 2007다63966 판결 【약정금】
지방자치단체가 골프장사업계획승인과 관련하여 사업자로부터 기부금을 지급받기로 한 증여계약은, 공무수행과 결부된 금전적 대가로서 그 조건이나 동기가 사회질서에 반하므로 민법 제103조에 의해 무효라고 본 사례

제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

*

ㄹ=o, 2007다3285

소득세법령의 규정에 의하여 당해 자산의 양도 당시의 기준시가가 아닌 양도자와 양수자 간에 실제로 거래한 가액을 양도가액으로 하는 경우, 양도소득세의 일부를 회피할 목적으로 매매계약서에 실제로 거래한 가액을 매매대금으로 기재하지 아니하고 그보다 낮은 금액을 매매대금으로 기재하였다 하여, 그것만으로 그 매매계약이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효로 된다고 할 수는 없다.

*

ㅁ=o,대법원 2009다12115

보험계약자가 다수의 보험계약을 통하여 보험금을 부정취득할 목적으로 보험계약을 체결한 경우, 이러한 목적으로 체결된 보험계약에 의하여 보험금을 지급하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 하는 사행심을 조장함으로써 사회적 상당성을 일탈하게 될 뿐만 아니라, 또한 합리적인 위험의 분산이라는 보험제도의 목적을 해치고 위험발생의 우발성을 파괴하며 다수의 선량한 보험가입자들의 희생을 초래하여 보험제도의 근간을 해치게 되므로, 이와 같은 보험계약은 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 할 것이다

 

문  9.(배점 3)

상대방과 통정한 허위의 의사표시에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 1

① 파산관재인은 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 그 직무를 행하여야 하는 지위에 있으므로 파산자와는 독립하여 그 재산에 관하여 이해관계를 가지는 제3자에 해당하고, 그 선의·악의는 전체 파산채권자를 기준으로 하여야 하므로 그들 중 일부만 선의라면 파산관재인은 선의의 제3자에 해당하지 않는다.x

② 제3자도 허위표시의 무효를 주장할 수 있으므로, 허위의 근저당권에 기하여 배당이 된 경우, 배당채권자는 허위표시에 의한 무효를 주장하여 배당이의의 소를 제기할 수 있다.

③ 가장매매의 매수인으로부터 목적부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마치거나 그 부동산에 저당권설정등기를 한 자, 가장소비대차에 기한 채권을 양수하거나 그 채권을 압류한 자는 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다.

 ④ 甲이 그 소유의 부동산에 대한 강제집행을 면할 목적으로, 乙과 허위로 매매계약을 체결하고 乙 명의로 소유권이전등기를 한 것은 통정허위표시에 해당하여 무효이나, 불법원인급여에는 해당하지 않으므로 甲은 乙에게 부동산의 반환을 청구할 수 있다.

 ⑤ 자기 명의로 대출받을 수 없는 자를 위해 제3자가 대출금채무자로서 명의를 빌려 주는 과정에서, 채무자와 채권자 간에 제3자를 형식상의 채무자로 내세우고 채권자도 이를 양해하여, 제3자에 대하여 책임을 묻지 않을 의도 아래 제3자 명의로 체결한 대출약정은 통정허위표시에 해당하여 무효이다.

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①=x,대법원 2010.4.29. 선고 2009다96083 판결 【대여금】

【판시사항】
파산관재인이 민법 제108조 제2항 및 제110조 제3항의 제3자에 해당하는지 여부(적극) 및 그 선의 여부의 판단 기준(=총파산채권자)
【판결요지】
파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 가장채권도 일단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하고, 그 선의·악의도 파산관재인 개인의 선의·악의를 기준으로 할 수는 없고, 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다. 그리고 이와 같이 파산관재인이 제3자로서의 지위도 가지는 점 등에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 파산관재인은 사기에 의한 의사표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제110조 제3항의 제3자에 해당하고, 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다.

제108조(통정한 허위의 의사표시) ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다

제110조(사기, 강박에 의한 의사표시)
① 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.
② 상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
③ 전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

*

②=o, 대법 원 2000다9611

허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고, 다만 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못한다고 할 것이므로, 배당채권자는 채권자취소의 소로써 통정허위표시를 취소하지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부⋅범위⋅순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다

*

③=o,대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결
[1] 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인바, 허위표시를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로, 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다.

->따라서 가장매매의 매수인(가장양수인)으로부터 그 목적부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자(대법원 1960.2.4, 선고 58다636),

가장매매의 매수인으로부터 그 목적부동산에 전세권⋅저당권 등을 취득한 자(통설),

가장소비대차에 기한 채권 을 양수한 자(대법원 2004.1.15, 선고 2002다31537),

가장소비대차에 기한 채권을 압류⋅가압류한 자 (대법원 2004.5.28, 선고2003다70041)는 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다.

*

④=o,93다61307 판결
불법원인급여를 규정한 민법 제746조 소정의 "불법의 원인"이라 함은 재산을 급여한 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 가리키는 것으로서, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다.

->상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다(제108조 제1항). 그러나 허위표시는 그 자체가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하지 않으므로 (대법원 2003다70041) 허위표시의 무효를 이유로 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.

*

⑤=o,대법원 2001다11765 

동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 법령이나 금융기관 내부규정의 적용을 회피하기 위 하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 금융기관도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도 하 에 제3자 명의로 대출관계서류를 작성받은 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 금융기관과 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 그 금융기관의 양해 하에 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이고, 여기에서 금융기관이 위와 같은 사정을 양해하고 제3자에 대한 채무부담의사 없이 그 대출을 한 것인지의 여부는 그 대출거래를 실제로 담당한 대표자 또는 대리인을 기준으로 살펴보아야 할 것이다

 

 

문 10.(배점 4)

  물권적 청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3

ㄱ. 甲의 토지 위에 乙이 무단으로 건물을 신축하고 그 건물의 소유권보존등기를 마친 다음, 건물을 丙에게 매도하고 점유를 이전하였으나 그 이전등기를 하지 않은 경우, 甲은 乙과 丙 누구에게나 위 건물의 철거를 청구할 수 있다.o

ㄴ. 甲이 乙로부터 상가건물을 임차하여 화장실 개수공사를 하고 음식점을 운영하던 중, 丙이 위 건물을 양수하여 소유권이전등기를 마친 후 甲에게 인도를 청구하는 경우, 甲은 상가건물 임대차보호법을 적용받지 못하는 때에도 점유자의 상환청구권(민법 제203조 제2항)에 기하여 丙에게 유익비상환을 청구할 수 있다.x

ㄷ. 친구 사이인 甲과 乙이 2010. 5. 조합관계 없이 丙으로부터 토지를 공동으로 매수하고 그 소유권이전등기만은 甲, 乙, 丙의 합의로 乙의 단독 명의로 마친 경우, 제3자인 丁이 위 토지를 무단점유하더라도 甲은 丁에게 물권적 청구권을 행사할 수 없고, 乙에 대한 장래의 명의신탁해지에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 삼아 乙의 丁에 대한 물권적 청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이다.x

ㄹ. 대리모 계약을 하고 자기 소유 부동산을 대리모에게 양도한 자는 그 계약이 반사회질서에 해당됨을 이유로 대리모에게 부당이득의 반환을 구할 수 없고, 소유권에 기한 반환청구권도 행사할 수 없다.o

ㅁ. 甲이 그 소유 건물에 관하여 乙에게 통정허위표시에 의하여 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 준 후 丙이 위 건물을 임차하고 임차권등기까지 마쳤는데, 그 뒤 乙이 위 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 마친 결과 丙의 임차권등기가 말소되었고, 丙의 임차기간이 종료하였으나 그 임차보증금을 반환받지 못하고 있는 경우, 임차 후 통정허위표시를 알게 된 丙은 그 임차권에 의하여 乙에게 乙 명의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.o

① ㄱ, ㄴ

② ㄱ, ㄹ, ㅁ

③ ㄴ, ㄷ

④ ㄴ, ㄹ, ㅁ

⑤ ㄷ, ㅁ

-

ㄱ=o,대법원  87다카1737

건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자 (등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나, 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등 기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다고 하더라도 그 권리의 범위 내에서 점유 중인 건물에 대하여 법률상⋅사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 건립으로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다고 해석하여 야 한다

*

ㄴ=x, 대법원 2001다64752

민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관 계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관 계없이 점유회복 당시의 소유자, 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점 유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따라 비용상환청구권을 행사 할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항 에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다

*

ㄷ=x, 현재의 ｢부동산 실권리자명의 등기 에 관한 법률｣ 아래에서는 명의신탁이 무효이므로 무단점유자 丁에 대하여 甲도 물권적 청구권을 행사할 수 있다.

*

ㄹ=o,대법원 79다483전원합의체

민법 제746조는 단지 부당이득제도만을 제한하는 것이 아니라 동법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고, 따라서 그 반사적 효과로서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속하게 된다.

*

ㅁ=o, 통정허위표시에 의하여 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 준 후 임차권등기를 경료한 자는 민법 제108조 제2항의 제3 자에 해당한다

 

 

문 11.(배점 2) /

  명의신탁에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 1

ㄱ. 甲이 乙, 丙의 동의를 얻어 2010. 5. 1. 乙 소유 주택을 丙 명의로 임차하고 점유의 취득과 주민등록은 甲의 명의로 하였는데, 이 사실을 잘 아는 丙의 채권자 丁이 임차보증금반환채권을 압류한 경우, 丁은 ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣을 원용하여 甲, 乙에게 대항할 수 있다.x

ㄴ. 甲이 乙로부터 2010. 1. 8. 토지를 매수하면서 乙, 丙과의 합의하에 그 소유권이전등기를 친구 丙 앞으로 곧바로 마친 경우, 甲과 乙의 매매계약은 유효하고, 甲은 丙의 등기에 불구하고 乙에게 매매에 기한 소유권이전등기청구를 할 수 있다.

ㄷ. 위 ㄴ의 경우, 乙은 丙에게 어느 때든 丙 명의 등기의 말소를 청구할 수 있다.

ㄹ. 위 ㄴ의 경우, 丙이 그 토지 상에 건물을 지은 후 토지에  대한 등기가 甲에게 이전되면 丙은 위 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다.x

ㅁ. 甲이 친구 乙과 2003. 10. 1. 명의신탁약정을 하고 부동산의 소유권이전등기를 甲으로부터 乙에게 이전한 경우, 甲은 乙에게 소유권에 기한 방해배제청구권을 가지고, 이에 따라 위 부동산의 소유권이전등기를 청구할 수 있다.

① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)

② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)

③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)

④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)

⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)

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ㄱ=(X),

명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동 산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자 는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항).

그런데 甲이 乙, 丙의 동의를 얻어 주택을 丙 명의로 임차한 것은 계약명의신탁이고, 乙이 악의므로 丙 명의의 임차권은 무효다. 따라서 丙의 채권자 丁이 무효인 채권을 압류한 것이므로 甲, 乙에게 대항할 수 없다.

부동산실명법 제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다.

② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.

*

ㄴ,ㄷ=(O), 2001다61654

[1] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다.

[2] 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 매각처분한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 매수인은 유효하게 소유권을 취득하게 되는바, 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하는 부동산실권리자명의등기에관한법률이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 앞으로 등기명의를 이전하여 주었다면, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 어떠한 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로, 자신의 편의를 위하여 명의수탁자 앞으로의 등기이전을 요구한 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 같은 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 경료할 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 아니하고, 따라서 매도인으로서는 명의수탁자가 신탁부동산을 타에 처분하였다고 하더라도, 명의수탁자로부터 그 소유명의를 회복하기 전까지는 명의신탁자에 대하여 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있고, 한편 명의신탁자의 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 매도인으로서는 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해를 입은 바가 없다.

*

ㄹ=(X), 대법원 88다카4017

건물의 소유권자는 신축자(명의수탁자) 丙이고 토지의 소유권은 명의신탁자 甲이다. 즉 양 자의 소유자가 다르므로 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다

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ㅁ=(O), 대법원 2002다35157

 2자(양자)간 등기명의신탁의 경우 명의수탁자 명의의 등기는 무효이므로(법 제4조 제2항 본문), 명의신탁자가 명의신탁된 부동산의 소유권자이다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자에 대하 여 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 등기말소나 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 청구할 수 있다

 

문 12.(배점 2)

  취득시효에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3

ㄱ. 건물의 공유자 중 일부만이 당해 건물을 점유하고 있다면, 그 건물 부지 전체에 대한 점유취득시효 완성에 따른 소유권이전등기청구권은 당해 건물을 현실적으로 점유하는 자에게 귀속된다.x

ㄴ. 부동산 점유자의 취득시효가 완성한 후 원 소유자가 그 부동산을 처분하였다면, 그가 시효완성 사실을 알지 못하였더라도 점유자에게 채무불이행책임을 진다.x

ㄷ. 甲과 乙이 구분소유적으로 공유하고 있는 토지 중 甲 소유의 토지 부분에 관한 丙의 점유취득시효가 완성한 경우, 甲은 물론 乙도 丙에게 그에 따른 지분소유권이전등기 의무를 진다.o

ㄹ. 위 ㄷ의 경우, 丙의 취득시효 완성 후에 乙이 그 소유 부분을 丁에게 양도하고 그 지분이전등기를 마쳐주었다면, 丙은 그 점유취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 없다.o

ㅁ. 취득시효가 완성한 후 점유자가 그 사실을 모르고 소유자에게 그 점유물을 매도해 줄 것을 요청하였으나 대금에 관한 견해 차이로 매매에 실패한 경우, 점유자는 시효이익을 포기하였다고 볼 수 있다.x

① ㄱ, ㄴ      ② ㄴ, ㄷ

③ ㄷ, ㄹ      ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ

⑤ ㄹ, ㅁ

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ㄱ=(X) 대법원 2002다57935

건물공유자 중 일부만이 당해 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물 소유를 위하여 공유명의자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이며, 건물공유자들이 건물부지의 공동점유로 인하여 건물부지에 대한 소유권을 시효취득하는 경우라면 그 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 당해 건물의 공유지분비율과 같은 비율로 건물 공유자들 에게 귀속된다.

ㄴ=(X) 대법원 94다4509

부동산점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권⋅채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행책임을 물을 수 없다

ㄷ=(O) 대법원 97다1730

여러 명이 각기 공유지분 비율에 따라 특정 부분을 독점적으로 소유하고 있는 토지 중 공유자 1인이 독점적으로 소유하고 있는 부분에 대하여 취득시효가 완성된 경우, 공유자 사이에 그 와 같은 구분소유적 공유관계가 형성되어 있다 하더라도 이로써 제3자인 시효취득자에게 대항할 수는 없는 법리이므로, 그 토지 부분과 무관한 다른 공유자들도 그 토지 부분에 관한 각각의 공유 지분에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다

ㄹ=(O) 대법원 2006다44753

구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 공유자 1인의 특정 구분소유 부분에 관한 점유취득 시효가 완성된 경우 다른 공유자의 특정 구분소유 부분이 다른 사람에게 양도되고 그에 따라 토지 전체의 공유지분에 관한 지분이전등기가 경료되었다면 대외적인 관계에서는 점유취득시효가 완성된 특정 구분소유 부분 중 다른 공유자 명의의 지분에 관하여는 소유 명의자가 변동된 경우에 해당하므로, 점유자는 취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 주장할 수 없다

ㅁ=(X) 대법원 88다카5843

점유자가 취득시효기간 경과 후 상대방에게 토지의 매수 제의를 한 일이 있다고 하더라도 일반적으로 점유자는 취득시효 완성 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어, 매수 제의사실을 가지고 점유자가 시효의 이익을 포기한다는 의사표시로 보거나 악의의 점유로 간주할 수 없다

 

문 13.(배점 3)

  담보에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 6

ㄱ. 주택임대차보호법상 대항요건을 갖춘 임차인이 있는 주택을 그 소유자인 임대인으로부터 양도담보 받은 채권자는 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.x

ㄴ. 양도담보 설정자가 설정 후에도 목적물을 점유하는 동산 양도담보의 경우, 설정자의 일반채권자가 그 목적물을 설정자의 재산으로 보아 압류하면, 양도담보권자는 제3자이의의 소를 제기할 수 있다.o

ㄷ. 소유권유보부 매매에 있어 매수인의 일반채권자가 소유권유보부 매매의 목적물을 매수인의 재산으로 보아 압류한 경우, 매도인은 제3자이의의 소를 제기할 수 없다.x

ㄹ. 특약이 없는 한 양도담보 목적물을 제3자에게 임대할 권한은 설정자와 양도담보권자 사이에서는 양도담보권자에게 있다.x

ㅁ. 토지 매매에 따른 대금채무의 담보를 위하여 가등기를 마친 경우에는 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣이 적용되지 않는다.o

ㅂ. 근저당권자가 채무불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 신청 시에 근저당채권은 확정되고, 그 이후에 발생하는 원본채권은 근저당권에 의하여 담보되지 않으나, 확정 전에 발생한 원본채권에 기한 지연손해금은 그 이후에 발생한 것이라도 경매신청 시에 청구하였다면 채권최고액의 범위 내에서 담보된다.o

① ㄱ, ㄴ, ㄷ     ② ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ

③ ㄱ, ㄴ, ㅂ     ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ

⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ     ⑥ ㄴ, ㅁ, ㅂ

⑦ ㄷ, ㄹ, ㅁ     ⑧ ㄷ, ㄹ, ㅂ

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ㄱ=(X) 대법원 93다4083 

주택임대차보호법 제3조 제2항의 규정에 의하여 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되는 임차주택의 양수인이 될 수 있는 경우는 주택을 임대할 권리나 이를 수반하는 권리를 종국적, 확정적으로 이전받게 되는 경우라야 하므로 매매, 증여, 경매, 상속, 공용징수 등에 의하여 임차주택의 소유권을 취득한 자 등은 위 조항에서 말하는 임차주택의 양수인에 해당 된다고 할 것이나, 이른바 주택의 양도담보의 경우는 채권담보를 위하여 신탁적으로 양도담보권자에게 주택의 소유권이 이전될 뿐이어서, 특별한 사정이 없는 한, 양도담보권자가 주택의 사용수익권을 갖게 되는 것이 아니고 또 주택의 소유권이 양도담보권자에게 확정적, 종국적으로 이전되는 것도 아니므로 양도담보권자는 이 법 조항에서 말하는 ‘양수인’에 해당되지 아니한다고 보는 것이 상당하다.

*

ㄴ=(O) 대법원 93다44739

 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용⋅수익권은 없지만 제3자 에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다 할 것이므로, 강제집행의 목적물에 관한 양도담보권자는 양도담보권설정자의 일반채권자가 한 강제집행에 대하여 그 소유권을 주장하여 제3자이의의 소를 제기함으로써 그 강제집행의 배제를 구할 수 있다

*

ㄷ=(X) 99다30534 판결

동산의 매매계약을 체결하면서, 매도인이 대금을 모두 지급받기 전에 목적물을 매수인에게 인도하지만 대금이 모두 지급될 때까지는 목적물의 소유권은 매도인에게 유보되며 대금이 모두 지급된 때에 그 소유권이 매수인에게 이전된다는 내용의 이른바 소유권유보의 특약을 한 경우, 목적물의 소유권을 이전한다는 당사자 사이의 물권적 합의는 매매계약을 체결하고 목적물을 인도한 때 이미 성립하지만 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하므로, 목적물이 매수인에게 인도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매도인은 대금이 모두 지급될 때까지 매수인뿐만 아니라 제3자에 대하여도 유보된 목적물의 소유권을 주장할 수 있으며, 이와 같은 법리는 소유권유보의 특약을 한 매매계약이 매수인의 목적물 판매를 예정하고 있고, 그 매매계약에서 소유권유보의 특약을 제3자에 대하여 공시한 바 없고, 또한 그 매매계약이 종류물을 목적물로 하고 있다 하더라도 다를 바 없다.

->따라서 매도인은 제3자이의의 소(민사집행법 제48조 제1항)를 제기할 수 있다.

*

ㄹ=(X) 대법원 2001다40213

 일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용⋅수익권은 채무자인 양도담보설정자에게 있는 것이므로, 설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용⋅수익하기로 하는 약정이 없는 이상 목적부동산을 임대할 권한은 양도담보설정자에게 있다

*

ㅁ=(O) 대법원 2002다50484 

 가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약 한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 위 법률은 적용되지 아니한다

*

ㅂ=(O), 

대판 92다48567

 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저 당권이 확정되고 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이다.

 

대법원 2005다38300

근저당권자의 경매신청 등의 사유로 인하여 근저당권의 피담보채권이 확정되었을 경우, 확정 이후에 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하지만, 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보되는 것이다.

 

 

문 14.(배점 2)

  전세권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3

ㄱ. 건물의 일부에 대하여 전세권을 설정한 경우, 전세권자는 전세 목적물이 아닌 나머지 건물 부분에 대하여 경매신청을 할 수는 없으나, 그 나머지 부분의 환가대금에 대하여는 우선변제권을 가진다.o

ㄴ. 전세권이 법정 갱신된 경우, 갱신에 따른 등기를 하지 않으면 민법 제187조 단서에 의해 전세권자는 그 목적물을 취득한 제3자에게 갱신된 권리를 주장하지 못한다.x

ㄷ. 전세금 지급은 전세권의 성립요소이므로, 전세금을 현실적으로 지급하지 않고 기존의 채권으로 갈음한 경우 전세권이 성립할 수 없다.x

ㄹ. 전전세권의 설정에는 원전세권자와 전전세권자의 전전세권 설정 합의와 그 등기, 원전세권설정자의 동의를 요한다.x

ㅁ. 전세권을 전세금반환채권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 원칙적으로 허용되지 않으나, 전세권 존속기간이 만료한 경우 전세금반환채권만의 양도는 허용된다.o

① ㄱ, ㄴ     ② ㄱ, ㄹ, ㅁ

③ ㄱ, ㅁ     ④ ㄴ, ㄷ

⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

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ㄱ=(O), 대결 2001마212 등

 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제303조 제1항의 규정에 의하여 그 건물 전부에 대하여 후순위 권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있고, 민법 제318조의 규정에 의하여 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있는 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없으므로, 위와 같은 경우 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분을 초과하여 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다고 할 것이고, 그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고, 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다

*

ㄴ=(X),대법원 2009다35743 

 전세권이 법정갱신된 경우 이는 법률의 규정에 의한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관 한 등기를 필요로 하지 아니하고, 전세권자는 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3 자에 대하여 갱신된 권리를 주장할 수 있다

*

ㄷ=(X),대법원 94다18508 

 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만, 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다

*

ㄹ=(X), 당사자는 원전세권자와 전전세권자이므로 원전세권설정자의 동의는 필요하지 않다.

ㅁ=(O), 대법원 97다 29790 

 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 전세권이 존속 기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자 간의 특약에 의하여 전세금반 환채권의 처분에도 불구하고 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다

 

문 15.(배점 2)

  첨부에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2

ㄱ. 아직 독립한 건물로서의 요건을 갖추지 못한 단계에서 건축공사가 중지된 후 제3자가 잔여 공사를 진행하여 그 소유권을 원시취득한 경우, 신축 중인 건물에 관한 권리를 상실한 자는 원시취득자에게 부당이득반환을 청구할 수 있다.o

ㄴ. 乙이 건물 소유를 목적으로 甲 소유의 토지를 임차한 후 건물을 축조하였는데, 본래 지상 5층 건물로 설계된 건물의 지상 1층 콘크리트 골조 및 기둥, 천장공사가 완료되고 내부의 벽체가 완성된 상태에서 甲의 채권자 丙의 강제경매신청으로 법원이 토지와 건축 중인 건물을 일괄매각한 경우, 위 건축 중인 건물은 토지에 부합되지 않았지만 매수인(경락인)은 그 소유권을 취득한다.x

ㄷ. 가공으로 인하여 동산의 소유권이 소멸한 때에는 그 동산을 목적으로 한 다른 권리도 소멸하고, 그 동산을 목적으로 한 다른 권리자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 동산의 소유권 귀속자에게 보상을 청구할 수 있다.o

ㄹ. 타인이 권원에 의해 부동산에 물건을 부속시킨 때라도, 이를 분리할 경우 경제적 가치가 있는 때에 한하여 그 물건은 그 타인 소유가 되고, 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우 그 물건은 부동산 소유자의 소유가 된다.o

ㅁ. 타인의 농지를 권원 없이 경작한 경우 그 농작물은 경작자의 소유에 귀속되는데, 두 사람이 서로 자기에게 경작권이 있다며 동일한 농지를 공동으로 권원 없이 경작한 경우, 먼저 명인방법을 갖춘 사람이 그 농작물의 소유권을 취득한다.x

 

① ㄱ, ㄴ, ㄷ   

② ㄱ, ㄷ, ㄹ

③ ㄱ, ㄹ

④ ㄴ, ㄹ

⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ

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ㄱ= (O) 대법원 2009다83933

 건물 신축의 공사가 진행되다가 독립한 부동산인 건물로서의 요건을 아직 갖추지 못한 단계에서 중지된 것을 제3자가 이어받아 계속 진행함으로써 별개의 부동산인 건물로 성립되어 그 소유권을 원시취득한 경우에 그로써 애초의 신축 중 건물에 대한 소유권을 상실한 사람은 민법 제 261조⋅제257조⋅제259조를 준용하여 건물의 원시취득자에 대하여 부당이득 관련 규정에 기하여 그 소유권의 상실에 관한 보상을 청구할 수 있다

*

ㄴ= (X) 

대법원 2002다21592⋅21608

 토지와 건물은 별개의 부동산이므로, 건물이 토지에 부합하는 일은 없다. 따라서 지상 5층 건물로 설계된 건물의 지상 1층 콘크리트 골조 및 기둥, 천장공사가 완료되고 내부의 벽체가 완성 된 상태라면 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 볼 수 있다

대법원 97다10314

토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지 의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없다.

*

ㄷ= (O) 제260조(첨부의 효과) ① 전4조의 규정에 의하여 동산의 소유권이 소멸한 때에는 그 동산을 목적으로 한 다른 권리도 소멸한다.

②동산의 소유자가 합성물, 혼화물 또는 가공물의 단독소유자가 된 때에는 전항의 권리는 합성물, 혼화물 또는 가공물에 존속하고 그 공유자가 된 때에는 그 지분에 존속한다.

제261조(첨부로 인한 구상권) 전5조의 경우에 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.

*

ㄹ= (O) 대법원 2006 다39270⋅39278 

 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원 에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한 하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산소유자의 소유에 귀속되는 것이고, 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다

*

ㅁ= (X) 대법원 67다893

 타인의 농지를 가사 권원 없이 경작을 하였다 하여도 그 경작으로 인한 입도는 그 경작자의 소유에 귀속되고, 피차 자기에게 경작권이 있다 하여 동일한 농지를 서로 경작함으로써 결국 동일한 농지를 공동경작을 한 경우에는 그 입도에 대한 소유권은 위의 공동경작자의 공유에 속한다 고 할 것이다

 

 

문 16.(배점 2)

  일조권 침해에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4

① 어떠한 건물 신축이 그 건축 당시의 건축법 등 관계 법령의 일조방해에 관한 직접적인 단속법규에 적합하더라도, 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있다.

② 일조권 침해에 있어 객관적인 생활이익으로서 일조이익을 향유하는 ‘토지의 소유자 등’에, 임차인 등의 거주자는 포함되나 가해건물로 인하여 일조방해를 받고 있는 인근 초등학교의 학생들은 이에 포함되지 않는다.

③ 일조방해와 같은 생활이익에 대한 침해가 위법한지를 판단함에 있어 특별한 사정이 없다면, 수인한도를 초과하지 않는 생활이익에 대한 침해를 다른 생활이익 침해로 인한 수인한도 초과 여부의 판단이나 손해배상액 산정의 직접적인 근거 사유로 삼을 수는 없다.

④ 위법한 일조방해로 인한 재산상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 가해건물이 완성될 때 일회적으로 발생한다고 볼 수 있으나, 정신적 손해는 가해건물이 존속하는 동안 날마다 계속 발생하므로, 그 위자료 청구권의 소멸시효는 특별한 사정이 없는 한 가해건물이 피해 부동산의 일조를 방해하는 상태로 존속하면 날마다 개별적으로 진행한다.x

⑤ 동시에 또는 거의 같은 시기에 건축된 가해 건물들이 피해 건물에 대하여 전체적으로 수인한도를 초과하는 일조권 침해의 결과를 야기한 경우, 각 가해건물들이 함께 피해건물의 소유자 등이 종래 향유하던 일조를 침해하게 된다는 점을 예견할 수 있었다면, 특별한 사정이 없는 한, 각 가해건물의 건축자 등은 일조권 침해로 피해건물의 소유자 등이 입은 손해 전부에 대하여 공동불법행위자로서의 책임을 부담한다.

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①= (O) 대법원 2005다72058

 건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 하고, ｢건축 법｣ 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법 상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이지만, 이러한 공법적 규제에 의하여 확보 하고자 하는 일조는 원래 사법상 보호되는 일조권을 공법적인 면에서도 가능한 한 보장하려는 것 으로서 특별한 사정이 없는 한 일조권 보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하고, 구체적인 경우에 있어서는 어떠한 건물 신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가 될 수 있으며, 일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피 해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단 하여야 한다

*

 

②= (O) 대법원 2008다41499 판결 【손해배상(기)】

[1] 일조권 침해에 있어 객관적인 생활이익으로서 일조이익을 향유하는 ‘토지의 소유자 등’은 토지소유자, 건물소유자, 지상권자, 전세권자 또는 임차인 등의 거주자를 말하는 것으로서, 당해 토지·건물을 일시적으로 이용하는 것에 불과한 사람은 이러한 일조이익을 향유하는 주체가 될 수 없다.
[2] 초등학교 학생들은 공공시설인 학교시설을 방학기간이나 휴일을 제외한 개학기간 중, 그것도 학교에 머무르는 시간 동안 일시적으로 이용하는 지위에 있을 뿐이고, 학교를 점유하면서 지속적으로 거주하고 있다고 할 수 없어서 생활이익으로서의 일조권을 법적으로 보호받을 수 있는 지위에 있지 않다

*

③= (O) 대법원 2004다54282

 일조방해, 사생활 침해, 조망 침해, 시야 차단으로 인한 압박감, 소음, 분진, 진동 등과 같은 생활이익에 대한 침해가 사회통념상의 수인한도를 초과하여 위법한지를 판단하고 그에 따른 재산 상 손해를 산정함에 있어서는, 생활이익을 구성하는 요소들을 종합적으로 참작하여 수인한도를 판 단하여야만 형평을 기할 수 있는 특별한 사정이 없다면, 원칙적으로 개별적인 생활이익별로 침해의 정도를 고려하여 수인한도 초과 여부를 판단한 후 수인한도를 초과하는 생활이익들에 기초하여 손 해배상액을 산정하여야 하며, 수인한도를 초과하지 아니하는 생활이익에 대한 침해를 다른 생활이 익 침해로 인한 수인한도 초과 여부 판단이나 손해배상액 산정에 있어서 직접적인 근거 사유로 삼을 수는 없다

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④= (X) 2006다35865 전원합의체 판결

[다수의견]

(가) 토지의 소유자 등이 종전부터 향유하던 일조이익(일조이익)이 객관적인 생활이익으로서 가치가 있다고 인정되면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는데, 그 인근에서 건물이나 구조물 등이 신축됨으로 인하여 햇빛이 차단되어 생기는 그늘, 즉 일영(일영)이 증가함으로써 해당 토지에서 종래 향유하던 일조량이 감소하는 일조방해가 발생한 경우, 그 일조방해의 정도, 피해이익의 법적 성질, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념상 일반적으로 해당 토지 소유자의 수인한도를 넘게 되면 그 건축행위는 정당한 권리행사의 범위를 벗어나 사법상(사법상) 위법한 가해행위로 평가된다.

(나) 일반적으로 위법한 건축행위에 의하여 건물 등이 준공되거나 외부골조공사가 완료되면 그 건축행위에 따른 일영의 증가는 더 이상 발생하지 않게 되고 해당 토지의 소유자는 그 시점에 이러한 일조방해행위로 인하여 현재 또는 장래에 발생 가능한 재산상 손해나 정신적 손해 등을 예견할 수 있다고 할 것이므로, 이러한 손해배상청구권에 관한 민법 제766조 제1항 소정의 소멸시효는 원칙적으로 그 때부터 진행한다. 다만, 위와 같은 일조방해로 인하여 건물 등의 소유자 내지 실질적 처분권자가 피해자에 대하여 건물 등의 전부 또는 일부에 대한 철거의무를 부담하는 경우가 있다면, 이러한 철거의무를 계속적으로 이행하지 않는 부작위는 새로운 불법행위가 되고 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 것이므로 피해자가 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행한다.

[대법관 고현철, 김영란, 이홍훈, 김능환의 반대의견]

(가) 일조방해란 태양의 직사광선이 차단되는 불이익을 말하는 것이고, 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘게 되면 사법상 위법한 가해행위로 평가된다. 헌법 제35조 제1항에 비추어 볼 때, 위법한 일조방해는 단순한 재산권의 침해에 그치는 것이 아니라 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 개인의 인격권을 침해하는 성격도 지니고 있다.

(나) 위법한 일조방해행위로 인한 피해 부동산의 시세 하락 등 재산상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 가해 건물이 완성될 때 일회적으로 발생한다고 볼 수 있으나, 위법한 일조방해로 직사광선이 차단되는 등 생활환경이 악화됨으로써 피해 건물의 거주자가 입게 되는 정신적 손해는 가해 건물이 존속하는 한 날마다 계속적으로 발생한다고 보아야 하므로, 그 위자료 청구권의 소멸시효는 가해 건물이 피해 부동산의 일조를 방해하는 상태로 존속하는 한 날마다 개별적으로 진행한다.

*

⑤= (O) 대법원 2005다47014⋅47021⋅47038

 수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위에 있어서는 행위 - 24 - 자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관 련 공동되어 있으면 족하며 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 이의 배상책 임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이므로, 동시에 또는 거의 같은 시기에 건축된 가해 건물들 이 피해 건물에 대하여 전체적으로 수인한도를 초과하는 일조 침해의 결과를 야기한 경우, 각 가해 건물들이 함께 피해 건물의 소유자 등이 종래 향유하던 일조를 침해하게 된다는 점을 예견할 수 있었다면 특별한 사정이 없는 한 각 가해 건물의 건축자 등은 일조 침해로 피해 건물의 소유자 등 이 입은 손해 전부에 대하여 공동불법행위자로서의 책임을 부담한다고 봄이 상당하다.

 

문 17.(배점 3)

  비전형담보에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 1

ㄱ. 양도담보 설정자 甲이 담보목적물인 동산을 점유하고 있는 동안 양도담보권자 乙이 목적물반환청구권을 양도하는 방법으로 丙에게 그 동산을 매도한 경우, 丙은 선의·악의에 관계없이 그 동산의 소유권을 취득한다.o

ㄴ. 甲이 동일한 동산에 대해 乙과 丙에게 순차적으로 각 점유개정에 의한 방법으로 양도담보를 설정한 경우, 丙은 선의라도 양도담보권을 취득할 수 없다.o

ㄷ. ｢가등기담보 등에 관한 법률｣을 적용받는 양도담보권자 甲이 같은 법상의 청산절차를 거치지 않고 담보부동산을 선의의 丙에게 양도한 경우, 양도담보 설정자 乙은 甲에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있지만 丙에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수는 없다.o

ㄹ. ｢가등기담보 등에 관한 법률｣을 적용받는 담보가등기권자는, 선순위 저당권자가 신청한 경매절차에서 그 담보가등기의 내용, 채권의 존부, 원인, 금액 등을 집행법원이 정한 기간 내에 신고하지 아니한 때에도 배당받을 권리를 상실하지 않는다.x

ㅁ. 甲이 2008. 4. 10. 乙에 대한 금전소비대차계약상의 원리금 채무 1억 2,000만 원(원금 1억 원, 변제기까지의 이자 2,000만 원)을 담보하기 위해 乙에게 그 당시 시가 5,000만 원이던 A 부동산의 소유권이전등기를 마쳐주면서, 甲이 약정 변제기까지 원리금채무를 변제할 때에는 乙이 등기를 말소하기로 하는 내용만을 합의한 경우, 이에 대하여는 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣이 적용되지 않으므로, 약정 변제기까지 甲이 원리금채무를 변제하지 못한 때에는, 乙은 별도의 정산절차를 거치지 않아도 확정적으로 A 부동산의 소유권을 취득한다.x

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)   

② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)

③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)

④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)

⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

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ㄱ= (O) 

 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는 동산양도담보에 있어서는 소유권이 양도 담보권자에게 이전되므로 양도담보권자로부터 동산소유권을 양수한 자는 선의⋅악의를 불문하고 유효하게 소유권을 취득한다.

ㄴ= (O) 대법원 2003다30463 판결
금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와의 사이에 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로, 결국 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다.

*

ㄷ= (O) 가등기담보 등에 관한 법률 제11조

 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.

->따라서 양도담보 설정자 乙은 甲에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있지만 丙에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수는 없다.

ㄹ= (X) 대법원 2007다25278

 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣ 제16조는 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산 에 대한 경매 등의 개시결정이 있는 경우 법원은 가등기권리자에 대하여 그 가등기가 담보가등기 인 때에는 그 내용 및 채권의 존부⋅원인 및 수액을, 담보가등기가 아닌 경우에는 그 내용을 법원 에 신고할 것을 상당한 기간을 정하여 최고하여야 하고(제1항), 압류등기 전에 경료된 담보가등기권 리가 매각에 의하여 소멸하는 때에는 제1항의 채권신고를 한 경우에 한하여 그 채권자는 매각대금 의 배당 또는 변제금의 교부를 받을 수 있다고 규정하고 있으므로( 제2항), 위 제2항에 해당하는 담 보가등기권리자가 집행법원이 정한 기간 안에 채권신고를 하지 아니하면 매각대금의 배당을 받을 권리를 상실한다

가등기담보 등에 관한 법률 제16조(강제경매등에 관한 특칙) ① 법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매등의 개시결정(開始決定)이 있는 경우에는 가등기권리자에게 다음 각 호의 구분에 따른 사항을 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고(催告)하여야 한다.

1. 해당 가등기가 담보가등기인 경우: 그 내용과 채권[이자나 그 밖의 부수채권(附隨債權)을 포함한다]의 존부(存否)ㆍ원인 및 금액

2. 해당 가등기가 담보가등기가 아닌 경우: 해당 내용

② 압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다. 이 경우 그 담보가등기의 말소에 관하여는 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기의 촉탁에 관한 「민사집행법」 제144조제1항제2호를 준용한다.

③ 소유권의 이전에 관한 가등기권리자는 강제경매등 절차의 이해관계인으로 본다.

*

ㅁ= (X) 대법원 2000다15661

 채권의 담보목적으로 양도된 재산에 관한 담보권의 실행은 다른 약정이 없는 한 처분정산이나 귀속정산 중 채권자가 선택하는 방법에 의할 수 있는바, 그 재산에 관한 담보권이 귀속정산의 방법으로 실행되어 채권자에게 확정적으로 이전되기 위해서는 채권자가 이를 적정한 가격으로 평가한 후 그 가액으로 피담보채권의 원리금에 충당하고 그 잔액을 반환하거나, 평가액이 피담보채권 액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마쳐야 하며, 귀 속정산의 통지방법에는 아무런 제한이 없어 구두로든 서면으로든 가능하고, 담보부동산의 평가액 이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 청산금이 있을 수 없으므로 귀속정산의 통지방법으로 부동 산의 평가액 및 채권액을 구체적으로 언급할 필요 없이 그 미달을 이유로 채무자에 대하여 담보권 의 실행으로 그 부동산을 확정적으로 채권자의 소유로 귀속시킨다는 뜻을 알리는 것으로 족하다.

 

문 18.(배점 3)

  보증채무에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 7

ㄱ. 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약의 경우, 보증인이 사망하면 상속인은 보증인의 지위를 상속하지 않고 이미 발생한 보증채무만을 상속한다.

ㄴ. 회사의 이사로서 회사의 확정채무에 대하여 보증을 한 자가 이사직을 사직한 경우, 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없다.

ㄷ. 회사의 이사로서 부득이 회사의 채무에 대해 보증기간을 정한 계속적 보증계약을 한 자가 이사직을 사직한 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 보증기간 만료 전에는 사정변경에 의한 보증계약 해지권이 인정되지 않는다.x

ㄹ. 특정채무를 보증하는 경우에도 신의칙을 근거로 보증책임을 제한하는 것이 예외적으로 허용될 수 있다.

ㅁ. 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우, 보증인이 사망하면 보증계약은 당연히 종료하고 이미 발생한 채무만 상속된다. x

① ㄱ, ㄴ     ② ㄱ, ㄷ

③ ㄴ, ㄷ     ④ ㄴ, ㄹ

⑤ ㄴ, ㅁ     ⑥ ㄷ, ㄹ

⑦ ㄷ, ㅁ

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ㄱ=o,대법원 2000다47187 판결 【보증채무금등】
【판시사항】
보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약의 보증인이 사망한 경우, 그 상속인이 보증인의 지위를 승계하는지 여부(소극)
【판결요지】
보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우 보증인이 사망하였다 하더라도 보증계약이 당연히 종료되는 것은 아니고 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 보증인의 지위를 승계한다고 보아야 할 것이나, 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약의 경우에는 보증인이 사망하면 보증인의 지위가 상속인에게 상속된다고 할 수 없고 다만, 기왕에 발생된 보증채무만이 상속된다.

*

ㄴ=o,대법원 94다 46008

사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는 것은 포괄근보증이나 한정근보증과 같이 채무액이 불확정적이고 계속적인 거래로 인한 채무에 대하여 보증한 경우에 한하고, 회사의 이사로 재직하면서 보증 당시 그 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증을 한 후 이사직을 사임하였다 하더라도 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없는 것이다

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ㄷ=x,대법원 98다11826 판결 【구상금】
【판시사항】
[1] 이사의 지위에서 부득이 회사의 계속적 거래관계로 인한 불확정한 채무에 대하여 보증인이 된 자가 이사의 지위를 떠난 경우, 보증계약상 보증한도액과 보증기간이 제한되어 있더라도 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 회사의 이사의 지위에서 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을 해지할 수 있고, 보증계약상 보증한도액과 보증기간이 제한되어 있다고 하더라도 위와 같은 해지권의 발생에 영향이 없다.

*

ㄹ=o,대법원 2003다45410

채권자와 채무자 사이에 계속적인 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 이른바 계속적 보증의 경우뿐만 아니라 특정채무를 보증하는 일반보증의 경우에 있어서도, 채권자의 권리행사가 신의칙에 비추어 용납할 수 없는 성질의 것인 때에는 보증인의 책임을 제한하는 것이 예외적으로 허용될 수 있을 것이나, 일단 유효하게 성립된 보증계약에 따른 책임을 신의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것은 자칫 잘못하면 사적 자치의 원칙이나 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 신중을 기하여 극히 예외적으로 인정하여야 한다

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ㅁ=x,대법원 99다19322,19339 판결 【구상금】
【판시사항】
 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 보증인이 사망한 경우, 그 상속인들이 보증인의 지위를 승계하는지 여부(적극)
【판결요지】 
보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우 보증인이 사망하였다 하더라도 보증계약이 당연히 종료되는 것은 아니고 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 보증인의 지위를 승계한다고 보아야 한다

 

문 19.(배점 2)

  채권자대위권에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2

① 甲은 자기의 토지 위에 있는 乙 소유의 건물에 대한 건물철거청구권을 보전하기 위해 그 건물의 임대인 乙을 대위하여, 乙로부터 건물을 임차한 丙을 상대로 임대차계약해지권 및 건물인도청구권을 행사할 수 없다.x

② 甲이 乙로부터 매수한 부동산을 다시 甲으로부터 매수한 丙이 甲의 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하는 소를 제기하였는데, 소송계속 중에 甲이 乙의 잔대금 지급 최고에 응하지 아니하여 乙이 매매계약을 적법하게 해제한 경우, 乙은 원칙적으로 丙에게 피대위권리인 甲의 乙에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸하였다고 항변할 수 있다.

③ 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 채권자가 취소원인을 안 지 1년이 지났다면, 비록 채무자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 이내라고 하더라도, 채권자의 대위행사는 허용되지 않는다.x

④ 甲이 채무자 乙에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 제3채무자 丙을 상대로 채권자대위의 소를 제기하였는데, 소송계속 중에 丙이 “甲의 소외 乙에 대한 금전채권이 소멸시효기간의 경과로 이미 소멸하였다.”고 항변한 경우, 법원은 소멸시효항변이 인정되면 甲의 소를 각하하여야 한다.x

⑤ 채권자대위소송에서 채권자는 ‘채무자가 제3채무자에게 주장할 수 있는 사유’ 뿐만 아니라 ‘채권자와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유’도 주장할 수 있다.x

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①=x,대법원 2006다82700⋅82717

토지소유자에게 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 물권적 청구권에 해당하는 건물에 관한 철거청구권이 인정되는 경우, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조 의 규정과 그 법리가 적용될 수 있고, 또 임대인의 임대차계약해지권은 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 그리고 토지소유권에 근거하여 그 토지상 건물의 임차인들을 상대로 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었더라도 퇴거 청구와 건물의 임대인을 대위하여 임차인들에게 임대차계약의 해지를 통고하고 건물의 인도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로, 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 할 것이다.

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②=o,대법원 2011다87235

채무자가 채권자대위권 행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결 된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권 행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다

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③=x,대법원 2000다73049 판결 【사해행위취소등】
【판시사항】
[1] 채권자취소권이 채권자대위권의 대상이 되는지 여부(적극)
[2] 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우, 제소기간의 준수 여부는 채무자를 기준으로 하여 판단하는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 채권자취소권도 채권자가 채무자를 대위하여 행사하는 것이 가능하다.
[2] 민법 제404조 소정의 채권자대위권은 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 자신의 이름으로 행사할 수 있는 권리라 할 것이므로, 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우, 제소기간은 대위의 목적으로 되는 권리의 채권자인 채무자를 기준으로 하여 그 준수 여부를 가려야 할 것이고, 따라서 채권자취소권을 대위행사하는 채권자가 취소원인을 안 지 1년이 지났다 하더라도 채무자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내라면 채권자취소의 소를 제기할 수 있다.

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④=x,대법원 2001다10151

채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용 할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.

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⑤=x, 대법원 2009다4787

채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무 자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다

 

문 20.(배점 3)

  채무인수에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5

ㄱ. 부동산 매수인이 그 물건에 설정된 저당권의 피담보채무를 인수하면서 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 한 매도인을 면책시키는 채무인수로 보아야 한다.x

ㄴ. 상사시효의 적용을 받는 채무를 면책적으로 인수한 경우, 그 채무인수행위가 상행위나 보조적 상행위에 해당하지 않더라도 인수채무의 소멸시효는 여전히 상사시효의 적용을 받는다.o

ㄷ. 면책적 채무인수는 채권자와 인수인 사이의 계약으로 할 수 있으나, 인수인은 언제나 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수하지 못한다.x

ㄹ. 채권자의 승낙에 의하여 채무인수의 효력이 생기는 경우, 채권자가 승낙을 거절하면 그 이후에는 채권자가 다시 승낙하여도 채무인수로서의 효력이 생기지 않는다.o

ㅁ. 채권자가 면책적 채무인수인에 대하여 인수채무금의 지급을 직접 청구하였다면 그 지급청구로써 그 채무인수를 묵시적으로 승낙한 것으로 볼 수 있다.o

 

① ㄱ, ㄴ, ㄷ     ② ㄱ, ㄴ, ㄹ

③ ㄱ, ㄷ, ㄹ     ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ

⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ     ⑥ ㄷ, ㄹ, ㅁ

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ㄱ= (X) 대법원 92다23193

부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무⋅가압류채무⋅임대차보증 금반환채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정 이 없는 이상, 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고도 해석할 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 매수인 이 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다 할 것이고, 또한 위 약정의 내용은 매도인과 매수인의 계약으로 매수인이 매도인의 채무를 변제하기로 하는 것으로서 매수인은 제3자의 지위에서 매도인에 대하여만 그의 채무를 변제할 의무를 부담함에 그 치므로 채권자의 승낙이 없으면 그에게 대항하지 못할 뿐 당사자 사이에서는 유효하게 성립한다

*

ㄴ= (O) 대법원 99다12376

면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약으로서, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것일 뿐이므로, 인수채무가 원래 5 년의 상사시효의 적용을 받던 채무라면 그 후 면책적 채무인수에 따라 그 채무자의 지위가 인수인으로 교체되었다고 하더라도 그 소멸시효의 기간은 여전히 5년의 상사시효의 적용을 받는다 할 것 이고, 이는 채무인수행위가 상행위나 보조적 상행위에 해당하지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아 니다.

*

ㄷ=(X) 제453조(채권자와의 계약에 의한 채무인수) ① 제삼자는 채권자와의 계약으로 채무를 인수하여 채무자의 채무를 면하게 할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 인수를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

②이해관계없는 제삼자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수하지 못한다.

-> 따라서 이해관계 있는 인수인은 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수할 수 있다.

*

ㄹ= (O)  대법원 98다33765.

ㅁ= (O) 대법원 88다카29962

 채무자와 인수인 간의 계약에 의한 면책적 채무인수에 대하여 채권자는 명시적인 방법뿐 만 아니라 묵시적인 방법으로도 승낙을 할 수 있는 것인데, 채권자가 직접 채무인수인에 대하여 인 수채무금의 지급을 청구하였다면 그 지급청구로써 묵시적으로 채무인수를 승낙한 것으로 보아야 한다

 

 

문 21.(배점 2)

  지명채권의 양도에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2

① 채권자로부터 양도금지 특약이 있는 채권을 양수한 양수인은 스스로 자신의 선의를 입증하여야만 채무자에게 대항할 수 있다.x

② 임차인은 임차보증금반환채권을 임차권과 분리하여 제3자에게 양도할 수 있으며, 양도통지를 받은 임대인이 임차인과 임대차계약기간을 연장하는 합의를 하더라도 그 합의는 보증금반환채권의 양수인에게 영향을 미치지 않는다.o

③ 집합건물의 입주자대표회의가 직접 분양자를 상대로 건물에 대한 하자담보책임에 따른 손해배상청구의 소를 제기하였다가, 소송계속 중 구분소유자들로부터 손해배상채권을 양도받고 그 통지권을 위임받아 분양자에게 양도사실만을 통지하여 채권양도통지가 도달한 후 그에 따라 소를 변경한 경우, 그 통지가 제척기간 경과 전에 이루어졌다면, 소변경신청서를 제척기간 경과 후에 제출했더라도 그 권리가 소멸되지 않는다.x

④ 부동산 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권은 매도인의 동의 없이도 양도가 가능하며, 매수인의 매도인에 대한 양도통지만으로 매도인에 대하여 대항력이 발생한다.x

⑤ 채권자가 채권양도통지서에 공증인가 합동법률사무소의 확정일자 인증을 받아 그 자리에서 채무자에게 교부하였더라도, 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 있었다고 볼 수 없다.x

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①=x,대법원 99다8834 판결 【양수금】
【판시사항】
[1] 채권양도금지특약으로 악의 또는 중과실의 제3자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 제3자의 악의 또는 중과실에 대한 입증책임의 소재(=채권양도금지특약으로 채권양수인에게 대항하려는 자)
【판결요지】
[1] 당사자의 의사표시에 의한 채권양도 금지는 제3자가 악의의 경우는 물론 제3자가 채권양도 금지를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우 그 채권양도 금지로써 대항할 수 있다 할 것이나, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도 금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 한다

②=o,대법원 88다카4253․4260

임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도 통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다

*

③=x,대법원 2010다28840 전원합의체 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
채권양도 통지만으로 제척기간 준수에 필요한 ‘권리의 재판외 행사’가 이루어졌다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 아파트 입주자대표회의가 하자담보추급에 의한 손해배상청구권을 가짐을 전제로 분양자를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다가 소송 계속 중 구분소유자들에게서 손해배상청구권을 양도받고 양도통지가 이루어진 후 양수금으로 소를 변경한 경우, 손해배상청구권이 소를 변경한 시점에 행사된 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)
【판결요지】
[다수의견] (가) 채권양도의 통지는 양도인이 채권이 양도되었다는 사실을 채무자에게 알리는 것에 그치는 행위이므로, 그것만으로 제척기간 준수에 필요한 권리의 재판외 행사에 해당한다고 할 수 없다.
(나) 따라서 집합건물인 아파트의 입주자대표회의가 스스로 하자담보추급에 의한 손해배상청구권을 가짐을 전제로 하여 직접 아파트의 분양자를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다가, 소송 계속 중에 정당한 권리자인 구분소유자들에게서 손해배상채권을 양도받고 분양자에게 통지가 마쳐진 후 그에 따라 소를 변경한 경우에는, 채권양도통지에 채권양도의 사실을 알리는 것 외에 이행을 청구하는 뜻이 별도로 덧붙여지거나 그 밖에 구분소유자들이 재판외에서 권리를 행사하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 위 손해배상청구권은 입주자대표회의가 위와 같이 소를 변경한 시점에 비로소 행사된 것으로 보아야 한다

④=x,대법원 2004다67653⋅67660

부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권 양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다

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⑤=x,대법원 86다카858 판결 【양수금】
【판시사항】
채권자가 채권양도 통지서에 공증인가 합동법률사무소의 확정일자 인증을 받아 채무자에게 교부한 경우의 채권양도의 대항력

【판결요지】
채권자가 채권양도통지서에 공증인가 합동법률사무소의 확정일자 인증을 받아 그 자리에서 채무자에게 교부하였다면 하나의 행위로서 확정일자 인증과 채권양도 통지가 이루어진 것으로 보아 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 있었다고 해석함이 타당하다.

 

문 22.(배점 3)

  임대인 乙은 임차인 甲에게 자기 소유 건물을 임대하면서 보안기능을 갖춘 통신설비를 설치해 주기로 약정하였다. 이에 따라 乙은 통신시설 설치를 丙에게 도급 주었고, 丙은 乙의 지시에 따라 그 시설을 설치하였다. 그런데 설치과정에서 丙의 과실로 통신시설에 하자가 발생하였다. 어느 날 乙 소유의 건물 통신망에 해커가 침입하여 甲 소유의 중요 설계도가 유출되었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2

① 丙은 乙로부터 업무상 지시 또는 감독을 받는 종속적인 경우에 한하여 乙의 이행보조자가 된다.

② 丙의 경과실 또는 중과실 여부에 따라 그의 불법행위책임의 성부가 달라지는 것은 아니다.o

③ 丙에 대한 지시에 관하여 乙에게 중과실이 있더라도 甲은 불법행위에 따른 손해배상청구를 할 수 없다.

④ 甲은 丙에 대하여 계약상의 채무불이행책임을 물을 수 있다.

⑤ 丙이 甲에 대하여 불법행위책임을 부담하는 경우, 丙의 불법행위책임과 乙의 甲에 대한 채무불이행책임은 연대채무관계에 있다.

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①=(X)  대법원  98다51077

민법 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다

*

②= (O) 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

->따라서 수급인 丙의 경과실 또는 중과실 여부에 따라 그의 불법행위책임의 성부가 달라지는 것은 아니다.

*

③= (X) 제757조(도급인의 책임) 도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

*

④= (X) 이행보조자는 채권관계의 당사자가 아니므로 채권자에 대하여 채무불이행책임을 부담하지 않는다. 그러나 이행보조자는 채권자에 대해 민법 제750조에 의한 불법행위책임을 부담한다.
제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

*

⑤= (X)  94다22446 판결

【판시사항】
가. 임대인의 이행보조자가 임차인으로 하여금 임차목적물을 사용·수익하지 못하게 함으로써 임대인은 채무불이행에 의한 책임을 지고 그 이행보조자는 불법행위책임을 지는 경우, 양 책임의 관계

【판결요지】
가. 임대인인 피고 갑은 이행보조자인 피고 을이 임차물인 점포의 출입을 봉쇄하고 내부시설공사를 중단시켜 임차인인 원고로 하여금 그 사용·수익을 하지 못하게 한 행위에 대하여 임대인으로서의 채무불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있고, 또한 피고 을이 원고가 임차인이라는 사정을 알면서도 위와 같은 방법으로 원고로 하여금 점포를 사용·수익하지 못하게 한 것은 원고의 임차권을 침해하는 불법행위를 이룬다고 할 것이므로 피고 을은 원고에게 불법행위로 인한 손해배상의무가 있다고 할 경우, 피고 갑의 채무불이행책임과 피고 을의 불법행위책임은 동일한 사실관계에 기한 것으로 부진정연대채무관계에 있다.

 

 

문 23.(배점 2)

  채권자취소권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3

① 채권자가 가압류를 한 부동산에 대하여 가압류채무자가 제3자에게 근저당권을 설정해 준 경우, 비록 가압류채권자가 부동산 환가대금으로부터 근저당권자와 평등하게 배당받을 수 있다고 하더라도, 가압류채권자는 근저당권설정행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다.

② 채무자가 기존채무의 변제를 위하여 특정채권자와 소비대차계약을 체결하고, 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성해주어 채무자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 그가 배당을 받았더라도, 채무자의 책임재산을 그 채권자에게 실질적으로 양도한 것이 아니라면 다른 채권자는 위 소비대차계약을 사해행위라는 이유로 취소할 수 없다.

③ 점유취득시효 완성 후 부동산 소유자가 이를 처분한 경우, 점유자는 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있다.x

④ 채무의 이행을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하는 경우에는 비록 위 채무의 연대보증인이 그의 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자는 이를 사해행위라는 이유로 취소할 수 없다.

⑤ 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되는 결과가 발생한 경우에는 분할협의를 사해행위라는 이유로 취소할 수 있다.

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①= (O)  대법원 2009다90047

채권자가 이미 자기 채권의 보전을 위하여 가압류를 한 바 있는 부동산을 채무자가 제3자가 부담하는 채무의 담보로 제공하여 근저당권을 설정하여 줌으로써 물상보증을 한 경우에는 일반 채권자들이 만족을 얻는 물적 기초가 되는 책임재산이 새로이 감소된다. 따라서 가압류채권을 포함한 일반채권들의 만족을 담보하는 책임재산 전체를 놓고 보면 위와 같은 물상보증으로 책임재산이 부족하게 되거나 그 상태가 악화되는 경우에는 역시 가압류채권자도 자기 채권의 충분한 만족을 얻지 못하게 되는 불이익을 받는다. 그러므로 위와 같은 가압류채권자라고 하여도 채무자의 물상보증으로 인한 근저당권설정행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다

*

②=(O) 대법원 2010다103376

채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다 는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고 채무자도 다른 채권자가 있다는 이유로 그 채무이행을 거절할 수는 없는 것이므로, 채무자의 재산에 대한 경매절차에서 평등하게 배당받기 위해 집행권원을 필요로 하는 채권자의 요구에 따라 채무자가 그 채권자에 대한 기존채무의 변제를 위하여 소비대차계 약을 체결하고 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 준 경우에는 그와 같은 행위 로 인해 자신의 책임재산을 특정 채권자에게 실질적으로 양도한 것과 다를 바 없는 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 아니하는 한 다른 채권자를 해하는 사해행위가 된다고 볼 수 없다

*

③ =(X)  대법원 92다33855⋅33862

민법 제406조 소정의 채권자취소권은 채무자의 행위로 인하여 그의 일반재산이 감소되어 총 채권자들의 채권의 공동담보에 부족이 생겨 채권자를 해함을 요건으로 하여 인정되는 권리인 것이므로, 취득시효의 대상인 부동산의 소유자가 취득시효 완성 후에 이를 처분하여 채권자의 시효 취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 침해되었음을 이유로 하는 경우에는 채권자취소권을 인정할 수 없다.

 

대법원 98다 56690

채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않는다 

*

④=(O) 대법원 2006다59182

주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선 변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이다

*

⑤=(O) 대법원 2007다29119

상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있고, 한편 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 타인에게 무상으로 이전하여 주는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되는 것이므로, 이미 채무초과상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에도 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위에 해당한다.

 

문 24.(배점 2)

  甲과 乙이 2012. 4. 1. 乙 소유의 X 건물에 대해 매매대금을 1억 원으로 하여 매매계약을 체결하면서, 甲은 계약 당일 계약금으로 1,000만 원을 乙에게 지급하였다. 중도금 4,000만 원은 2012. 5. 1., 잔금 5,000만 원은 2012. 6. 1. 각각 지급하기로 하고, 잔금 지급과 상환으로 乙은 X 건물을 인도하고 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘겨주기로 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 1

① 甲이 4. 15. 중도금을 미리 지급하려고 하였으나 乙이 수령을 거부하였다. 오히려 乙은 4. 16. 계약금의 배액을 甲에게 제공하면서 위 매매계약을 해제하였다. 乙의 해제는 적법하다.x

② 甲이 5. 1. 중도금을 지급하지 않으므로 乙이 甲에게 이행을 최고하였다. 이에 甲은 계약금을 포기한다고 하면서 위 매매계약을 해제하였다. 甲의 해제는 적법하다.

③ 甲이 5. 1. 중도금을 지급하였으나, 그 다음 날 甲은 위 매매계약을 해제한다고 하면서, 계약금은 포기하지만 중도금 은 반환할 것을 요구하였다. 甲의 해제는 부적법하다.

④ 甲이 5. 1. 지급하여야 할 중도금을 지급하지 않았다면, 乙이 아직 X 건물을 甲에게 인도하지 않고 있더라도, 乙은 중도금 지급 지체에 따른 지연이자를 손해배상으로 청구할 수 있다.

⑤ 甲은 6. 1.이 지났지만 잔금을 지급하지 않고 있고, 乙 역시 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하지 않고 건물도 인도하지 않고 있는 경우, 甲과 乙은 위 채무에 대한 이행지체책임을 지지 않는다.

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① =(X) 대법원2004다11599

매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 경우, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없어 ‘매도인을 당초의 계약에 구속시키는 것이 특히 불공평하다’거나 ‘매수인에게 계약내용 변경요청의 상당성이 인정된다’고 할 수 없고, 이행기전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다

*

②= (O) 대법원 2007다72274⋅72281 등

 매수인은 민법 제565조 제1항에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금 을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식 할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고, 그렇다고 반드시 계 약내용에 들어맞는 이행제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만, 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다

*

③= (O) 대판 99다 62074

 민법 제565조 제1항에서 말하는 ‘당사자의 일방’이라는 것은 매매 쌍방 중 어느 일방을 지칭하는 것이고 상대방이라 국한하여 해석할 것이 아니므로, 비록 상대방인 매도인이 매매계약의 이행에는 전혀 착수한 바가 없다 하더라도 매수인이 중도금을 지급하여 이미 이행에 착수한 이상 매수인은 민법 제565조에 의하여 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 없다

*

④,⑤=(O) 

대법원 2000다577

 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않았다 하더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금지급기일이 도래하여 그때까지 중도금과 잔대금이 지급되지 아니하고 잔대금과 동시이 행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기 소요서류가 제공된 바 없이 그 기일이 도과하였다면, 특별한 사정이 없는 한 매수인의 중도금 및 잔대금의 지급과 매도인의 소유권이전등기 소요서류의 제공은 동시 이행관계에 있다 할 것이어서, “그때부터”는 매수인은 중도금을 지급하지 아니한 데 대한 이행지체의 책임을 지지 아니한다.

매수인은 잔 대금지급기일까지 중도금을 지급하지 않은 데 대한 이행지체책임은 진다.

 

 

문 25.(배점 2)

  甲은 2010. 5. 1. 자신의 A 별장을 팔기로 乙과 계약을 체결하면서, 2010. 7. 1. 대금 수수와 동시에 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하기로 합의하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 5

① 2010. 4. 20. 甲의 과실 없이 인근 야산의 산불로 A 별장이 소실된 경우, 그 사실에 대해 선의·무과실인 乙은 그 사실을 알 수 있었던 甲에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.

② 2010. 6. 1. 甲의 실화로 A 별장이 소실된 경우, 乙은 甲에 대한 최고없이 계약을 해제할 수 있다.

③ 2010. 7. 1. 甲은 등기이전에 필요한 서류를 지참하였으나 乙이 정당한 사유없이 약속장소에 나타나지 않았고, 그 다음날 甲의 과실 없이 인근 야산의 산불로 A 별장이 소실된 경우, 甲은 乙에게 대금지급을 청구할 수 있다.

④ 2010. 6. 10. 甲의 과실 없이 인근 야산의 산불로 A 별장이 소실된 경우, 甲은 乙에게 대금지급을 청구할 수 없다.

⑤ 2010. 6. 20. 甲에게 평소 앙심을 품고 있던 丙이 매매사실을 알고 A 별장을 고의로 소실시켰더라도 乙은 丙에게 손해배상을 청구할 수 없다.x

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①= (O) 제535조(계약체결상의 과실) ① 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다.

②전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.

*

②= (O) 제546조(이행불능과 해제) 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

->이행불능에 기한 해제에는 최고를 요하지 않는다.

 

③= (O) 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) ① 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.

②전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다. 

*

④= (O) 제537조(채무자위험부담주의) 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.

*

⑤= (X)  丙이 매매사실을 알고 A 별장을 고의로 소실시켰으므로 乙은 丙에게 제3자의 채권침해로 인한 불법행위책임을 물을 수 있다.

2000다32437 판결
[1] 일반적으로 채권에 대하여는 배타적 효력이 부인되고 채권자 상호간 및 채권자와 제3자 사이에 자유경쟁이 허용되는 것이어서 제3자에 의하여 채권이 침해되었다는 사실만으로 바로 불법행위로 되지는 않는 것이지만, 거래에 있어서의 자유경쟁의 원칙은 법질서가 허용하는 범위 내에서의 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하는 것이므로, 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규에 위반하거나 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였다면 이로써 불법행위가 성립한다고 하지 않을 수 없고, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

 

문 26.(배점 2)

  보행신호에 따라 횡단보도를 건너던 甲은 신호를 무시하고 진행한 乙의 승용차와 충돌하여 허리를 다쳤다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3

① 甲의 장래 치료비나 개호비의 배상을 정기금 또는 일시금 중 어떤 방식으로 할 것인지는 원칙적으로 甲의 청구에 구속되지 않고 법원이 제반사정을 고려하여 결정한다.x

② 甲이 사망하지 않았으므로 甲의 부모나 자녀는 원칙적으로 정신적 손해의 배상을 청구할 수 없다.x

③ 甲이 위 사고 후에 후유장애를 갖게 된 경우, 종전과 같은 직장에서 계속 근무하더라도, 당해 직장이 피해자의 잔존 가동능력의 정상적 한계에 알맞은 사정이 나타나지 않는 한, 치료비·위자료 외에 재산적 손해가 없다고 단정할 수 없다.o

④ 甲에게 재산상 손해의 발생이 인정되더라도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능한 경우, 법원은 그 부분의 청구를 기각하여야 하며, 이러한 사정을 위자료의 증액 사유로 참작하여서는 안 된다.x

⑤ 甲이 위 사고 당시 실직상태였다면 그의 일실이익은 일반노동임금을 기준으로 산정하여야 하고, 甲이 특정한 기능이나 자격을 가지고 있어서 그에 상응하는 소득을 얻을 상당한 개연성이 있다는 이유로 그에 따라 산정할 수는 없다.x

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①= (X) 대법원 90다카27587

 장래 정기적으로 발생되는 손해에 관하여 손해배상을 청구하는 경우에 정기금지급을 구할 것인가 일시금지급을 구할 것인가는 당사자가 임의로 선택할 수 있는 것이며, 정기금지급을 명할 것인가의 여부는 법원의 자유재량에 속하고, 따라서 피해자가 손해의 배상을 일시금으로 청구하였다 하더라도 법원은 이를 정기금으로 지급할 것을 명할 수 있다

*

②= (X) 대법원 67다1656

 생명침해의 경우가 아니고 상해를 입은 경우라 하더라도, 상해의 정도에 따라서는 상해를 입은 자의 부모, 배우자, 자녀도 그 정신상 고통에 대한 위자료를 청구할 권리가 있다

*

③= (O) 대법원 2001다80778 

 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자에게 신체장애가 생긴 경우에 그 피해자는 그 신체장애 정도에 상응하는 가동능력을 상실했다고 봄이 경험칙에 합치되고, 피해자가 종전과 같 은 직종에 종사하면서 종전과 다름없는 수입을 얻고 있다고 하더라도 당해 직장이 피해자의 잔존 가동능력의 정상적 한계에 알맞은 것이었다는 사정까지 나타나지 않는 한, 피해자의 신체훼손에도 불구하고 바로 피해자가 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수는 없다

*

④= (X) 대법원 84다카722 판결
【판시사항】
재산상 손해액의 확정이 가능한데도 위자료의 명목아래 사실상 손해의 전보를 꾀하는 것이 허용되는지 여부(소극)
【판결요지】
법원은 위자료액을 산정함에 있어서 피해자 측과 가해자 측의 제반사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로 피해자가 가해자로부터 당해 사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을수 있는지의 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료액 산정의 참작 사유가 되는 것은 물론이며 특히 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다고 할 것이나, 이러한 위자료의 보완적 기능은 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 손해액의 확정이 불가능하여 그 손해 전보를 받을 수 없게 됨으로써 피해회복이 충분히 이루어지지 않는 경우에 이를 참작하여 위자료액을 증액함으로써 손해전보의 불균형을 어느 정도 보완하고자 하는 것이므로 함부로 그 보완적 기능을 확장하여 그 재산상 손해액의 확정이 가능함에도 불구하고 편의한 방법으로 위자료의 명목 아래 사실상 손해의 전보를 꾀하는 것과 같은 일은 허용되어서는 안될 일이다.

*

⑤= (X) 대법원 2001다32472

 불법행위로 인하여 사망하거나 신체상의 장해를 입은 사람이 장래 얻을 수 있는 수입의 상실액은 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 직업의 소득을 기준으로 하여 산정하여야 하고, 피해자가 사고 당시 일정한 직업상 소득이 없는 사 람이라면 그 수입상실액은 보통사람이면 누구나 종사하여 얻을 수 있는 일반노동임금을 기준으로 하되, 특정한 기능이나 자격 또는 경력을 가지고 있어서 장차 그에 대응한 소득을 얻을 수 있는 상 당한 개연성이 인정되는 경우에 한하여 그 통계소득을 기준으로 산정할 수 있다.

 

문 27.(배점 3)

  甲은 2012. 5. 1. 乙로부터 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣상의 토지거래허가구역 내에 위치한 乙 소유의 X 토지를 대금 5억 원에 매수하면서, 계약금 5,000만 원은 甲의 乙에 대한 대여금채권과 상계하고, 중도금 2억 5,000만 원은 2012. 10. 15. 乙의 통장에 입금하는 방법으로 지급하며, 잔금은 2012. 12. 1. 소유권이전등기서류와 상환으로 지급하되, 토지거래허가신청은 계약체결 후 즉시 하기로 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3

① 甲과 乙이 2012. 9. 30.까지 토지거래허가를 받기로 하고, 그때까지 허가를 받지 못하면 계약해제 절차를 밟지 않더라도 매매계약을 무효로 한다는 특약을 한 경우, 그 약정기간이 경과하기만 하면 계약은 확정적으로 무효가 된다.

② X 토지에 대한 허가구역의 지정이 2012. 6. 30.자로 해제된 경우, X 토지에 대하여 아직 토지거래허가를 받지 않았더라도 甲과 乙이 체결한 위 매매계약은 확정적으로 유효가 된다.

③ 토지거래허가를 받기 전에 乙의 채권자가 신청한 경매절차에서 X 토지가 제3자에게 매각되어 적법하게 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 매매계약은 확정적으로 무효가 되었으므로 甲은 乙에게 부당이득을 이유로 계약금의 반환을 청구할 수 있다.x

④ 2012. 9. 30. 토지거래허가를 받은 후에도 乙은 민법의 해약금에 관한 규정에 따라 계약을 해제할 수 있다.

⑤ 甲과 乙이 乙의 채권자 丙을 수익자로 하는 추가약정을 하고, 그에 따라 甲이 수익의 의사표시를 한 丙에게 중도금을 지급한 후 乙의 이행거절로 매매계약이 확정적으로 무효가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 甲은 丙에게 부당이득을 이유로 중도금의 반환을 청구할 수 없다.

 

①= (O) 대법원 2008다50615

 유동적 무효상태에 있는, 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약에서 계약의 쌍방 당사자는 공동허가신청절차에 협력할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소구할 수도 있다. 그러므로 매매계약체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정하였다고 하더라도, 그 약정된 기간 내에 토지 거래허가를 받지 못할 경우 계약해제 등의 절차 없이 곧바로 매매계약을 무효로 하기로 약정한 취지라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 쌍무계약에서 이행기를 정한 것과 달리 볼 것이 아니므로 위 약정기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 된다고 할 수 없다

* 

②= (O) 대법원 98다40459 전원합의체 판결
[1] 국토이용관리법상 토지의 거래계약허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 관할 행정청의 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하지만, 일단 허가를 받으면 그 거래계약은 소급해서 유효로 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 한다.

[2] [다수의견] 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 관하여 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제하거나, 또는 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한(이하 '허가구역 지정해제 등'이라고 한다) 취지는 당해 구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고 허가의 필요성도 소멸되었으므로, 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 사적자치에 대한 공법적인 규제를 해제하여 거래 당사자들이 당해 토지거래계약으로 달성하고자 한 사적자치를 실현할 수 있도록 함에 있다고 할 것이므로, 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정해제 등이 된 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이지, 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다.

*

③= (X) 대법원 2011다11009

 [3] 토지거래허가구역 내 토지에 대하여 매매계약을 체결하였는데 거래허가가 나지 않은 상태에서 당해 토지가 경매절차에서 제3자에게 매각되어 소유권이전등기가 마쳐진 사안에서, 위 매매계약은 확정적으로 무효가 되어 매매대금 지급에 관련된 약정도 모두 무효이고, 매매계약과 관련하여 현실적으로 매매대금을 지급하지 않은 매수인은 매도인을 상대로 부당이득반환을 구할 수 없고, 다만 매매계약 체결 전 존재하는 채권채무관계가 있다면 기존 채권채무관계는 유효하게 존속한다

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④= (O) 대법원 2008다62427

국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 정한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안에 위치한 토지에 관하여 매매계약이 체결된 경우 당사자는 그 매매계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있지만, 이러한 의무는 그 매매계약의 효력으로서 발생하는 매도인의 재산권이전의무나 매수인의 대금지급의무와는 달리 신의칙상의 의무에 해당하는 것이어서 당사자 쌍방이 위 협력의무에 기초해 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 아직 그 단계에서는 당사자 쌍방 모두 매매계약의 효력으로서 발생하는 의무를 이행하였거나 이행에 착수하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 단계에서 매매계약에 대한 이행의 착수가 있다고 보아 민법 제565조의 규정에 의한 해제권 행사를 부정하게 되면 당사자 쌍방 모두에게 해제권의 행사 기한을 부당하게 단축시키는 결과를 가져올 수도 있다. 그러므로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 정한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수한 상태에서 당사자가 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 그러한 사정만으로는 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인으로서는 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

*

⑤= (O) 대법원 2010다31860⋅31877

4] 매도인 갑과 매수인 을이 토지거래허가구역 내 토지의 지분에 관한 매매계약을 체결하면서 매매대금을 병에게 지급하기로 하는 제3자를 위한 계약을 체결하고 그 후 매수인 을이 그 매매대금을 병에게 지급하였는데, 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효였던 위 매매계약이 확정적으로 무효가 된 사안에서, 그 계약관계의 청산은 요약자인 갑과 낙약자인 을 사이에 이루어져야 하므로 특별한 사정이 없는 한 을은 병에게 매매대금 상당액의 부당이득반환을 구할 수 없다.

 

 

문 28.(배점 2)

  A가 부담하고 있는 1,000만 원의 채무에 대하여 甲이 보증인이 된 후, 乙도 보증인이 되었고, 丙이 자기 소유의 시가 800만 원의 부동산에 저당권을 설정하였으며, 丁도 시가 200만 원의 자기 소유 부동산을 저당물로 제공한 경우, 甲이 위 채무 1,000만 원을 모두 변제하였다면, 甲이 乙, 丙, 丁에 대하여 채권자를 대위할 수 있는 범위는? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5

① 乙에 대하여 250만 원, 丙에 대하여 250만 원, 丁에 대하여 250만 원

② 乙에 대하여 250만 원, 丙에 대하여 300만 원, 丁에 대하여 200만 원

③ 乙에 대하여 300만 원, 丙에 대하여 250만 원, 丁에 대하여 250만 원

④ 乙에 대하여 300만 원, 丙에 대하여 400만 원, 丁에 대하여 100만 원

⑤ 乙에 대하여 250만 원, 丙에 대하여 400만 원, 丁에 대하여 100만 원

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⑤=o,제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.

②전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.

1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다.

4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다.

5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.

 

甲=1000만×1/4=250,000원

乙=1000만×1/4=250,000원

1000만-500만=500,000

丙=500만×8/10=400,000원

丁=500만×2/10=100,000원

 

문 29.(배점 2)

  부당이득에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2

① 근저당권설정등기가 위법하게 말소된 후 아직 회복등기를 경료하지 못하여 경매절차의 배당기일에 배당받지 못한 근저당권자는, 위 경매절차에서 매각대금을 전액 배당받은 후순위근저당권자에 대하여, 근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배당받았을 금액을 부당이득으로 반환청구할 수 없다.x

② 어떤 물건에 대하여 직접점유자와 간접점유자가 있는 경우, 그 물건에 대한 점유·사용으로 인한 위 점유자들의 부당이득반환의무 중 서로 중첩되는 부분에 관하여는 부진정연대채무의 관계가 성립한다.o

③ 집행채권자가 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 그 판결에 기하여 강제집행을 한 경우, 집행채무자는 집행채권자에 대하여 위 확정판결에 기한 강제집행으로 취득한 재산을 법률상 원인 없는 이득이라고 하여 반환을 청구할 수 있다.x

④ 배당이의의 소의 판결의 효력은 당사자 아닌 배당요구채권자에게도 미치는 것으로, 위 소송에서 승소확정판결에 기하여 배당을 받은 채권자가, 패소확정판결을 받은 자 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지 배당받은 결과가 되는 경우, 다른 배당요구채권자는 위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다.x

⑤ 일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한, 양도담보권자는 사용·수익할 수 있는 정당한 권한이 있는 제3자에 대하여 임료 상당의 부당이득반환청구를 할 수 있다.x

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①=x, 대법원 2000다59678

등기는 물권의 효력발생요건이고 존속요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료 하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받 을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다 하더라도, 확정된 배당표 에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에 서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정 등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다.

②=o, 대법원 2011다76747

어떤 물건에 대하여 직접점유자와 간접점유자가 있는 경우, 그에 대한 점유⋅사용으로 인 한 부당이득의 반환의무는 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대채무의 관계에 있다.

*

③=x,대법원 99다32905 판결 【가처분이의】
【판시사항】
확정판결에 기한 강제집행이 권리남용에 해당한다는 이유로 그로 인하여 취득한 채권을 부당이득이라고 할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
소송당사자가 허위의 주장으로 법원을 기망하고 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 그 판결에 기하여 강제집행을 하는 것은 정의에 반하고 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것이어서 권리남용에 해당한다고 할 것이지만, 위 확정판결에 대한 재심의 소가 각하되어 확정되는 등으로 위 확정판결이 취소되지 아니한 이상 위 확정판결에 기한 강제집행으로 취득한 채권을 법률상 원인 없는 이득이라고 하여 반환을 구하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.

*

④=x,대법원 2006다39546

배당이의소송은 대립하는 당사자 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 그들 사이에서 상대적으 로 해결하는 것에 지나지 아니하여 그 판결의 효력은 오직 그 소송의 당사자에게만 미칠 뿐이므로, 어느 채권자가 배당이의소송에서의 승소확정판결에 기하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에 있어서도, 그 배당이 배당이의소송에서 패소확정판결을 받은 자 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과로 된다면 그 다른 배당요구채권자는 위 법리에 의하여 배당이의 소송의 승소확정판결에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.

*

⑤=x,대법원 2007다37394⋅37400

일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용⋅수익권은 채무자인 양도담보설정자에게 있는 것이므로, 양도담보권자는 사용⋅수익할 수 있는 정당한 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 사용⋅수익할 수 있는 권한을 승계한 자에 대하여는 사용⋅수익을 하지 못한 것을 이유로 임료 상당의 손해배상이나 부당이득반환청구는 할 수 없다

 

문 30.(배점 3)

  주택임대차보호법에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)1

ㄱ. 대항요건을 갖춘 임차인 甲의 임차보증금반환채권에 대한 압류 및 전부명령이 확정된 후, 주택소유자인 임대인 乙이 당해 주택을 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐준 경우에도, 乙은 전부채권자 丙에게 전부금 지급의무를 부담한다.x

ㄴ. 최선순위 전세권자로서의 지위와 전세권 설정에 앞서 대항요건을 갖춘 임차인으로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸된 경우, 변제받지 못한 나머지 보증금에 관하여 대항력을 행사할 수 있다.

ㄷ. 임차주택에 대하여 적법한 양도담보권이 설정된 후에 대항요건을 갖춘 임차인은 담보목적물인 주택에 대하여 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣에 의한 청산절차를 마친 양도담보권자의 인도청구를 거절할 수 없다.

ㄹ. 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못해 매수인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다 하더라도, 매각 후 동일한 주택에 대하여 새로 경료된 근저당권에 기한 경매절차에서는 다시 우선변제권을 행사할 수 없다.

ㅁ. 甲이 乙에게 채무를 변제받지 못하게 되자 乙의 주택에 대하여 임대차계약을 체결한 경우, 甲이 체결한 임대차계약이 기존채권 추심을 위한 수단으로 체결된 것이라도, 전입신고를 마친 후 소액임차인의 형식적 요건을 갖추기 위하여 그곳에 거주하였다면 보호대상이 된다.x

ㅂ. 우선변제권을 가진 임차인으로부터 다른 채권에 대한 담보목적으로 임차권과 분리하여 임차보증금반환채권만을 양수한 채권양수인도 우선변제권을 행사할 수 있는 임차인에 해당한다.x

 

① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×)

② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)

③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×)

④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○)

⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)

⑥ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○)

-

ㄱ= (X) 대법원 2005다23773

 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖춘 임차인의 임대차보증금반환채권에 대한 압류 및 전부명령이 확정되어 임차인의 임대차보증금반환채권이 집행채권자에게 이전된 경우 제3채무자인 임대인으로서는 임차인에 대하여 부담하고 있던 채무를 집행채권자에 대하여 부담하게 될 뿐 그가 임대차목적물인 주택의 소유자로서 이를 제3자에게 매도할 권능은 그대로 보유하는 것이며, 위와 같이 소유자인 임대인이 당해 주택을 매도한 경우 주택임대차보호법 제3조 제3항 에 따라 전부채권자에 대한 보증금지급의무를 면하게 되므로, 결국 임대인은 전부금지급의무를 부담하지 않는다

*

ㄴ= (O) 대결 2010.7.26, 2010마900

 주택에 관하여 최선순위로 전세권설정등기를 마치고 등기부상 새로운 이해관계인이 없는 상태에서 전세권설정계약과 계약당사자⋅계약목적물 및 보증금(전세금액) 등에 있어서 동일성이 인정되는 임대차계약을 체결하여 주택임대차보호법상 대항요건을 갖추었다면, 전세권자로서의 지 위와 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 함께 가지게 된다. 이러한 경우 최선순위 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸되었다 하더라도 변제받지 못한 나머지 보증금에 기하여 대항력을 행사할 수 있고, 그 범위 내에서 임차주택의 매수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보아야 한다

*

ㄷ= (O) 대법원 2001.1.5, 선고 2000다47682

 주택의 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에 는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 그 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승 계한 것으로 보게 되나, 이와 같은 대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그러한 경우에는 그 주택임차인은 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인 바, 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다

*

ㄹ= (O) 대법원 2006.2.10, 선고 2005다21166

주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 함께 가지고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없는바, 이는 근저당권자가 신청한 1차 임의경매절차에서 확정일자 있는 임대차계약서를 첨부하거나 임차권등기명령을 받아 임차권등기를 하였음을 근거로 하여 배당요구를 하는 방법으로 우선변제권을 행사한 것이 아니라, 임대인을 상대로 보증금반환청구 소송을 제기하여 승소판결을 받은 뒤 그 확정판결에 기하여 1차로 강제경매를 신청한 경우에도 마찬가지이다.

*

ㅁ= (X) 대법원 2001.5.8, 선고 2001다14733 

주택임대차보호법의 입법목적은 주거용건물에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장하려는 것이고(제1조), 주택임대차보호법 제8조 제1항에서 임차인이 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있도록 한 것은, 소액임차인의 경우 그 임차보증금이 비록 소액이라고 하더라도 그에게는 큰 재산이므로 적어도 소액임차인의 경우에는 다른 담보권자의 지위를 해하게 되더라도 그 보증금의 회수를 보장하는 것이 타당하다는 사회보장적 고려에서 나온 것으로서 민법의 일반규정에 대한 예외규정인 바, 그러한 입법목적과 제도의 취지 등을 고려할 때, 채권자가 채무자 소유의 주택에 관하여 채무자와 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 다음 그곳에 거주하였다고 하더라도 실제 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용수익하려는 것에 있는 것이 아니고, 실제적으로는 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것에 주된 목적이 있었던 경우에는 그러한 임차인을 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호할 수 없다

 

대법원 2005다21166 판결 【배당이의】 
  주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 함께 가지고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없는바, 이는 근저당권자가 신청한 1차 임의경매절차에서 확정일자 있는 임대차계약서를 첨부하거나 임차권등기명령을 받아 임차권등기를 하였음을 근거로 하여 배당요구를 하는 방법으로 우선변제권을 행사한 것이 아니라, 임대인을 상대로 보증금반환청구 소송을 제기하여 승소판결을 받은 뒤 그 확정판결에 기하여 1차로 강제경매를 신청한 경우에도 마찬가지이다

*

ㅂ= (X) 대법원 2010.5.27. 선고 2010다10276 판결 【배당이의】

【판시사항】
주택임대차보호법상 우선변제권을 가진 임차인으로부터 임차권과 분리하여 임차보증금반환채권만을 양수한 채권양수인이 주택임대차보호법상의 우선변제권을 행사할 수 있는 임차인에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
주택임대차보호법의 입법목적과 주택임차인의 임차보증금반환채권에 우선변제권을 인정한 제도의 취지, 주택임대차보호법상 관련 규정의 문언 내용 등에 비추어 볼 때, 비록 채권양수인이 우선변제권을 행사할 수 있는 주택임차인으로부터 임차보증금반환채권을 양수하였다고 하더라도 임차권과 분리된 임차보증금반환채권만을 양수한 이상 그 채권양수인이 주택임대차보호법상의 우선변제권을 행사할 수 있는 임차인에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 위 채권양수인은 임차주택에 대한 경매절차에서 주택임대차보호법상의 임차보증금 우선변제권자의 지위에서 배당요구를 할 수 없고, 이는 채권양수인이 주택임차인으로부터 다른 채권에 대한 담보 목적으로 임차보증금반환채권을 양수한 경우에도 마찬가지이다. 다만, 이와 같은 경우에도 채권양수인이 일반 금전채권자로서의 요건을 갖추어 배당요구를 할 수 있음은 물론이다.

 

문 31.(배점 3)

  甲과 乙은 2007. 6. 1. 등기부상 乙의 소유로 되어 있는 X 토지에 대해 매매계약을 체결하였고, 같은 해 7. 1. 甲이 매매대금 1억 원을 지급하자 乙은 소유권이전등기를 경료해 주었다. 그 후 2010. 7. 1. 丙이 X 토지는 2007. 6. 1. 이전부터 자신의 소유였다고 주장하면서 乙을 상대로 소유권보존등기 말소등기청구의 소를 제기하였고, 이 소송은 2011. 7. 1. 丙의 승소로 확정되었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3

① 乙이 매매계약 체결 당시 자신에게 X 토지의 소유권이 있다고 믿은 데에 과실이 없었더라도, 乙에게 소유권이 있다고 믿은 甲은 乙에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.

② 乙의 담보책임을 이유로 甲이 乙에 대하여 청구할 수 있는 손해배상액은 매매대금인 1억 원이 아니라, 이행불능 당시 X 토지의 시가를 기준으로 산정한다.

③ 甲 명의의 소유권이전등기가 등기부취득시효의 완성으로 인하여 유효하다는 판결이 확정된 경우, 乙은 丙에 대하여 소유권보존등기 말소절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 진다.x

④ 乙이 매매계약 체결 당시 자신에게 X 토지의 소유권이 없음을 몰랐던 경우, 乙은 그 사실을 몰랐던 甲에게 손해를 배상하고, 스스로 위 매매계약을 해제할 수 있다.

⑤ 乙에게 X 토지의 소유권이 있다고 믿은 甲은 X 토지를 점유한 때부터 乙에게 소유권이 없었음을 알았거나 알 수 있었을 때까지 X 토지를 사용한 이익을 丙에게 반환할 필요가 없다.

-

①=o,94다23920

②=o,92다25946

③=x,2010다28604 전원합의체

소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권( 민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다

*

④=o,

⑤=o,

 

문 32.(배점 4)

  문화재 복원전문가인 乙은 甲 가문 종택의 현판을 본래의 모습대로 복원하기로 하고, 2개월에 걸쳐 현판 짜기, 글자 새김 등의 작업을 하여 완성된 현판을 甲에게 인도하고 그 보수로 2,000만 원의 금전을 받았는데, 8개월 뒤에 甲으로부터 현판에 균열이 있다는 항의를 받게 되었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4

ㄱ.자연적으로 발생한 현판의 균열이 중요한 하자로 보기 어려운 것임에도 불구하고, 乙은 현판을 파기하고 새롭게 현판을 제작하라는 甲의 요구에 따라야 한다.x

ㄴ. 甲이 현판제작을 위하여 乙에게 공급한 목재가 충분히 건조되지 않은 것이었고, 그로 인하여 현판의 균열이 발생한 경우, 乙이 목재의 건조불량에 대하여 알지 못했다면 하자담보책임을 부담하지 않는다.o

ㄷ. 乙이 목재가 충분히 건조되지 않았다는 사실을 알면서 甲에게 고지하지 않고 제작하여 현판에 하자가 발생하였을 경우, 甲은 乙에 대해서 하자담보책임을 물을 수 있지만, 당사자 사이에 면책의 특약이 있을 경우에는 하자담보책임을 물을 수 없다.x

ㄹ. 乙이 목재가 충분히 건조되지 않았다는 사실을 알면서 甲에게 고지하지 않고 현판을 제작하였다면, 완성 후 8개월이 지난 뒤에 그 하자가 발견되었다 하더라도, 乙은 하자담보책임을 부담하는 것이 원칙이지만, 만약 특약에 의해 하자담보책임기간을 현판 완성 후 6개월까지로 단축하였다면, 乙은 그 이후에 발견된 하자에 대하여 담보책임을 부담하지 않는다.x

ㅁ. 甲이 충분히 건조되지 않은 목재를 목재상으로부터 직접 구입하여 乙에게 제공하였고, 乙은 이를 알면서도 甲에게 고지하지 않은 경우, 乙의 하자담보책임으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 甲의 과실을 참작할 수 있다.o

 

① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)

② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)

③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)

④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)

⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)

⑥ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)

-

ㄱ=(×), 2008다18932⋅18949

ㄴ=(○),

ㄷ=(×), 제669조(동전-하자가 도급인의 제공한 재료 또는 지시에 기인한 경우의 면책) 전2조의 규정은 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 적용하지 아니한다. 그러나 수급인이 그 재료 또는 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.

제672조(담보책임면제의 특약) 수급인은 제667조, 제668조의 담보책임이 없음을 약정한 경우에도 알고 고지하지 아니한 사실에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다.

ㄹ=(×), 대법원 99다19032

ㅁ=(○),대법원 99다12888 판결
수급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조는 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자 발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다.

 

문 33.(배점 3)

  甲(男)과 乙(女)은 혼인에 합의하고, 혼인신고까지 마쳤다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5

ㄱ. 甲이 혼인 후 아파트 전세비용 명목으로 돈을 차용한 행위가 일상가사에 해당하는지 여부는, 그 차용행위를 한 객관적 사정과 함께 부부의 사회적 지위·직업·재산·수입능력 등 현실적 생활상태를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 가사처리자의 주관적 의사는 고려하지 않아야 한다.x

ㄴ. 甲이 乙에 대하여 동거에 관한 심판을 청구하여 조정이 성립하였음에도 불구하고 乙이 동거의무를 이행하지 않는 경우, 甲이 그로 인한 위자료를 청구하기 위해서는 이혼청구가 전제되어야 한다.x

ㄷ. 甲이 성명을 바꿔 새로 가족관계등록부를 만들어 丙(女)과 혼인신고까지 마친 후 甲이 사망한 경우, 甲과 丙의 중혼으로 인하여 형성된 신분관계가 甲의 사망에 의하여 소멸하므로 乙은 丙을 상대로 중혼의 취소를 구할 이익이 없다.x

ㄹ. 甲이 의식불명인 상태에 있어 사회통념상 대리관계를 인정할 필요가 있다면 乙이 모든 법률행위에 관하여 대리권을 가진다.x

ㅁ. 甲과 乙이 협의이혼 후 甲이 일방적으로 다시 혼인신고를 한 경우, 乙이 그 사실을 알고도 혼인생활을 계속하면서 실질적인 부부생활을 유지하였다면, 두 번째 혼인신고는 乙이 추인한 것으로 볼 수 있으므로 유효하다.o

① ㄱ, ㄴ, ㄹ     ② ㄱ, ㅁ

③ ㄴ, ㄷ, ㄹ     ④ ㄷ, ㅁ

⑤ ㅁ

 -

ㄱ=x, 대법원 98다46877 판결 【대여금】
【판시사항】
[1] 민법 제832조 소정의 '일상가사에 관한 법률행위'의 범위 및 그 판단 기준
[2] 금전차용행위가 일상가사에 관한 법률행위에 속하는지 여부의 판단 기준 및 아파트 구입비용 명목의 금전차용행위가 부부공동체 유지에 필수적인 주거 공간을 마련하기 위한 경우, 일상가사에 속한다고 볼 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부가 공동생활을 영위하는데 통상 필요한 법률행위를 말하므로 그 내용과 범위는 그 부부공동체의 생활 구조, 정도와 그 부부의 생활 장소인 지역사회의 사회통념에 의하여 결정되며, 문제가 된 구체적인 법률행위가 당해 부부의 일상의 가사에 관한 것인지를 판단함에 있어서는 그 법률행위의 종류·성질 등 객관적 사정과 함께 가사처리자의 주관적 의사와 목적, 부부의 사회적 지위·직업·재산·수입능력 등 현실적 생활상태를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다.
[2] 금전차용행위도 금액, 차용 목적, 실제의 지출용도, 기타의 사정 등을 고려하여 그것이 부부의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하는 것이라면 일상가사에 속한다고 보아야 할 것이므로, 아파트 구입비용 명목으로 차용한 경우 그와 같은 비용의 지출이 부부공동체 유지에 필수적인 주거 공간을 마련하기 위한 것이라면 일상가사에 속한다고 볼 수 있다.

*

ㄴ=x, 대법원 2009다32454 판결

부부의 일방이 상대방에 대하여 동거에 관한 심판을 청구한 결과로 그 심판절차에서 동거의무의 이행을 위한 구체적인 조치에 관하여 조정이 성립한 경우에 그 조치의 실현을 위하여 서로 협력할 법적 의무의 본질적 부분을 상대방이 유책하게 위반하였다면, 부부의 일방은 바로 그 의무의 불이행을 들어 그로 인하여 통상 발생하는 비재산적 손해의 배상을 청구할 수 있고, 그에 반드시 이혼의 청구가 전제되어야 할 필요는 없다. 비록 부부의 동거의무는 인격존중의 귀중한 이념이나 부부관계의 본질 등에 비추어 일반적으로 그 실현에 관하여 간접강제를 포함하여 강제집행을 행하여서는 안 된다고 하더라도, 또 위와 같은 손해배상이 현실적으로 동거의 강제로 이끄는 측면이 있다고 하더라도, 동거의무 또는 그를 위한 협력의무의 불이행으로 말미암아 상대방에게 발생한 손해에 대하여 그 배상을 행하는 것은 동거 자체를 강제하는 것과는 목적 및 내용을 달리하는 것으로서, 후자가 허용되지 않는다고 하여 전자도 금지된다고는 할 수 없다. 오히려 부부의 동거의무도 엄연히 법적인 의무이고 보면, 그 위반에 대하여는 법적인 제재가 따라야 할 것인데, 그 제재의 내용을 혼인관계의 소멸이라는 과격한 효과를 가지는 이혼에 한정하는 것이 부부관계의 양상이 훨씬 다양하고 복잡하게 된 오늘날의 사정에 언제나 적절하다고 단정할 수 없고, 특히 제반 사정 아래서는 1회적인 위자료의 지급을 명하는 것이 인격을 해친다거나 부부관계의 본질상 허용되지 않는다고 말할 수 없다.

*

ㄷ=x, 대법원 91므535

배우자 있는 자가 타인과 혼인하기 위하여 이름을 바꿔 새로이 취적함으로써 이중 가족관 계등록부(구 호적)를 만들어 그 등록부에 타인과의 혼인신고를 마쳤다면 위 타인과의 혼인은 제810 조가 금지하는 중혼임이 명백하다(대법원 1986.6.24, 선고 86므9). 그리고 중혼자가 사망한 후에라도 그 사망에 의하여 중혼으로 인하여 형성된 신분관계가 소멸하는 것은 아니므로 전혼의 배우자는 생존한 중혼의 일방 당사자를 상대로 중혼의 취소를 구할 이익이 있다고 할 것이다.

 

ㄹ=x,대법원 99다37856

대리가 적법하게 성립하기 위하여는 대리행위를 한 자, 즉 대리인이 본인을 대리할 권한을 가지고 그 대리권의 범위 내에서 법률행위를 하였음을 요하며, 부부의 경우에도 일상의 가사가 아 닌 법률행위를 배우자를 대리하여 행함에 있어서는 별도로 대리권을 수여하는 수권행위가 필요한 것이지, 부부의 일방이 의식불명의 상태에 있어 사회통념상 대리관계를 인정할 필요가 있다는 사정 만으로 그 배우자가 당연히 채무의 부담행위를 포함한 모든 법률행위에 관하여 대리권을 갖는다고 볼 것은 아니다

*


ㅁ=o,대법원 95므731

 

문 34.(배점 2)

  친족관계의 발생과 소멸에 관한 내용 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?  4

ㄱ. 부부는 혼인에 의해 그리고 부모와 친생자녀는 출생에 의해 친족관계가 발생하고, 혼인외의 자녀는 생부의 인지에 의해 생부와의 부자관계 및 생부의 혈족과의 혈족관계가 발생한다.o

ㄴ. 부부가 친양자를 입양한 후 양친이 이혼하여 각각 재혼한 경우에 양친의 각 배우자와 친양자 사이에는 인척관계가 성립한다.o

ㄷ. 혼인에 의해 부(夫) 또는 처(妻)와 상대배우자의 혈족 사이에는 인척관계가 성립하지만, 부(夫) 또는 처(妻)가 사망하면 상대배우자의 혈족과의 친족관계는 소멸한다.x

ㄹ. 친양자 입양에 의해 법정혈족관계가 성립하여 친양자는 부부의 혼인중 출생자가 되지만, 보통의 입양과 달리 친생부모와의 친족관계는 그대로 유지된다.x

ㅁ. 친양자와 양부모의 친족관계는 협의에 의한 파양으로 소멸한다.x

ㅂ. 파양으로 양친자관계는 소멸하고, 파양을 취소한 경우에는 취소한 때부터 양친자관계가 장래를 향하여 부활한다.x

① ㄱ, ㄴ     ② ㄴ, ㄹ, ㅂ   

③ ㄴ, ㅁ     ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

⑤ ㅁ, ㅂ

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ㄱ= (O)

ㄴ= (O) 양친과 재혼한 배우자는 친양자의 입장에서는 혈족의 배우자로서, 그 배우자의 입장에서는 배우자의 혈족으로서 양친의 각 배우자와 친양자 사이에 인척관계가 성립한다(제769조).

제769조(인척의 계원) 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척으로 한다.  

*

ㄷ= (X) 부부의 일방이 사망한 경우 생존배우자가 재혼한 때에는 인척관계가 종료한다(제775조 제2항).

제775조(인척관계 등의 소멸) ① 인척관계는 혼인의 취소 또는 이혼으로 인하여 종료한다.  <개정 1990.1.13.>

②부부의 일방이 사망한 경우 생존 배우자가 재혼한 때에도 제1항과 같다.

제777조(친족의 범위) 친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각호에 해당하는 자에 미친다.

1. 8촌 이내의 혈족

2. 4촌 이내의 인척

3. 배우자

*

ㄹ= (X) 제908조의3(친양자 입양의 효력) ① 친양자는 부부의 혼인중 출생자로 본다.

②친양자의 입양 전의 친족관계는 제908조의2제1항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. 다만, 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다.

*

ㅁ= (X) 제908조의5(친양자의 파양) ① 양친, 친양자, 친생의 부 또는 모나 검사는 다음 각호의 어느 하나의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 친양자의 파양(罷養)을 청구할 수 있다.

1. 양친이 친양자를 학대 또는 유기(遺棄)하거나 그 밖에 친양자의 복리를 현저히 해하는 때

2. 친양자의 양친에 대한 패륜(悖倫)행위로 인하여 친양자관계를 유지시킬 수 없게된 때

②제898조 및 제905조의 규정은 친양자의 파양에 관하여 이를 적용하지 아니한다.

*

ㅂ= (X) 파양의 취소는 소급효가 인정된다.

 

문 35.(배점 3)

  이혼에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3

ㄱ. 가정법원은 당사자의 협의이혼의사가 인정되더라도 자(子)의 양육에 관한 사항이 협의되지 않을 경우, 확인을 거부할 수 있다.o

ㄴ. 이혼하면서 4세 자(子)에 대한 친권자로 모(母)가 지정된 경우, 이혼 후 전 남편과의 사이에 출생한 자(子)에 대하여도 모(母)가 친권자가 된다.x

ㄷ. 처(妻)가 제3자의 사기로 인하여 부(夫)와 협의이혼한 경우, 제3자의 사기에 대하여 부(夫)가 선의·무과실이면 처(妻)는 협의이혼을 취소할 수 없다.x

ㄹ. 협의이혼의사의 확인이 있었다는 것만으로 재판상 이혼사유가 될 수 없으며, 그 의사확인 당시에 더 이상 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있었다고 추정될 수도 없다.o

ㅁ. 재판상 이혼사유인 ‘배우자의 부정한 행위가 있었을 때’의 부정한 행위라고 함은, 객관적으로 부정한 행위에 해당한다고 볼 만한 사실이 있으면 충분하고 내심의 자유로운 의사에 의하여 행해질 필요는 없다.x

 

① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ    ② ㄱ, ㄴ, ㄹ

③ ㄱ, ㄹ              ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ

⑤ ㄷ, ㅁ

 

 

ㄱ= (O) 제836조의2(이혼의 절차) ① 협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다.

② 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 제1항의 안내를 받은 날부터 다음 각 호의 기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다.

1. 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 있는 경우에는 3개월

2. 제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 1개월

③ 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 제2항의 기간을 단축 또는 면제할 수 있다.

④ 양육하여야 할 자가 있는 경우 당사자는 제837조에 따른 자(子)의 양육과 제909조제4항에 따른 자(子)의 친권자결정에 관한 협의서 또는 제837조 및 제909조제4항에 따른 가정법원의 심판정본을 제출하여야 한다.

⑤ 가정법원은 당사자가 협의한 양육비부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 한다. 이 경우 양육비부담조서의 효력에 대하여는 「가사소송법」 제41조를 준용한다.

제837조(이혼과 자의 양육책임) ① 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다.  <개정 1990.1.13.>

② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다.  <개정 2007.12.21.>

1. 양육자의 결정

2. 양육비용의 부담

3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법

③ 제1항에 따른 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(子)의 의사(意思)ㆍ연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다.  <개정 2007.12.21.>

④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다.  <신설 2007.12.21.>

⑤ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부ㆍ모ㆍ자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.  <신설 2007.12.21.>

⑥ 제3항부터 제5항까지의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다.

*

ㄴ= (X),

ㄷ. (X) 제3자가 행한 사기⋅강박에 의한 이혼은 상대방 배우자가 선의인 경우에도 취소를 청구할 수 있다.

제838조(사기, 강박으로 인한 이혼의 취소청구권) 사기 또는 강박으로 인하여 이혼의 의사표시를 한 자는 그 취소를 가정법원에 청구할 수 있다.

*

ㄹ= (O) 대법원 1988.4.25, 선고 87므28

 법원에 의한 협의이혼의사 확인절차는 확인 당시에 당사자들이 이혼할 의사를 가지고 있 었는가를 밝히는데 그치는 것이므로 협의이혼의사의 확인이 있었다는 것만으로 재판상 이혼사유가 될 수 없으며, 그 의사확인 당시에 더 이상 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있었다고 추정될 수도 없다

*

ㅁ= (X) 대법원 1976.12.14, 선고 76므10

 민법 제840조 제1호 소정의 ‘배우자에 부정한 행위가 있었을 때’의 부정한 행위라고 함은 객관적으로 그것이 부정한 행위에 해당한다고 볼 만한 사실이 있어야 하고 또 이것이 내심의 자유 로운 의사에 의하여 행하여졌다는 두 가지의 요소를 필요로 하는 것으로서, 비록 객관적으로는 부 정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 의사에 의하여 이루어지지 않 은 경우는 여기에서 말하는 부정한 행위라고 할 수는 없다

 

 

문 36.(배점 3)

  다음 사례의 법률관계에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4

<사례>

甲(女)은 乙(男)과 혼인하여 아들 A를 두었으나, 성격불일치로 인하여 乙과 별거하고 丙(男)과 동거생활을 하였다. 이후 甲은 丙과의 사이에 아들 B와 딸 C를 두었다. 그 동안 乙은 사망하였으며, 별거 후 甲과 A 사이에는 전혀 왕래가 없었다. 이후 甲과 丙이 교통사고를 당하여 丙이 사망한 이틀 후 甲도 사망하였다. 甲의 상속재산으로는 적극재산 9억 원과 D에 대한 9,000만 원의 금전채무가 있다.
<설명>

ㄱ. 甲이 B에게 생전에 증여한 3억 원이 특별수익으로 인정되었다면 B가 실제로 상속받은 상속재산가액은 1억 원이지만, D에 대한 상속채무액은 1,000만 원이 아닌 3,000만 원이다.(o)

ㄴ. 만약 상속인 A, B, C가 甲의 상속재산을 협의분할한다면, 분할협의 시에 분할되는 상속재산은 적극재산 뿐만 아니라  D에 대한 채무도 포함된다.x

ㄷ. 만약 甲이 자신의 전 재산을 丙에게 유증한다고 유언하였다면, 丙에 대한 유증은 丙의 상속인 B와 C가 상속하여 결국 B와 C가 포괄적 유증을 받게 되고, A는 상속에서 제외되지만 유류분을 청구할 수는 있다.x

① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×)

② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×)

③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○)

④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×)

⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○)

-

ㄱ= (O),ㄴ= (X) 

 피상속인 甲의 상속인은 직계비속 A, B, C이다. 

상속재산은 (적극재산 9억 + 생전증여액 3억)=12억

A와 C:  각각 (12억 × 1/3)=4억

B: (12억 × 1/3 － 3억)=1억

甲의 D에 대한 9천만 원의 금전채무는 가분채무이므로 상속재산분할의 대상이 되는 것이 아니라 당연히 A, B, C가 각각 3천만 원씩 부담하게 된다.

*

ㄷ= (X) : 유증은 유언자의 사망 전에 수증자가 사망한 때에는 그 효력이 생기지 아니한다(제1089조 제1항).

A, B, C는 각각 3억씩을 상속받고, 3천만 원씩의 상속채무를 부담하게 된다.

제1089조(유증효력발생전의 수증자의 사망) ① 유증은 유언자의 사망전에 수증자가 사망한 때에는 그 효력이 생기지 아니한다.

②정지조건있는 유증은 수증자가 그 조건성취전에 사망한 때에는 그 효력이 생기지 아니한다.

 

문 37.(배점 2)

  친생자추정과 친생부인의 소에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 8

ㄱ. 친생자추정이 미치는 자(子)에 대하여는 친생부인의 소가 아닌 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 없다.o

ㄴ. 친생부인의 소는 부(夫)뿐만 아니라 처(妻)와 그 자(子)도, 다른 일방 또는 부(父)나 모(母)를 상대로, 그 사유가 있음을 안 날로부터 2년 내에 제기할 수 있다.x

ㄷ. 자(子)가 사망한 후에도 그 직계비속이 있는 때에는 그 모(母)를 상대로, 모(母)가 없으면 그 직계비속을 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있다.x

ㄹ. 자(子)의 출생 후에 친생자임을 승인한 자(者)는 다시 친생부인의 소를 제기할 수 없다.o

ㅁ. 처(妻)가 가출하여 별거한 지 26개월 후에 자(子)를 출산한 경우에는 친생자추정이 미치지 아니하므로, 그 부(夫)가 부자관계를 부정하기 위해서는 친생부인의 소에 의하지 않고  친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다.o

ㅂ. 친생부인의 소에는 조정전치주의가 적용되고, 원고의 청구를 인용하는 내용의 조정이 성립되면 친생부인의 효력이 발생한다.x

     ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)

    ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(○)

    ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(×)

    ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)

    ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○)

    ⑥ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)

    ⑦ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(×)

    ⑧ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)

-

ㄱ=(○), 대법원 1992.7.24, 선고 91므566

ㄴ=(×), 제847조(친생부인의 소) ① 친생부인(親生否認)의 소(訴)는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년내에

  이를 제기하여야 한다.

  ②제1항의 경우에 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년내에 검사를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있다.

ㄷ=(×), 제849조(자사망후의 친생부인) 자가 사망한 후에도 그 직계비속이 있는 때에는 그 모를 상대로, 모가 없으면 검사를 상대로 하여 부인의 소를 제기할 수 있다

ㄹ=(○), 제852조(친생부인권의 소멸) 자의 출생 후에 친생자(親生子)임을 승인한 자는 다시 친생부인의 소를 제기하지 못한다

ㅁ=(○),  82므59전원합의체

ㅂ=(×),친생부인의 소에는 조정전치주의가 적용되므로 가정법원에 조정을 신청하여야 한다.

그러나 친생부인의 조정이 성립되더라도, 이는 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 것이어서 친생부인의 효력이 발생하는 것은 아니다.

가사소송법 제2조(가정법원의 관장 사항) ① 다음 각 호의 사항(이하 "가사사건"이라 한다)에 대한 심리(審理)와 재판은 가정법원의 전속관할(專屬管轄)로 한다. 

1. 가사소송사건

가. 가류(類) 사건

나. 나류(類) 사건

6) 친생부인(親生否認)

제50조(조정 전치주의) ① 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 가정법원에 소를 제기하거나 심판을 청구하려는 사람은 먼저 조정을 신청하여야 한다.

② 제1항의 사건에 관하여 조정을 신청하지 아니하고 소를 제기하거나 심판을 청구한 경우에는 가정법원은 그 사건을 조정에 회부하여야 한다. 다만, 공시송달의 방법이 아니면 당사자의 어느 한쪽 또는 양쪽을 소환할 수 없거나 그 사건을 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

가사소송법 제59조(조정의 성립) ① 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 적음으로써 성립한다.

② 조정이나 확정된 조정을 갈음하는 결정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있다. 다만, 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 그러하지 아니하다.

 

문 38.(배점 3)

  피상속인 A가 사망하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)6

ㄱ. A가 사망 전 생명보험계약을 체결하면서 자신을 피보험자로 하고 보험수익자는 ‘상속인’이라고만 지정한 후 A가 사망하여 보험사고가 발생한 경우, 보험금청구권은 상속인들의 고유재산이지 상속재산이 아니다.

ㄴ. 甲이 사망한 A와 이부동모(異父同母)의 형제자매 사이인 경우, 선순위 상속권자가 없다면 甲에게도 상속권이 인정된다.

ㄷ. A의 사망 후 인지된 甲이 A의 사망 시에 소급하여 공동상속인이 되어 상속분가액 지급을 청구하는 경우, 甲이 상속권의 침해를 안 것으로 되는 시점은 인지판결 확정일이다.

ㄹ. A가 상속인 없이 사망하였고, 甲이 그의 사실혼 배우자인 경우, 주택임대차보호법에 의하여 甲은 A의 임차권을 승계한다.
ㅁ. A의 배우자 甲이 상속한 후에 A와 甲의 혼인이 취소된 경우, 甲의 상속은 A의 사망 시로 소급하여 무효가 된다.x

ㅂ. A의 사망 후 부(父) B가 사망한 경우, A의 배우자인 甲은 B를 대습상속한다. 그러나 B의 사망 전에 甲이 사망한 경우, 甲과 재혼한 배우자는 대습자가 될 수 없다.

ㅅ. A의 사망 후 배우자 甲이 태아 B를 낙태한 경우에 甲이 상속결격자가 되려면, B를 낙태함으로써 자신이 상속에 유리하게 된다는 인식을 하였어야 한다.x

 

 ① ㄱ, ㄴ

 ② ㄱ, ㄷ, ㅁ

 ③ ㄴ, ㄹ, ㅂ

 ④ ㄷ, ㄹ, ㅅ

 ⑤ ㅁ, ㅂ, ㅅ

 ⑥ ㅁ, ㅅ

-

ㄱ= (O) 2000다31502

 생명보험의 보험계약자가 스스로를 피보험자로 하면서, 수익자는 만기까지 자신이 생존할 경우에는 자기 자신을, 자신이 사망한 경우에는 ‘상속인’이라고만 지정하고 그 피보험자가 사망하여 보험사고가 발생한 경우, 보험금청구권은 상속인들의 고유재산으로 보아야 할 것이고, 이를 상속재 산이라 할 수 없다

*

ㄴ= (O) 대법원 1997.11.28. 선고 96다5421

 민법 제1000조 제1항 제3호 소정의 ‘피상속인의 형제자매’라 함은, 민법개정 시 친족의 범 위에서 부계와 모계의 차별을 없애고, 상속의 순위나 상속분에 관하여도 남녀 간 또는 부계와 모계 간의 차별을 없앤 점 등에 비추어 볼 때, 부계 및 모계의 형제자매를 모두 포함하는 것으로 해석하 는 것이 상당하다. 따라서 망인과 모친만을 같이하는 이성동복(異姓同腹)의 관계에 있는 원고들은 망인을 상속할 자격이 있는 ‘피상속인의 형제자매’에 해당한다.

*

ㄷ= (O) 2006므2757⋅2764

민법 제1014조에 의한 피인지자 등의 상속분상당가액지급청구권은 그 성질상 상속회복청 - 52 - 구권의 일종이므로 같은 법 제999조 제2항에 정한 제척기간이 적용되고, 같은 항에서 3년의 제척기 간의 기산일로 규정한 ‘그 침해를 안 날’이라 함은 피인지자가 자신이 진정상속인인 사실과 자신이 상속에서 제외된 사실을 안 때를 가리키는 것으로 혼인외의 자가 법원의 인지판결 확정으로 공동 상속인이 된 때에는 그 인지판결이 확정된 날에 상속권이 침해되었음을 알았다고 할 것이다

*

ㄹ= (O) 주택임대차보호법 제9조 ①임차인이 상속인 없이 사망한 경우에는 그 주택에서 가정공동생활을 하던 사실상의 혼인 관계에 있는 자가 임차인의 권리와 의무를 승계한다.

 *

ㅁ= (X) 95다48308

 민법 제824조는 “혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다.”고 규정하고 있을 뿐 재산상속 등에 관해 소급효를 인정할 별도의 규정이 없는바, 혼인 중에 부부 일방이 사망하여 상대 방이 배우자로서 망인의 재산을 상속받은 후에 그 혼인이 취소되었다는 사정만으로 그 전에 이루어진 상속관계가 소급하여 무효라거나 또는 그 상속재산이 법률상 원인 없이 취득한 것이라고는 볼 수 없다

* 

ㅂ= (O) 대판 98다 64318⋅64325

 민법 제1000조 제1항, 제1001조, 제1003조의 각 규정에 의하면, 대습상속은 상속인이 될 피상속인의 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 사망자 또는 결격자의 직계비속이나 배우자가 있는 때에는 그들이 사망자 또는 결격자의 순위에 갈음하여 상속인이 되는 것을 말하는 것으로, 대습상속이 인정되는 경우는 상속인이 될 자(사망자 또는 결격자)가 피상속인의 직계비속 또는 형제자매인 경우에 한한다 할 것이므로, 상속인이 될 자(사망자 또는 결격자)의 배우자는 민법 제1003조에 의하여 대습상속인이 될 수는 있으나, 피대습자(사망자 또는 결격자)의 배우자가 대습상속의 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우, 그 배우자에게 다시 피대습자로서의 지위가 인정될 수는 없다.
->따라서 A의 사망 후 A의 배우자 甲이 재혼한 상태에서 A의 父 B가 사망하기 전에 甲이 사망한 경우, 甲과 재혼한 배우자는 대습자가 될 수 없다.

 *

ㅅ= (X), 대법원 1992.5.22. 선고 92다2127 판결

【판시사항】
가. 호주상속의 선순위 또는 재산상속의 선순위나 동순위에 있는 태아를 낙태한 것이 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제992조 제1호 및 제1004조 제1호 소정의 상속결격사유에 해당하는지 여부(적극)

나. 위 “가”항의 규정들 소정의 상속결격사유로서 ‘살해의 고의’ 이외에 ‘상속에 유리하다는 인식’을 필요로 하는지 여부(소극)

【판결요지】
가. 태아가 호주상속의 선순위 또는 재산상속의 선순위나 동순위에 있는 경우에 그를 낙태하면 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제992조 제1호 및 제1004조 제1호 소정의 상속결격사유에 해당한다.

나. 위 “가”항의 규정들 소정의 상속결격사유로서 ‘살해의 고의’ 이외에 ‘상속에 유리하다는 인식’을 필요로 하는지 여부에 관하여는, (1) 우선 같은 법 제992조 제1호 및 제1004조 제1호는 그 규정에 정한 자를 고의로 살해하면 상속결격자에 해당한다고만 규정하고 있을 뿐, 더 나아가 ‘상속에 유리하다는 인식’이 있어야 한다고까지는 규정하고 있지 아니하고, (2) 위 법은 “피상속인 또는 호주상속의 선순위자”( 제992조 제1호)와 “피상속인 또는 재산상속의 선순위나 동순위에 있는 자”( 제1004조 제1호) 이외에 “직계존속”도 피해자에 포함하고 있고, 위 “직계존속”은 가해자보다도 상속순위가 후순위일 경우가 있는바, 같은 법이 굳이 동인을 살해한 경우에도 그 가해자를 상속결격자에 해당한다고 규정한 이유는, 상속결격요건으로서 “살해의 고의” 이외에 ‘상속에 유리하다는 인식’을 요구하지 아니한다는 데에 있다고 해석할 수밖에 없으며, (3) 같은 법 제992조 제2호 및 이를 준용하는 제1004조 제2호는 “고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자”도 상속결격자로 규정하고 있는데, 이 경우에는 ‘상해의 고의’만 있으면 되고, 이 ‘고의’에 ‘상속에 유리하다는 인식’이 필요 없음은 당연하므로, 이 규정들의 취지에 비추어 보아도 그 각 제1호의 요건으로서 ‘살해의 고의’ 이외에 ‘상속에 유리하다는 인식’은 필요로 하지 아니한다고 할 것이다.

 

문 39.(배점 2)

  상속의 승인․포기에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 6

ㄱ. 상속포기나 한정승인을 할 수 있는 고려기간 중에 하는 상속재산관리에 관한 처분은 상속개시 후 그 고려기간이 경과되기 전에 한하여 청구할 수 있고, 그 심판에서 정한 처분의 효력은 심판청구를 할 수 있는 시적 한계시까지만 존속한다.

ㄴ. 상속인 중 1인이 피상속인의 생존 시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였더라도, 상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 않은 이상, 상속개시 후에 자신의 상속권을 주장하더라도 신의칙에 반한다고 할 수 없다.

ㄷ. 상속인이 상속받은 손해배상채권을 변제받은 행위는 상속재산의 보전행위에 해당하여 법정단순승인이 되지 않으므로, 그 이후에 한 상속포기는 유효하다.x

ㄹ. 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 알지 못하고 단순승인을 한 경우, 그 사실을 안 날로부터 3월 내에 상속포기를 할 수 있다.x

ㅁ. 상속인이 한정승인을 하고도 상속채권자가 제기한 소의 사실심 변론종결 시까지 그 사실을 주장하지 않아 책임의 범위에 관한 유보가 없는 판결이 선고되었다면, 그 상속인은 그 후 위 한정승인사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 없다.x

    ① ㄱ, ㄴ, ㄷ

    ② ㄱ, ㄷ

    ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ

    ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ

    ⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ

    ⑥ ㄷ, ㄹ, ㅁ

    ⑦ ㄹ, ㅁ

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ㄱ=(O),대법원 1999. 6. 10. 자 99으1 결정

【판시사항】
민법 제1023조 소정의 상속재산보존에 필요한 처분을 청구할 수 있는 기한 및 그 처분의 효력 존속 기한

【결정요지】
민법 제1023조는, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산의 보존에 필요한 처분을 명할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 규정은 상속의 승인이나 포기를 위한 이른바, 고려기간 중에는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 하고(민법 제1022조), 상속을 포기하더라도 그 포기로 인하여 상속인이 된 자가 상속재산을 관리할 수 있을 때까지 그 재산의 관리를 계속하도록 규정한 것(민법 제1044조 제1항)과 관련되어 상속인이나 상속을 포기한 자의 관리가 부적절하거나 불가능한 경우에는 다른 공동상속인이나 이해관계인의 입장에서는 상속재산의 보존을 위한 조치를 취할 필요가 있게 된다는 취지이므로 상속포기나 한정승인을 할 수 있는 고려기간 중에 하는 상속재산관리에 관한 처분은 상속개시 후 그 고려기간이 경과되기 전에 한하여 청구할 수 있고, 그 심판에서 정한 처분의 효력은 심판청구를 할 수 있는 시적한계시까지만 존속한다.

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ㄴ= (O) 대법원 98다9021 판결

 상속인 중의 1인이 피상속인의 생존시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였 다고 하더라도, 상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 아니한 이상, 상속 개시 후에 자신의 상속권을 주장하는 것은 정당한 권리행사로서 권리남용에 해당하거나 또는 신의 칙에 반하는 권리의 행사라고 할 수 없다

 *

ㄷ= (X) 대법원 2009다84936 판결

 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에는 단순승인을 한 것으로 보는바, 상속인이 피상속인의 채권을 추심하여 변제받는 것도 상속재산에 대한 처분행위에 해당한다. 따라서 상속인 이 피상속인의 甲에 대한 손해배상채권을 추심하여 변제받은 행위는 상속재산의 처분행위에 해당하고, 그것으로써 단순승인을 한 것으로 간주되었다고 할 것이므로, 그 이후에 한 상속포기는 효력이 없다

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ㄹ= (X), 제1019조(승인, 포기의 기간) ① 상속인은 상속개시있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 그러나 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 연장할 수 있다.  <개정 1990.1.13.>

②상속인은 제1항의 승인 또는 포기를 하기 전에 상속재산을 조사할 수 있다.  <개정 2002.1.14.>

③제1항의 규정에 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실없이 제1항의 기간내에 알지 못하고 단순승인(제1026조제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월내에 한정승인을 할 수 있다.

*

ㅁ= (X) 대법원 2006다23138 판결

【판시사항】
한정승인 사실이 적법한 청구이의사유인지 여부(적극)
【판결요지】
채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않으므로 그에 관하여 기판력이 미치지 않는다. 그러므로 채무자가 한정승인을 하고도 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 그 사실을 주장하지 아니하여 책임의 범위에 관한 유보가 없는 판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도, 채무자는 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다.

 

대법원 2008다79876 판결 【청구이의】
【판시사항】
[1] 채무자가 상속포기를 하였으나 채권자가 제기한 소송에서 사실심변론종결시까지 이를 주장하지 않은 경우, 채권자의 승소판결 확정 후 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 채무자가 한정승인을 하였으나 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 이를 주장하지 아니하는 바람에 책임의 범위에 관하여 아무런 유보 없는 판결이 선고·확정된 경우라 하더라도 채무자가 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 것이 허용되는 것은, 한정승인에 의한 책임의 제한은 상속채무의 존재 및 범위의 확정과는 관계없이 다만 판결의 집행 대상을 상속재산의 한도로 한정함으로써 판결의 집행력을 제한할 뿐으로, 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않는 관계로 그에 관하여는 기판력이 미치지 않기 때문이다. 위와 같은 기판력에 의한 실권효 제한의 법리는 채무의 상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제되는 한정승인과 달리 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없다

 

 

문 40.(배점 2)

  유언과 유증에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5

ㄱ. 유언의 철회는 유언자 자신만이 할 수 있으나, 유언의 취소는 상속인이나 유언집행자도 가능하다.

ㄴ. 유증에 정지조건이 있으면 유증의 효력은 그 조건이 성취된 때 발생하지만, 유언자가 유언으로 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

ㄷ. 피상속인의 재산 전부가 다른 사람에게 포괄적으로 유증된 경우, 그 피상속인의 직계비속이라 하더라도 유류분제도가 없는 한 그가 상속한 재산이 없으므로 그 피상속인의 생전채무를 변제할 의무가 없다.

ㄹ. 상속회복청구권의 제척기간에 관한 규정은 포괄적 유증으로 인한 수증자의 상속인에 대한 상속회복청구권에도 유추적용된다.

ㅁ. 특정유증을 받은 자는 유증의 이행을 청구할 수 있는 때부터 그 목적물의 과실을 취득하지만, 유언자는 유언으로 이와 다른 의사표시를 할 수 있다. 반면에 유증의무자가 유언자의 사망 후에 그 목적물의 과실을 취득하기 위하여 필요비를 지출한 때에는 그 과실의 가액 한도에서 과실을 취득한 수증자에게 상환을 청구할 수 있다.

ㅂ. 甲이 丙에 대한 5,000만 원의 전세금반환채권을 乙에게 유증한 경우, 甲이 유언으로 다른 의사를 표시하지 않은 한, 甲이 丙으로부터 변제받은 그 전세금에 상당한 금전이 상속재산 중에 없는 때에도 乙은 5,000만 원의 유증에 대한 이행을 청구할 수 있다.

ㅅ. 유언의 법적 성질은 상대방 없는 단독행위이고 사인증여는 계약이지만, 사인증여에는 유증의 규정을 준용하므로 사인증여의 포기도 가능하다.x

ㅇ. 유언자가 유언을 철회한 것으로 볼 수 없더라도, 유언증서가 그 성립 후에 멸실되거나 분실된 경우에는 유언이 실효되고, 따라서 이해관계인은 유언증서의 내용을 입증하여도 유언의 유효를 주장할 수 없다.x

    ① ㄱ, ㄴ

    ② ㄱ, ㄷ, ㄹ

    ③ ㄷ, ㄹ, ㅂ

    ④ ㅁ, ㅅ, ㅇ

    ⑤ ㅅ, ㅇ

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ㄱ= (O)

ㄴ= (O), 제1073조(유언의 효력발생시기) ① 유언은 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생긴다.

②유언에 정지조건이 있는 경우에 그 조건이 유언자의 사망후에 성취한 때에는 그 조건성취한 때로부터 유언의 효력이 생긴다.

제147조(조건성취의 효과) ① 정지조건있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다.

②해제조건있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다.

③당사자가 조건성취의 효력을 그 성취전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

 *

ㄷ= (O), 79다2078

 포괄적 유증이란 적극재산은 물론 소극재산 즉 채무까지도 포괄하는 상속재산의 전부 또 는 일부의 유증을 말하는 것이고, 포괄적 수증자는 재산상속인과 동일한 권리의무가 있는 것으로서 (제1078조), 따라서 어느 망인의 재산 전부(적극재산 및 소극재산)가 다른 사람에게 포괄적으로 유 증이 된 경우에는 그 망인의 직계비속이라 하더라도 유류분제도가 없는 한 그가 상속한 상속재산 (적극재산 및 소극재산)이 없는 것이므로 그 망인의 생전 채무를 변제할 의무가 없다 할 것이다

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ㄹ= (O), 2000다22942

 상속인의 상속회복청구권 및 그 제척기간에 관하여 규정한 민법 제999조는 포괄적 유증의 경우에도 유추적용된다

*

ㅁ= (O), 제1079조(수증자의 과실취득권) 수증자는 유증의 이행을 청구할 수 있는 때로부터 그 목적물의 과실을 취득한다. 그러나 유언자가 유언으로 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

제1080조(과실수취비용의 상환청구권) 유증의무자가 유언자의 사망후에 그 목적물의 과실을 수취하기 위하여 필요비를 지출한 때에는 그 과실의 가액의 한도에서 과실을 취득한 수증자에게 상환을 청구할 수 있다.

ㅂ= (O), 제1084조(채권의 유증의 물상대위성) ① 채권을 유증의 목적으로 한 경우에 유언자가 그 변제를 받은 물건이 상속재산 중에 있는 때에는 그 물건을 유증의 목적으로 한 것으로 본다.

②전항의 채권이 금전을 목적으로 한 경우에는 그 변제받은 채권액에 상당한 금전이 상속재산중에 없는 때에도 그 금액을 유증의 목적으로 한 것으로 본다.

제1086조(유언자가 다른 의사표시를 한 경우) 전3조의 경우에 유언자가 유언으로 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

ㅅ= (X), 제562조(사인증여) 증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다.

 *

ㅇ= (X), 96다21119

 유언자가 유언을 철회한 것으로 볼 수 없는 이상, 유언증서가 그 성립 후에 멸실되거나 분실되었다는 사유만으로 유언이 실효되는 것은 아니고 이해관계인은 유언증서의 내용을 입증하여 유언의 유효를 주장할 수 있다.


 

 

 


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