* 95헌가6 -民法 제809조 제1항 違憲提請

<20>① 헌법 제36조 제1항은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다."라고 규정하고 있는데, 위

  헌법 규정은 혼인과 가족에 대한 제도를 보장하는 것이지, 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로서 보장하는 것은 아니다.

<19>① 현행헌법은 혼인과 가족생활에 대한 국가의 보장의무를 규정하고 있다.

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民法 제809조 제1항 違憲提請

(1997.7.16. 95헌가6 내지 13(병합) 전원재판부)

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【판시사항】

1. 同姓同本인 血族사이의 婚姻을 금하고 있는 民法 제809조 제1항의 위헌 여부

2. 재판관 5명이 單純違憲 의견이고 재판관 2명이 憲法不合致 의견인 경우의 主文表示

 

【결정요지】

1. 가. 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 신창언, 재판관 이영모의 單純違憲意見

중국의 同姓禁婚 사상에서 유래하여 조선시대를 거치면서 法制化되고 確立된 同姓同本禁婚制는 그 制度 生成 당시의 國家政策, 國民意識이나 倫理觀 및 經濟構造와 家族制度 등이 婚姻制度에 반영된 것으로서, 忠孝精神을 基盤으로 한 農耕中心의 家父長的, 身分的 階級社會에서 社會秩序를 유지하기 위한 수단의 하나로서의 기능을 하였다. 그러나 自由와 平等을 根本理念으로 하고 男女平等의 觀念이 정착되었으며 經濟的으로 고도로 발달한 産業社會인 현대의 自由民主主義社會에서 同姓同本禁婚을 규정한 民法 제809조 제1항은 이제 社會的 妥當性 내지 合理性을 상실하고 있음과 아울러 “人間으로서의 尊嚴과 價値 및 幸福追求權”을 규정한 憲法理念 및 “個人의 尊嚴과 兩性의 平等”에 기초한 婚姻과 家族生活의 성립·유지라는 憲法規定에 정면으로 배치될 뿐 아니라 男系血族에만 한정하여 性別에 의한 차별을 함으로써 憲法上의 平等의 원칙에도 위반되며, 또한 그 立法目的이 이제는 婚姻에 관한 國民의 自由와 權利를 제한할 “社會秩序”나 “公共福利”에 해당될 수 없다는 점에서 憲法 제37조 제2항에도 위반된다 할 것이다.

나. 재판관 정경식, 재판관 고중석의 憲法不合致意見

民法 제809조 제1항이 憲法에 위반된다는 결론에는 多數意見과 견해를 같이 한다. 그러나 同姓同本制度는 수백년간 이어져 내려오면서 우리 민족의 婚姻風俗이 되었을 뿐만 아니라 倫理規範으로 터잡게 되었고 婚姻制度는 立法府인 國會가 우리민족의 傳統, 慣習, 倫理意識 등 여러가지 사정을 고려하여 立法政策的으로 결정하여야 할 立法裁量事項이므로, 비록 위 條項에 違憲性이 있다고 하여도 憲法裁判所가 곧바로 違憲決定을 할 것이 아니라 立法形成權을 가지고 있는 國會가 우리민족의 婚姻風俗, 倫理意識, 親族觀念 및 그 변화 여부, 同姓同本禁婚制度가 과연 社會的 妥當性이나 合理性을 완전히 상실하였는지 여부, 그 制度의 改善方法, 그리고 同姓同本禁婚制度를 폐지함에 있어 現行 近親婚禁止規定이나 婚姻無效 및 取消에 관한 규정을 새로 정비할 필요는 없는지 등을 충분히 고려하여 새로이 婚姻制度를 결정할 수 있도록 憲法不合致決定을 하여야 한다.

2. 이 사건 法律條項이 憲法에 違反된다는 점에 있어서는 재판관 7명의 의견이 일치되었으나, 재판관 5명은 單純違憲決定을 宣告함이 상당하다는 의견이고 재판관 2명은 憲法不合致決定을 宣告함이 상당하다는 의견으로서, 재판관 5명의 의견이 多數意見이기는 하나 憲法裁判所法 제23조 제2항 제1호에 규정된 “法律의 違憲決定”을 함에 필요한 審判定足數에 이르지 못하였으므로 憲法不合致의 決定을 宣告한다.

 

[판 단]

(3) 사회환경의 변화와 동성동본금혼제 존립기반의 동요

(가) 그러나 이러한 동성동본금혼제가 생성하여 정착할 수 있었던 시대와 비교하면 현대사회는 너무나 많은 사회환경의 변화가 있었음을 부인할 수 없다.

첫째, 사회를 지배하는 기본이념의 변화를 들 수 있다. 왕조를 중심으로 하여 유학이 발달하고 충효정신을 숭상하며 신분적 계급제도 및 남존여비사상에 기초한 족벌적, 가부장적 사회이었던 그 당시에 비하여, 현재의 우리사회는 헌법에 명시되어 있듯이 “자유와 평등”을 근본이념으로 하며 신분적 계급제도와 남존여비사상을 배척한 자유민주주의사회로 탈바꿈하였고, 이에 따라 헌법도 제36조 제1항에서 “개인의 존엄과 양성의 평등”의 바탕위에서 혼인과 가족생활이 성립되고 유지되어야 함을 천명하고 있을 뿐만 아니라 이에 대한 국가의 보장의무까지 규정하고 있으며, 이에 맞추어 국민의 의식구조도 그렇게 변화하고 있다.

 

(4) 헌법이념 및 규정에서 본 동성동본금혼제－이 사건 법률조항의 위헌성

(가) 헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”고 규정함으로써 모든 기본권의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있고 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 이러한 개인의 인격권·행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 그 전제로 하고 있으며, 이 자기운명결정권에는 성적(性的)자기결정권 특히 혼인의 자유와 혼인에 있어서 상대방을 결정할 수 있는 자유가 포함되어 있다(헌법재판소 1990. 9. 10. 선고, 89헌마82 결정 참조).

또 헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다”고 규정하고 있는바, 이는 혼인제도와 가족제도에 관한 헌법원리를 규정한 것으로서 혼인제도와 가족제도는 인간의 존엄성 존중과 민주주의의 원리에 따라 규정되어야 함을 천명한 것이라 볼 수 있다. 따라서 혼인에 있어서도 개인의 존엄과 양성의 본질적 평등의 바탕위에서 모든 국민은 스스로 혼인을 할 것인가 하지 않을 것인가를 결정할 수 있고 혼인을 함에 있어서도 그 시기는 물론 상대방을 자유로이 선택할 수 있는 것이며, 이러한 결정에 따라 혼인과 가족생활을 유지할 수 있고, 국가는 이를 보장해야 하는 것이다.