병역법 제89조의2제1호위헌소원

2010년 11월 25일 선고사건

최근주요결정

사건번호	2009헌바27
사건명	병역법 제89조의2제1호위헌소원
선고날짜	2010.11.25	자료파일
종국결과	합헌
결정 요약문
헌법재판소는 2010년 11월 25일 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로, 구 병역법 제89조의2 제1호는 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이라면 어떠한 행위가 이 사건 법률조항에 위반되어 처벌되는지를 충분히 예측 가능할 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항에 의하여 법 집행기관의 자의적인 법 해석이나 법 집행 또한 이루어질 여지도 없다고 할 것이므로 이 사건 법률조항은 법률 명확성의 원칙에 위배되지 아니하고, 병역의무 이행의 실효성 확보와 병역의무 위반에 대한 국민 일반의 법 감정, 작량감경을 하지 않고도 집행유예 선고가 가능한 법정형 등에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항이 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 보기 어려우므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에도 위반되지 아니하며, 병역의무를 이행하고 있는 다른 현역병, 전투경찰, 의무소방대원 등의 복무이탈에 대한 처벌과 비교해 보더라도 형벌 체계상의 정당성과 균형을 상실하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 일반 기능직 공무원원과 비교하더라도 양자 사이에는 본질적인 동일성이 존재한다고 보기 어려워 이 사건 법률조항에서 공익근무요원의 복무이탈 시 3년 이하의 징역형에 처하도록 규정하였다 하여 이를 공익근무요원에 대한 차별적 취급이라 할 수 없어 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. 사건의 개요 및 심판의 대상 사건의 개요 ○ 청구인은 ㅇㅇ지방해양수산청에 배정되어 복무중인 공익근무요원으로서 2007. 8. 9.부터 2008. 2. 13.까지 사이 통산 13일을 무단결근하여 병역법을 위반하였다는 혐의로 기소되어 1심 법원에서 징역 8월을 선고받고(수원지방법원 평택지원 2008. 7. 9. 선고 2008고단576 판결) 항소하여 항소심(수원지방법원 2008노3173) 재판 계속중이던 2008. 11. 11. 위 혐의사실에 대한 처벌조항인 병역법 제89조의2 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2009. 1. 22. 위 신청에 대한 기각 결정을 받게 되자 2009. 2. 20. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다. 심판의 대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 심판대상 법률조항은 다음과 같다. 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 9754호로 개정되기 전의 것) 제89조의2(공익근무요원 등의 복무이탈) 다음 각 호의 1에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역에 처한다. 1. 공익근무요원으로서 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 사람 결정이유의 요지 ○ 이 사건 법률조항에서 “복무이탈”이란 근무지가 정해져 있는 행정관서요원인 공익근무요원이 복무일 근무시간에 지정된 근무지를 벗어난 것, 즉 ‘복무 장소의 이탈’을 의미하고, “해당 분야에 복무하지 아니한 것”이란 ‘근무지가 정해져 있지 아니한 그 밖의 공익근무요원이 복무일 근무시간 중 복무하여야 할 분야에 복무하지 아니한 것’을 뜻하며, “복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한” 날이란, 소속기관장의 지휘․감독에 따라 지정된 복무일의 근무시간을 기준으로 복무이탈 등이 그 전체에 해당되는 것을 뜻하는 것으로 복무일 근무시간 중 일부라도 근무하였다면 그 날짜의 복무를 이탈하였다고 볼 수 없고(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3523 판결 참조), 야간근무를 하는 공익요원의 경우 원칙적으로 2일이 1단위가 되어 근무일에 1회 출근함으로써 날(日)을 달리하는 2일간 근무를 하게 되는 것이므로 1회 결근 시 2일간 복무를 하지 않은 것으로 보아야 한다. 이 사건 법률조항에 대한 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인으로서도 능히 인식할 수 있는 것으로 구체적으로 어떠한 행위가 이 사건 법률조항에 위반되어 처벌되는지 충분히 예측 가능할 뿐만 아니라 법 집행기관의 자의적인 법 해석이나 법 집행 또한 이루어질 여지도 없다고 봄이 상당하므로 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다고 할 수 없다. ○ 이 사건 법률조항의 법정형은 ‘3년 이하의 징역’으로 자격정지나 벌금형 등을 선택형으로 두고 있지는 않으나, 병역의무 이행의 실효성 확보와 병역의무 위반에 대한 국민 일반의 법 감정 및 복무이탈 등에 정당한 사유가 있는 경우 본 범죄가 성립하지 않고, 정당한 사유가 없어 본 범죄가 성립하는 경우에도 작량 감경을 하지 않고도 집행유예 선고가 가능한 점 등을 고려할 때, 공익근무요원이 통산 8일 이상 기간 복무이탈 등을 함으로써 병역의무의 이행을 회피하거나 소홀히 한 점에 대한 형벌로서 위 법정형이 지나치게 과중하다고 볼 수 없으므로 이 사건 법률조항이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 보기 어려우므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다. ○ 공익근무요원도 현역병 등과 마찬가지로 병역의무의 이행을 위하여 복무하므로 복무이탈 등에 대한 제재에 관하여 현역병 등과 비교한다 하더라도, 현역병의 군무이탈은 적전인 경우 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에, 전시, 사변 시 또는 계엄지역인 경우 5년 이상의 유기징역에, 그 밖의 경우 1년 이상 10년 이하의 징역에 처하고(군형법 제30조 제1항), 전투경찰의 근무지이탈의 경우에는 3년 이상 10년 이하의 징역에 처하며(전투경찰대설치법 제9조 제1항), 의무소방대원의 근무지이탈의 경우에는 1년 이상 7년 이하의 징역에 처하는(의무소방대설치법 제9조 제1항) 등 공익근무요원의 복무이탈 등의 경우보다 훨씬 중하게 처벌하고 있으므로, 이 사건 법률조항의 법정형(3년 이하의 징역)이 형벌 체계상의 정당성과 균형을 상실하였다고 보기 어렵고, 한편, 일반 기능직 공무원은 스스로 지원함에 따라 국가공무원법 및 공무원임용령에 의하여 채용되어 근무하는 자임에 반하여 행정관서요원인 공익근무요원의 경우 병역의무의 이행으로서 근무하는 자이므로 양자 사이에 본질적인 동일성이 존재한다고 보기 어렵기 때문에, 기능직 공무원의 복무이탈의 경우 형벌을 부과하지 아니하고 파면, 해임, 강등, 정직 등의 징계의 제재를 가함에 반하여, 이 사건 법률조항이 통산 8일 이상 복무이탈 등을 한 공익근무요원을 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하였다 하여 이를 공익근무요원에 대한 차별적 취급이라고 할 수 없다. 결정의 의의 ○ 공익근무요원의 복무이탈에 대하여 3년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항이 법률 명확성의 원칙, 책임과 형벌간의 비례원칙 및 평등원칙에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 않음을 확인한 결정이다.