* 89헌마178 全員裁判部 -法務士法施行規則에 대한 헌법소원

<司49>ㄱ. 명령․규칙이 집행행위를 매개하지 아니하고 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우 당해 명령․규칙은 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원

   심판의 대상이 된다. 다만, 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 이른바 보충성의 원칙에 따라서 먼저 법원에 행정소송을 제기한 후 헌법소원심판을 청구하여야 한

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  ㄴ. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따른 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도

  불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 제도이므로 헌법재판소법 제

  68조 제2항에 의한 헌법소원의 경우에 명령 ․ 규칙은 그 심판의 대상이 될 수 없다.

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<法17>⑤행정부에서 제정한 명령·규칙도 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다.

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法務士法施行規則에 대한 憲法訴願

1990. 10. 15. 89헌마178 全員裁判部

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【판시사항】     

1. 사법부(司法府)에서 제정(制定)한 규칙(規則)의 헌법소원(憲法訴願)의 대상성(對象性)     

2. 위 규칙(規則)에 대한 헌법소원(憲法訴願)과 보충성(補充性)의 원칙(原則)     

3. 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)의 침해여부(侵害與否)(법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제3조 제1항의 입법취지(立法趣旨), 비례(比例)의 원칙(原則)의 내용(內容))     

4. 평등원칙(平等原則)의 침해여부(侵害與否)(입법형식(立法形式)의 자유(自由)의 영역(領域))

 

【결정요지】     

1. 가. 헌법(憲法) 제107조 제2항이 規定한 命令·規則에 대한 大法院의 最終審査權이란 具體的인 訴訟事件에서 命令·規則의 위헌여부(違憲與否)가 재판(裁判)의 전제(前提)가 되었을 경우 법률(法律)의 경우와는 달리 헌법재판소(憲法裁判所)에 제청(提請)할 것 없이 대법원(大法院)이 최종적(最終的)으로 심사(審査)할 수 있다는 의미(意味)이며, 명령(命令)·규칙(規則) 그 자체(自體)에 의하여 직접(直接) 기본권(基本權)이 침해(侵害)되었음을 이유(理由)로 하여 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구(請求)하는 것은 위 헌법규정(憲法規定)과는 아무런 상관이 없는 문제(問題)이다.     

나. 따라서 입법부(立法府)·행정부(行政府)·사법부(司法府)에서 제정(制定)한 규칙(規則)이 별도의 집행행위(執行行爲)를 기다리지 않고 직접(直接) 기본권(基本權)을 침해(侵害)하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상(對象)이 될 수 있는 것이다.     

2. 가. 이 사건에서 심판청구(審判請求)의 대상(對象)으로 하는 것은 법원행정처장(法院行政處長)의 법무사시험(法務士試驗) 불실시(不實施) 즉 공권력(公權力)의 불행사(不行使)가 아니라 법원행정처장(法院行政處長)으로 하여금 그 재량(裁量)에 따라 법무사시험(法務士試驗)을 실시(實施)하지 아니해도 괜찮다고 규정(規定)한 법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제3조 제1항이다.      

나. 법령자체(法令自體)에 의한 직접적(直接的)인 기본권침해(基本權侵害) 여부(與否)가 문제(問題)되었을 경우 그 법령(法令)의 효력(效力)을 직접(直接) 다투는 것을 소송물(訴訟物)로 하여 일반(一般) 법원(法院)에 구제(救濟)를 구할 수 있는 절차(節次)는 존재(存在)하지 아니하므로 이 사건에서는 다른 구제절차(救濟節次)를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구(請求)할 수 있는 것이다.     

3. 법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제3조 제1항은 법원행정처장(法院行政處長)이 법무사(法務士)를 보충(補充)할 필요(必要)가 없다고 인정하면 법무사시험(法務士試驗)을 실시(實施)하지 아니해도 된다는 것으로서 상위법(上位法)인 법무사법(法務士法) 제4조 제1항에 의하여 모든 국민(國民)에게 부여된 법무사(法務士) 자격취득(資格取得)의 기회(機會)를 하위법(下位法)인 시행규칙(施行規則)으로 박탈한 것이어서 평등권(平等權)과 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)를 침해(侵害)한 것이다.

    

재판관 이성렬의 반대의견(反對意見)     

1. 법무사(法務士)의 업무내용(業務內容)의 특수성(特殊性), 법무사(法務士)의 자격(資格)에 관한 규정방식(規定方式)의 특수성(特殊性)을 검토(檢討)하여 보면 법무사법(法務士法) 제4조 제2항이 법무사시험(法務士試驗)의 실시(實施)에 관하여 필요(必要)한 사항(事項)을 대법원규칙(大法院規則)으로 정하게 한 것은 법무사시험(法務士試驗)에 합격(合格)한 자(者)는 누구나 법무사업(法務士業)을 선택(選擇)하여 이를 행사(行使)할 수 있게 하려는 데에 있는 것이 아니고, 오히려 시험실시(試驗實施)에 관한 구체적(具體的) 방법(方法)과 절차(節次)뿐만 아니라 그 실시시기(實施時期)가지 아울러 규정(規定)할 수 있도록 위임(委任)한 것이라고 해석(解釋)된다.     

2. 시험(試驗)의 방법(方法)에 의하여 법무사(法務士)의 자격(資格)을 취득(取得)하는 것을 제한(制限)하는 위 규정(規定)은 그 제한(制限)의 목적(目的) 및 필요성(必要性), 제한(制限)되는 직업(職業)의 성질(性質) 및 내용(內容), 제한(制限)의 정도(程度) 및 방법(方法) 등 여러 측면(側面)에서 이를 검토(檢討)하여 보면, 방법(方法)의 적정성(適正性), 제한(制限)의 필요성(必要性) 및 피해(被害)의 최소성(最小性)의
 원칙(原則)의 어느 것에도 반(反)하지 아니하므로 헌법(憲法) 제37조 제2항에서 정하는 비례(比例)의 원칙(原則)에도 저촉(抵觸)되지 아니한다.     

3. 법무사제도(法務士制度)와 관련하여 그 제도(制度)의 본질(本質)을 어떻게 이해(理解)할 것인지 및 그 업무(業務)의 내용(內容)은 어떠한 것으로 규정(規定)할 것인지 따라서 그 자격(資格)을 어떠한 방법(方法)으로 어떠한 능력(能力)이나 경력(經歷)을 가진 자(者)에게 부여(附與)할 것인지의 문제(問題)는 근본적(根本的)으로  입법기관(立法機關)의 입법형성(立法形成)의 자유(自由)에 속하는 영역(領域)으로서 그 판단(判斷)은 일차적(一次的)으로 입법기관(立法機關)의 재량(裁量)에 맡겨져 있으며 그 판단(判斷)이 명백히 불합리(不合理)하고 불공정(不公正)하지 아니하는 한(限) 이는 존중(尊重)되어야 한다.

 

【참조조문】

 헌법전문(憲法前文), 제11조 제1항, 제15조, 제107조 제2항, 제111조 제1항 제5호 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조

 법무사법(法務士法) 제4조(資格) ① 다음 각호(各號)의 1에 해당하는 자(者)는 법무사(法務士)의 자격(資格)이 있다.

1. 7년(年) 이상(以上) 법원(法院)· 헌법재판소(憲法裁判所)·검찰청(檢察廳)에서 법원주사보(法院主事補)나 검찰주사보(檢察主事補) 이상의 직(職)에 있던 자 (者) 또는 5년(年) 이상(以上) 법원(法院)·헌법재판소(憲法裁判所)·검찰청(檢察廳)에서 법원사무관(法院事務官)이나 검찰사무관(수사사무관을 포함한다) 이상의 직(職)에 있던 자(者)로서 법무사업무의 수행(遂行)에 필요한 법률지식(法律知識)과 능력(能力)이 있다고 대법원장(大法阮長)이 인정한 자(者)

 2. 법무사시험(法務士試驗)에 합격(合格)한 자

  ② 제1항 제1호의 규정에 의한 법무사(法務士)의 자격인정(資格認定) 및 동항(同項)제2호의 규정(規定)에 의한 법무사시험(法務士試驗)의 실시에 관하여 필요한  사항은 대법원규칙(大法院規則)으로 정한다.

 법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제3조(法務士試驗) ① 법원행정처장(法院行政處長)은 법무사(法務士)를 보충(補充)할 필요(必要)가 있다고 인정되는 경우에는 대법원장(大法院長)의 승인(承認)을 얻어 법무사시험(法務士試驗)(이하 "시험(試驗)"이라 한다)을 실시(實施)할 수 있다.