2013추98 조례안의결무효확인 -조례안의결무효확인[전라북도 학생인권조례 사건]

2013추98 조례안의결무효확인 (카) 청구기각

◇전라북도 학생인권조례안이 법령의 위임 없이 교사나 학생의 권리를 제한하여 국민의 기본권이나 주민의 권리의 제한에 있어 요구되는 법률유보원칙에 위배되거나, 그 내용이 법령의 규정과 모순․저촉되어 법률우위원칙에 어긋나 위법한 것인지 여부(소극)◇

 

☞ 피고 전라북도의회가 의결한 학생인권조례안에 관하여 원고 교육부장관이 위 조례안의 규정이 법령의 위임 없이 학생의 권리와 교육의 자주성․전문성에 관한 헌법규정에서 도출되는 교사의 자유를 제한하여 법률유보원칙에 위배되고, 그 중 학생의 정의, 체벌금지, 복장․두발 규제의 제한, 소지품 검사․압수의 제한 및 정규교과 이외 교육활동 편성 제한 등에 관한 부분이 초․중등교육법 등 관련 법령에 저촉된다는 이유로 재의를 요구하였으나, 전라북도교육감이 이에 따르지 아니하고 조례안을 그대로 공포하자 지방교육자치에 관한 법률 제3조, 지방자치법 제172조 제7항에 의하여 직접 제소권을 행사한 사안에서, 위 조례안이 법률유보원칙이나 법률우위원칙에 어긋나지 않는다고 판단한 사례

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대 법 원
제 2 부
판 결
사 건 2013추98 조례안의결무효확인
원 고 교육부장관
피 고 전라북도의회
피고보조참가인 전라북도교육감
소송대리인 변호사 이연주
변 론 종 결 2015. 4. 9.
판 결 선 고 2015. 5. 14.

주 문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

청 구 취 지
피고가 2013. 6. 25. 전라북도 학생인권조례안에 관하여 한 의결은 효력이 없다.

이 유
1. 전라북도 학생인권조례안의 의결 경위와 내용
가. 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2, 3, 4호증, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전
체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
⑴ 피고는 2013. 6. 25. 그 소속 의원 9인에 의하여 발의된 전라북도 학생인권조례안
(이하 ‘이 사건 조례안’이라 한다)을 의결하여 2013. 6. 26. 피고보조참가인에게 이송하
였다.
⑵ 원고는 2013. 7. 11. 피고보조참가인에게 이 사건 조례안 중 학생의 학습에 관한
권리를 정한 규정(제5조)을 비롯하여 아래에서 보는 바와 같은 여러 규정이 법령에 위
반되고 피고보조참가인의 조례안 제안권을 침해하였다는 등의 이유로 재의요구를 하도
록 요청하였으나, 피고보조참가인은 이에 따르지 아니하고 2013. 7. 12. 전라북도 학생
인권조례를 공포하였다.
⑶ 이에 원고는 ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제3조에 의하여 준용되는 지방자치법
제172조 제7항에 따라 이 사건 조례안 의결의 효력 배제를 구하는 이 사건 소를 직접
제기하였다.

나. 이 사건 조례안은 대한민국헌법, ｢국제연합 아동의 권리에 관한 협약｣, 교육기본
법, 초․중등교육법에 근거하여 학생의 인권이 학교교육과정과 학교생활에서 실현될
수 있도록 하는 것을 목적으로 하고 있다(제1조). 그 주요내용은 학생의 학습에 관한
권리(제5조), 정규교과 이외 교육활동의 자유(제6조), 폭력으로부터 자유로울 권리(제9
조), 휴식을 취할 권리(제11조), 개성을 실현할 권리(제12조), 사생활의 자유(제13조),
정보에 관한 권리(제15조), 표현의 자유(제17조), 자치활동의 권리(제18조), 정책결정에
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참여할 권리(제20조), 복지에 관한 권리(제21조), 급식에 대한 권리(제24조) 등 학교생
활과 학교교육과정에서 보장되어야 할 학생의 권리를 확인하는 한편, 학생인권의 보장
에 관한 학교의 설립자와 경영자, 학교의 장, 교직원의 의무(제27조, 제30조, 제31조)를
규정하고, 그 구체적 실현을 위한 조치로서 학생 인권교육을 실시하고 관련 행정기구
및 자문기관으로 학생인권심의원회, 학생인권교육센터, 학생인권옹호관을 두도록 하는
것(제40조, 제42조, 제43조, 제47조) 등이다.

2. 본안 전 항변에 관한 판단
피고보조참가인은, 원고가 다른 지방자치단체의 학생인권조례에 관하여는 재의요구
요청을 하지 아니하였음에도 이 사건 조례안에 대하여만 재의요구 요청과 제소권을 행
사하는 것은 국가기관으로서의 권한을 남용한 것이므로, 이 사건 소는 부적법하다는
취지로 주장한다.
그러나 원고가 다른 지방자치단체의 의회가 의결한 유사한 조례안에 대하여 재의요
구 요청을 하지 아니하였다는 사정만으로 이 사건 조례안에 대한 재의요구 요청과 이
사건 소 제기가 그 소관 사무의 조례안에 관한 원고의 감독 권한이나 조례안 의결에
대한 제소권을 남용한 것이라고 볼 수 없다. 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

3. 본안에 관한 판단
가. 조례제정권의 한계를 벗어났는지에 관하여
⑴ 원고는, 교과의 편성은 초․중등교육법 제23조 제3항에 의하여 대통령령으로 정
하여야 할 국가사무이므로, 이 사건 조례안 제30조 제1항이 학기당 2시간의 인권교육
을 실시하도록 규정한 것은 조례 제정의 대상이 될 수 없는 사항을 정한 것으로서 위
법하다고 주장한다.
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⑵ 초․중등교육법에 의하면, 교육부장관은 학교가 운영하여야 할 교육과정의 기준
과 내용에 관한 ‘기본적인 사항’을 정하며, 교육감은 교육부장관이 정한 교육과정의 범
위에서 지역의 실정에 맞는 기준과 내용을 정할 수 있고, 학교의 교과(敎科)는 대통령
령으로 정하도록 되어 있다(제23조). 그리고 초․중등교육법 제23조 제2항에 따라 교
육부장관이 고시한 ｢초․중등학교 교육과정｣에 의하면, 학교는 위와 같은 교육과정을
바탕으로 학교 실정에 맞는 학교 교육과정을 편성․운영할 수 있고[위 고시 Ⅱ.4.가.(1)
항], 교육과정에서 제시되지 아니한 교과목을 설치․운영하는 경우에 대비하여 교육청
은 관련지침을 학교에 제시하여 주고 학교로 하여금 필요한 사전 절차를 밟도록 지원
한다고 규정하고 있다[위 고시 Ⅲ.1.나.(15)항]. 한편 교육감은 관할 구역의 학교를 대상
으로 교육과정 운영과 교수(敎授)․학습방법 등에 대한 장학지도를 할 수 있다(초․중
등교육법 제7조).
이러한 관련 법령의 내용 및 체계와 아울러, 거기에서 알 수 있는 다음과 같은 사정,
즉 학교는 교육과정을 운영하는 주체로서 대통령령이 정하는 교과를 포함하여 교육부
장관이 고시하는 기본적인 교육과정을 구성하는 과목 외의 내용을 교육내용에 포함시
킬 수 있는 재량이 있다고 보이는 점, 교육감은 지방자치단체의 교육․학예에 관한 사
무를 담당하는 주체로서 교육부장관이 정한 교육과정의 범위 안에서 지역의 실정에 맞
는 교육과정의 기준과 내용을 정할 수 있을 뿐만 아니라 관할 구역 내 학교의 교육과
정 운영에 대한 장학지도를 할 수 있는 점, 교육부장관이 정한 기본적인 교육과정과
대통령령에 정한 교과 외의 교육내용에 관한 결정 및 그에 대한 지도는 전국적으로 통
일하여 규율되어야 할 사무가 아니라 각 지역과 학교의 실정에 맞는 규율이 허용되는
사무라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 학기당 2시간 정도의 인권교육의 편성․실시
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는 지방자치법 제9조 제2항 제5호가 지방자치단체의 사무로 예시한 교육에 관한 사무
로서 초등학교․중학교․고등학교 등의 운영․지도에 관한 사무에 속한다고 볼 수 있
다.
⑶ 따라서 이에 관한 이 사건 조례안 규정(제30조 제1항)은 조례제정권의 범위 내의
사항을 정한 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 조례안이 법률유보원칙 및 법률우위원칙에 위배되는지에 관하여
⑴ 원고는, 이 사건 조례안 규정들이 법령의 위임 없이 교사의 수업권을 제한하는
한편(제5, 6, 11, 12, 13, 15, 17, 18, 20, 21, 24, 27조), 학생의 권리를 법률이 아닌 학
칙에 의하여 제한할 수 있도록 규정함으로써(제12조 제3항, 제13조 제4항, 제17조 제3
항) 법률유보원칙에 위배되고, 교육의 자주성․전문성에 관한 헌법 규정과 교육기본법
및 초․중등교육법의 관련 규정으로부터 도출되는 교사의 자유를 침해하고, 학칙 제정
권을 통하여 학교에 부여된 자율성과 학생지도에 관한 재량을 침해함으로써(제2조 제2
호, 제9조, 제11, 12, 13조, 제17조) 법률우위원칙에도 위배된다고 주장한다.
⑵ ㈎ 교육기본법 제12조 제1항은 “학생을 포함한 학습자의 기본적 인권은 학교교육
또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호된다.”고 규정하고, 제2항은 “교육내용․교육
방법․교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력
이 최대한으로 발휘될 수 있도록 마련되어야 한다.”고 규정하고 있다. 또한 초․중등교
육법 제18조의4는 “학교의 설립자․경영자와 학교의 장은 헌법과 국제인권조약에 명시
된 학생의 인권을 보장하여야 한다.”고 규정하고 있다.
㈏ 한편 이 사건 조례안은 제1조에서 “이 조례는 대한민국헌법, ｢국제연합 아동의
권리에 관한 협약｣, 교육기본법, 초․중등교육법에 근거하여 학생의 인권이 학교교육과
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정과 학교생활에서 실현될 수 있도록 함을 목적으로 한다.”고 밝히고, 나아가 그 구체
적인 내용으로, 정당한 사유에 의하지 아니하고는 학습에 관한 권리를 침해받지 아니
할 권리(제5조), 정규교과 시간 이외 교육활동을 자유롭게 선택하여 학습할 권리(제6
조), 따돌림ㆍ집단 괴롭힘ㆍ성폭력 등 모든 물리적ㆍ언어적 폭력으로부터 자유로울 권
리(제9조), 건강하고 개성 있는 자아의 형성ㆍ발달을 위하여 과중한 학습 부담에서 벗
어나 적절한 휴식을 취할 권리(제11조), 복장, 두발의 길이․모양․색상 등 용모에서
자신의 개성을 실현할 권리(제12조), 학교의 부당한 간섭 없이 사생활의 자유를 가질
권리(제13조), 자유롭게 의사를 표현하고 집회의 자유를 누릴 수 있는 권리(제17조) 등
을 규정하고 있다. 그 내용은 모두 헌법에 보장된 기본권에서 당연히 도출되는 학생의
권리를 학교생활의 영역에서 구체화하여 열거한 것이거나, ‘국민의 모든 자유와 권리는
국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한
할 수 있다’고 규정한 헌법 제37조 제2항과 학교 또는 교사와 학생 사이의 특수한 법
률관계에서 이를 구체화한 초․중등교육법 제8조 제2항 및 그 위임에 따른 같은 법 시
행령 제9조 제1항 제7호의 규정에 맞추어, 교육목적상의 정당한 필요가 있는 경우 등
에는 그 권리를 학칙에 의하여 제한할 수 있도록 규정한 것이다(제5조 제1항, 제12조
제3항, 제13조 제4항, 제17조 제3항 등).
㈐ 이러한 관련 법령과 이 사건 조례안의 내용에 비추어 보면, 이 사건 조례안은 전
체적으로 헌법과 법률의 테두리 안에서 이미 관련 법령에 의하여 인정되는 학생의 권
리를 열거하여 그와 같은 권리가 학생에게 보장되는 것임을 확인하고 학교생활과 학교
교육과정에서 학생의 인권 보호가 실현될 수 있도록 그 내용을 구체화하고 있는 데 불
과할 뿐, 법령에 의하여 인정되지 아니하였던 새로운 권리를 학생에게 부여하거나 학
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교운영자나 학교의 장, 교사 등에게 새로운 의무를 부과하고 있는 것이 아니다.
또한 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성에 관한 헌법 규정에 비추어 이 사건 조
례안에서 규율하고 있는 학교생활에서의 학생지도와 교육과정에서의 교사의 교육내용
및 교육방법의 선택은 교육감 등의 권력적인 지도․감독의 대상이 아니라 조언ㆍ권고
등 비권력적인 장학지도의 대상이 될 뿐이라고 새겨지고, 이 사건 조례안도 인권옹호
관의 시정권고 외에 그 내용을 강제하는 어떤 제재수단을 두고 있지 아니한 점 등에
비추어 볼 때, 정규교과 시간 이외 교육활동의 강요 금지, 학생인권 교육의 실시 등의
규정 역시 교육의 주체인 학교의 장이나 교사에게 학생의 인권이 학교교육과정에서 존
중되어야 함을 강조하고 그에 필요한 조치를 권고하고 있는 데 지나지 아니한다고 보
아야 한다.
㈑ 이와 같이 이 사건 조례안 규정들이 헌법과 관련 법령에 의하여 인정되는 학생의
권리를 확인하거나 구체화하고 그에 필요한 조치를 권고하고 있는 데 불과한 이상 그
규정들이 교사나 학생의 권리를 새롭게 제한하는 것이라고 볼 수 없으므로, 국민의 기
본권이나 주민의 권리의 제한에 있어 요구되는 법률유보원칙에 위배된다고 할 수 없
고, 그 내용이 법령의 규정과 모순․저촉되어 법률우위원칙에 어긋난다고 볼 수도 없
다.
㈒ 그리고 더 나아가 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 조례안 규정의 내용을 구체
적으로 살펴보더라도 그 내용이 교육기본법과 초․중등교육법 등 관련 법령에 위배된
다고 볼 수 없다.
① 학생의 정의에 관한 부분
이 사건 조례안 제2조 제2호는, 학생의 정의에 ‘학교 또는 유치원에 재학 중인 사람’
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뿐만 아니라 ‘입학과 퇴학 여부를 다투고 있는 사람’을 포함시키고 있다. 그런데 교육
기본법과 초․중등교육법 등 관련 법령에서 입․퇴학 여부를 다투는 사람을 학생의 범
위에서 명시적으로 배제하는 규정을 두고 있지 아니할 뿐 아니라, 관련 법령이 학교에
재학 중인 사람 외에 입․퇴학 여부를 다투는 사람의 학습권 보호를 적극적으로 금지
하는 것이라고 볼 수는 없으므로, 이러한 조례안 규정이 법령에 모순․저촉되는 것이
라고 할 수 없다.
② 체벌금지에 관한 부분
초․중등교육법 제18조 제1항 본문은 “학교의 장은 교육상 필요한 경우에는 법령과
학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계하거나 그 밖의 방법으로 지도할 수 있다.”고
규정하고, 같은 법 시행령 제31조 제8항은 “학교의 장은 법 제18조 제1항 본문에 따라
지도를 할 때에는 학칙으로 정하는 바에 따라 훈육ㆍ훈계 등의 방법으로 하되, 도구,
신체 등을 이용하여 학생의 신체에 고통을 가하는 방법을 사용해서는 아니 된다.”고
규정하고 있다.
그런데 이 사건 조례안 제9조 제2항은 체벌의 정의나 범위를 구체적으로 정하지 아
니한 채 “학교교육과정에서 체벌은 금지된다.”고만 규정하고 있으므로, 이 조례안 규정
은 초․중등교육법 제18조 제1항과 같은 법 시행령 제31조 제8항의 범위 내에서 학생
에 대한 체벌을 금지하는 취지로 해석된다. 따라서 이 조례안 규정 역시 관련 법령에
모순․저촉된다고 보기 어렵다.
③ 복장․두발 규제의 제한, 소지품 검사․압수의 제한 및 정규교과 이외 교육활동
편성에 관한 제한 부분
이 사건 조례안 제12조의 복장․두발 규제의 제한 부분, 제13조의 소지품 검사․압
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수의 제한 부분, 제17조의 집회 및 표현의 자유의 제한에 관한 부분은 헌법 제10조,
제17조, 제21조에서 보장하고 있는 인격의 자유로운 발현과 일반적인 행동자유권, 사
생활의 비밀과 자유, 집회와 표현의 자유로부터 도출되는 학교생활영역에서의 학생의
권리를 구체적으로 확인한 다음, 교육목적상 정당한 사유가 있거나 학생의 학습권 보
장을 위하여 필요한 경우 이를 학칙에 의하여 제한할 수 있도록 하고 있다. 그런데 이
는 ‘두발․복장 등 용모, 교육목적상 필요한 소지품 검사, 휴대전화 등 전자기기의 사
용, 학교 내 교육․연구활동 보호와 질서 유지에 관한 사항 등 학생의 학교생활에 관
한 사항’을 학칙의 기재사항으로 규정하고 있는 초․중등교육법 제8조 및 그 위임에
따른 같은 법 시행령 제9조 제1항의 내용과 그 제한 범위를 일치시켜 규정한 것에 불
과하고, 이 조례안 규정들 중 학칙에 의한 제한 규정이 없는 부분도 초․중등교육법
시행령에 의하여 허용된 학칙에 의한 규율을 제한하는 취지라고 볼 것은 아니다.
따라서 이 조례안 규정들이 법령에 위반하여 학칙 제정권을 통하여 학교에 부여된
자율성과 교사의 학생지도에 관한 재량을 침해한 것이라고 보기 어렵다.
그리고 이 사건 조례안 제11조 중 정규교과 시간 이외 교육활동 편성에 관한 제한
부분 역시 원래 교육감의 학교에 대한 일반적인 지도․감독권한 또는 장학지도의 대상
이 되는 사항을 규정한 것에 불과하므로 법령에 위반된다고 할 수 없다.
⑶ 따라서 이 사건 조례안 규정들이 법률유보원칙이나 법률우위원칙에 위배된다는
원고의 주장은 받아들일 수 없다.
다. 지방자치단체의 장의 조례안 제안권 등을 침해하여 위법한지에 관하여
⑴ 원고는, 이 사건 조례안 중 학생인권심의위원회, 학생인권교육센터, 학생인권옹호
관 등에 관한 부분은 집행기관에 속하는 행정기구 또는 자문기관의 설치․운영에 관한
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규정으로서, 지방의회 의원에 의하여 발의된 이 사건 조례안은 교육감의 행정기구 등
설치에 관한 고유권한과 그에 관한 조례안 제안권을 침해한 것이라고 주장한다.
⑵ ㈎ 지방자치법령은 지방자치단체의 장으로 하여금 지방자치단체의 대표자로서 당
해 지방자치단체의 사무와 법령에 의하여 위임된 사무를 관리ㆍ집행하는 데 필요한 행
정기구를 설치할 고유한 권한과 이를 위한 조례안의 제안권을 가지도록 하고 있으므
로, 지방의회가 합의제 행정기관 또는 행정기구의 설치에 관한 조례안을 발의하여 이
를 그대로 의결, 재의결하는 것은 지방자치단체 장의 고유권한에 속하는 사항의 행사
에 관하여 지방의회가 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 관련 법령에 위반되어 허
용되지 아니하는 것이 원칙이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005추48 판결, 대법원
2009. 9. 24. 선고 2009추53 판결 등 참조).
㈏ 그런데 앞에서 본 증거와 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고보조참가인은
2011. 10. 5. 및 2012. 9. 28. 두 차례에 걸쳐 이 사건 조례안과 같이 학생인권위원회,
학생인권옹호관 등의 설치 등이 포함된 전라북도 학생인권조례안을 발의하였다가 그
조례안이 피고의 교육위원회 및 본회의에서 부결된 사실, ② 피고 소속 의원 발의로
이루어진 이 사건 조례안이 본회의에서 의결되어 피고보조참가인에게 이송된 후인
2013. 7. 11. 원고가 피고보조참가인에게 피고보조참가인의 조례안 제안권 침해 등을
이유로 이 사건 조례안에 대하여 재의요구를 할 것을 요청하였으나, 피고보조참가인은
재의요구 요청을 거부하고 다음날인 2013. 7. 12. 전라북도 학생인권조례를 공포한 사
실, ③ 이에 원고가 이 사건 조례안 의결에 대한 효력배제를 구하는 이 사건 소를 직
접 제기하자, 피고보조참가인은 피고를 위하여 보조참가신청을 한 후 원고의 조례안
제안권 등 침해 주장을 반박하는 취지로 다투고 있는 사실 등이 인정된다.
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㈐ 이러한 사실에 비추어 보면, 행정기구와 자문기관의 설치에 관한 내용이 포함된
이 사건 조례안이 지방의회 의원에 의하여 발의되었다고 하더라도, 행정기구를 설치할
권한을 가진 피고보조참가인이 그 조례안의 내용에 동의한 사정이 분명하게 드러났다
고 할 것이다. 따라서 조례안 제정에 관하여 지방자치단체 장의 의사와 지방의회의 의
사가 일치되는 이러한 경우까지 형식적․기계적으로 그 조례안의 제안권의 소재를 따
져 이 사건 조례안이 피고보조참가인의 행정기구 설치권한이나 조례안 제안권을 침해
하였다고 볼 수는 없다.
라. 원고는 그 밖에 재의요구 요청 당시 이의사항으로 지적하지 아니하였던 이 사건
조례안 제2조 제1호, 제4조, 제7조, 제8조, 제10조, 제14조, 제16조, 제19조, 제22조, 제
23조, 제25조, 제26조, 제41조 등의 위법․무효도 주장하고 있다.
그러나 조례안재의결 무효확인소송에서의 심리대상은 지방자치단체의 장이 지방의회
에 재의를 요구할 당시 이의사항으로 지적하여 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국
한된다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52
판결 등 참조). 이러한 법리는 주무부장관이 지방자치법 제172조 제7항에 따라 지방의
회의 의결에 대하여 직접 제소함에 따른 조례안의결 무효확인소송에도 마찬가지로 적
용된다고 할 것이므로, 조례안의결 무효확인소송의 심리대상은 주무부장관이 재의요구
요청에서 이의사항으로 지적한 것에 한정된다.
원고가 이 사건 소에서 새로이 위법․무효를 주장하는 이 사건 조례안의 위와 같은
규정들은 모두 이 사건 심리대상에 해당하지 아니하므로, 더 나아가 살필 것 없이 원
고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

4. 결론
그러므로 원고의 청구는 이유 없어 기각하고, 소송비용은 보조참가로 인한 부분을
포함하여 원고가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한
다.

재판장 대법관 김창석
주 심 대법관 이상훈
대법관 조희대