대법원 91다35175 판결 -장래이행의 소의 허용 여부

대법원 1992.1.21. 선고 91다35175 판결
[소유권이전등기말소][공1992.3.15.(916),894]

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【판시사항】
가. 가등기담보등에관한법률 시행 전의 가등기에 기하여 본등기가 경료됨으로써 그 가등기 후 경료된 제3취득자의 소유권이전등기가 직권말소 된 경우 제3취득자가 피담보채무의 변제를 이유로 “진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구”를 할 수 있는지 여부(소극)

나. 채권자가 채권담보의 목적으로 가등기를 하였다가 변제를 받지 못하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 하는지 여부

다. 약한 의미의 양도담보가 된 경우 채무자가 담보목적물에 대한 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 시기

라. 채무자가 피담보채무를 변제하더라도 채권자가 채권담보의 목적으로 경료된 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기에 협력할 것으로 기대되지 않는 경우 이를 청구하는 장래이행의 소를 허용할 것인지 여부(적극)

【판결요지】
가. 이른바 ‘진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구’는 당해 부동산에 관하여 이미 자기의 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 그 부동산의 진정한 소유자가 그의 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기부상의 소유명의인을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 직접 청구하는 경우에 인정되는 것인바, 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 경료된 채권자 명의의 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 위 소유권이전등기가 비록 채권담보의 목적으로 경료된 것이라고 하더라도, 대외적인 관계에서는 그 소유권이 완전히 이전되는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 그 가등기가 경료된 다음에 경료된 제3취득자 명의의 소유권이전등기가 말소됨으로 말미암아 제3취득자는 그 소유권을 상실하게 되었다고 보아야 할 것이므로, 그 후 채권자 명의의 위 가등기와 본등기의 원인이 그 피담보채무의 변제로 인하여 소멸하게 된다고 하더라도, 제3취득자로서는 채권자에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다.

나. 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 할 것이다.

다. 약한 의미의 양도담보가 된 경우 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구 할 수 있다.

라. 채무자는 자신의 채무를 먼저 변제하여야만 비로소 그 채무를 담보하기 위하여 경료되었던 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기를 청구할 수 있는 것이기는 하지만, 채권자가 그 가등기 등이 채권담보의 목적으로 경료된 것임을 다툰다든지 피담보채무의 액수를 다투기 때문에 채무자가 채무를 변제하더라도 채권자가 위와 같은 소유권의 공시에 협력할 의무를 이행할 것으로 기대되지 않는 경우에는 미리 청구할 필요가 있다고 보아 채무의 변제를 조건으로 채권담보의 목적으로 경료된 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기를 청구하는 장래이행의 소를 허용하여야 할 것이다.

【참조조문】

가. 민법 제186조, 가등기담보등에관한법률 부칙 제2조, 민사소송법 제226조[소의제기] 나.다.라. 민법 제372조[양도담보] 라. 민사소송법 제229조