90헌가70 -이미 합헌결정이 선고된 법률조항에 대한 위헌법률심판제청

 

형법 제241조에 관한 위헌심판

( 1993. 3. 11. 90헌가70 헌법재판소 전원재판부 )

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【판시 사항】

     가. 법관(法官)의 구속영장발부(拘束令狀發付) 단계에서 행한 위헌여부심판제청(違憲與否審判提請)의 적법(適法) 여부

     나. 형법(刑法) 제241조의 위헌(違憲) 여부에 대한 헌법재판소(憲法裁判所)의 종전 결정(決定)을 그대로 유지한 사례

 

【결정 요지】

     가. 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)에 관하여 규정(規定)하고 있는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항의 “재판(裁判)”에는 종국판결(終局判決) 뿐만 아니라 형사소송법(刑事訴訟法) 제201조에 의한 지방법원판사(地方法院判事)의 영장발부(令狀發付) 여부에 관한 재판(裁判)도 포함된다고 해석되므로 지방법원판사(地方法院判事)가 구속영장발부(拘束令狀發付) 단계에서 한 위헌여부심판제청(違憲與否審判提請)은 적법(適法)하다.

     나. 형법(刑法) 제241조 즉 간통죄(姦通罪)의 위헌(違憲) 여부에 관하여 이미 헌법재판소(憲法裁判所)가 1990.9.10. 선고한 89헌마82 사건에서 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다고 판시(判示)하였는 바, 이를 달리 판단하여야 할 사정변경(事情變更)이 있다고 인정되지 아니하므로 그 결정(決定)을 그대로 유지하기로 한다고 한 사례

 

【심판대상조문】

  형법(刑法) 제241조 (간통(姦通)) ① 배우자(配偶者) 있는 자(者)가 간통(姦通)한 때에는 2년 이하(以下)의 징역(懲役)에 처(處)한다. 그와 상간(相姦)한 자(者)도 같다.
      ② 전항(前項)의 죄(罪)는 배우자(配偶者)의 고소(告訴)가 있어야 논(論)한다. 단(但) 배우자(配偶者)가 간통(姦通)을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소(告訴)할 수 없다.

 

【참조 조문】

 헌법(憲法) 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제17조, 제36항 제1항, 제37조 제2항

  헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 (위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)) ① 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 된 때에는 당해 사건(事件)을 담당하는 법원(法院)(군사법원(軍事法院)을 포함한다. 이하 같다)은 직권(職權) 또는 당사자(當事者)의 신청(申請)에 의한 결정(決定)으로 헌법재판소(憲法裁判所)에 위헌(違憲) 여부(與否)의 심판(審判)을 제청(提請)한다.

     ② 제1항의 당사자(當事者)의 신청(申請)은 제43조 제2호 내지 제4호의 사항을 기재한 서면(書面)에 의하여야 한다.

     ③ 제2항의 신청서면(申請書面)의 심사(審査)에 관하여는 민사소송법(民事訴訟法) 제231조의 규정(規定)을 준용(準用)한다.

     ④ 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)에 관한 결정(決定)에 대하여는 항고(抗告)할 수 없다.

     ⑤ 대법원(大法院) 외의 법원(法院)이 제1항의 제청(提請)을 할 때에는 대법원(大法院)을 거쳐야 한다.

  형사소송법(刑事訴訟法) 제201조 (구속(拘束)) ① 피의자(被疑者)가 죄(罪)를 범(犯)하였다고 의심(疑心)할만한 상당(相當)한 이유(理由)가 있고 제70조 제1항 각호(各號)의 1에 해당(該當)하는 사유(事由)가 있을 때에는 검사(檢事)는 관할(管轄) 지방법원판사(地方法院判事)에게 청구(請求)하여 구속영장(拘束令狀)을 받아 피의자(被疑者)를 구속(拘束)할 수 있고 사법경찰관(司法警察官)은 검사(檢事)에게 신청(申請)하여 검사(檢事)의 청구(請求)로 관할(管轄) 지방법원판사(地方法院判事)의 구속영장(拘束令狀)을 받아 피의자(被疑者)를 구속(拘束)할 수 있다. 단(但) 5만원 이하(以下)의 벌금(罰金)·구류(拘留) 또는 과료(科料)에 해당(該當)하는 범죄(犯罪)에 관(關)하여는 피의자(被疑者)가 일정(一定)한 주거(住居)가 없는 경우(境遇)에 한(限)한다.

     ② 구속영장(拘束令狀)의 청구(請求)에는 구속(拘束)의 필요(必要)를 인정(認定)할 수 있는 자료(資料)를 제출(提出)하여야 한다.

     ③ 제1항의 청구(請求)를 받은 지방법원판사(地方法院判事)는 상당(相當)하다고 인정(認定)할 때에는 구속영장(拘束令狀)을 발부(發付)한다. 이를 발부(發付)하지 아니할 때에는  청구서(請求書)에 그 취지(趣旨) 및 이유(理由)를 기재(記載)하고 서명날인(署名捺印)하여 청구(請求)한 검사(檢事)에게 발부(發付)한다.

     ④ 검사(檢事)가 제1항의 청구(請求)를 함에 있어서 동일한 범죄사실(犯罪事實)에 관(關)하여 그 피의자(被疑者)에 대(對)하여 전(前)에 구속영장(拘束令狀)을 청구(請求)하거나 발부(發付)받은 사실(事實)이 있을 때에는 다시 구속영장(拘束令狀)을 청구(請求)하는 취지(趣旨) 및 이유(理由)를 기재(記載)하여야 한다.

 【참조 판례】

 1990.9.10. 선고, 89헌마82 결정 (판례집 2권, 306)

 

【당  사  자】

     재청법원      부산지방법원

     관련사건      부산지방법원 1990년  영장번호 5041호, 5042호 간통죄 피의사실에 관한 구속영장청구사건

 

【주     문】

     형법(1953.9.18. 법률 제293호) 제241조는 헌법에 위반되지 아니한다.