<司50>② 채권자는 채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 때에만 채무자의 권리를 대위행사할 수 있으며, 채무자가 스스로 그 권리를 행사하고 있는 경우에는,
그 행사방법이나 결과가 부적당하더라도 채무자의 권리를 대위행사할 수 없다.
대법원 1992.11.10. 선고 92다30016 판결
[소유권이전등기말소][공1993.1.1.(935),87]
【판시사항】
채무자가 제3채무자에 대한 권리를 재판상 행사하여 패소판결을 받은 경우 채권자대위권 행사의 적부(소극)
【판결요지】
채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서 채권자가 대위권을 행사할 당시는 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다
【참조조문】
민법 제404조, 민사소송법 제47조
제404조(채권자대위권)
① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
② 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.
【참조판례】
대법원 1970.4.28. 선고 69다1311 판결(집18①민347)
1980.5.27. 선고 80다735 판결(공1980,12882)
1981.7.7. 선고 80다2751 판결(공1981,14160)
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