2006헌마1098 -의료법 제61조 제1항 중 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 부분 위헌확인

<司試52>② 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 안마사가 장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이라는 점, 시각장애인은 역사적으로 교육, 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서 이들을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등에 비추어 시각장애인에 대해서만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 한 법률조항은 기본권 제한의 최소침해성원칙에 반하지 아니한다.

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<法院行試33>⑤ 시각장애인만이 안마사가 될 수 있도록 한 것에 대해, 헌법재판소는 한때 이를 위헌이라고 한 바 있었으나, 그 후입장을 바꾸어 위헌이 아니라고 하였다.

의료법 제61조 제1항 중 ｢장애인복지법｣ 에 따른 시각장애인 중 부분 위헌확인 
(2008. 10. 30. 2006헌마1098ㆍ1116ㆍ1117(병합) 전원재판부) 

【판시사항】 
1. 시각장애인에 대하여만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 이른바 비맹제외기준을 설정하고 있는 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분 및 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분(이하 위 두 조항을 합쳐 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 문제되는 기본권 및 이에 대한 위헌심사방법  
2. 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항의 기본권제한입법의 한계를 벗어나서 비시각장애인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하는지 여부(소극) 
3. 이 사건 법률조항이 종전에 헌법재판소가 선고한 위헌결정의 기속력에 저촉되는 것인지 여부(소극) 

【결정요지】 
1. 이 사건 법률조항은 신체장애자 보호에 대한 헌법 제34조 제5항의 헌법적 요청 등에 바탕을 두고 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로, 이러한 헌법적 요청과 일반국민의 직업선택의 자유 등 기본권이 충돌하는 상황이 문제될 수 있는바, 위 법률조항이 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한입법의 한계를 벗어났는지 여부를 심사함에 있어서, 구체적인 최소침해성 및 법익균형성 심사과정에서 이러한 헌법적 요청뿐만 아니라, 일반국민의 기본권 제약 정도, 시각장애인을 둘러싼 기본권의 특성과 복지정책의 현황, 시각장애인을 위한 직업으로서의 안마사제도와 그와 다른 대안의 가능성 등을 종합하여 형량할 필요가 있을 것이다. 한편 이 사건 법률조항과 같이 시각장애인에 대한 우대처우로 인하여 비시각장애인의 직업선택의 자유 등 기본권이 제한받는 경우 직업선택의 자유에 대한 과잉제한 여부와 평등권 침해 여부가 동시에 문제되는데, 그러한 경우에는 직업선택의 자유 침해 여부와 평등권 침해 여부를 따로 분리하여 심사할 것이 아니라 하나로 묶어 판단함이 상당하다.  

2. 이 사건 법률조항은 시각장애인에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 그 목적이 있으므로 입법목적이 정당하고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 이 사건 법률조항의 경우 이러한 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단임을 인정할 수 있다. 나아가 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 안마사가 시각장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이라는 점, 안마사 직역을 비시각장애인에게 허용할 경우 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 다른 대안이 충분하지 않다는 점, 시각장애인은 역사적으로 교육, 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서 이들을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등에 비추어 최소침해성원칙에 반하지 아니하고, 이 사건 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 단정할 수도 없다. 

따라서 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권제한입법의 한계를 벗어나서 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해하거나 평등권을 침해한다고 볼 수는 없다.  

3. 헌법재판소법 제47조 제1항 및 제75조 제1항에 규정된 법률의 위헌결정 및 헌법소원 인용결정의 기속력과 관련하여, 입법자인 국회에게 기속력이 미치는지 여부, 나아가 결정주문뿐 아니라 결정이유에까지 기속력을 인정할지 여부는 헌법재판소의 헌법재판권 내지 사법권의 범위와 한계, 국회의 입법권의 범위와 한계 등을 고려하여

신중하게 접근할 필요가 있다. 설령 결정이유에까지 기속력을 인정한다고 하더라도, 결정주문을 뒷받침하는 결정이유에 대하여 적어도 위헌결정의 정족수인 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 할 것이고(헌법 제113조 제1항 및 헌법재판소법 제23조 제2항 참조), 이에 미달할 경우에는 결정이유에 대하여 기속력을 인정할 여지가 없는데, 헌법재판소가 2006. 5. 25. ‘안마사에 관한 규칙'(2000. 6. 16. 보건복지부령 제153호로 개정된 것) 제3조 제1항 제1호와 제2호 중 각 “앞을 보지 못하는” 부분에 대하여 위헌으로 결정한 2003헌마715등 사건의 경우(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715등, 판례집 18-1하, 112) 그 결정이유에서 비맹제외기준이 과잉금지원칙에 위반한다는 점과 관련하여서는 재판관 5인만이 찬성하였을 뿐이므로 위 과잉금지원칙 위반의 점에 대하여 기속력이 인정될 여지가 없다. 

재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견 

시각장애인의 생계를 보장하고 직업활동 참여의 기회를 제공하는 것은 중요한 공익적 목적임을 충분히 인정할 수 있으나, 이 사건 법률조항에 의한 시각장애인에 대한 안마사자격의 독점적 유보가 제거된다 하더라도 안마사 자격자들의 영업활동이 불가능해지는 것이 아니며, 단지 비시각장애인 안마사들과 경쟁하는 입장에 처하게 되는 것이라는 점 등에 비추어 직업선택의 자유의 제한을 정당화할 명백하고 확실한 위험이 있다고 보기 어렵고, 그리고 중증 시각장애인의 약 17%인 6∼7,000명만이 안마사로 등록하여 활동하는 점 등에 비추어 이 사건 법률조항의 생계보장효과가 의심스러울 뿐 아니라 단지 안마업의 독점기회를 제공하는 것이 자아실현과 개성신장의 도구로서의 직업을 선택할 기회를 제공한다고 볼 수도 없으므로 이 사건 법률조항이 실질적으로 입법목적 달성에 충분히 기여하고 있음을 인정하기도 어렵다.  

또한 이 사건 법률조항에 의한 시각장애인의 안마사 직역 독점 외에 시각장애인의 생계보장 및 직업활동 참여기회 제공을 달성할 다른 수단이 없는 것도 아니라는 점 등에 비추어 위 법률조항에 의한 시각장애인의 안마사 직역 독점은 입법목적 달성을 위한 불가피한 수단이라고 보기 어려우며 기본권의 최소침해성원칙에 위반되고, 나아가 위 법률조항으로 달성하려는 시각장애인의 생계보장 등 공익이 비시각장애인들이 받게 되는 직업선택의 자유의 박탈보다 우월하다고 보기도 어렵다.  

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 직업의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다. 

【심판대상조문】 

  구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조 (안마사) ① 안마사는 ｢장애인복지법｣에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시ㆍ도지사의 자격인정을 받아야 한다.  

1. ｢초ㆍ중등교육법｣ 제2조 제5호의 규정에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항의 규정에 의한 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자 

2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자 

②～④ 생략 

  의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조 (안마사) ① 안마사는 ｢장애인복지법｣에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시ㆍ도지사에게 자격인정을 받아야 한다. 

1. ｢초ㆍ중등교육법｣ 제2조 제5호에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자 

2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자 

②～④ 생략 

【참조조문】 

   헌법 제10조, 제11조 제1항, 제15조, 제34조 제1항, 제5항, 제37조 제2항 

  헌법재판소법 제47조 (위헌결정의 효력) ① 법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다. 

②～④ 생략 

  헌법재판소법 제75조 (인용결정) ① 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다. 

②～⑧ 생략 

장애인복지법(1999. 2. 8. 법률 제5931호로 전부 개정된 것) 제2조 (장애인의 정의) ① 장애인은 신체적ㆍ정신적 장애로 인하여 장기간에 걸쳐 일상생활 또는 사회생활에 상당한 제약을 받는 자를 말한다. 

② 이 법의 적용을 받는 장애인은 제1항의 규정에 의한 장애인중 다음 각 호의 1에 해당하는 장애를 가진 자로서 대통령령이 정하는 장애의 종류 및 기준에 해당하는 자를 말한다. 

1. 신체적 장애라 함은 주요 외부신체기능의 장애, 내부기관의 장애등을 말한다. 

2. 정신적 장애라 함은 정신지체 또는 정신적 질환으로 발생하는 장애를 말한다. 

   장애인복지법 시행령(2000. 7. 27. 대통령령 제16924호로 개정된 것) 제2조 (장애인의 종류 및 기준) ① 장애인복지법(이하 “법”이라 한다) 제2조 제2항에서 “대통령령이 정하는 장애의 종류 및 기준에 해당하는 자”라 함은 [별표 1]에서 규정한 자를 말한다. 

② 장애인은 장애의 정도에 따라 등급을 구분하되, 그 등급은 보건복지부령으로 정한다.  

   안마사에 관한 규칙(2000. 6. 16. 보건복지부령 제153호로 개정된 것) 제2조 (안마사의 업무한계) 안마사는 안마, 마사지 또는 지압등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다. 

   안마사에 관한 규칙(2000. 6. 16. 보건복지부령 제153호로 개정된 것) 제3조 (안마사의 자격) ① 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자로 한다. 

1. 초ㆍ중등교육법 제2조 제5호의 규정에 의한 특수학교중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제2조의 규정에 의한 물리적시술에 관한 교육과정을 마친 앞을 보지 못하는 사람 

2. 중학교 과정이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년이상의 안마수련과정을 마친 앞을 보지 못하는 사람 

② 안마사의 자격인정을 받고자 하는 자는 별지 제1호서식의 안마사 자격 인정신청서에 다음의 서류를 첨부하여 주소지를 관할하는 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)에게 제출하여야 한다. 

1. 제1항 각 호의 1에 해당하는 자임을 증명하는 서류 

2. 의료법 제8조 제1항 제1호 및 제3호에 해당하는 자가 아님을 증명하는 의사의 진단서 

3. 주민등록표등본 또는 초본(주민등록증의 제시로 이에 갈음할 수 있다) 

4. 사진 2매(신청전 6월이내에 촬영한 탈모정면 상반신 반명함판) 

③ 시ㆍ도지사는 제2항의 규정에 의한 신청에 의하여 안마사의 자격을 인정한 때에는 별지 제2호서식의 자격증을 교부하고 별지 제3호서식의 등록대장에 그 내용을 기재하여 이를 비치하여야 한다. 

【참조판례】 

2. 헌재 2003.  6. 26. 2002헌가16, 판례집 15-1, 663 

  헌재 2006.  5. 25. 2003헌마715등, 판례집 18-1하, 112 

【주    문】 

이 사건 심판청구를 모두 기각한다.