2011헌가39 -의료법 제82조 제1항 위헌제청 등

<司試52>② 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 안마사가 장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이라는 점, 시각장애인은 역사적으로 교육, 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서 이들을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등에 비추어 시각장애인에 대해서만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 한 법률조항은 기본권 제한의 최소침해성원칙에 반하지 아니한다.

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<法14>④ 시각장애인에 한하여 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는, 이른바 비맹제외기준(非盲除外基準)을 설정하고 있는 안마사에 관한 규칙(2000. 6. 16.) 제3조 제1항 제1호와 제2호 중 각 “앞을 보지 못하는” 부분은 일반인의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.x

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<行試33>⑤ 시각장애인만이 안마사가 될 수 있도록 한 것에 대해, 헌법재판소는 한때 이를 위헌이라고 한 바 있었으나, 그 후 입장을 바꾸어 위헌이 아니라고 하였다.

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의료법 제82조 제1항 위헌제청 등
(2013. 6. 27. 2011헌가39, 2012헌마608, 2013헌가3(병합))

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【판시사항】

1.면책조항이 추가되는 형식으로 개정된 경우 개정 전 양벌규정의 재판의 전제성 인정 여부(소극)

2.시각장애인에 한하여 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 한 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것 및 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분(이하 ‘이 사건 자격조항’이라 한다)이 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부(소극)

3.안마사 자격인정을 받지 아니한 자는 안마시술소 또는 안마원을 개설할 수 없도록 한 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제82조 제3항 중 제33조 제2항 제1호를 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 개설조항’이라 한다)이 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부(소극) 

【결정요지】

1. 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정된 경우, 과실책임이 있는 경우에만 처벌하는 신법은 과실과 관계없이 처벌하는 규정인 구법에 비하여 전체적으로 보아 피고인에게 유리한 법 개정에 해당한다. 따라서 당해 사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용되므로 구 양벌규정은 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

2.이 사건 자격조항은 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 것인바, 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청에 의하여 시각장애인의 생계, 인간다운 생활을 할 권리를 보장하기 위한 것으로서 정당한 목적 달성을 위한 적절한 수단이 된다. 시각장애인의 생존권  보장을 위한 불가피한 선택에 해당하는 점, 이에 반하여 일반국민은 안마업 외에도 선택할 수 있는 직업이 많다는 점 등을 고려하면 이 사건 자격조항이 최소침해성원칙에 반한다고 할 수 없다. 또한 시각장애인 안마사제도는 생활전반에 걸쳐 시각장애인에게 가해진 유·무형의 사회적 차별을 보상해 주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단이며, 이 사건 자격조항은 시각장애인과 비시각장애인을 둘러싼 여러 상황을 적절하게 형량한 것으로서 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 이 사건 자격조항이 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다.

3.이 사건 개설조항은 무자격자의 안마시술소 개설로 발생할 수 있는 국민 건강상의 위험을 방지하고, 시각장애인의 생계보호 및 자아실현의 기회부여라는 시각장애인 안마사 제도의 목적을 보다 효과적으로 실현하고자 안마시술소 개설에 관한 독점권을 시각장애인에게 인정하는 것으로서 정당한 목적 달성을 위한 적절한 수단이 되며, 위와 같은 입법목적 달성을 위하여 달리 덜 침익적인 수단을 찾기 어려운 점에서 이 사건 개설조항이 최소침해성원칙에 반한다고 할 수 없다. 시각장애인 안마시술소 개설 독점제도는 생활전반에 걸쳐 시각장애인에게 가해진 유·무형의 사회적 차별을 보상해 주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단이며, 이 사건 개설조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 이 사건 개설조항이 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다.

재판관 이정미의 이 사건 양벌규정에 관한 반대의견

양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우, 사용인에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인에게는 신법이 유리하게 변경되었다고 볼 수 없고, 피고인에 대한 재판에 적용될 근거법률이 구법인지 신법인지를 판단하기 위해서는 반드시 구법이 합헌적으로 유효한 것인지를 전제로 하여 신법이 구법에 비해 피고인에게 더 유리하게 변경되었는지를 신ㆍ구법을 대조해 가며 함께 살펴봐야 한다. 따라서 당해 사건에 구법이 직접적으로 적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 이 사건 양벌규정의 재판의 전제성이 인정된다.

【심판대상조문】

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제91조(양벌규정) ① 생략

② 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제87조부터 제90조까지의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.

구 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제82조(안마사) ① 안마사는「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시ㆍ도지사에게 자격인정을 받아야 한다. 

1.「초ㆍ중등교육법」제2조 제5호에 따른 특수학교 중·고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자

2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지가족부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자

②∼④ 생략

의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제82조(안마사) ①∼② 생략

③ 안마사에 대하여는 이 법 중 제8조, 제25조, 제28조부터 제32조까지, 제33조 제2항 제1호ㆍ제3항ㆍ제5항ㆍ제8항 본문, 제36조, 제40조, 제59조 제1항, 제61조, 제63조(제36조를 위반한 경우만을 말한다), 제64조부터 제66조까지, 제68조, 제83조, 제84조를 준용한다. 이 경우 “의료인”은 “안마사”로, “면허”는 “자격”으로, “면허증”은 “자격증”으로, “의료기관”은 “안마시술소 또는 안마원”으로, “해당 의료관계단체의 장”은 “안마사회장”으로 한다.

④ 생략

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조(안마사) ① 안마사는 「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시ㆍ도지사에게 자격인정을 받아야 한다.

1.「초ㆍ중등교육법」제2조 제5호에 따른 특수학교 중·고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자

2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자

②∼④ 생략

【참조조문】

헌법 제11조, 제15조, 제34조 제5항

의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 생략

2.제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항ㆍ제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자

② 생략

의료법(2011. 4. 7. 법률 제10565호로 개정된 것) 제88조(벌칙) 제19조, 제21조제1항, 제22조제3항, 제27조 제3항ㆍ제4항, 제27조의2 제1항ㆍ제2항, 제33조 제4항, 제35조 제1항 단서, 제59조 제3항, 제64조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제69조 제3항을 위반한 자 또는 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자는 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제19조, 제21조 제1항 또는 제69조 제3항을 위반한 자에 대한 공소는 고소가 있어야 한다.

【참조판례】

1. 헌재 2011. 12. 29. 2010헌바117, 판례집 23-2하, 587, 597

2. 헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098등, 판례집 20-2상, 1089, 1106-1109헌재 2010.  7. 29. 2008헌마664등, 판례집 22-2상, 427, 439-440

3. 헌재 2005.  3. 31. 2001헌바87, 판례집 17-1, 321, 330

【주    문】

1. 가. 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제91조 제2항 가운데 “개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제88조 중 제82조 제1항에 따른 안마사 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 하면 그 개인에 대하여도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”는 부분에 대한 위헌법률심판 제청을 각하한다.

나. 구 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분, 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 가. 청구인 1 내지 43의 심판청구와 청구인 44 내지 50의 심판청구 가운데 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분에 대한 심판청구를 모두 각하한다.

나. 청구인 44 내지 50의 나머지 심판청구와 청구인 51 내지 153의 심판청구를 모두 기각한다.