위헌법률심판의 적법요건인 재판의 전제성에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

【문 1】위헌법률심판의 적법요건인 재판의 전제성에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정에 의함) 4

① 재판의 전제성이라 함은 구체적인 사건이 법원에 계속 중 이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사 건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 소송사건을 담당하는 법원 이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다.

② 재판의 전제성과 관련하여 법원이 다른 내용의 재판을 하 게 되는 경우라 함은 문제된 법률의 위헌 여부가 당해 사 건의 재판의 결론이나 주문에 영향을 주는 것 뿐만 아니 라, 재판의 주문에 영향을 미치지 않아도 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함한다.

③ 당해 사건에는 구법조항이 적용되었는데 법원이 동일한 내용의 신법조항을 제청한 경우에 신법조항의 위헌 여부 는 당해사건에 적용되지 않으므로 재판의 전제성이 없다.

④ 공소가 제기되지 아니한 사실에 적용되는 법률조항의 위 헌 여부는 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 형사사건에 서 재판의 전제가 될 수 있다.x

⑤ 법원이 위헌법률심판제청을 한 경우 재판의 전제성 요건 을 갖추었는지 여부에 대하여 되도록 제청법원의 법률적 견해를 존중해야 하지만, 재판의 전제성에 관한 제청법원 의 법률적 견해가 명백하게 유지될 수 없을 때에는 헌법 재판소가 그 제청을 부적법하다고 하여 각하할 수 있다.

 

①=o,②=o,③=o,⑤=o,
④=x, 2001헌가27

  청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호 등 위헌제청

1.죄형법정주의:
죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은, 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정 지울 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다.

여기에서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은, 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어져야 한다는 것을 의미하는 것이 아니라, 입법자의 입법의도, 즉 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지에 관하여 건전한 일반상식과 통상적인 법감정을 가진 자에 의하여 일의적(一義的)으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미한다고 본다.

다만, 처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 요건을 갖추었는지의 여부를 가릴 수밖에 없는 것이고

 또한 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 하므로, 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다.
 따라서, 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하여 규정하였다고 하더라도 그 적용단계에서 다의적(多義的)으로 해석될 우려가 없는 이상 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어려운바, 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다. 

3. 적법요건에 관한 판단－재판의 전제성  

가. 형사사건과 재판의 전제성  

위헌법률심판의 제청(헌법재판소법 제41조)이나 위헌심사형 헌법소원심판청구(같은 법 제68조 제2항)의 경우에는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 당해사건의 재판에 있어서 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 “다른 내용의” 재판을 하게 되는 경우를 말한다.  

 형사사건에 있어서는, 원칙적으로 공소가 제기되지 아니한 법률조항의 위헌 여부는 당해 형사사건의 재판의 전제가 될 수 없으나(헌재 1989. 9. 29. 89헌마53. 92헌바48,참조), 공소장에 적용법조로 기재되었다는 이유만으로 재판의 전제성을 인정할 수도 없다(헌재89헌마240 참조).  

즉, 공소장의 변경 없이 법원이 직권으로 공소장 기재와는 다른 법조를 적용할 수 있는 경우가 있으므로 공소장에 적시되지 않은 법률조항이라 하더라도 법원이 공소장변경 없이 실제 적용한 법률조항은 재판의 전제성이 인정되는 반면, 비록 공소장에 적시된 법률조항이라 하더라도 법원이 적용하지 않은 법률조항은 재판의 전제성이 부인되는 것이다.  

나. 본건에 있어서의 재판의 전제성  

이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항이 당해사건의 공소장에 적용법조로 기재되어 있으나, 위 각 규정의 ‘청소년이용음란물’이란 실제인물인 청소년이 등장하는 음란물을 의미하므로 단지 만화로 청소년을 음란하게 묘사한 당해사건의 공소사실을 규율할 수 없는 것이어서 재판의 전제성이 없다고 청소년보호위원회위원장은 주장하는 바, 그렇다면 위 규정이 당해사건에 적용될 수 없고 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없으므로 일응 재판의 전제성을 부인하여야 할 것으로 보인다(헌재 2001. 9. 27. 99헌바77, 판례집 13-2, 305, 314-315 참조).  

그러나, 청소년보호위원장의 주장과 같은 해석이 확립되어 있으면 몰라도 이 사건 법률의 위 각 규정에 대하여는 아직 법원에 의하여 그 해석이 확립된 바 없고, 따라서 당해 형사사건에의 적용 여부가 결정되지 않고 불명인 상태로 있다는 점에서 쉽게 전제성을 부인할 수는 없다 할 것이다. 법원이 일단 판단을 하여 해석을 하거나 당해사건에의 적용 여부를 결정한 바 있다면 헌법재판소로서는 그 판단에서 이루어진 해석 및 당해사건에의 적용 여부를 기준으로 재판의 전제성을 인정 또는 부인할 수도 있지만, 이 사건에서와 같이 그에 관한 법원의 판단이 아직 이루어진 바 없이 검사가 그 적용을 주장하며 공소장에 적용법조를 적시하였고, 법원도 재판에 임하면서 그 적용가능성을 전제로 재판의 전제성을 긍정하여 법령 해석의 불명을 이유로 헌법상 죄형법정주의 등에 위반된다는 문제점을 지적하면서 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 하여 온 이상, 헌법재판소로서는 그 법령을 해석하여 죄형법정주의 위반 여부에 대한 판단을 하여야 하고 법원은 그 판단을 전제로 당해사건을 재판하게 되는 것이므로 이 사건 법률의 위 각 규정은 그 해석에 의하여 당해 형사사건에의 적용 여부가 결정된다는 측면에서 재판의 전제성을 인정하여야 한다고 본다.