17.은닉, 보유․보관된 문화재에 대하여 필요적 몰수를 한 규정과 책임과 형벌 간의 비례원칙

【문17】형벌에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? 2

① 모욕죄를 규정하고 있는 형법은 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

② 헌법 제13조 제1항이 정한 이중처벌금지의 원칙은 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권을 보장하기 위한 것이므로, 그 ‘처 벌’은 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 의미한다.

③ 은닉, 보유․보관된 문화재에 대하여 필요적 몰수를 규정한 문화재보호법 규정은 책임과 형벌간 비례원칙에 위배된다.

④ 주거침입강제추행죄의 법정형을 주거침입강간죄와 동일하 게 규정한 것은 평등원칙에 반하지 아니한다.

⑤ 형사범죄를 일으킨 공무원에 대하여 공무원연금법상 급여 를 제한하더라도 이중적인 처벌에 해당하는 것은 아니다.

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②=x,92헌바38 헌법재판소 전원재판부 구 건축법 제56조의2 제1항 위헌소원 

【판시 사항】 
1. 이중처벌금지원칙(二重處罰禁止原則)을 정한 헌법 제13조 제1항 소정의 “처벌(處罰)”의 의미 
【결정 요지】 
1. 헌법 제13조 제1항이 정한“이중처벌금지(二重處罰禁止)의 원칙(原則)”은 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권(刑罰權)을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이므로, 그 “처벌(處罰)”은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌(課罰)을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재(制裁)나 불이익처분(不利益處分)을 모두 그에 포함된다고 할 수는 없다.

③=o,2003헌마377 전원재판부  문화재보호법 제81조 제4항 등 위헌확인
문화재는 원칙적으로 사적 소유권의 객체가 될 수 있고, 문화재의 은닉이나 도굴된 문화재인 정을 알고 보유 또는 보관하는 행위의 태양이 매우 다양함에도 구체적 행위 태양이나 적법한 보유권한의 유무 등에 관계없이 필요적 몰수형을 규정한 것은 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하여 지나치게 과중한 형벌을 부과하는 것으로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.