사법시험 제52회 헌법 기출문제[2010년]

憲法/司試1次憲法

사법시험 제52회 헌법 기출문제[2010년]

산물소리 2011. 6. 4. 06:41

2010년 제52회 사법시험[헌 법]*

문 1.(배점 2)

헌법의 의의와 특성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?②
① 헌법은 국가적 공동생활의 형태와 기본적 가치질서 등에 관한 국민적 합의를 법규범화한 것이다.
② 근대입헌주의 헌법은 주권자의 의사를 상시적으로 반영하고 법률에 대한 헌법의 우위를 확보하기 위하여 민주적 정당제도와 위헌법률심판제도를 수용하고 있다.x
③ 헌법의 최고규범성은 헌법의 내용이 국민적 합의이고 헌법의 제정 주체가 주권자인 국민이라는 것을 근거로 하며, 위헌법령심사제에 의해서 제도적으로 확보된다.
④ 헌법은 개방성을 특징으로 하지만, 개방된 사항의 결정을 위한 핵심절차에 대하여는 규정해 두어야 한다.
⑤ 헌법재판소는 관습헌법이 그것을 지탱하고 있는 국민적 합의성을 상실함에 의하여 법적 효력을 상실할 수 있다고 판시하였다.

②=x.현대 사회국가적 헌법에 대한 서술이다.

⑤=o.(2004. 10. 21. 2004헌마554ㆍ566(병합) 전원재판부) 신행정수도의건설을위한특별조치법위헌확인

[판시사항】
11. 관습헌법의 폐지와 사멸
[결정요지】
11. 어느 법규범이 관습헌법으로 인정된다면 그 개정가능성을 가지게 된다. 관습헌법도 헌법의 일부로서 성문헌법의 경우와 동일한 효력을 가지기 때문에 그 법규범은 최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여만 개정될 수 있다. 따라서 재적의원 3분의 2 이상의 찬성에 의한 국회의 의결을 얻은 다음(헌법 제130조 제1항) 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제130조 제3항). 다만 이 경우 관습헌법규범은 헌법전에 그에 상반하는 법규범을 첨가함에 의하여 폐지하게 되는 점에서, 헌법전으로부터 관계되는 헌법조항을 삭제함으로써 폐지되는 성문헌법규범과는 구분된다. 한편 이러한 형식적인 헌법개정 외에도, 관습헌법은 그것을 지탱하고 있는 국민적 합의성을 상실함에 의하여 법적 효력을 상실할 수 있다. 관습헌법은 주권자인 국민에 의하여 유효한 헌법규범으로 인정되는 동안에만 존속하는 것이며, 관습법의 존속요건의 하나인 국민적 합의성이 소멸되면 관습헌법으로서의 법적 효력도 상실하게 된다. 관습헌법의 요건들은 그 성립의 요건일 뿐만 아니라 효력 유지의 요건이다.

문 2.(배점 3)
헌법의 기본원리에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ⑤

ㄱ. 공화국은 종래 비군주국을 의미하던 데서 나아가 비독재국으로 풀이되고 있으며, 공화국원리는 국민과 국가의 관계 및 공직제도를 새롭게 이해·구성하는 기초로서 원용되기도 한다.o
ㄴ. 비례대표국회의원선거에서의 정당과 후보자의 불가분적 관계를 고려할 때, 비례대표국회의원 당선인이 본인의 선거범죄로 비례대표국회의원직을 상실하여 비례대표국회의원에 결원이 생긴 경우에 소속 정당의 비례대표국회의원 후보자명부에 기재된 순위에 따른 의원직 승계를 인정하지 않는 것은, 선거범죄로 인하여 왜곡된 선거인들의 선거의사를 바로잡기 위한 것이므로, 대의제 민주주의 원리에 위배된다고 볼 수 없다.x
ㄷ. 법치주의를 국민의 대표가 만든 '법률'에 의한 통치의 원리로 이해할 때, '법률'은 적극적으로는 국가권력 발동의 근거로서의 기능을 수행하고 소극적으로는 국가권력을 제한하고 통제하는 기능을 수행한다. 자유민주국가에서의 법치주의는 국민의 자유와 권리의 실현을 위해 국가권력의 제한과 통제 기능에 보다 더 큰 비중을 두고 있다.o
ㄹ. 평화통일의 사명을 천명한 헌법 전문이나 평화통일원칙을 규정한 헌법 제4조, 대통령의 평화통일의무에 관하여 규정한 헌법 제66조 제3항의 규정은 국가의 통일의무를 선언한 것이기는 하지만, 그로부터 국민 개개인의 통일에 대한 기본권, 특히 국가기관에 대하여 통일과 관련된 구체적인 행위를 요구할 수 있는 권리가 도출된다고는 볼 수 없다.o
ㅁ. 자유와 평등의 실질적 보장을 추구하는 사회국가원리에 비추어 볼 때 국가는 기회의 균등을 형식적으로 보장하는 데 그칠 것이 아니라 공정한 경쟁이 이루어질 수 있는 조건을 적극적으로 조성해야 할 책무를 진다고 할 것이다. 이러한 점에서 사회적 약자에 대한 우선적 처우의 위헌 여부가 문제되는 경우 엄격한 비례성의 원칙에 따른 심사가 이루어져야 할 필요성이 더욱 크다고 할 것이다.x

① ㄱ, ㄴ                  ② ㄷ, ㄹ
③ ㄹ, ㅁ                  ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ             ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑦ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ        ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

ㄴ=x.(2009. 6. 25. 2008헌마413 전원재판부) 공직선거법 제200조 제2항 단서 위헌확인

비례대표의원선거제에 있어 비례대표의원의 선출은 유권자의 정당에 대한 투표와 정당에 의한 후보자명부에 기재된 순위에 따라 이루어지는 것이므로, 비례대표의원에 궐원이 생긴 경우 지역구의원에 궐원이 생긴 경우와는 달리 후보자등록 당시에 제출된 정당의 후보자명부에 기재된 순위에 따라 궐원된 비례대표의원의 의석 승계가 이루어지는 것은 지극히 자연스러운 것이라 할 수 있고, 이는 비례대표제를 채택하고 있는 독일과 일본의 경우에도 마찬가지인 것이다.

그러한 견지에서 공직선거법은, 비례대표국회의원선거 또는 비례대표지방의회의원선거의 당선인이 그 임기 개시 전에 사퇴ㆍ사망하거나 공직선거법 제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등) 제2항의 규정에 의하여 당선의 효력이 상실되거나 같은 조 제3항, 즉 당선인이 임기개시 전에 선거일에 피선거권이 없거나 등록무효사유에 해당하는 사실이 발견되거나 비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원의 당선인이 소속정당의 합당ㆍ해산 또는 제명 외의 사유로 당적을 이탈ㆍ변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때(당선인결정시 2 이상의 당적을 가진 자를 포함한다)에는 당선무효에도 불구하고 그 선거 당시의 소속정당이 추천한 후보자를 비례대표국회의원후보자명부 또는 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 당선인으로 결정하도록 규정하고 있고(제194조 제3항), 또한, 비례대표국회의원 및 비례대표지방의회의원에 궐원이 생긴 때에는 선거구선거관리위원회는 궐원통지를 받은 후 10일 이내에 그 궐원된 의원이 그 선거 당시에 소속한 정당의 비례대표국회의원후보자명부 및 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 궐원된 국회의원 및 지방의회의원의 의석을 승계할 자를 결정하도록 규정하고 있는 것이다(제200조 제2항 본문).
*

ㄹ=o.(2000. 7. 20. 98헌바63 전원재판부) 남북교류협력에관한법률 제9조 제3항 위헌소원

[판시사항】

4. 헌법상의 여러 통일관련 조항들로부터 국민 개개인의 통일에 대한 기본권이 도출될 수 있는지 여부(소극)

[결정요지】

4. 헌법상의 여러 통일관련 조항들은 국가의 통일의무를 선언한 것이기는 하지만, 그로부터 국민 개개인의 통일에 대한 기본권, 특히 국가기관에 대하여 통일과 관련된 구체적인 행동을 요구하거나 일정한 행동을 할 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없다.

문 3.(배점 3)
평등권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 틀린 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ⑤

ㄱ. 헌법 제32조 제4항("여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다.")은 입법자에게 양성평등채용목표제를 실시하는 법률을 제정할 행위의무 내지 보호의무를 발생시킨다.x
ㄴ. 비교되는 두 사실관계를 법적으로 동일한 것으로 볼 것인지 아니면 다른 것으로 볼 것인지를 판단하기 위하여서는 어떠한 요소가 결정적인 기준이 되는가가 문제되는데, 두 개의 사실관계가 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있다.o
ㄷ. 남성과 여성에 대한 채용조건이 양성 중립적이거나 성별에 관계 없는 표현으로 제시되었다면 설령 그 조건을 충족시킬 수 있는 남성 또는 여성이 다른 한 성에 비하여 현저히 적다고 하더라도, 직접적으로 남성 또는 여성을 달리 취급하지 않고 있는 이상 그 조건은 일단 정당한 것으로 추정되어야 한다.x
ㄹ. 헌법재판소는 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 사유를 제시하고 있는 경우 그러한 사유에 기한 차별에 대하여는 엄격한 심사척도가 적용되며, 그 결과 입증책임의 전환이 일어난다고 판시하였다.x
ㅁ. 시혜적인 법률에 있어서 차별로 인한 이득기회의 상실은 부담적인 법률에 있어서의 차별로 인한 불이익과 마찬가지로 차별을 당하는 개인에게는 법적 지위를 훼손하는 것이므로 평등권 침해 여부에 대한 심사기준을 달리할 필요가 없다.x

① ㄱ(×) ㄴ(○) ㄷ(×) ㄹ(×) ㅁ(○)
② ㄱ(○) ㄴ(○) ㄷ(×) ㄹ(○) ㅁ(○)
③ ㄱ(×) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(×) ㅁ(×)
④ ㄱ(○) ㄴ(○) ㄷ(×) ㄹ(○) ㅁ(×)
⑤ ㄱ(×) ㄴ(○) ㄷ(×) ㄹ(×) ㅁ(×)
⑥ ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(○) ㅁ(×)
⑦ ㄱ(×) ㄴ(○) ㄷ(×) ㄹ(○) ㅁ(×)
⑧ ㄱ(○) ㄴ(○) ㄷ(×) ㄹ(×) ㅁ(×)

ㄱ=x,

ㄴ=o.(2001헌바64 전원재판부) 구 전통사찰보존법 제6조 제1항 제2호 등 위헌소원

일반적으로 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ② 이러한 차별취급이 존재한다면

이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 한편, ①의 요건에 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법규정과

당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있고, ②의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합

리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다.

ㄷ=x. ㄹ=x.

제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인

1999. 12. 23. 98헌마363 전원재판부

2. 전체여성 중의 극히 일부분만이 제대군인에 해당될 수 있는 반면, 남자의 대부분은 제대군인에 해당하므로 가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별이고, 가산점을 받을 수 있는 현역복무를 하게 되는지 여부는 병역의무자의 의사와 관계없이 징병검사의 판정결과, 학력, 병력수급의 사정에 따라 정해지는 것이므로 가산점제도는 현역복무나 상근예비역 소집근무를 할 수 있는 신체건장한 남자와 그렇지 못한 남자, 즉 병역면제자와 보충역복무를 하게 되는 자를 차별하는 제도이다.

[판 단]
심사의 척도
가) 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다. 먼저 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 엄격한 심사척도가 적용될 수 있다. 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당화된다. 다음으로 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다.

->입증책임의 전환이 일어난다고 판시한 바는 없다.

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ㅁ=x. (2007. 7. 26. 2004헌마914 전원재판부) 한국철도공사법 부칙 제8조 위헌확인

시혜적인 법률은 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로, 입법자는 그 입법의 목

적, 수혜자의 상황, 국가예산 등 제반사항을 고려하여 그에 합당하다고 스스로 판단하는 내용의 입법을 할 권한이 있다 할 것이고, 그렇게 하여 제정된 법률의 내용이 현

저하게 합리성이 결여되어 있다고 보이지 아니하는 한 헌법에 위반된다 할 수 없다.

문 4.(배점 2)
헌법상의 원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ①
① 체계정당성의 원리는 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범 간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙 면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안 된 다는 하나의 헌법적 원칙으로, 이러한 체계정당성의 위반을 정당화할 합리적인 사유의 존재에 대하여는 입법재량이 인정될 수 없다.x
② 과잉금지원칙의 심사기준 중 하나인 방법의 적정성 심사의 내용은 입법자가 선택한 방법이 최적의 것인가 하는 점이 아니고, 그 방법이 입법목적 달성에 유효한 수단인가 하는 점이다.
③ 명확성의 원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것이 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다.
④ 법률에 따른 개인의 행위가 단지 법률이 반사적으로 부여하는 기회의 활용을 넘어서 국가에 의하여 일정 방향으로 유인된 것이라면, 특별히 보호가치가 있는 신뢰이익이 인정될 수 있고 이러한 개인의 신뢰보호가 국가의 법률개정이익에 우선된다고 볼 여지가 있다.
⑤ 위헌적 법률에 기초한 신뢰이익은 합헌적인 법률에 기초한 신뢰이익과 동일한 정도의 보호, 즉 '헌법에서 유래하는 국가의 보호의무'까지는 요청할 수 없다.

①=x.구 상속세및증여세법 제41조의2 제1항 위헌소원

(2005. 6. 30. 2004헌바40, 2005헌바24(병합) 전원재판부)

체계정당성의 원리는 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안 된다는

하나의 헌법적 요청이며, 국가공권력에 대한 통제와 이를 통한 국민의 자유와 권리의 보장을 이념으로 하는 법치주의원리로부터 도출되는데, 이러한 체계정당성 위반

은 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야만 비로소 위헌이 되며, 체계정당성의 위반을 정당화할 합리적인 사유의 존재에 대하여

는 입법 재량이 인정된다.

②=o.

③=o. 구 보험업법 제150조 제2항에 의하여 준용되는 제147조 제2항 제2호 위헌제청(2002. 1. 31. 2000헌가8 전원재판부)

“명확성의 원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의

구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다고 할 것이다. 일반론으로는 어떠한 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는

수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 원칙이 더욱 엄격하게 요구된다고 할 것이고 따라서 형사법이나 국민의 이해관계가 첨예하게 대립되는 법률에 있어서

불명확한 내용의 법률용어가 허용될 수 없으며, 만일 불명확한 용어의 사용이 불가피한 경우라면 용어의 개념정의, 한정적 수식어의 사용, 적용한계조항의 설정 등

제반방법을 강구하여 동 법규가 자의적으로 해석될 수 있는 소지를 봉쇄해야 하는 것이다.”

④=o.구 병역법 제71조 제1항 단서 위헌소원:(2002. 11. 28. 2002헌바45 전원재판부)

법률의 존속에 대한 개인의 신뢰가 어느 정도로 보호되는지 여부에 대한 주요한 판단기준으로 다음과 같은 2가지 요소를 거시할 수 있다. 먼저, 법적 상태의 존속에

대한 개인의 신뢰는 그가 어느 정도로 법적 상태의 변화를 예측할 수 있는지 혹은 예측하였어야 하는지 여부에 따라 상이한 강도를 가진다. 그런데 일반적으로 법률

은 현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있는 것이기 때문에, 원칙적으로 이에 관한 법률의 개정은 예측할 수 있다고 보아야 한다. 다음으

로, 개인의 신뢰이익에 대한 보호가치는 법령에 따른 개인의 행위가 국가에 의하여 일정방향으로 유인된 신뢰의 행사인지, 아니면 단지 법률이 부여한 기회를 활용한

것으로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것인지 여부에 따라 달라진다. 만일 법률에 따른 개인의 행위가 단지 법률이 반사적으로 부여하는 기회의 활용

을 넘어서 국가에 의하여 일정 방향으로 유인된 것이라면 특별히 보호가치가 있는 신뢰이익이 인정될 수 있고, 원칙적으로 개인의 신뢰보호가 국가의 법률개정이익

에 우선된다고 볼 여지가 있다.
⑤=o. 국립사범대학졸업자중교원미임용자임용등에관한특별법 위헌확인(2006. 3. 30. 2005헌마598 전원재판부)

미임용자들은 위헌결정이 있기 이전의 구 교육공무원법 제11조 제1항이 유효한 것으로 믿고 국ㆍ공립사범대학을 졸업하면 교육공무원인 중등교원으로 무시험 우선

채용될 수 있을 것을 신뢰하여 우수한 대학입학고사 성적에도 불구하고 다른 대학에의 진학 기회를 포기하고 중등교원이 되기 위하여 국ㆍ공립 사범대학에의 진학을

선택하고 학업을 수행하여 졸업한 후 시ㆍ도 교육위원회별로 작성한 교사임용후보자명부에 등재되어 임용이 예정되어 있었던 자들이다. 이러한 미임용자들의 결정

과 행위는 국가의 입법행위에 의하여 일정한 방향으로 유인된 신뢰의 행사라고 평가될 수 있으므로, 이들은 구 교육공무원법 제11조 제1항의 존속에 대한 주관적 신

뢰이익을 갖는다 할 것이다. 비록 우리 재판소의 결정에 의하여 구 교육공무원법 제11조 제1항이 위헌으로 선언되었으나, 우리 헌법재판소법 제47조 제2항은 장래효

의 원칙을 규정함으로써 위헌법률이 당연히 무효인 것이 아니라 위헌결정으로 장래 효력을 상실하도록 되어 있어 헌법재판소에 의한 위헌확인시까지는 유효한 신뢰

의 근거로 작용할 수 있다.

그러나, 이러한 신뢰이익은 위헌적 법률의 존속에 관한 것에 불과하여 위헌적인 상태를 제거해야 할 법치국가적 공익과 비교형량해 보면 공익이 신뢰이익에 대하여

원칙적인 우위를 차지하기 때문에 합헌적인 법률에 기초한 신뢰이익과 동일한 정도의 보호, 즉 “헌법에서 유래하는 국가의 보호의무”까지는 요청할 수는 없다. 즉

미임용자들이, 위헌적 법률에 기초한 신뢰이익이 보호되지 않는다는 이유를 들어 교육공무원의 공개전형을 통한 선발을 규정한 현행 교육공무원법을 위헌이라고

하거나, 위헌적 법률에 기초한 신뢰이익을 보장하기 위한 법률을 제정하지 않은 부작위를 위헌이라고 주장할 수는 없는 것이다.

문 5.(배점 2)

정당에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ③
① 정당의 설립과 활동의 자유를 보장하는 것은 선거제도의 민주화와 국민주권을 실질적으로 현실화하고 정치적으로 자유민주주의 구현에 기여하는 데 그 목적이 있는 것이지 정치의 독점이나 무소속후보자의 진출을 봉쇄하는 정당의 특권을 설정할 수 있는 것을 의미하는 것이 아니다.
② 이른바 정당국가적 민주주의는 치자(治者)와 피치자(被治者)간 동일성원리에 입각한 신임투표제적 민주주의라고 주장되는데, 우리나라의 경우 1962년 헌법에서 정당국가적 경향이 두드러졌던 것으로 평가된다.
③ 정당공천에서 탈락한 자가 그 공천과정의 비민주성을 이유로 정당공천의 효력을 다투고자 할 때에는 헌법소원심판을 청구할 수 있다.x
④ 당론과 다른 견해를 가진 소속 국회의원을 당해 교섭단체의 필요에 따라 다른 상임위원회로 전임(사임·보임)하는 조치는 특별한 사정이 없는 한 헌법상 용인될 수 있는 정당내부의 사실상 강제의 범위 내에 해당한다.
⑤ 입법자는 정당에 대한 국고 보조금의 배분기준을 정함에 있어 입법정책적인 재량권을 가지므로, 그 내용이 현재의 각 정당들 사이의 경쟁 상태를 현저하게 변경시킬 정도가 아니라면 합리성을 인정할 수 있다.

①=o.(1992. 3. 13. 92헌마37,39(병합) 全員裁判部)
정당의 설립과 활동의 자유를 보장하고 있는 것은 선거제도의 민주화와 국민주권을 실질적으로 현실화하고 정치적으로 자유민주주의 구현에 기여하는데 그 목적이 있는 것이지 정치의 독점이나 무소속후보자의 진출을 봉쇄하는 정당의 특권을 설정할 수 있는 것을 의미하는 것이 아니다.

*
②=o. 제3공화국 헌법(1962년): 복수정당제

③=x. 2007. 10. 30. 2007헌마1128 제1지정재판부

한나라당 대통령 후보 경선 시 여론조사 적용 위헌확인

[판시사항】
가. 정당이 공권력 행사 주체인지 여부(소극)

나. 한나라당이 대통령선거 후보경선과정에서 여론조사 결과를 반영한 것이 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극)

[결정요지】
가. 정당은 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직으로(정당법 제2조), 그 법적 성격은 일반적으로 사적ㆍ정치적 결사 내지는 법인격 없는 사단으로 파악되고 있고, 이러한 정당의 법률관계에 대하여는 정당법의 관계 조문 이외에 일반 사법 규정이 적용되므로, 정당은 공권력 행사의 주체가 될 수 없다.

나. 정당이 공권력 행사의 주체가 아니고, 정당의 대통령선거 후보선출은 자발적 조직 내부의 의사결정에 지나지 아니하므로, 청구인들 주장과 같이 한나라당이 대통령선거 후보경선과정에서 여론조사 결과를 반영한 것을 일컬어 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다 할 수 없다.

④=o.(2003. 10. 30. 2002헌라1 전원재판부)

국회의원과 국회의장간의 권한쟁의

[판시사항】

4. 피청구인의 이 사건 사 · 보임행위가 헌법과 법률의 규정에 위반하여 청구인의 법률안 심의 · 표결 권한을 침해한 것인지 여부(소극)

[결정요지】

4. 현대의 민주주의가 종래의 순수한 대의제 민주주의에서 정당국가적 민주주의의 경향으로 변화하고 있음은 주지하는 바와 같다. 다만, 국회의원의 국민대표성보다는 오늘날 복수정당제하에서 실제적으로 정당에 의하여 국회가 운영되고 있는 점을 강조하려는 견해와, 반대로 대의제 민주주의 원리를 중시하고 정당국가적 현실은 기본적으로 국회의원의 전체국민대표성을 침해하지 않는 범위내에서 인정하려는 입장이 서로 맞서고 있다. 국회의원의 원내활동을 기본적으로 각자에 맡기는 자유위임은 자유로운 토론과 의사형성을 가능하게 함으로써 당내민주주의를 구현하고 정당의 독재화 또는 과두화를 막아주는 순기능을 갖는다. 그러나 자유위임은 의회내에서의 정치의사형성에 정당의 협력을 배척하는 것이 아니며, 의원이 정당과 교섭단체의 지시에 기속되는 것을 배제하는 근거가 되는 것도 아니다. 또한 국회의원의 국민대표성을 중시하는 입장에서도 특정 정당에 소속된 국회의원이 정당기속 내지는 교섭단체의 결정(소위 ‘당론’)에 위반하는 정치활동을 한 이유로 제재를 받는 경우, 국회의원 신분을 상실하게 할 수는 없으나 “정당내부의 사실상의 강제” 또는 소속 “정당으로부터의 제명”은 가능하다고 보고 있다. 그렇다면, 당론과 다른 견해를 가진 소속 국회의원을 당해 교섭단체의 필요에 따라 다른 상임위원회로 전임(사ㆍ보임)하는 조치는 특별한 사정이 없는 한 헌법상 용인될 수 있는 “정당내부의 사실상 강제”의 범위내에 해당한다고 할 것이다.

다. 또한 오늘날 교섭단체가 정당국가에서 의원의 정당기속을 강화하는 하나의 수단으로 기능할 뿐만 아니라 정당소속 의원들의 원내 행동통일을 기함으로써 정당의 정책을 의안심의에서 최대한으로 반영하기 위한 기능도 갖는다는 점에 비추어 볼 때, 국회의장이 국회의 의사(議事)를 원활히 운영하기 위하여 상임위원회의 구성원인 위원의 선임 및 개선에 있어 교섭단체대표의원과 협의하고 그의 “요청”에 응하는 것은 국회운영에 있어 본질적인 요소라고 아니할 수 없다. 피청구인은 국회법 제48조 제1항에 규정된 바에 따라 청구인이 소속된 한나라당 “교섭단체대표의원의 요청”을 서면으로 받고 이 사건 사 · 보임행위를 한 것으로서 하등 헌법이나 법률에 위반되는 행위를 한 바가 없다.

⑤=o. (2006. 7. 27. 2004헌마655 전원재판부)

정치자금에관한법률 제18조 위헌확인

[판시사항】

3. 정당에 보조금을 배분함에 있어 교섭단체의 구성 여부에 따라 차등을 두는 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 내지 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

[결정요지】

3. 입법자는 정당에 대한 보조금의 배분기준을 정함에 있어 입법정책적인 재량권을 가지므로, 그 내용이 현재의 각 정당들 사이의 경쟁상태를 현저하게 변경시킬 정도가 아니면 합리성을 인정할 수 있다. 정당의 공적기능의 수행에 있어 교섭단체의 구성 여부에 따라 차이가 나타날 수밖에 없고, 이 사건 법률조항이 교섭단체의 구성 여부만을 보조금 배분의 유일한 기준으로 삼은 것이 아니라 정당의 의석수비율과 득표수비율도 함께 고려함으로써 현행의 보조금 배분비율이 정당이 선거에서 얻은 결과를 반영한 득표수비율과 큰 차이를 보이지 않고 있는 점 등을 고려하면, 교섭단체를 구성할 정도의 다수 정당과 그에 미치지 못하는 소수 정당 사이에 나타나는 차등지급의 정도는 정당 간의 경쟁상태를 현저하게 변경시킬 정도로 합리성을 결여한 차별이라고 보기 어렵다.

문 6.(배점 2)
지방자치에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ④
① 지방자치의 헌법적 보장은 국민주권의 기본원리에서 출발하여 주권의 지역적 주체인 주민에 의한 자기통치의 실현이라고 할 수 있으므로, 이러한 지방자치의 본질적 내용인 핵심영역은 입법 기타 중앙정부의 침해로부터 보호되어야 함이 헌법적 요청이다.
② 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.
③ 지방자치단체의 장은 주무부장관의 이행명령에 이의가 있으면 이행명령서를 접수한 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우 지방자치단체의 장은 이행명령의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다.
④ 지방자치단체가 지방세의 과세를 면제하는 조례를 제정할 때 중앙정부의 사전 허가를 받도록 하는 것은 지방자치단체의 조례제정권의 본질적 내용을 침해하는 것이다.x
⑤ 지방자치단체의 자치권이 미치는 관할 구역은 육지뿐만 아니라 바다에도 미치기 때문에 지방자치단체의 자치권한은 공유수면에도 미친다.

①=o.구 농촌근대화촉진법 제16조 위헌소원 (2006. 2. 23. 2004헌바50 전원재판부)

헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다”고 규정하여 지방자치제도의 보장과 지방자치단체의 자치권을 규정하고 있다(헌재 2002. 10. 31. 2002헌라2, 판례집 14-2, 378, 385).

지방자치제도의 헌법적 보장은 한마디로 국민주권의 기본원리에서 출발하여 주권의 지역적 주체로서의 주민에 의한 자기통치의 실현으로 요약할 수 있고, 이러한 지방자치의 본질적 내용인 핵심영역은 어떠한 경우라도 입법 기타 중앙정부의 침해로부터 보호되어야 한다는 것을 의미한다(헌재 1998. 4. 30. 96헌바62 판례집 10-1, 380, 384-392).

지방자치단체의 자치권은 자치입법권ㆍ자치행정권ㆍ자치재정권으로 나눌 수 있으며, 지방재정권은 지방자치단체가 재산을 관리하며, 재산을 형성하고 유지할 권한을 의미한다. 이에 따라 지방자치단체는 행정목적의 달성을 위하여 또는 공익상 필요한 경우에는 재산을 보유하거나, 특정한 자금의 운용을 위한 기금을 설치할 수 있으며(지방자치법 제133조), 자치에 필요한 경비를 주민에게 조세로서 부과하거나(지방자치법 제126조), 공공시설의 이용 또는 재산의 사용에 대하여 사용료를 징수(지방자치법 제127조)하는 등의 권한을 가진다.

그러나 이러한 헌법상의 자치권의 범위는 법령에 의하여 형성되고 제한되며, 다만 지방자치단체의 자치권은 헌법상 보장을 받고 있으므로 비록 법령에 의하여 이를 제한하는 것이 가능하다고 하더라도 그 제한이 불합리하여 자치권의 본질을 훼손하는 정도에 이른다면 이는 헌법에 위반된다고 보아야 할 것이다(헌재 2002. 10. 31. 2002헌라2, 판례집 14-2, 378, 385-386 참조).

②=o.부천시담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인, 강남구담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인

(1995. 4. 20. 92헌마264,279(병합) 전원재판부)

조례의 제정권장인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.

③=o.지방자치법제170조 (지방자치단체의 장에 대한 직무이행명령) ① 지방자치단체의 장이 법령의 규정에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무나 시·도위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 이행할 사항을 명령할 수 있다.
② 주무부장관이나 시·도지사는 해당 지방자치단체의 장이 제1항의 기간에 이행명령을 이행하지 아니하면 그 지방자치단체의 비용부담으로 대집행하거나 행정상·재정상 필요한 조치를 할 수 있다. 이 경우 행정대집행에 관하여는 「행정대집행법」을 준용한다.
③ 지방자치단체의 장은 제1항의 이행명령에 이의가 있으면 이행명령서를 접수한 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우 지방자치단체의 장은 이행명령의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다.

④=x.지방세법 제9조 위헌소원 (1998. 4. 30. 96헌바62 전원재판부)

[판시사항】

지방자치단체가 과세를 면제하는 조례를 제정하고자 할 때 내무부장관의 사전허가를 얻도록 한 것이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
[결정요지】

지방세법 제9조는 지방자치단체의 합리성 없는 과세면제의 남용을 억제하고 지방자치단체 상호간의 균형을 맞추게 함으로써 조세평등주의를 실천함과 아울러 건전한 지방세제를 확립하고 안정된 지방재정 운영에 기여하게 하는 데 그 목적이 있는 것으로서 지방자치단체의 조례제정권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.

⑤=o.광양시등과 순천시등간의 권한쟁의 (2006. 8. 31. 2003헌라1 전원재판부)
[판시사항】

2. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역과 자치권한 인정 여부(적극)
[결정요지】
2. 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역은 주민ㆍ자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소로서 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다.

문 7.(배점 2)
재산권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ③
① 재산권을 형성하는 내용의 새로운 제도를 창설하면서 그 행사기간을 정하는 경우 기본적으로 입법재량이 인정되고, 이에 기초한 정책적 판단이 이루어져야 할 특별한 영역에 해당되므로, 그 입법이 합리적인 재량의 범위를 일탈한 것인지 여부만을 기준으로 심사하여야 한다.
② 공무원연금의 구체적인 급여의 내용, 기여금의 액수 등을 형성하는 데에 있어서는, 직업공무원제도나 사회보험원리에 입각한 사회보장적 급여로서의 성격으로 인하여, 일반적인 재산권에 비하여 입법자에게 상대적으로 폭넓은 재량이 허용된다.
③ 토지재산권은 강한 사회성, 공공성을 지니고 있어 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무를 부과할 수 있으므로 위헌심사기준으로 비례성원칙을 적용할 수 없다.x
④ 개별 재산권이 갖는 자유보장적 기능이 강할수록, 즉 국민 개개인의 자유실현의 물질적 바탕이 되는 정도가 강할수록, 그러한 재산권에 대한 제한에 대해서는 엄격한 심사가 이루어져야 한다.
⑤ 수용된 토지가 당해 공익사업에 필요 없게 되거나 이용되지 아니하였을 경우에 피수용자가 그 토지소유권을 회복할 수 있는 권리, 즉 환매권은 헌법이 보장하는 재산권의 내용에 포함되는 권리이다. 이 권리는 피수용자가 수용 당시 이미 정당한 손실보상을 받았다는 사실로 말미암아 부정되지 않는다.

①=o.민법 제406조 제2항 위헌소원 (2006. 11. 30. 2003헌바66 전원재판부)

채권자취소제도의 채택 여부나 채권자취소권의 내용은 원칙적으로 입법자가 입법 정책적으로 결정하여야 하는 사항이다. 구체적으로 그 권리의 행사기간을 정하는 것은 채권자의 이익과 거래의 안전과 같은 서로 충돌하는 이익을 고려하여 그 경계를 설정하고 조화를 이루어야 하는 문제이고, 더구나 재산권을 형성하는 내용의 완전히 새로운 제도를 창설하면서 그 행사기간 등을 정하는 경우에 있어서는 기본적으로 입법재량이 인정되고 이에 기초한 정책적 판단이 이루어져야 할 특별한 영역에 해당되므로 그 입법이 합리적인 재량의 범위를 일탈한 것인지 여부만을 기준으로 심사하여야 할 것이다.

그리고 재판청구권의 제한과 관련하여 보면 재판을 청구할 수 있는 기간을 정하는 것은 입법자가 그 입법형성재량에 기초한 정책적 판단에 따라 결정할 문제이고 그것이 입법부에 주어진 합리적인 재량의 한계를 일탈하지 아니하는 한 위헌이라고 판단할 것은 아니다(헌재 1996. 8. 29. 93헌바63등, 판례집 8-2, 63, 70-71 ; 헌재 2002. 11. 28. 2002헌바38, 판례집 14-2, 689, 694 ; 헌재 2004. 12. 16. 2003헌바78, 판례집 16-2하, 472, 485 등 참조).

②=o.공무원연금법 제43조의2 위헌소원 (2005. 6. 30. 2004헌바42 전원재판부)

[판시사항】

2. 공무원 연금수급권의 법적 성격
[결정요지】

2. 공무원연금제도는 공무원이라는 특수직역을 대상으로 한 노후소득보장, 근로보상, 재해보상, 부조 및 후생복지 등을 포괄적으로 실시하는 종합적인 사회보장제도이므로, 공무원연금법상의 각종 급여는 기본적으로 모두 사회보장적 급여로서의 성격을 가짐과 동시에 공로보상 내지 후불임금으로서의 성격도 함께 가지며 특히 퇴직연금수급권은 경제적 가치 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권으로서의 성격을 가지는데 다만, 그 구체적인 급여의 내용, 기여금의 액수 등을 형성하는 데에 있어서는 직업공무원제도나 사회보험원리에 입각한 사회보장적 급여로서의 성격으로 인하여 일반적인 재산권에 비하여 입법자에게 상대적으로 보다 폭넓은 재량이 헌법상 허용된다고 볼 수 있다.

③=x.중소기업의구조개선과재래시장활성화를위한 특별조치법 제16조 제1항 등 위헌소원
(2006. 7. 27. 2003헌바18 전원재판부)

토지재산권 등에 관한 입법에 있어서 입법자에게 넓은 입법재량이 인정된다고 할지라도, 재산권의 사회적 기속성에 기한 제한 역시 다른 기본권에 대한 제한입법과 마찬가지로 비례원칙을 준수하여야 하고 재산권의 본질적 내용인 사적 이용권과 원칙적인 처분권을 부인하여서는 아니 되며, 이는 사회적 기속성이 더욱 강한 토지재산권에 관하여도 마찬가지이다. 요컨대, 재산권에 대한 제약이 비례원칙에 합치하는 것이라면 그 제약은 재산권자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 범위 내에 있는 것이고, 반대로 재산권에 대한 제약이 비례원칙에 반하여 과잉된 것이라면 그 제약은 재산권자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것이며, 따라서 입법자가 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하기 위해서는 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다(헌재 2005. 9. 29. 2002헌바84등, 판례집 17-2, 98, 119-120 참조).

④=o.중소기업의구조개선과재래시장활성화를위한 특별조치법 제16조 제1항 등 위헌소원
(2006. 7. 27. 2003헌바18 전원재판부)
헌법은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”(제23조 제1항), “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”(제23조 제2항)고 규정함으로써, 재산권이 헌법적으로 보장됨을 천명함과 동시에 재산권은 법률로써 규제될 수 있고 그 행사 또한 일정한 제약을 받을 수 있다는 것을 밝히고 있고, 입법자는 헌법 제23조가 정한 재산권보장의 취지와 공익목적을 위한 재산권 제한의 필요성을 서로 형량하여 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 정할 입법형성권을 갖는다. 그리고 이러한 재산권 제한에 대하여는 이 사건 재래시장과 같이 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 허용되고(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37등, 판례집 11-1, 289, 303-304 참조), 개별 재산권이 갖는 자유보장적 기능이 강할수록, 즉 국민 개개인의 자유실현의 물질적 바탕이 되는 정도가 강할수록 그러한 제한에 대해서는 엄격한 심사가 이루어져야 한다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 945 참조).

⑤=o.공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항 위헌제청
(1994. 2. 24. 92헌가15내지17,20내지24 헌법재판소 전원재판부 )
[판시 사항】
가. 토지수용법(土地收用法) 제71조 소정의 환매권(還買權)이 헌법(憲法)상 재산권(財産權) 보장규정(保障規定)으로부터 직접 도출(導出)되는 권리(權利)인지 여부

[결정 요지】

가. 공용수용(公用收用)은 헌법(憲法) 제23조 제3항에 명시(明示)되어 있는 대로 국민(國民)의 재산권(財産權)을 그 의사(意思)에 반하여 강제적(强制的)으로라도 취득(取得)해야 할 공익적(公益的) 필요성(必要性)이 있을 것, 법률(法律)에 의할 것, 정당(正當)한 보상(補償)을 지급(支給)할 것의 요건을 갖추어야 하므로 일단 공용수용(公用收用)의 요건(要件)을 갖추어 수용절차(收用節次)가 종료(終了)되었다고 하더라도 그 후에 수용(收用)의 목적(目的)인 공공사업(公共事業)이 수행(遂行)되지 아니하거나 또는 수용(收用)된 재산(財産)이 당해 공공사업(公共事業)에 필요 없게 되거나 이용(利用)되지 아니하게 되었다면 수용(收用)의 헌법(憲法)상 정당성(正當性)과 공공사업자(公共事業者)에 의한 재산권(財産權) 취득(取得)의 근거(根據)가 장래(將來)를 향하여 소멸(消滅)한다고 보아야 한다. 따라서 토지수용법(土地收用法) 제71조 소정의 환매권(還買權)은 헌법(憲法)상의 재산권(財産權) 보장규정(保障規定)으로부터 도출(導出)되는 것으로서 헌법(憲法)이 보장(保障)하는 재산권(財産權)의 내용에 포함되는 권리(權利)이며, 피수용자(被收用者)가 손실보상(損失補償)을 받고 소유권(所有權)의 박탈(剝奪)을 수인(受忍)할 의무(義務)는 그 재산권(財産權)의 목적물(目的物)이 공공사업(公共事業)에 이용(利用)되는 것을 전제(前提)로 하기 때문에 위 헌법(憲法)상 권리(權利)는 피수용자(被收用者)가 수용(收用) 당시 이미 정당(正當)한 손실보상(損失補償)을 받았다는 사실로 말미암아 부인(否認)되지 않는다.

문 8.(배점 2)
양심의 자유 및 종교의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ⑤
① 양심의 자유는 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라, 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 양심실현의 자유를 포함한다.
② 양심의 자유는 국가에 대하여 개인의 양심을 고려하고 보호할 것을 요구하는 권리일 뿐, 양심상의 이유로 법적 의무의 이행을 거부하거나 법적 의무를 대신하는 대체의무의 제공을 요구할 수 있는 권리는 아니다.
③ 보안관찰법상의 보안관찰처분은 보안관찰처분 대상자의 내심의 작용을 문제 삼는 것이 아니라 보안관찰 해당 범죄를 다시 저지를 위험성이 내심의 영역을 벗어나 외부에 표출되는 경우에 재범의 방지를 위하여 내려지는 특별예방 목적의 처분이므로 양심의 자유를 침해하지 않는다.
④ 종교단체는 자신이 설립한 종합대학교에서 자신의 종교를 교육하도록 할 수 있으나, 이 경우에도 그 종교를 믿지 않는 재학생은 소극적 종교의 자유를 가진다.
⑤ 종교의 자유의 핵심적 내용은 신앙의 자유이므로, 무신앙의 자유는 종교의 자유에 의해서가 아니라 일반적 행동의 자유에 의해서만 보호된다.x

①=o.구 국가보안법 제10조 위헌소원 (1998. 7. 16. 96헌바35 전원재판부)

헌법 제19조가 보호하고 있는 양심의 자유는 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유(forum internum) 뿐만 아니라, 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 양심실현의 자유(forum externum)를 포함한다고 할 수 있다. 내심적 자유, 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라고 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 타인의 기본권이나 다른 헌법적 질서와 저촉되는 경우 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 할 수 있다.”
②=o.병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청 (2004. 8. 26. 2002헌가1 전원재판부)

[판시사항]

2. 양심의 자유로부터 대체복무를 요구할 권리가 도출되는지 여부(소극)

[결정요지】

2. 양심의 자유는 단지 국가에 대하여 가능하면 개인의 양심을 고려하고 보호할 것을 요구하는 권리일 뿐, 양심상의 이유로 법적 의무의 이행을 거부하거나 법적 의무를 대신하는 대체의무의 제공을 요구할 수 있는 권리가 아니다. 따라서 양심의 자유로부터 대체복무를 요구할 권리도 도출되지 않는다. 우리 헌법은 병역의무와 관련하여 양심의 자유의 일방적인 우위를 인정하는 어떠한 규범적 표현도 하고 있지 않다. 양심상의 이유로 병역의무의 이행을 거부할 권리는 단지 헌법 스스로 이에 관하여 명문으로 규정하는 경우에 한하여 인정될 수 있다.

③=o.保安觀察法 제2조 등 違憲訴願 (1997.11.27. 92헌바28 전원재판부)

[판시사항]

3. 保安觀察法상 保安觀察制度가 一事不再理의 원칙, 適法節次의 원칙에 위반되거나 法官에 의한 정당한 裁判을 받을 權利 및 良心의 自由를 침해하는지 여부(소극)

[결정요지]

3. 가. 보안처분은 그 본질, 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로 형벌과 보안처분은 서로 병과하여 선고한다고 해서 그것이 헌법 제13조 제1항 후단 소정의 거듭처벌금지의 원칙에 해당되지 아니한다고 할 것인데, 이 법상의 보안관찰처분 역시 그 본질이 헌법 제12조 제1항에 근거한 보안처분인 이상, 刑의 執行終了後 별도로 이 법상의 保安觀察處分을 命할 수 있다고 하여 憲法 제13조 제1항이 규정한 一事不再理의 原則에 위반하였다고 할 수 없다.

나. 우리나라의 자유민주적기본질서, 북한공산주의자들과 대치하고 있는 현실적 상황 등을 고려한 것으로서 그 법이 추구하는 立法目的의 正當性, 국민에게 부과되는 自由制限의 정도, 保安觀察處分審議委員會의 構成과 보안관찰처분의 開始 및 不服節次에 비추어 적법절차의 원칙이 요청하는 合理性, 正當性 및 節次的公平性을 갖추고 있다고 할 것이므로 憲法 제12조 제1항 후문의 適法節次의 原則 내지 法官에 의한 正當한 裁判을 받을 權利를 보장하고 있는 憲法 제27조 제1항에 위배되지 아니한다.

다. 헌법이 보장한 양심의 자유는 정신적인 자유로서 어떠한 사상ㆍ감정을 가지고 있다고 하더라도 그것이 내심에 머무르는 한 절대적인 자유이므로 제한할 수 없는 것이나, 보안관찰법상의 보안관찰처분은 保安觀察處分對象者의 內心의 作用을 문제삼는 것이 아니라, 보안관찰처분대상자가 保安觀察該當犯罪를 다시 저지를 危險性이 내심의 영역을 벗어나 外部에 表出되는 경우에 再犯의 防止를 위하여 내려지는 特別豫防的 목적의 處分이므로, 良心의 自由를 보장한 헌법규정에 위반된다고 할 수 없다.

④=o.대법원 1998. 11. 10. 선고 96다37268 판결

사립학교는 국·공립학교와는 달리 종교의 자유의 내용으로서 종교교육 내지는 종교선전을 할 수 있고, 학교는 인적·물적 시설을 포함한 교육시설로써 학생들에게 교육을 실시하는 것을 본질로 하며, 특히 대학은 헌법상 자치권이 부여되어 있으므로 사립대학은 교육시설의 질서를 유지하고 재학관계를 명확히 하기 위하여 법률상 금지된 것이 아니면 학사관리, 입학 및 졸업에 관한 사항이나 학교시설의 이용에 관한 사항 등을 학칙 등으로 제정할 수 있으며,

사립대학은 종교교육 내지 종교선전을 위하여 학생들의 신앙을 가지지 않을 자유를 침해하지 않는 범위 내에서 학생들로 하여금 일정한 내용의 종교교육을 받을 것을 졸업요건으로 하는 학칙을 제정할 수 있다.

⑤=x.헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159

“종교의 자유의 구체적 내용에 관하여는 일반적으로 신앙의 자유, 종교적 행위의 자유 및 종교적 집회ㆍ결사의 자유의 3요소를 내용으로 한다고 설명되고 있다.”
종교적 행위의 자유는 신앙의 자유와는 달리 절대적 자유가 아니다. 따라서 질서유지, 공공복리 등을 위하여 제한할 수 있는 것이다.

->신앙의 자유는 종교를 믿지 않을 자유를 포함한다. 신앙의 자유는 내심의 자유이기 때문에 제한할 수 없는 절대적 자유이다.

문 9.(배점 3)
근로3권에 관한 설명 중 옳은 것(◯)과 틀린 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ④

ㄱ. 근로3권은 국가가 근로자의 단결권을 부당하게 침해하지 아니할 것을 요구하는 자유권적 성격도 가지고 있다.o
ㄴ. 헌법 제33조에 의하면 일반 근로자의 근로3권은 주요 방위산업체 근로자의 단체행동권을 제외하고는 원칙적으로 제한되어서는 아니 되고, 다만 법률이 정한 자 이외의 공무원이 근로3권의 주체가 되지 못할 뿐이다. 따라서 청원경찰의 경우 그 업무가 갖는 강한 공공성을 이유로 단체행동권을 제한할 수는 있으나, 단결권·단체교섭권까지 부인할 수는 없다.x
ㄷ. 법률에서 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 '사실상의 노무'에 종사하는 공무원으로 한정하고 있다면, 이는 헌법상 보장된 근로3권의 범위를 공무원들 중 너무 좁은 일부에게 한정시킨 것이므로 헌법 제33조 제2항이 입법자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이다.x
ㄹ. '단체협약에 위반한 자'를 벌금형에 처하도록 한 법률조항은 단체협약 위반행위의 처벌 가능한 범위가 포괄적이고 광범위하므로 처벌되는 행위가 무엇인지 예측하기 어려워 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다.o
ㅁ. 법률조항이 사용자의 이익을 대변하는 기업이나 사용자단체의 정치헌금을 허용하면서 노동단체에게는 정치자금의 기부를 금지한 것은 노동단체의 활동영역이 근로조건의 향상을 위한 것이므로 합리적 이유가 있어 평등권을 침해하지 않는다. x

① ㄱ(○) ㄴ(○) ㄷ(○) ㄹ(×) ㅁ(×)
② ㄱ(○) ㄴ(○) ㄷ(×) ㄹ(○) ㅁ(×)
③ ㄱ(○) ㄴ(○) ㄷ(×) ㄹ(×) ㅁ(×)

④ ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(×) ㄹ(○) ㅁ(×)
⑤ ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(×) ㅁ(○)
⑥ ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(×) ㄹ(○) ㅁ(○)
⑦ ㄱ(×) ㄴ(○) ㄷ(○) ㄹ(×) ㅁ(×)
⑧ ㄱ(×) ㄴ(×) ㄷ(×) ㄹ(○) ㅁ(○)

ㄱ=o.노동조합법 제33조 제1항 위헌소원 (1998. 2. 27. 94헌바13ㆍ26, 95헌바44(병합) 전원재판부)
근로3권의 성격은 국가가 단지 근로자의 단결권을 존중하고 부당한 침해를 하지 아니함으로써 보장되는 자유권적 측면인 국가로부터의 자유 뿐이 아니라, 근로자의 권리행사의 실질적 조건을 형성하고 유지해야 할 국가의 적극적인 활동을 필요로 한다. 이는 곧, 입법자가 근로자단체의 조직, 단체교섭, 단체협약, 노동쟁의 등에 관한 노동조합관련법의 제정을 통하여 노사간의 세력균형이 이루어지고 근로자의 근로3권이 실질적으로 기능할 수 있도록 하기 위하여 필요한 법적 제도와 법규범을 마련하여야 할 의무가 있다는 것을 의미한다.

ㄴ=x.노동조합 및 노동관계조정법 제7조 제3항 등 위헌소원 (2008. 7. 31. 2004헌바9 전원재판부)

[판시사항】

청원경찰로서 국가공무원법 제66조 제1항의 규정에 위반하여 노동운동 기타 공무이외의 일을 위한 집단적 행위를 한 자를 형사처벌하도록 규정한 청원경찰법(2001. 4. 7. 법률 제6466호로 개정된 것) 제11조가 과잉금지의 원칙을 위배하여 청구인들의 근로3권을 침해하는지 여부(소극)

[결정요지】

청원경찰법 제11조는 청원경찰의 근로3권을 제한함으로써 청원경찰들이 관리하는 국가 등의 중요시설의 안전을 기하려고 하는 것으로서 그 입법목적의 정당성과 수단의 적정성을 인정할 수 있다. 청원경찰 업무의 특성상 단결권행사나 단체교섭권의 행사만으로도 시설의 경비업무에 지장을 초래할 가능성이 높고, 청원경찰에 대한 신분보장과 그 업무의 공공성, 업무수행의 특수성 등을 고려할 때, 군인이나 경찰관과 마찬가지로 청원경찰에 대하여도 단체행동권뿐만 아니라 단결권과 단체교섭권도 제한할 필요성이 충분히 인정되므로, 제한의 필요성과 피해의 최소성도 갖추었다. 또한 청원경찰법 조항으로 인하여 입는 청원경찰의 불이익에 비하여 국가나 사회의 중추를 이루는 중요시설의 운영에 안정을 기함으로써 얻게 되는 국가안전보장, 질서유지 등의 공익이 매우 크므로 법익의 균형성도 갖추었고, 유사한 집단행위 또는 쟁의행위에 대한 처벌 규정에 비추어 볼 때 과잉형벌의 문제를 제기하지 아니하며, 형벌체계상의 균형을 상실하였다거나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 보기도 어렵다.

따라서, 이 사건 청원경찰법 조항이 과잉금지의 원칙이나 책임과 형벌 간의 비례성원칙에 위반되어 청구인들의 근로3권을 침해한다고 인정되지 아니한다.

ㄷ=x.국가공무원법 제66조 제1항 등 위헌소원 등 (2007. 8. 30. 2003헌바51, 2005헌가5(병합) 전원재판부)
[판시사항】
2.법 제66조 제1항이 노동3권을 침해하는지 여부(소극)
[결정요지】

2. 헌법 제33조 제2항이 직접 ‘법률이 정하는 자’만이 노동3권을 향유할 수 있다고 규정하고 있어서 ‘법률이 정하는 자’ 이외의 공무원은 노동3권의 주체가 되지 못하므로, ‘법률이 정하는 자’ 이외의 공무원에 대해서도 노동3권이 인정됨을 전제로 하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 적용할 수는 없는 것이다. 한편, 법 제66조 제1항은 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한정하고 있으나, 이는 헌법 제33조 제2항에 근거한 것이고, 전체국민의 공공복리와 사실상 노무에 공무원의 직무의 내용, 노동조건 등을 고려해 보았을 때 입법자에게 허용된 입법재량권의 범위를 벗어난 것이라 할 수 없다.

ㄹ=o. 노동조합법 제46조의3 위헌제청 (1998. 3. 26. 96헌가20 전원재판부)
[판시사항】
구 노동조합법 제46조의3 중 단체협약에 위반한 자를 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 부분이 죄형법정주의에 위배되는지 여부(적극)
[결정요지】
구 노동조합법(1986. 12. 31. 법률 제3925호로 최종 개정되었다가 1996. 12. 31. 법률 제5244호로 공포된 노동조합및노동관계조정법의 시행으로 폐지된 것) 제46조의3은 그 구성요건을 “단체협약에……위반한 자”라고만 규정함으로써 범죄구성요건의 외피(外皮)만 설정하였을 뿐 구성요건의 실질적 내용을 직접 규정하지 아니하고 모두 단체협약에 위임하고 있어 죄형법정주의의 기본적 요청인 “법률”주의에 위배되고, 그 구성요건도 지나치게 애매하고 광범위하여 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다.

ㅁ=x. 노동조합법 제12조 등 위헌확인 (1999. 11. 25. 95헌마154 전원재판부)
[판시사항】
7. 이 사건 법률조항의 평등권 위반 여부(적극)

[결정요지】
7. 민주주의에서 사회단체가 국민의 정치의사형성과정에 있어서 가지는 의미와 기능의 관점에서 본다면, 노동단체는 다른 사회단체와 본질적으로 같은 것으로서 같게 취급되어야 하는데, 이 사건 법률조항이 다른 이익단체, 특히 사용자의 이익을 대변하는 기업이나 사용자단체의 정치헌금을 허용하면서 유독 노동단체에게만 정치자금의 기부를 금지한 것은 노동단체로 하여금 정당에 영향력을 행사할 수 있는 정치활동의 영역을 다른 사회단체와 달리 차별대우하고 있다고 볼 수밖에 없다.

문 10.(배점 2)
변호인의 조력을 받을 권리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ①
① 변호인의 접견교통권은 신체를 구속당한 피고인이나 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령 또는 법원의 결정에 의한 제한이 없는 한, 수사기관의 처분으로 제한할 수는 없다.x
② 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자는 원칙적으로 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없으나, 재심절차 등에는 변호인 선임을 위한 일반적인 교통·통신이 보장될 수 있다.
③ 미결구금자가 수발하는 서신이 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 서신임이 확인되고 미결구금자의 범죄혐의내용이나 신분에 비추어 소지금지품의 포함 또는 불법내용의 기재 등이 있다고 의심할 만한 합리적인 이유가 없음에도 그 서신을 검열하는 행위는 위헌이다.
④ 형사피의사건의 구속적부심 절차에서 피구속자의 변호를 맡은 변호사가 피구속자에 대한 고소장과 경찰의 피의자신문조서를 열람하여 그 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피구속자를 충분히 조력할 수 없으므로, 위 서류들에 대한 변호사의 열람권은 피구속자의 변호인의 조력을 받을 권리와 뗄 수 없는 표리의 관계에 있어 헌법상의 기본권으로서 보호된다.
⑤ 신체를 구속당한 피의자의 변호인과의 자유로운 접견은 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다.

①=x.대법원 1990.2.13. 자 89모37 결정
헌법 제12조 제4항 전문은 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다"고 규정하고 있고, 형사소송법 제34조는 이와 같은 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하여 주기 위하여 변호인 또는 변호인이 되려는 자와 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와의 접견·교통권에 관하여 규정하고 있는바, 이와 같은 변호인의 접견.교통권은 신체구속을 당한 피고인이나 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로, 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없는 것이다.

대법원 96모18 결정
[1] 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 변호인과의 접견교통권의 인정이 당연한 전제가 되므로, 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권은 당연히 인정된다고 보아야 하고, 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자의 경우에도 이는 마찬가지이다.

[2] 접견교통권은 피고인 또는 피의자나 피내사자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다.

②=o.(1998. 8. 27. 96헌마398 전원재판부)통신의 자유 침해 등 위헌확인
[판시사항】
수형자의 서신을 검열하는 것이 수형자의 통신의 자유 등 기본권을 침해하는 것인지 여부(소극)

[결정요지】
형사절차가 종료되어 교정시설에 수용중인 수형자는 원칙적으로 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다. 다만, 수형자의 경우에도 재심절차 등에는 변호인 선임을 위한 일반적인 교통ㆍ통신이 보장될 수도 있겠으나, 기록에 의하면 청구인은 교도소 내에서의 처우를 왜곡하여 외부인과 연계, 교도소내의 질서를 해칠 목적으로 변호사에게 이 사건 서신을 발송하려는 것이므로 이와 같은 경우에는 변호인의 조력을 받을 권리가 보장되는 경우에 해당한다고 할 수 없다.

*
③=o.(전원재판부 1995. 7. 21. 92헌마144)서신검열 등 위헌확인

헌법 제12조 제4항 본문은 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리를 규정하고 있는바, 이를 위하여서는 신체구속을 당한 사람에게 변호인과 사이의 충분한 접견교통을 허용함은 물론 교통내용에 대하여 비밀이 보장되고 부당한 간섭이 없어야 하는 것이며, 이러한 취지는 접견의 경우뿐만 아니라 변호인과 미결수용자 사이의 서신에도 적용되어 그 비밀이 보장되어야 할 것이다. 다만 미결수용자와 변호인 사이의 서신으로서 그 비밀을 보장받기 위하여는, 첫째, 교도소측에서 상대방이 변호인이라는 사실을 확인할 수 있어야 하고, 둘째, 서신을 통하여 마약 등 소지금지품의 반입을 도모한다든가 그 내용에 도주ㆍ증거인멸ㆍ수용시설의 규율과 질서의 파괴ㆍ기타 형벌법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 합리적인 이유가 있는 경우가 아니어야 한다.

-변호인의 조력을 받을 권리 등에 비추어 볼 때, 미결구금자가 수발하는 서신이 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 서신임이 확인되고 미결구금자의 범죄혐의내용이나 신분에 비추어 소지금지품의 포함 또는 불법내용의 기재 등이 있다고 의심할 만한 합리적인 이유가 없음에도 그 서신을 검열하는 행위는 위헌이다.

④=o.(2003. 3. 27. 2000헌마474 전원재판부)정보비공개결정 위헌확인

헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다”라고 규정함으로써 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법상의 기본권으로 격상하여 이를 특별히 보호하고 있거니와 변호인의 “조력을 받을” 피구속자의 권리는 피구속자를 “조력할” 변호인의 권리가 보장되지 않으면 유명무실하게 된다. 그러므로 피구속자를 조력할 변호인의 권리 중 그것이 보장되지 않으면 피구속자가 변호인으로부터 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분은, “조력을 받을 피구속자의 기본권”과 표리의 관계에 있기 때문에 이러한 핵심부분에 관한 변호인의 조력할 권리 역시 헌법상의 기본권으로서 보호되어야 한다.

여기서 말하는 “변호인의 조력”이란 “변호인의 충분한 조력”을 의미하므로(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 59 ; 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 696-698), 이 사건과 같이 고소로 시작된 형사피의사건의 구속적부심절차에서 피구속자의 변호를 맡은 청구인으로서는 피구속자에 대한 고소장과 경찰의 피의자신문조서를 열람하여 그 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피구속자가 무슨 혐의로 고소인의 공격을 받고 있는 것인지 그리고 이와 관련하여 피구속자가 수사기관에서 무엇이라고 진술하였는지 그리고 어느 점에서 수사기관 등이 구속사유가 있다고 보았는지 등을 제대로 파악할 수 없게 되고 그 결과 구속적부심절차에서 피구속자를 충분히 조력할 수 없음이 사리상 명백하므로 위 서류들의 열람은 피구속자를 충분히 조력하기 위하여 변호인인 청구인에게 그 열람이 반드시 보장되지 않으면 안되는 핵심적 권리로서 청구인의 기본권에 속한다 할 것이다.

⑤=o.(1992. 1. 28. 91헌마111 全員裁判部) 辯護人의 조력을 받을 權利에 대한 憲法訴願

[판시사항]

2. 헌법상(憲法上) 변호인(辯護人)의 조력(助力)을 받을 권리(權利)와 의미와 내용

3. 변호인(辯護人)과의 접견교통권(接見交通權)과 헌법(憲法) 제37조 제2항과의 관계

[결정요지]

2. 가. 헌법(憲法) 제12조 제4항이 보장하고 있는 신체구속(身體拘束)을 당한 사람의 변호인(辯護人)의 조력(助力)을 받을 권리(權利)는 무죄추정(無罪推定)을 받고 있는 피의자(被疑者)ㆍ피고인(被告人)에 대하여 신체구속의 상황에서 생기는 여러가지 폐해(弊害)를 제거하고 구속(拘束)이 그 목적의 한도(限度)를 초과하여 이용되거나 작용하지 않게끔 보장하기 위한 것으로 여기의 “변호인(辯護人)의 조력(助力)”은 “변호인(辯護人)의 충분한 조력(助力)”을 의미한다.

나. 변호인(辯護人)의 조력(助力)을 받을 권리(權利)의 필수적 내용은 신체구속(身體拘束)을 당한 사람과 변호인(辯護人)과의 접견교통권(接見交通權)이며 이러한 접견교통권(接見交通權)의 충분한 보장은 구속된 자와 변호인의 대화내용에 대하여 비밀이 완전히 보장되고 어떠한 제한ㆍ영향ㆍ압력 또는 부당한 간섭없이 자유롭게 대화할 수 있는 접견(接見)을 통하여서만 가능하고 이러한 자유로운 접견(接見)은 구속된 자와 변호인의 접견(接見)에 교도관(矯導官)이나 수사관(搜査官) 등 관계공무원(關係公務員)의 참여가 없어야 가능하다.

3. 변호인(辯護人)과의 자유로운 접견(接見)은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인(辯護人)의 조력(助力)을 받을 권리(權利)의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장(國家安全保障), 질서유지(秩序維持), 공공복리(公共福利) 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다.

문 11.(배점 2)
기본권의 주체에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ⑤

ㄱ. 지방자치단체는 기본권의 수범자일 뿐, 기본권의 주체가 될 수는 없다.
ㄴ. 법인 등 결사체 자체는 결사의 자유의 주체가 되지 못한다.x
ㄷ. 근로의 권리 중 일할 환경에 관한 권리에 대해서는 외국인 근로자에게 기본권 주체성이 인정된다.
ㄹ. 정당은 선거에서 차별대우를 받는다 하더라도 평등권의 주체로서 헌법소원심판을 청구할 수 없다.x
ㅁ. 형성 중의 생명인 태아도 헌법상 생명권의 주체가 된다.

① ㄱ, ㄷ, ㅁ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
③ ㄴ, ㄷ, ㅁ ④ ㄴ
⑤ ㄴ, ㄹ

ㄱ=o.(2006. 12. 28. 2006헌마312 전원재판부) 혁신도시 최종입지 공표행위 위헌확인

[판시사항】1. 지방자치단체가 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원을 청구할 수 있는지 여부(소극)

2. 강원도지사가 혁신도시 입지로 원주시를 선정한 것에 대하여 춘천시 시민들이 청구한 헌법소원심판청구가 자기관련성 내지 기본권침해의 가능성이 있는지 여부(소극) [결정요지】

1. 지방자치단체는 기본권의 주체가 될 수 없다는 것이 헌법재판소의 입장이며, 이를 변경해야 할만한 사정이나 필요성이 없으므로 지방자치단체인 춘천시의 헌법소원 청구는 부적법하다.

2. 강원도지사가 혁신도시 입지로 원주시를 선정한 것은 국가균형발전특별법 제18조 등에 따른 것으로서 지방의 균형발전을 위한 공공정책으로서 계획되었다. 이로 인해 해당 지역 주민들이 받는 이익 내지 혜택은 공공정책의 실행으로 인하여 주어지는 사실적ㆍ경제적인 것이며, 청구인들이 그러한 이익 내지 혜택에서 배제되었다 해서 기본권이 침해되었다 할 수 없다. 따라서 청구인들의 심판청구는 기본권 침해의 가능성 내지 자기관련성이 없어 부적법하다.

ㄴ=x.(2000. 6. 1. 99헌마553 전원재판부) 농업협동조합법 위헌확인
[판시사항】

1. 축협중앙회라는 결사체 자체도 그 결사의 구성원인 회원조합들과 별도로 결사의 자유의 주체가 될 수 있는지 여부(적극)

2. 회원의 임의탈퇴나 임의해산이 불가능하고 반드시 법률로 따로 정하여 해산하도록 하고 있는 등 사법인에서 볼 수 없는 공법인적 특성을 많이 가지고 있는 축협중앙회가 기본권의 주체가 될 수 있는 법인인지 여부(적극)

[결정요지】

1. 법인 등 결사체도 그 조직과 의사형성에 있어서, 그리고 업무수행에 있어서 자기결정권을 가지고 있어 결사의 자유의 주체가 된다고 봄이 상당하므로, 축협중앙회는 그 회원조합들과 별도로 결사의 자유의 주체가 된다.

2. 헌법상 기본권의 주체가 될 수 있는 법인은 원칙적으로 사법인에 한하는 것이고 공법인은 헌법의 수범자이지 기본권의 주체가 될 수 없다. 축협중앙회는 지역별ㆍ업종별 축협과 비교할 때, 회원의 임의탈퇴나 임의해산이 불가능한 점 등 그 공법인성이 상대적으로 크다고 할 것이지만, 이로써 공법인이라고 단정할 수는 없을 것이고, 이 역시 그 존립목적 및 설립형식에서의 자주적 성격에 비추어 사법인적 성격을 부인할 수 없으므로, 축협중앙회는 공법인성과 사법인성을 겸유한 특수한 법인으로서 이 사건에서 기본권의 주체가 될 수 있다.

ㄷ=o. (2007. 8. 30. 2004헌마670 전원재판부) 산업기술연수생 도입기준 완화결정 등 위헌확인
외국인의 기본권은 원칙적으로 ‘국민의 권리’가 아닌 ‘인간의 권리’의 범위 내에서만 인정될 것이다. 근로의 권리의 구체적인 내용에 따라, 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적ㆍ경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다.

ㄹ=x.(1991. 3. 11. 91헌마21 全員裁判部) 地方議會議員選擧法第36條第1項에 대한 憲法訴願

[판시사항]

3. 정당(政黨)의 기본권주체성(基本權主體性)이 인정(認定)되어 청구인(請求人) 적격(適格)을 인정한 사례(事例)

[결정요지]
3. 시(市)ㆍ도의회의원선거(道議會議員選擧)에서 정당(政黨)이 후보자(候補者)의 추천과 후보자(候補者)를 지원하는 선거운동(選擧運動)을 통하여 소기의 목적(目的)을 추구(追求)하는 경우, 평등권(平等權) 및 평등선거원칙(平等選擧原則)으로부터 나오는 (선거(選擧)에 있어서의) 기회균등(機會均等)의 원칙(原則)은 후보자(候補者)는 물론 정당(政黨)에 대해서도 보장(保障)되는 것이므로 정당(政黨)추천의 후보자(候補者)가 선거(選擧)에서 차등대우(差等待遇)를 받는 것은 정당(政黨)이 선거(選擧)에서 차등대우(差等待遇)를 받는 것과 같은 결과가 된다.

*
ㅁ=o.(2008. 7. 31. 2004헌바81 전원재판부) 민법 제3조 등 위헌소원
[판시사항】

3. 태아가 생명권의 주체가 되는지 여부(적극)

[결정요지】

3. 인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이다. 이러한 생명에 대한 권리, 즉 생명권은 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이다. 모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되며, 형성 중의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되어야 한다. 따라서 태아도 헌법상 생명권의 주체가 되며, 국가는 헌법 제10조에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있다.

문 12.(배점 3)
정치적 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ⑦

ㄱ. 대통령선거 후보자등록의 요건으로 5억 원의 기탁금을 납부하도록 한 공직선거법 규정은 개인에게 현저히 과다한 부담을 초래하며, 이는 재산의 다과에 의하여 공무담임권 행사기회를 불합리하게 차별하므로 헌법에 합치되지 아니한다.
ㄴ. 비례대표국회의원선거에서 유효투표총수의 100분의 5 이상을 득표하였거나 지역구국회의원총선거에서 3석 이상의 의석을 차지한 정당에 대해서만 비례대표국회의원선거에서 얻은 득표율에 따라 비례대표국회의원 의석을 배분한다.x
ㄷ. 정당이 비례대표국회의원선거에 후보자를 추천하는 때에는 그 후보자 중 100분의 30 이상을 여성으로 추천하되, 그 후보자명부의 순위의 매 홀수에는 여성을 추천하여야 한다.x
ㄹ. 자치구·시·군 의원 선거에 있어서는 정당표방이 금지되어 정당이 후보자를 공천할 수 없다.x
ㅁ. 외국인이라도 선거인 명부 작성 기준일 현재 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과하고 19세 이상으로서 외국인등록대장에 등재된 경우에는 지방자치단체의 장이나 지방의회의원의 선거에 있어서 투표권을 가진다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ      ② ㄴ, ㄷ
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ      ④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ           ⑥ ㄷ, ㄹ
⑦ ㄴ, ㄷ, ㄹ           ⑧ ㄹ

ㄱ=o. (2008. 11. 27. 2007헌마1024 전원재판부)공직선거법 제56조 제1항 제1호 위헌확인

이 사건 조항이 헌법에 위반되는 이유는 기탁금제도 자체에 있는 것이 아니라 기탁금 액수가 지나치게 고액이라는 데에 있으므로, 입법자가 기탁금 액수를 합헌적

범위 내로 조정하는 것과 함께 무소속후보자의 추천요건을 강화하는 방안이 고려될 수 있는바, 이러한 권한은 입법자에게 있으므로 이 사건 조항에 대하여 단순위헌

선언을 하여 조항 자체를 폐지시키는 것 보다는 추후 입법자가 여러 사정을 고려하여 합헌적으로 개정할 수 있도록 헌법불합치 선언을 하여야 한다.

이 사건 조항이 설정한 5억 원의 기탁금은 대통령선거에서 후보자난립을 방지하기 위한 입법목적의 달성수단으로서는 개인에게 현저하게 과다한 부담을 초래하며,

이는 고액 재산의 다과에 의하여 공무담임권 행사기회를 비합리적으로 차별하므로, 입법자에게 허용된 재량의 범위를 넘어선 것이다.

제56조(기탁금) ① 후보자등록을 신청하는 자는 등록신청 시에 후보자 1명마다 다음 각 호의 기탁금을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 납부하여야 한다. 이 경우 예비후보자가 해당 선거의 같은 선거구에 후보자등록을 신청하는 때에는 제60조의2제2항에 따라 납부한 기탁금을 제외한 나머지 금액을 납부하여야 한다. <개정 2012.1.17.>

1. 대통령선거는 3억원

2. 국회의원선거는 1천500만원

3. 시ㆍ도의회의원선거는 300만원

4. 시ㆍ도지사선거는 5천만원

5. 자치구ㆍ시ㆍ군의 장 선거는 1천만원

6. 자치구ㆍ시ㆍ군의원선거는 200만원

②제1항의 기탁금은 체납처분이나 강제집행의 대상이 되지 아니한다.

③ 제261조에 따른 과태료 및 제271조에 따른 불법시설물 등에 대한 대집행비용은 제1항의 기탁금(제60조의2제2항의 기탁금을 포함한다)에서 부담한다.<개정 2010.1.25.>

ㄴ=x.공직선거법 제189조(비례대표국회의원의석의 배분과 당선인의 결정ㆍ공고ㆍ통지)

① 중앙선거관리위원회는 비례대표국회의원선거에서 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표하였거나 지역구국회의원총선거에서 5석 이상의 의석을 차지한 각 정당(이하 이 조에서 "의석할당정당"이라 한다)에 대하여 당해 의석할당정당이 비례대표국회의원선거에서 얻은 득표비율에 따라 비례대표국회의원의석을 배분한다.

②제1항의 득표비율은 각 의석할당정당의 득표수를 모든 의석할당정당의 득표수의 합계로 나누어 산출한다.

③비례대표국회의원의석은 각 의석할당정당의 득표비율에 비례대표국회의원 의석정수(이하 이 조에서 "의석정수"라 한다)를 곱하여 산출된 수의 정수(整數)의 의석을 당해 정당에 먼저 배분하고 잔여의석은 소수점 이하 수가 큰 순으로 각 정당에 1석씩 배분하되, 그 수가 같은 때에는 당해 정당 사이의 추첨에 의한다.

④중앙선거관리위원회는 제출된 정당별 비례대표국회의원후보자명부에 기재된 당선인으로 될 순위에 따라 정당에 배분된 비례대표국회의원의 당선인을 결정한다.

⑤정당에 배분된 비례대표국회의원의석수가 그 정당이 추천한 비례대표국회의원후보자수를 넘는 때에는 그 넘는 의석은 공석으로 한다.

⑥중앙선거관리위원회는 비례대표국회의원선거에 있어서 제198조(천재ㆍ지변 등으로 인한 재투표)의 규정에 의한 재투표 사유가 발생한 경우에는 그 투표구의 선거인수를 전국선거인수로 나눈 수에 의석정수를 곱하여 얻은 수의 정수(1 미만의 단수는 1로 본다)를 의석정수에서 뺀 다음 제1항 내지 제4항의 규정에 따라 비례대표국회의원의석을 배분하고 당선인을 결정한다. 다만, 재투표결과에 따라 의석할당정당이 추가될 것으로 예상되는 경우에는 추가가 예상되는 정당마다 의석정수의 100분의 3에 해당하는 정수(1미만의 단수는 1로 본다)의 의석을 별도로 빼야 한다.

⑦비례대표국회의원의 당선인이 결정된 때에는 중앙선거관리위원회위원장은 그 명단을 공고하고 지체없이 각 정당에 통지하며, 당선인에게 당선증을 교부하여야 한다.

⑧제187조(대통령당선인의 결정ㆍ공고ㆍ통지)제4항의 규정은 비례대표국회의원당선인의 결정에 이를 준용한다.

ㄷ=x.공직선거법 제147조(정당의 후보자추천)

① 정당은 선거에 있어 선거구별로 선거할 정수범위안에서 그 소속당원을 후보자(이하 "정당추천후보자"라 한다)로 추천할 수 있다. 다만, 비례대표자치구·시·군의원

   의 경우에는 그 정수 범위를 초과하여 추천할 수 있다. <개정 1995.4.1, 2000.2.16, 2005.8.4>
   ②정당이 제1항의 규정에 따라 후보자를 추천하는 때에는 민주적인 절차에 따라야 한다. <개정 2005.8.4>
   ③정당이 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 후보자를 추천하는 때에는 그 후보자 중 100분의 50 이상을 여성으로 추천하되, 그 후보자명부의 순

위의 매 홀수에는 여성을 추천하여야 한다. <개정 2005.8.4>
④정당이 임기만료에 따른 지역구국회의원선거 및 지역구지방의회의원선거에 후보자를 추천하는 때에는 각각 전국지역구총수의 100분의 30 이상을 여성으로 추천하

도록 노력하여야 한다. <신설 2005.8.4>
⑤ 정당이 임기만료에 따른 지역구지방의회의원선거에 후보자를 추천하는 때에는 지역구시·도의원선거 또는 지역구자치구·시·군의원선거 중 어느 하나의 선거에 국

회의원지역구(군지역을 제외하며, 자치구의 일부지역이 다른 자치구 또는 군지역과 합하여 하나의 국회의원지역구로 된 경우에는 그 자치구의 일부지역도 제외한다)

마다 1명 이상을 여성으로 추천하여야 한다. <신설 2010.1.25, 2010.3.12>

ㄹ=x.(2003. 1. 30. 2001헌가4 전원재판부)공직선거및선거부정방지법 제47조 제1항 중 앞괄호부분 등 위헌제청

[판시사항]

다른 지방선거 후보자와는 달리 기초의회의원선거의 후보자에 대해서만 정당표방을 금지한 것이 평등원칙에 위배되는지 여부(적극)

[결정요지]

법 제84조의 의미와 목적이 정당의 영향을 배제하고 인물 본위의 선거가 이루어지도록 하여 지방분권 및 지방의 자율성을 확립시키겠다는 것이라면, 이는 기초의회의

원선거뿐만 아니라 광역의회의원선거, 광역자치단체장선거 및 기초자치단체장선거에서도 함께 통용될 수 있다. 그러나, 기초의회의원선거를 그 외의 지방선거와 다

르게 취급을 할 만한 본질적인 차이점이 있는가를 볼 때 그러한 차별성을 발견할 수 없다. 그렇다면, 위 조항은 아무런 합리적 이유 없이 유독 기초의회의원 후보자만

을 다른 지방선거의 후보자에 비해 불리하게 차별하고 있으므로 평등원칙에 위배된다.

☞위헌결정에 따라 자치구·시·군의원선거 후보자의 정당표방금지규정을 삭제였다.(제47조)

공직선거법 제47조(정당의 후보자추천)

의 경우에는 그 정수 범위를 초과하여 추천할 수 있다. <개정 1995.4.1, 2000.2.16, 2005.8.4>

공직선거법 제84조(무소속후보자의 정당표방제한) 무소속후보자는 특정 정당으로부터의 지지 또는 추천받음을 표방할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는

그러하지 아니하다. <개정 1995.4.1, 2000.2.16, 2004.3.12, 2010.1.25>
   1. 정당의 당원경력을 표시하는 행위
   2. 해당 선거구에 후보자를 추천하지 아니한 정당이 무소속후보자를 지지하거나 지원하는 경우 그 사실을 표방하는 행위
   [제목개정 2010.1.25]

*
ㅁ=o. 공직선거법 제15조(선거권) ② 19세 이상으로서 제37조제1항에 따른 선거인명부작성기준일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 그 구역에서 선거하는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권이 있다. <개정 2009.2.12>
1. 해당 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 사람
2.재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제6조제1항에 따라 해당 지방자치단체의 국내거소신고인명부(이하 이 장에서 "국내거소신고인명부"라 한다)에 올라

   있는 국민
   3.출입국관리법 제10조에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 외국인으로서 같은 법 제34조에 따라 해당 지방자치단체의 외국인등록대장에 올라 있는 사람
   [2009.2.12 법률 제9466호에 의하여 2007.6.28 헌법재판소에서 헌법불합치결정된 이 조 제2항제1호를 개정함.]

문 13.(배점 4)
甲과 乙은 우리 실정에 적합한 정부형태에 관해 논쟁을 벌이고 있다. 甲은 다음 <보기1>에 설명된 내용을 본질과 원리로 삼는 정부형태로 개헌해야 한다고 주장하고 있다. 乙이 이러한 甲의 주장에 대한 반론의 근거로 삼을 수 있는 주장을 <보기2>에서 모두 고른 것은? ⑧
<보기1>

·집행부가 이원적 구조를 가지며, 대통령은 의회에서 선출된다.
·내각의 성립과 존속이 의회에 의존한다.
·입법부와 집행부 간 공화와 협조의 관계가 유지된다.

<보기2>

ㄱ. 이 정부형태의 전형적인 모델에 의하면, 대통령과 총리의 소속 정당이 서로 다른 이른바 동거정부가 성립할 경우 양자 간 권력배분의 불명확으로 인하여 갈등이 발생하고 정치적 혼란이 초래될 수 있다.
ㄴ.이 정부형태가 성공하기 위하여는 직업공무원제가 확립되어 있어야 하고 정치인에게 투철한 공직의식이 요구되는데,우리나라의 경우 이를 확신하기 어렵다.
ㄷ. 이 정부형태는 책임정치의 구현에 미흡하다.
ㄹ. 이 정부형태를 채택하면 의회가 국정운영의 중심이 되는데, 의회가 정권획득을 위한 지나친 정쟁의 장소가 될 수 있다.
ㅁ. 이 정부형태에서는 군소정당이 난립하거나 정치인들의 타협적 태도가 결여될 때 정국의 불안정이 초래될 수 있다. 우리나라의 경우 사회적 양극화의 심화로 국민 간의 동질성이 약화되어 타협과 합의의 정치가 어려운 상황이다.

① ㄱ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ
③ ㄴ, ㄹ ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㅁ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑦ ㄹ, ㅁ ⑧ ㄴ, ㄹ, ㅁ

<보기1>은 의원내각제에 대한 설명이다.

㉠=x 이원정부제

㉡=o 의원내각제정부형태에서는 직업공무원제의 확립이 성공조건이다.

㉢=x 의원내각제의 장점임-책임정치

㉣=o 의원내각제의 단점임

㉤=o 의원내각제의 단점임

문 14.(배점 2)
이중처벌금지의 원칙 및 형벌에 관한 책임주의에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ①
① 이중처벌금지의 원칙은 약식재판뿐만 아니라, 즉결심판에 의한 즉결처분의 경우에도 적용된다.
② 영업주가 고용한 종업원이 그 업무와 관련하여 무면허의료행위를 한 경우에, 종업원의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주도 처벌하는 것은 무면허의료행위에 대한 규제의 효율성을 위한 것이므로 형벌에 관한 책임주의에 반하지 않는다.x
③ 행형법상의 징벌을 받은 자에 대한 형사처벌은 이중처벌금지의 원칙에 위배된다.x
④ 법무부령이 정하는 금액 이상의 추징금을 납부하지 아니한 자에게 출국금지조치를 내릴 수 있도록 한 것은 이중처벌금지의 원칙에 위배된다.x
⑤ 폭력범죄로 2회 이상의 징역형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 집단적·흉기휴대적 폭력범죄를 범한 경우에 누범가중을 하는 것은 일사부재리의 원칙에 위배된다.x

①=o.약식명령과 즉결심판은 확정된 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있다.

②=x.(2009. 10. 29. 2009헌가6 전원재판부) 의료법 제91조 제2항 위헌제청

[판시사항】
개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 무면허의료행위를 하면 그 개인도 행위자와 같이 처벌하는 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제91조 제2항 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임주의에 반하여 헌법에 위반되는지 여부(적극)

[결정요지】
이 사건 법률조항은 개인이 고용한 종업원 등의 무면허의료행위 사실이 인정되면 종업원 등의 범죄행위에 대한 영업주의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부 등을 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 개인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해서까지 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반하므로 헌법에 위반된다.

③=x.(2003. 7. 24. 2001헌가25 전원재판부)구 독점규제및공정거래에관한법률 제24조의2 위헌제청

어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재(및 이에 결부된 억지)에 있다고 하여 이를 헌법 제13조 제1항에서 말하는 국가형벌권의 행사로서의‘처벌’에 해당한다고 할 수 없는바, 구 독점규제및공정거래에관한법률 제24조의2에 의한 부당내부거래에 대한 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당내부거래 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 더하여, 중장기적으로 대규모 기업집단 소속 계열회사 사이의 부당내부거래는 경제력 집중을 통하여 부당지원을 한 기업에게 발생한 상당한 부당이득을 환수하는 요소도 부가되어 있는 것이므로, 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 ‘처벌’에 해당한다고는 할 수 없으므로, 공정거래법에서 형사처벌과 아울러 과징금의 병과를 예정하고 있더라도 이중처벌금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

④=x.(2004. 10. 28. 2003헌가18 전원재판부) 출입국관리법 제4조 제1항 제4호 위헌제청
추징은 몰수에 갈음하여 그 가액의 납부를 명령하는 사법처분이나 부가형의 성질을 가지므로, 주형은 아니지만 부가형으로서의 추징도 일종의 형벌임을 부인할 수는 없다. 그러나 일정액수의 추징금을 납부하지 않은 자에게 내리는 출국금지의 행정처분은 형법 제41조상의 형벌이 아니라 형벌의 이행확보를 위하여 출국의 자유를 제한하는 행정조치의 성격을 지니고 있다. 그렇다면 심판대상 법조항에 의한 출국금지처분은 헌법 제13조 제1항 상의 이중처벌금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.

⑤=x.(2002. 10. 31. 2001헌바68 전원재판부) 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항 위헌소원
[판시사항]

1. 폭력범죄로 2회 이상의 징역형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 집단적 · 흉기휴대적 폭력범죄를 범한 경우에 누범가중을 하도록 한 폭력행위등처벌에 관한법률 제3조 제4항이 일사부재리원칙과 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

[결정요지】

1. 누범에 대하여 형을 가중하는 근거는 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되었기 때문에 행위책임이 가중된다는 점에 있는바, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항이 정하는 누범요건은 과실범간의 또는 과실범과 고의범간의 누범도 인정하는 형법상의 누범요건과는 달리 전범과 후범이 모두 고의범으로서 폭력범죄라는 관련성을 가질 것과 폭력범죄로 인한 2회 이상의 징역형을 요구하고 있는 점에서 보다 엄격히 그 요건을 정하고 있다. 따라서 누범의 요건을 형식적인 전범과 후범의 존재 및 누범기간만을 정한 것에서 벗어나 전범과 후범 사이에 범죄행위의 실질적 관련성을 요구하고, 전판결의 경고기능을 실질화한 위 조항이 정한 누범요건은 형법상의 그것과 비교하여 더욱 책임원칙과 조화된다고 할 것이므로 일사부재리원칙이나 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

문 15.(배점 2)
국무총리의 헌법상 지위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ③
① 국무총리는 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다는 헌법규정에도 불구하고, 대통령임기 개시 전의 대통령 당선자(당선인)도 국회의 인사 청문 절차를 거치게 하기 위하여 국무총리를 지명할 수 있다.
② 국무총리가 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 정부조직법상 규정된 순서에 따른 국무위원에 앞서 대통령이 지명한 국무위원이 국무총리의 직무를 대행한다.
③ 국무총리는 관계 국무위원과 달리 대통령의 모든 국법상 행위에 부서할 권한과 의무가 있으나, 국무총리의 문민원칙을 정한 헌법규정에 따라, 군사에 관한 경우 예외가 인정될 수 있다. x
④ 국무총리는 행정 각 부의 사무를 기획 ․ 조정하는 업무와 특정의 부에 속하게 할 수 없는 성질의 사무 등 자신의 소관 사무에 대하여는 독임제 행정관청으로서 직무를 처리한다.
⑤ 국무총리는 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할한다는 헌법규정이 있다고 하여, 모든 행정기관이 헌법상 예외적으로 열거된 경우 등 이외에는 반드시 국무총리의 통할을 받아야 한다고는 말할 수 없다.

①=o.대통령직인수에관한법률 제5조(국무총리후보자의 지명 등) ① 대통령당선인은 대통령임기개시전에 국회의 인사청문의 절차를 거치게 하기 위하여 국무총리 및

국무위원 후보자를 지명할 수 있다. 이 경우 국무위원후보자에 대하여는 국무총리후보자의 추천이 있어야 한다. <개정 2005.7.28>

② 대통령당선인은 제1항의 규정에 의하여 국무총리 및 국무위원후보자를 지명한 경우에는 국회의장에게 국회법 제65조의2 및 인사청문회법에 의한 인사청문의 실시

를 요청하여야 한다.

②=o, 정부조직법제22조(국무총리의 직무대행) 국무총리가 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 기획재정부장관이 겸임하는 부총리, 교육부장관이 겸임하는 부총리의 순으로 직무를 대행하고, 국무총리와 부총리가 모두 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 대통령의 지명이 있으면 그 지명을 받은 국무위원이, 지명이 없는 경우에는 제26조제1항에 규정된 순서에 따른 국무위원이 그 직무를 대행한다. <개정 2014.11.19.>

제26조(행정각부) ① 대통령의 통할하에 다음의 행정각부를 둔다. <개정 2014.11.19.>

1. 기획재정부 2. 교육부,3. 미래창조과학부,4. 외교부,5. 통일부,6. 법무부,7. 국방부,8. 행정자치부,9. 문화체육관광부,10. 농림축산식품부

11. 산업통상자원부,12. 보건복지부,13. 환경부,14. 고용노동부,15. 여성가족부,16. 국토교통부,17. 해양수산부

③=x.헌법 제82조 대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다. 군사에 관한 것도 또한 같다.

④=o, 국무총리는 행정 각 부의 사무를 기획 ․ 조정하는 업무와 특정의 부에 속하게 할 수 없는 성질의 사무 등 자신의 소관 사무에 대하여는 독임제 행정관청으로서 직무를 처리한다.

⑤=o. (1994. 4. 28. 89헌마221 헌법재판소 전원재판부) 정부조직법 제14조 제1항 등의 위헌 여부에 관한 헌법소원
【판시 사항】

3. 국가안전기획부(國家安全企劃部)의 설치근거(設置根據)와 그 직무범위(職務範圍)를 규정(規定)한 정부조직법(政府組織法) 제14조 제1항 및 국가안전기획부법(國家安全企劃部法) 제4조, 제6조의 위헌(違憲) 여부

【결정 요지】
3. 헌법(憲法) 제86조 제2항은 그 위치와 내용으로 보아 국무총리(國務總理)의 헌법(憲法)상 주된 지위가 대통령(大統領)의 보좌기관(補佐機關)이라는 것과 그 보좌기관(補佐機關)인 지위에서 행정(行政)에 관하여 대통령(大統領)의 명(命)을 받아 행정각부(行政各部)를 통할(統轄)할 수 있다는 것을 규정한 것일 뿐, 국가의 공권력(公權力)을 집행하는 행정부의 조직(組織)은 헌법(憲法)상 예외적으로 열거되어 있거나 그 성질상 대통령(大統領)의 직속기관(直屬機關)으로 설치할 수 있는 것을 제외하고는 모두 국무총리(國務總理)의 통할(統轄)을 받아야 하며, 그 통할(統轄)을 받지 않은 행정기관(行政機關)은 법률에 의하더라도 이를 설치할 수 없음을 의미한다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 헌법(憲法) 제94조, 제95조 등의 규정취지(規定趣旨)에 비추어 정부(政府)의 구성단위로서 그 권한에 속하는 사항을 집행하는 모든 중앙정부기관(中央政府機關)이 곧 헌법(憲法) 제86조 제2항 소정의 “행정각부(行政各部)”라고 볼 수도 없다. 국가(國家)가 정보기관(情報機關)을 대통령직속(大統領直屬)으로 하느냐 여부는 기본적으로 입법정책(立法政策)의 영역에 속하는 것으로서 당해 국가(國家)의 헌법이념(憲法理念)에 위배(違背)되지 않는 한 위헌(違憲)이라 할 수 없는 것인데, 국가안전기획부법(國家安全企劃部法)은 그 목적(目的), 직무범위(職務範圍), 통제방법(統制方法) 등의 관점에서 헌법(憲法)이 요구하는 최소한의 요건을 갖추고 있다고 보아야 할 것이므로, 국무총리(國務總理)의 관할(管轄)을 받지 않는 대통령직속기관(大統領直屬機關)인 국가안전기획부(國家安全企劃部)의 설치근거(設置根據)와 직무범위(職務範圍) 등을 정한 행정조직법(行政組織法) 제14조와 국가안전기획부법(國家安全企劃部法) 제4조 및 제6조의 규정(規定)은 헌법(憲法)에 위배(違背)된다 할 수 없다.

문 16.(배점 2)
혼인·가족제도 내지 가족생활에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ③
① 부성(父姓)의 사용으로 인해 재혼이나 입양 등의 경우에 있어서 개인이 받는 불이익은 재혼이나 입양에 대한 사회적 편견이 원인이지 부성주의가 원인은 아니다. 추상적인 자유와 평등의 잣대만으로 우리 사회에서 여전히 유효하게 존속하면서 가치를 인정받고 있는 생활양식이자 문화 현상인 부성주의의 합헌성을 부정하는 것은 부적절하다.x
② 양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해 받지 않을 권리라는 자유권적 기본권으로서의 성격과 함께 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 사회적 기본권으로서의 성격을 아울러 가진다. 육아휴직제도는 이러한 양육권의 사회적 기본권으로서의 측면을 법률로 구체화한 것으로, 육아휴직신청권은 우리 헌법하에서 사회의 전 분야에서 수용되고 있는 헌법상 보장된 기본권으로서의 지위를 획득하였다.x
③ 부모의 자녀교육권은 다른 기본권과는 달리, 기본권의 주체인 부모의 자기결정권이라는 의미에서 보장되는 자유가 아니라, 자녀의 보호와 인격발현을 위하여 부여되는 기본권이다. 학교교육 밖의 사적인 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 자녀교육권이 우위를 차지하지만, 부모가 자녀의 건강에 반하는 방향으로 자녀교육권을 행사할 경우에는 국가가 부모의 자녀교육권을 제한할 수 있다.o
④ 종합부동산세의 세대별 합산과세가 혼인한 자를 독신자, 사실혼 관계의 부부 등과 차별 취급하는 것은 합리적 근거가 없으나, 자산소득에 대한 부부간 합산과세는 자산소득의 특성을 고려하여 소비단위별 담세력에 부합하는 공평한 과세를 실현하기 위한 것으로서 합리적 근거가 있다.x
⑤ 형법이 간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 것 자체는 헌법에 위반되지 아니하나, 법정형으로 징역형만을 규정한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌 간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.x

①=x.(2005. 12. 22. 2003헌가5ㆍ6(병합) 전원재판부) 민법 제781조 제1항 위헌제청

1. 민법 제781조 제1항 본문(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 중 “자(子)는 부(父)의 성(姓)과 본(本)을 따르고” 부분이 헌법에 위반되는지 여부(적극)

2. 심판대상 법률조항에 대해 헌법불합치를 선고하면서 그 법률조항의 잠정적용을 명하였으나 헌법불합치 주문에 대한 이유에 있어 재판관들의 의견이 상이한 사례

【결정요지】

1. 가. 재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 주선회, 재판관 이공현의 의견

(1) 양계 혈통을 모두 성으로 반영하기 곤란한 점, 부성의 사용에 관한 사회 일반의 의식, 성의 사용이 개인의 구체적인 권리의무에 영향을 미치지 않는 점 등을 고려할 때 민법 제781조 제1항 본문(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 중 “자(子)는 부(父)의 성(姓)과 본(本)을 따르고” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 성의 사용 기준에 대해 부성주의를 원칙으로 규정한 것은 입법형성의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없다.

(2) 출생 직후의 자(子)에게 성을 부여할 당시 부(父)가 이미 사망하였거나 부모가 이혼하여 모가 단독으로 친권을 행사하고 양육할 것이 예상되는 경우, 혼인외의 자를 부가 인지하였으나 여전히 모가 단독으로 양육하는 경우 등과 같은 사례에 있어서도 일방적으로 부의 성을 사용할 것을 강제하면서 모의 성의 사용을 허용하지 않고 있는 것은 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해한다.

(3) 입양이나 재혼 등과 같이 가족관계의 변동과 새로운 가족관계의 형성에 있어서 구체적인 사정들에 따라서는 양부 또는 계부 성으로의 변경이 개인의 인격적 이익과 매우 밀접한 관계를 가짐에도 부성의 사용만을 강요하여 성의 변경을 허용하지 않는 것은 개인의 인격권을 침해한다.

(4) 이 사건 법률조항의 위헌성은 부성주의의 원칙을 규정한 것 자체에 있는 것이 아니라 부성의 사용을 강제하는 것이 부당한 것으로 판단되는 경우에 대해서까지 부성주의의 예외를 규정하지 않고 있는 것에 있으므로 이 사건 법률조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하되 이 사건 법률조항에 대한 개정 법률이 공포되어 2008. 1. 1. 그 시행이 예정되어 있으므로 2007. 12. 31.까지 이 사건 법률조항의 잠정적인 적용을 명함이 상당하다.

②=x.군인사법 제48조 제3항 위헌확인 (2008. 10. 30. 2005헌마1156 전원재판부)

【판시사항】

1. 기본권으로서의 양육권의 성격

2. 육아휴직신청권의 법적 성격

3. 남성 단기복무장교를 육아휴직 허용 대상에서 제외하고 있는 구 군인사법(2004. 1. 20. 법률 제7269호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8732호로 개정되기 전의 것) 제48조 제3항 본문 제4호 중 육아휴직 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 남성 단기복무장교의 양육권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는 자유권적 기본권으로서의 성격을, 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울러 가진다.

2. 육아휴직신청권은 헌법 제36조 제1항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라고 볼 수는 없고, 입법자가 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산, 전체적인 사회보장수준, 국민정서 등 여러 요소를 고려하여 제정하는 입법에 적용요건, 적용대상, 기간 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률상의 권리이다.

3. 이 사건 법률조항은 입법자가 육아휴직신청권이 가지는 근로자로서의 권리성, 육아휴직의 허용 대상을 확대할 경우 예산과 인력이 추가로 소요되는 점, 다른 의무복무군인과의 형평성 등을 고려하여 육아휴직의 허용 대상을 정한 것이므로, 국가가 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈함으로써 사회적 기본권으로서의 양육권을 최소한 보장하여야 할 의무를 불이행한 것으로 볼 수 없다.

③=o.부산광역시 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 조례 제9조 위헌확인 (2009. 10. 29. 2008헌마454 전원재판부)

학교교육의 범주 내에서 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 판례집 12-1, 427, 450-451 참조).
부모의 자녀교육권은 다른 기본권과는 달리, 기본권의 주체인 부모의 자기결정권이라는 의미에서 보장되는 자유가 아니라, 자녀의 보호와 인격발현을 위하여 부여되는 기본권이다. 다시 말하면, 부모의 자녀교육권은 자녀의 행복이란 관점에서 보장되는 것이며, 자녀의 행복이 부모의 교육에 있어서 그 방향을 결정하는 지침이 된다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 판례집 12-1, 427, 447 참조).

따라서 부모는 자녀의 교육에 있어서 자녀의 정신적, 신체적 건강을 고려하여 교육의 목적와 그에 적합한 수단을 선택해야 할 것이고, 부모가 자녀의 건강에 반하는 방향으로 자녀교육권을 행사할 경우에는 헌법 제31조는 부모 외에도 국가에게 자녀의 교육에 대한 과제와 의무가 있다는 것을 규정하고 있으므로 국가는 부모의 자녀교육권을 제한할 수 있다.

④=x.구 종합부동산세법 제5조 등 위헌소원 등 (2008. 11. 13. 2006헌바112, 2007헌바71ㆍ88ㆍ94, 2008헌바3ㆍ62, 2008헌가12(병합) 전원재판부)

개정 종합부동산세법상의 이 사건 세대별 합산규정은 혼인한 자 또는 가족과 함께 세대를 구성한 자를 비례의 원칙에 반하여 개인별로 과세되는 독신자, 사실혼 관계의 부부, 세대원이 아닌 주택 등의 소유자 등에 비하여 불리하게 차별하여 취급하고 있으므로, 헌법 제36조 제1항에 위반된다.

소득세법 제61조 위헌소원 (2002. 8. 29. 2001헌바82 전원재판부)
【판시사항】
2. 부부의 자산소득을 합산하여 과세하도록 규정하고 있는 소득세법 제61조 제1항이 헌법 제36조 제1항에 위반되는지 여부(적극)
【결정요지】
2. 부부간의 인위적인 자산 명의의 분산과 같은 가장행위 등은 상속세및증여세법상 증여의제규정 등을 통해서 방지할 수 있고, 부부의 공동생활에서 얻어지는 절약가능성을 담세력과 결부시켜 조세의 차이를 두는 것은 타당하지 않으며, 자산소득이 있는 모든 납세의무자 중에서 혼인한 부부가 혼인하였다는 이유만으로 혼인하지 않은 자산소득자보다 더 많은 조세부담을 하여 소득을 재분배하도록 강요받는 것은 부당하며, 부부 자산소득 합산과세를 통해서 혼인한 부부에게 가하는 조세부담의 증가라는 불이익이 자산소득합산과세를 통하여 달성하는 사회적 공익보다 크다고 할 것이므로, 소득세법 제61조 제1항이 자산소득합산과세의 대상이 되는 혼인한 부부를 혼인하지 않은 부부나 독신자에 비하여 차별취급하는 것은 헌법상 정당화되지 아니하기 때문에 헌법 제36조 제1항에 위반된다.

⑤=x.형법 제241조 위헌제청 등 (2008. 10. 30. 2007헌가17ㆍ21, 2008헌가7ㆍ26, 2008헌바21ㆍ47(병합) 전원재판부)

형법제241조(간통) ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.

②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.

[단순위헌, 2009헌바17, 2015.2.26. 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조는 헌법에 위반된다.]

형법 제241조 위헌소원 등

(2015. 2. 26. 2009헌바17·205,2010헌바194, 2011헌바4,2012헌바57·255·411,2013헌바139·161·267·276·342·365,2014헌바53·464,2011헌가31,2014헌가4(병합))

헌법재판소는 2015년 2월 26일 재판관 7 : 2의 의견으로, 간통 및 상간행위에 대하여 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 제241조가 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.

문 17.(배점 3)
공무담임권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ④

ㄱ. 공무담임권이란 국가·공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 말하며, 직무를 담당한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 그 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임의 평등한 기회를 보장받음을 의미한다.
ㄴ. 공무담임권의 보호영역에는 일반적으로 공직취임의 기회보장, 신분박탈, 직무의 정지가 포함될 뿐만 아니라, 여기서 나아가 공무원이 특정의 장소에서 근무하는 것 또는 특정의 보직을 받아 근무하는 것을 포함하는 일종의 공무수행의 자유까지 그 보호영역에 포함된다.x
ㄷ. 공무원이 금고 이상의 형의 선고유예 판결을 받은 경우를 모두 당연 퇴직사유로 규정하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한이며, 공직제도의 신뢰성이라는 공익과 공무원의 기본권이라는 사익을 적절하게 조화시키고 있으므로 공무담임권을 침해하지 않는다x
ㄹ. 공직선거에 후보자로 등록하고자 하는 자가 제출하여야 하는 범죄경력에 이미 실효된 금고 이상의 형까지 기재하도록 정한 공직선거법 조항은, 실효된 금고 이상의 형의 범죄경력을 가진 후보자의 공무담임권을 침해한다.x
ㅁ. 공무원직에 관한 한 공무담임권은 직업의 자유에 우선하여 적용되는 특별법적 규정이다.

① ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄹ, ㅁ
③ ㄴ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㄹ

ㄱ=o.(2005. 9. 29. 2003헌마127 전원재판부) 지방공무원법 제61조 위헌확인
헌법 제25조에서 보장하는 공무담임권은 입법부, 집행부, 사법부는 물론 지방자치단체 등 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 말한다. 여기서 직무를 담당한다는 것은 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하며, 나아가 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제 뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈까지 포함되는 것으로 본다. 후자는 전자보다 당해 국민의 법적 지위에 미치는 영향이 더욱 크므로 이를 보호영역에서 배제한다면, 기본권 보호체계에 발생하는 공백을 막기 어렵고 공무담임권을 규정하고 있는 헌법 제25조의 문언으로 보아도 현재 공무를 담임하고 있는 자를 그 공무로부터 배제하는 경우에는 적용되지 않는다고 해석할 수 없기 때문이다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 224 참조).
+

ㄴ=x.정부조직법 제2조 제7항 위헌확인 (2008. 6. 26. 2005헌마1275 전원재판부)

공무담임권이란 입법부ㆍ집행부ㆍ사법부는 물론 지방자치단체 등 국가ㆍ공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 의미하며, 이러한 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐만 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지도 포함된다.(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 224).
공무담임권의 보호영역에는 일반적으로 공직취임의 기회보장, 신분박탈, 직무의 정지가 포함되는 것일 뿐, 특별한 사정도 없이 여기서 더 나아가 공무원이 특정의 장소에서 근무하는 것 또는 특정의 보직을 받아 근무하는 것을 포함하는 일종의 ‘공무수행의 자유’까지 그 보호영역에 포함된다고 보기는 어렵다.

ㄷ=x.국가공무원법 제33조 제1항 제5호 등 위헌확인, 국가공무원법 제69조 위헌확인
(2003. 10. 30. 2002헌마684, 2002헌마735ㆍ763(병합) 전원재판부)
【판시사항】
1. 헌법 제25조 공무담임권의 보호영역
2. 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 국가공무원법 제69조 중 제33조 제1항 제5호 부분이 헌법 제25조의 공무담임권을 침해하는 것인지 여부(적극)
【결정요지】
1. 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”고 하여 공무담임권을 보장하고 있다. 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제 뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함되는 것이다.
2. 국가공무원법 제69조 중 제33조 제1항 제5호 부분은 공무원이 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정하고 있다. 그런데 같은 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우라고 하여도 범죄의 종류, 내용이 지극히 다양한 것이므로 그에 따라 국민의 공직에 대한 신뢰 등에 미치는 영향도 큰 차이가 있는 것이다. 따라서 입법자로서는 국민의 공직에 대한 신뢰보호를 위하여 해당 공무원이 반드시 퇴직하여야 할 범죄의 유형, 내용 등으로 그 당연퇴직의 사유 및 범위를 가급적 한정하여 규정하였어야 할 것이다. 그런데 위 규정은 금고 이상의 선고유예의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정하고 있을 뿐 아니라, 심지어 오늘날 누구에게나 위험이 상존하는 교통사고 관련 범죄 등 과실범의 경우마저 당연퇴직의 사유에서 제외하지 않고 있으므로 최소침해성의 원칙에 반한다.
오늘날 사회구조의 변화에 따른 공무원 수의 대폭적인 증가 및 민간기업조직의 대규모화, 전문화 등, 사회전반의 변화로 인하여 공직은 더 이상 사회적 엘리트로서의 명예직으로 여겨질 수 없는 상황이고, 따라서 ‘모든 범죄로부터 순결한 공직자 집단’이라는 신뢰를 요구하는 것은 지나치게 공익만을 우선한 것이다. 다른 한편, 현대민주주의 국가에 이르러서는 특히 사회국가원리에 입각한 공직제도의 중요성이 강조되면서 개개 공무원의 공무담임권 보장의 중요성이 더욱 큰 의미를 가지고 있다. 더욱이, 위 규정은 지방공무원의 당연퇴직사유를 공무원 채용시의 임용결격사유와 동일하게 규정하고 있는데, 일단 공무원으로 채용된 공무원을 퇴직시키는 것은 공무원이 장기간 쌓은 지위를 박탈해 버리는 것이므로 같은 입법목적을 위한 것이라고 하여도 당연퇴직사유를 임용결격사유와 동일하게 취급하는 것은 타당하다고 할 수 없다.
헌법재판소는 2002. 8. 29. 2001헌마788등 결정에서 지방공무원에 대하여 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규율하고 있는 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분에 대하여 위헌으로 판시한 바 있는데, 이 사건 법률조항에 대하여 지방공무원법 규정에 관한 위 2001헌마788등 결정과 그 판단을 달리할 특별한 사정도 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 공무담임권을 침해하는 조항이라고 할 것이다.

ㄹ=x.공직선거법 제49조 제10항 등 위헌확인 등 (2008. 4. 24. 2006헌마402ㆍ531(병합) 전원재판부)

[판시사항】

1.공직선거에 후보자로 등록하고자 하는 자가 제출하여야 하는 금고 이상의 형의 범죄경력에 실효된 형을 포함시키고 있는 공직선거법 제49조 제4항 제5호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

2.이 사건 법률조항이 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부(소극)

3.이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

[결정요지】

1.이 사건 법률조항은 후보자선택을 제한하거나 실효된 금고 이상의 형의 범죄경력을 가진 후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것이 아니므로 공무담임권과는 직접 관련이 없다.

2.후보자의 실효된 형까지 포함한 금고 이상의 형의 범죄경력을 공개함으로써 국민의 알권리를 충족하고 공정하고 정당한 선거권 행사를 보장하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하며, 이러한 입법목적을 달성하기 위하여는 선거권자가 후보자의 모든 범죄경력을 인지한 후 그 공직적합성을 판단하는 것이 효과적이다. 또한 금고 이상의 범죄경력에 실효된 형을 포함시키는 이유는 선거권자가 공직후보자의 자질과 적격성을 판단할 수 있도록 하기 위한 점, 전과기록은 통상 공개재판에서 이루어진 국가의 사법작용의 결과라는 점, 전과기록의 범위와 공개시기 등이 한정되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항은 피해최소성의 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 공익적 목적을 위하여 공직선거 후보자의 사생활의 비밀과 자유를 한정적으로 제한하는 것이어서 법익균형성의 원칙도 충족한다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

3.이 사건 법률조항은 후보자에게 자격제한 등 법적 불이익을 가하고 있는 것이 아니며, ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 제1항에 의하여 형이 실효되었다고 하더라도 그 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 소멸하는 것은 아닌 이상, 실효된 금고 이상의 범죄경력이 있는 공직선거 후보자가 그 출마시까지의 전경력을 공개하는데 있어서 금고 이상의 형의 범죄경력이 전혀 없는 후보자와 반드시 동일한 취급을 받아야 된다고 볼 수 없어 불합리한 차별이라고 볼 수 없다.한편 선거권자의 신임에 의하여 정당성을 부여받는 지방의회의원의 경우 선거권자는 후보자의 도덕성ㆍ준법성 등을 판단하기 위한 충분한 정보를 제공받아야 할 필요성이 큰 반면, 직업공무원인 지방공무원은 그 선발에 있어서 공직이 요구하는 전문성ㆍ능력ㆍ적성 등을 기준으로 하는 능력주의 내지 성적주의가 바탕이 되어야 하므로, 실효된 형을 포함하는 전과기록을 제출ㆍ공개하는데 있어서 양자를 달리 취급한다 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 보기 어렵다.

ㅁ=o.(1999. 12. 23. 99헌마135 전원재판부)경찰법 제11조 제4항 등 위헌확인

공무원직에 관한 한 공무담임권은 직업의 자유에 우선하여 적용되는 특별법적 규정이다.
정당법 제6조 제1호 및 제3호에 열거된 공무원, 특히 직무의 독립성이 강조되는 대법원장 및 대법관, 헌법재판소장 및 헌법재판관과 감사원장 등의 경우에도 경찰청장과 마찬가지로 정치적 중립성이 요구되는 점 등에 비추어 경찰청장의 경우에만 퇴직 후 선거직을 통한 공직진출의 길을 봉쇄함으로써 재직 중 직무의 공정성을 강화해야 할 필요성이 두드러진다고 볼 수 없으므로 다른 공무원과 경찰청장 사이에는 차별을 정당화할 만한 본질적인 차이가 존재하지 아니하므로, 경찰법 제11조 제4항 및 부칙 제2조는 평등의 원칙에 위반된다.

문 18.(배점 3)
기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? ⑥

ㄱ. 제도보장의 핵심내용은 제도를 구체적으로 형성하는 입법의 한계가 되는 것이지만, 헌법의 기본적 동일성을 훼손하지 않는 한 헌법 개정의 한계에는 해당되지 아니한다.
ㄴ. 기본권규정에 형성적 법률유보가 있는 경우 제한적 법률유보가 있는 경우보다 입법에 있어서 재량의 폭이 넓어지게 되므로, 원칙적으로 청구권적 기본권의 침해 여부 심사의 경우에 자유권적 기본권의 침해 여부 심사의 경우보다 심사기준이 완화되는 경향이 있다.
ㄷ. 기본권의 본질내용 침해 여부만을 기준으로 판단하되, 기본권 본질내용의 보장대상을 기본권의 주관적 권리성을 중심으로 이해하는 주관설에 따르고 그 보장정도에 관하여는 핵심영역을 중심으로 하는 절대설에 따른다면, 사형제도는 헌법에 위반되는 것으로 판단될 가능성이 크다.
ㄹ. 기본권을 국가공권력의 침해에 대한 주관적 방어권으로서 뿐만 아니라 객관적인 원칙규범으로도 보아야 한다는 주장은 기본권의 대사인적 효력을 인정하는 주장과는 관련되지만, 기본권으로부터 국가의 보호의무를 도출하는 주장과는 관계가 없다.x
ㅁ. 평화주의사상을 가진 화가 甲이 국민들에게 반전의식을 계도할 목적의 전시회를 기획하고 이를 위하여 대학병원에 보관된 시신을 훔쳐서 전쟁의 참상을 상징하는 전시물을 제작·전시하였다면 기본권충돌의 사례로 다루어야 하고, 또한 甲이 자신의 사상을 강연해주도록 초청받은 집회에 참석하러 갔다가 경찰의 제지로 입장하지 못했다면 기본권경합의 사례로 다루어야 할 것이다.x

① ㄱ, ㄷ, ㄹ   ② ㅁ
③ ㄱ, ㄹ, ㅁ   ④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ   ⑥ ㄹ, ㅁ

정답: 6

문 19.(배점 4)
아래의 대화를 헌법적으로 판단한 것 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ①

고향 친구들인 甲, 乙, 丙, 丁은 어느 날 서울 시내 술집에서 향우회를 하다가 자신들이 겪은 이야기를 하였다.
甲: 우리 아들이 총을 들고 전투훈련을 하는 것은 자기 양심에 반한다면서 입영통지를 받고도 군대에 안 가고 있어 큰 걱정이다. 내가 아는 국회의원의 소개로 국회의장한테 군대 가는 것 대신에 다른 일을 할 수 있는 법을 만들어 달라고 민원을 넣었다. 그런데, 며칠 전에 연락이 오기를, 현재로서는 국민감정상 안 된다고 한다. 법대 다니는 옆집 아들 말로는, 헌법에 보면 청원권이라는 것이 있다던데, 헌법소원이라도 내야겠다.
乙: 며칠 전 밤 퇴근길에 국회 앞을 지나가는데 대체복무도입을 촉구하는 집회가 있기에 네 아들 생각이 나서 참가했다. 그런데 경찰이 불법집회라면서 사람들을 연행하였다. 나도 근처 ○○경찰서 유치장에 수용되었는데, 화장실의 가림막이 너무 낮아서 용변을 볼 때마다 창피해 죽을 뻔했다. 그래서 나중에는 아예 용변을 참았다.
丙: 다음 주에 조기축구연합회에서 주최하는 축구시합이 있다. 며칠 전에 연습 좀 하려고 우리 집 옆에 있는 국립 ◇◇대학교에 운동장을 좀 쓰자고 신청을 했는데, 학교가 허용할 수 없다는 통보를 하더라. 나랏돈으로 운영되는 국립대학교가 국민에게 운동장도 안 빌려주느냐.
丁: 우리 딸이 얼마 전에 주민등록증을 발급받았다. 그런데 동사무소 직원이 열 손가락에 잉크를 발라서 서류에다가 찍더란다. 나도 옛날에 찍은 기억이 나는데, 우리 딸은 범죄자 취급을 당하는 것 같아서 기분이 나쁘더란다. 나는 별 생각 안 하고 찍었는데, 요즘 애들은 좀 다른 것 같다.

ㄱ. 甲의 경우에는 청원에 대한 회신이 위헌이라는 헌법소원을 제기하더라도 부적법하다. 국가기관이 청원을 수리하여 심사한 후 그 결과를 통지하였다면 그 처리내용이 청원인이 기대한 바에 미치지 못한다고 하더라도 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사가 있다고 볼 수 없기 때문이다.o
ㄴ. 양심의 자유가 문제되는 경우, 법익교량을 통하여 양심의 자유와 공익을 조화와 균형의 상태로 이루어 양 법익을 함께 실현할 수는 없고 단지 양심의 자유와 공익 중 하나를 선택할 수 있을 뿐이다.o
ㄷ. 乙이 ○○경찰서장을 상대로 위와 같은 유치장 화장실을 사용하도록 강제하는 것이 자신의 기본권을 침해한다는 이유로 헌법소원을 제기하는 경우, 乙에 대한 권리구제가 불가능하여 주관적 권리보호의 이익은 소멸되었다는 판단을 받을 가능성이 높다.o
ㄹ. 집회의 자유를 제한하는 법률규정이 비록 헌법 제37조 제2항이 정하고 있는 기본권제한의 요건을 갖추고 있다고 하더라도, 허가제의 방식을 취하고 있다면 헌법에 위반된다.o
ㅁ. 국립 ◇◇대학교는 특정한 국가목적에 제공된 인적ㆍ물적 종합시설로서 공법상의 영조물이므로, 공권력행사의 주체가 될 수 있고, 운동장사용신청불허가결정으로 인하여 丙이 ◇◇대학교 운동장에서 축구연습을 하지 못했으므로, 위 결정은 丙의 권리의무 관계에 영향을 미치거나 법적 지위에 변동을 초래한 공권력행사이다.x
ㅂ. 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항을 의미하므로, 지문은 개인정보에 해당하지 않는다. x

① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ       ② ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅂ ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ            ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑦ ㄹ, ㅁ, ㅂ            ⑧ ㄷ, ㅁ, ㅂ

ㄱ=o.(1997. 7. 16. 93헌마239 전원재판부) 청원처리 위헌확인

[판시사항〕
청원사항의 처리결과에 이유를 명시할 것까지를 요구하는 것이 청원권의 보호범위에 포함되는지 여부 및 청원 처리내용이 청원인이 기대하는 바에 미치지 않는 경우 헌법소원의 대상이 되는지 여부(소극)

[결정요지〕

헌법상 보장된 청원권은 공권력과의 관계에서 일어나는 여러 가지 이해관계, 의견, 희망 등에 관하여 적법한 청원을 한 모든 당사자에게 국가기관이 청원을 수리할 뿐만 아니라 이를 심사하여 청원자에게 그 처리결과를 통지할 것을 요구할 수 있는 권리를 말하나, 청원사항의 처리결과에 심판서나 재결서에 준하여 이유를 명시할 것까지를 요구하는 것은 청원권의 보호범위에 포함되지 아니하므로 청원 소관관서는 청원법이 정하는 절차와 범위내에서 청원사항을 성실ㆍ공정ㆍ신속히 심사하고 청원인에게 그 청원을 어떻게 처리하였거나 처리하려고 하는지를 알 수 있는 정도로 결과통지함으로써 충분하고, 비록 그 처리내용이 청원인이 기대하는 바에 미치지 않는다고 하더라도 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 내지 불행사라고는 볼 수 없다.

ㄴ=o.(2004. 8. 26. 2002헌가1 전원재판부) 병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청

[판시사항】
3. 양심실현의 자유에 대한 침해 여부의 심사에 일반적인 비례의 원칙이 적용되는지 여부(소극)

[결정요지】

3. 양심의 자유의 경우 비례의 원칙을 통하여 양심의 자유를 공익과 교량하고 공익을 실현하기 위하여 양심을 상대화하는 것은 양심의 자유의 본질과 부합될 수 없다. 양심상의 결정이 법익교량과정에서 공익에 부합하는 상태로 축소되거나 그 내용에 있어서 왜곡ㆍ굴절된다면, 이는 이미 ‘양심’이 아니다. 따라서 양심의 자유의 경우에는 법익교량을 통하여 양심의 자유와 공익을 조화와 균형의 상태로 이루어 양 법익을 함께 실현하는 것이 아니라, 단지 ‘양심의 자유’와 ‘공익’ 중 양자택일 즉, 양심에 반하는 작위나 부작위를 법질서에 의하여 ‘강요받는가 아니면 강요받지 않는가’의 문제가 있을 뿐이다.

ㄷ=o. (2001. 7. 19. 2000헌마546 전원재판부) 유치장내 화장실설치 및 관리행위 위헌확인

【판시사항】

1. 헌법소원의 대상이 된 침해행위가 종료되었어도 심판청구의 이익이 있다고 인정한 사례

【결정요지】

1. 청구인들에 대한 침해행위는 이미 종료되어 이 사건 심판대상행위에 대하여 위헌확인을 하더라도 청구인들에 대한 권리구제는 불가능한 상태이어서 주관적 권리보호의 이익은 소멸되었다고 할 것이다. 그러나 전국의 다수 유치장 화장실의 구조와 사용실태가 이 사건에서의 그것과 유사하여 청구인들에 대한 이 사건 심판대상행위와 동종의 조치로 인한 기본권침해행위는 여러 사람에 대하여, 그리고 반복하여 일어날 위험이 있다고 보여지므로, 심판청구의 이익이 인정된다.

ㄹ=o.(2009. 9. 24. 2008헌가25 전원재판부)집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청

헌법 제21조 제2항(이하 ‘이 사건 헌법규정’이라 한다)은 “언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열과 집회ㆍ결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.”고 규정함으로써 헌법 자체에서 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열의 금지와 더불어 집회에 대한 허가금지를 명시함으로써, 집회의 자유에 있어서는 다른 기본권 조항들과는 달리, ‘허가’의 방식에 의한 제한을 허용하지 않겠다는 헌법적 결단을 분명히 하고 있다.

이 사건 헌법규정은 헌법 자체에서 직접 집회의 자유에 대한 제한의 한계를 명시하고 있으므로 기본권 제한에 관한 일반적 법률유보조항인 헌법 제37조 제2항에 앞서서, 우선적이고 제1차적인 위헌심사기준이 되어야 하는 것이다.

따라서, 집회의 자유를 제한하는 법률규정이 비록 헌법 제37조 제2항이 정하고 있는 기본권제한의 요건을 갖추고 있다고 하더라도, 그것이 허가제의 방식을 취하고 있다면 그 법률규정은 이 사건 헌법규정에 위반되는 것이어서 허용될 수 없는 것이다.

ㅁ=x.(2001. 9. 27. 2000헌마260 전원재판부)서울교육대학교 운동장사용금지결정 취소
【판시사항】
국립대학인 서울교육대학교 총장이 운동장사용신청을 거부한 결정이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사인지 여부(소극)
【결정요지】
이 사건 금지결정으로 인하여 청구인이 서울교육대학교 운동장에서 체육행사를 위한 축구연습을 하지 못했다는 것만 가지고는 청구인의 권리의무 관계에 영향을 미치거나 법적 지위에 변동을 초래한 공권력행사라고 볼 수 없고, 뿐만 아니라 청구인에게 서울교육대학교 운동장의 사용을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니하는 행위를 대상으로 한 것이어서 부적법하다.

ㅂ=x.(2005. 5. 26. 99헌마513, 2004헌마190(병합) 전원재판부) 주민등록법 제17조의8 등 위헌확인 등
개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다. 즉 정보주체가 개인정보의 공개와 이용에 관하여 스스로 결정할 권리를 말한다.

개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있고, 반드시 개인의 내밀한 영역이나 사사(私事)의 영역에 속하는 정보에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지 포함한다. 또한 그러한 개인정보를 대상으로 한 조사ㆍ수집ㆍ보관ㆍ처리ㆍ이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다.
개인의 고유성, 동일성을 나타내는 지문은 그 정보주체를 타인으로부터 식별가능하게 하는 개인정보이므로, 시장ㆍ군수 또는 구청장이 개인의 지문정보를 수집하고, 경찰청장이 이를 보관ㆍ전산화하여 범죄수사목적에 이용하는 것은 모두 개인정보자기결정권을 제한하는 것이라고 할 수 있다.

문 20.(배점 2)
표현의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ②

ㄱ. 한국광고자율심의기구는 민간이 주도가 되어 설립된 기구로서, 그 구성에 행정권이 개입하고 있고 행정법상 공무수탁사인으로서 그 위탁받은 업무에 관하여 국가의 지휘·감독을 받고 있다고 하더라도, 한국광고자율심의기구가 행하는 텔레비전 방송광고 사전심의는 헌법이 금지하는 검열에 해당한다고 할 수 없다.x
ㄴ. 정정보도청구에 대한 심리절차를 가처분절차에 의하도록 하고 있는 것은 허위보도로 인한 피해를 신속하게 구제하기 위하여 필요하고도 적절한 수단이라 할 것이고, 허위보도를 정정하는 것은 진실보도의무를 부담하는 언론사가 당연히 취해야 할 조치이다. 따라서 정정보도청구에 대한 심리를 가처분절차에 의한다고 하여 신문사업자의 공정한 재판을 받을 권리와 언론의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.x
ㄷ. 국가가 개인의 표현행위를 규제하는 경우, 표현내용에 대한 규제는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건 하에서 허용되는 반면, 표현내용과 무관하게 표현의 방법을 규제하는 것은 합리적인 공익상의 이유로 상대적으로 넓은 제한이 가능하다.o
ㄹ. 음란 여부를 먼저 판단한 다음, 음란으로 판단되는 표현을 표현자유의 보호영역에서 애당초 배제시킨다는 것은 그와 관련한 합헌성 심사를 포기하는 결과가 될 것이므로 음란표현도 헌법이 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있는 것이라고 해석하여야 한다. o
ㅁ. 집회장소가 바로 집회의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 누구나 '어떤 장소에서' 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장되는 것이다.o

① ㄱ, ㄴ    ② ㄷ, ㄹ, ㅁ
③ ㄹ, ㅁ    ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㅁ    ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

ㄱ=x.방송법 제32조 제2항 등 위헌확인 (2008. 6. 26. 2005헌마506 전원재판부)

[판시사항】

1.방송위원회로부터 위탁을 받은 한국광고자율심의기구로 하여금 텔레비전방송광고의 사전심의를 담당하도록 한 것이 헌법이금지하는 사전검열에해당하는지 여부(적극)

[결정요지】

1. 한국광고자율심의기구는 행정기관적 성격을 가진 방송위원회로부터 위탁을 받아 이 사건 텔레비전 방송광고 사전심의를 담당하고 있는바, 한국광고자율심의기구는 민간이 주도가 되어 설립된 기구이기는 하나, 그 구성에 행정권이 개입하고 있고, 행정법상 공무수탁사인으로서 그 위탁받은 업무에 관하여 국가의 지휘ㆍ감독을 받고 있으며, 방송위원회는 텔레비전 방송광고의 심의 기준이 되는 방송광고 심의규정을 제정, 개정할 권한을 가지고 있고, 자율심의기구의 운영비나 사무실 유지비, 인건비 등을 지급하고 있다. 그렇다면 한국광고자율심의기구가 행하는 방송광고 사전심의는 방송위원회가 위탁이라는 방법에 의해 그 업무의 범위를 확장한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로 한국광고자율심의기구가 행하는 이 사건 텔레비전 방송광고 사전심의는 행정기관에 의한 사전검열로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다.

ㄴ=x.신문등의자유와기능보장에관한법률 제16조 등 위헌확인 등 (2006. 6. 29. 2005헌마165ㆍ314ㆍ555ㆍ807, 2006헌가3(병합) 전원재판부)
언론중재법 제26조 제6항 본문 전단 중 ‘정정보도청구’ 부분에 대한 판단

.언론중재법 제26조 제6항 본문 전단은 정정보도청구의 소를 민사집행법상의 가처분절차에 의하여 재판하도록 규정하고 있다.

그 결과 정정보도청구의 소에서는 그 청구원인을 구성하는 사실의 인정을 ‘증명’(證明) 대신 ‘소명’(疏明)으로 할 수 있게 되었다(민사집행법 제301조, 제279조 제2항).

.언론중재법상의 정정보도청구소송은 통상의 가처분과는 달리 그 자체가 본안소송이고 별도의 본안소송이 따로 있는 것이 아니라는 데서 발생한다. 통상의 가처분절차와 그 본안소송절차의 관계에서는 가처분절차에서 소명에 의하여 임시로 인정된 사실관계를 본안절차에서 제대로 된 증명을 통하여 이를 확정하거나 바로잡을 기회가 있기 때문에 가처분절차에서 소명으로 사실관계를 일응 정리하는 것이 절차의 신속을 위하여 우선 허용가능한 것이다. 그렇지만 정정보도청구의 소에서는 가처분 이외에 별도의 본안이 없기 때문에 가처분절차에서 소명에 의하여 임시로 인정된 사실관계를 증명을 통하여 다시 바로잡을 기회가 없는 것이다
.정정보도청구를 가처분절차에 따라 소명만으로 인용될 수 있게 하는 것은 언론사에게 충분한 방어의 기회를 보장하지 않음으로써 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 문제가 있을 뿐만 아니라 언론의 자유를 매우 위축시킨다.
. 정정보도청구의 소를 소명만으로 인용하고 언론사에게 충분한 증거제출이나 방어 기회를 제공하지 않는 것은 피해자의 보호만을 우선하여 언론의 자유를 합리적인 이유 없이 지나치게 제한하는 것이 되어 위헌임을 면할 수 없다.

ㄷ=o.옥외광고물등관리법 제3조 제1항 제6호 등 위헌확인 (2002. 12. 18. 2000헌마764 전원재판부)

옥외광고물등관리법시행령 제13조 제9항 본문은 도로안전과 환경ㆍ미관을 위하여 교통수단에 그 소유자 아닌 자에 관한 광고를 금지하는바, 이는 특정한 표현내용을 금지하려는 것이 아니라 광고의 매체로 이용될 수 있는 차량을 제한함으로써 광고의 양을 적정한 수준으로 제한하려는 것으로서, 추구되는 공익과 제한되는 사익 사이에 합리적인 비례관계가 인정되므로 표현의 자유를 과도하게 침해한다고 볼 수 없다.

국가가 개인의 표현행위를 규제하는 경우, 표현내용에 대한 규제는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건 하에서 허용되는 반면, 표현내용과 무관하게 표현의 방법을 규제하는 것은 합리적인 공익상의 이유로 폭넓은 제한이 가능하다.

ㄹ=o.정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 위헌소원
(2009. 5. 28. 2006헌바109, 2007헌바49ㆍ57ㆍ83ㆍ129(병합) 전원재판부)
음란’의 내용 자체는 헌법상 표현의 자유의 보호에 관한 법리와 관련하여 그 내포와 외연을 파악하여야 할 것이고, 음란 여부를 먼저 판단한 다음 음란으로 판단되는 표현은 표현자유의 보호영역에서 애당초 배제하는 것은 합헌성 심사를 포기하는 결과가 되어, 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 있다. 따라서 음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역 내에 있고, 헌법 제37조 제2항에 따라 제한할 수 있다. 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 340-341)은 변경한다.

ㅁ=o.집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 국내주재 외국의 외교기관 부분 위헌소원, 집회및시위에관한법률 제11조 위헌소원

(2003. 10. 30. 2000헌바67ㆍ83(병합) 전원재판부)
[판시사항】
4. 집회장소의 헌법적 의미

[결정요지]
4. 집회의 목적ㆍ내용과 집회의 장소는 일반적으로 밀접한 내적인 연관관계에 있기 때문에, 집회의 장소에 대한 선택이 집회의 성과를 결정짓는 경우가 적지 않다. 집회장소가 바로 집회의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 누구나 ‘어떤 장소에서’ 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장되는 것이다. 따라서 집회의 자유는 다른 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한, 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리시키는 것을 금지한다.

문 21.(배점 2)
조약에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ⑤
① 국회의 동의를 요하지 않는 조약이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 최종적으로 심사한다.
② 헌법에 의하여 체결·공포된 조약은 국내법과 같은 효력을 가지므로, 그 체결행위는 고권적 행위로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
③ 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약의 체결·비준에 대해 국회는 사전동의권을 가진다.
④ 특정 지방자치단체의 초·중·고등학교에서 실시하는 학교급식을 위해 지방자치단체에서 생산되는 우수농산물을 우선적으로 사용하도록 한 지방자치단체의 조례안은 내국민대우원칙을 규정한 「1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정」에 위반되어 그 효력이 없다.
⑤ 외교관계에 관한 비엔나협약에 의하여 외국의 대사관저에 대하여 강제집행을 할 수 없다는 이유로 집행관이 강제집행의 신청의 접수를 거부하여 강제집행이 불가능하게 되었다면 국가는 이러한 경우 손실을 보상하는 법률을 제정하여야 할 의무가 있다.x

①=o, 제107조 ②명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.

②=o, 제6조 ① 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

③=o, 제60조 ① 국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.

④=o, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2004추10 판결 【전라북도학교급식조례재의결무효확인】
【판시사항】
[2] 학교급식을 위해 국내 우수농산물을 사용하는 자에게 식재료나 구입비의 일부를 지원하는 것 등을 내용으로 하는 지방자치단체의 조례안이 '1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정'(General Agreement on Tariffs and Trade 1994)에 위반되어 그 효력이 없다고 한 사례
【판결요지】
[2] 특정 지방자치단체의 초·중·고등학교에서 실시하는 학교급식을 위해 위 지방자치단체에서 생산되는 우수 농수축산물과 이를 재료로 사용하는 가공식품(이하 '우수농산물'이라고 한다)을 우선적으로 사용하도록 하고 그러한 우수농산물을 사용하는 자를 선별하여 식재료나 식재료 구입비의 일부를 지원하며 지원을 받은 학교는 지원금을 반드시 우수농산물을 구입하는 데 사용하도록 하는 것을 내용으로 하는 위 지방자치단체의 조례안이 내국민대우원칙을 규정한 '1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정'(General Agreement on Tariffs and Trade 1994)에 위반되어 그 효력이 없다고 한 사례.

⑤=x, (1998. 5. 28. 96헌마44 전원재판부)입법부작위 위헌확인

[판시사항】

외국의 대사관저에 대하여 강제집행이 불가능하게 된 경우 국가가 그 손실을 보상할 입법의무가 있는지 여부(소극)
[결정요지】

외국의 대사관저에 대하여 강제집행을 할 수 없다는 이유로 집달관이 청구인들의 강제집행의 신청의 접수를 거부하여 강제집행이 불가능하게 된 경우 국가가 청구인들에게 손실을 보상하는 법률을 제정하여야 할 헌법상의 명시적인 입법위임은 인정되지 아니하고, 헌법의 해석으로도 그러한 법률을 제정함으로써 청구인들의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 수 없다.

문 22.(배점 2)
입법부에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ①
① 단원제에서 양원제로 개헌해야 한다는 주장이 있다. 양원제의 경우 무엇보다 의안을 심의함에 있어 신중을 기함으로써 단원제가 초래할 수 있는 의사결정상의 경솔과 졸속을 피할 수 있으며, 의회가 두 개의 합의체로 구성되기 때문에 정부에 대한 의회의 지위가 상대적으로 강화된다.x
② 공청회는 단순히 참고의견을 듣는 것이므로 진술인의 출석이나 선서를 강제하지 못하는 반면에, 청문회는 증인·감정인 등에 대해 원칙적으로 출석·선서 및 증언을 강제할 수 있고 위증에 대해서는 고발할 수도 있다.
③ 징계사유가 되는 국회의원의 행위는 반드시 국회의사당 내의 행위에 한하지 않고, 또한 회기 중의 행위뿐만 아니라 전(前) 회기 중의 행위나 폐회 중의 행위도 포함한다. 징계로 제명된 자는 국회의 제명처분에 대해서 법원에 제소할 수 없다.
④ 정기회 기간 중에 위원회 및 본회의에 상정하는 법률안은 다음 연도의 예산처리에 부수하는 법률안에 한한다. 다만, 긴급하고 불가피한 사유로 위원회 또는 본회의의 의결이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
⑤ 의회는 회기 중에만 활동능력을 가지며 매 회기마다 독립된 의사를 가지므로 전(前) 회기의 의사가 후(後) 회기의 의사를 구속하지 못한다는 논리는 '회기계속의 원칙'을 규정한 우리 국회법의 논리와 상이하다.

①=x,정부에 대한 의회의 지위가 상대적으로 약화된다.

②=o,국회법 제64조, 65조

③=o,국회법 제155조(징계) 국회는 의원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 때에는 윤리특별위원회의 심사를 거쳐 그 의결로써 이를 징계할 수 있다.
   1. 「대한민국헌법」 제46조제1항 또는 제3항을 위반하는 행위를 한 때
   2. 제54조의2제2항을 위반한 때
   3. 제102조를 위반하여 의제 외 또는 허가받은 발언의 성질에 반하는 발언을 하거나 이 법에서 정한 발언시간의 제한규정을 위반하여 의사진행을 현저히 방해한 때
   4. 제118조제3항을 위반하여 불게재부분을 다른 사람에게 열람하게 하거나 이를 전재(轉載) 또는 복사하게 한 때
   5. 제118조제4항을 위반하여 공표금지 내용을 공표한 때
   6. 제145조제1항에 해당되는 회의장의 질서문란행위를 하거나 이에 대한 의장 또는 위원장의 조치에 불응한 때
   7. 제146조를 위반하여 본회의 또는 위원회에서 다른 사람을 모욕하거나 다른 사람의 사생활에 대한 발언을 한 때
   8. 정당한 이유 없이 국회집회일부터 7일 이내에 본회의 또는 위원회에 출석하지 아니하거나 의장 또는 위원장의 출석요구서를 받은 후 5일 이내에 출석하지 아니한 때
   9. 탄핵소추사건의 조사를 함에 있어서 「국정감사 및 조사에 관한 법률」에 따른 조사상의 주의의무를 위반하는 행위를 한 때
   10. 「국정감사 및 조사에 관한 법률」 제17조에 따른 징계사유에 해당한 때
   11. 「공직자윤리법」 제22조에 따른 징계사유에 해당한 때
   12. 「국회의원윤리강령」이나 「국회의원윤리실천규범」을 위반한 때[전문개정 2010.5.28]

.헌법 제64조 ②국회는 의원의 자격을 심사하며, 의원을 징계할 수 있다.
③의원을 제명하려면 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
④제2항과 제3항의 처분에 대하여는 법원에 제소할 수 없다.

④=o, 국회법 제93조의2(법률안의 본회의 상정시기) ① 본회의는 위원회가 법률안에 대한 심사를 마치고 의장에게 그 보고서를 제출한 후 1일을 경과하지 아니한 때에는

이를 의사일정으로 상정할 수없다. 다만, 의장이 특별한 사유로 각 교섭단체대표의원과의 협의를 거쳐 이를 정한 경우에는 그러하지 아니하다.
②정기회 기간중에 위원회 또는 본회의에 상정하는 법률안은 다음 연도의 예산안처리에 부수하는 법률안에 한한다. 다만, 긴급하고 불가피한 사유로 위원회 또는 본회

의 의결이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤=o, 헌법 제51조 국회에 제출된 법률안 기타의 의안은 회기중에 의결되지 못한 이유로 폐기되지 아니한다. 다만, 국회의원의 임기가 만료된 때에는 그러하지 아니하다.

문 23.(배점 2)
통치행위에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ②

ㄱ. 대통령은 사면권을 행사함에 있어서 넓은 재량권을 가진다고 할 수 있으나, 헌법과 법률에 그 행사의 요건과 절차가 규정되어 있는 이상 사법심사의 대상이 되는 것이므로 일반국민은 대통령의 사면권 남용을 이유로 헌법소원 심판을 청구할 수 있다.x
ㄴ. 대법원은 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다고 보았다.o
ㄷ. 남북정상회담의 개최과정에서 재정경제부장관에게 신고하지 아니하거나 통일부장관의 협력사업승인을 얻지 아니한 채 북한 측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위는 남북정상회담에 도움을 주기 위한 시급한 필요에서 비롯된 이른바 통치행위로서 사법심사의 대상이 되지 않는다.x
ㄹ. 헌법재판소는 국군을 외국에 파견하는 결정과 같이 성격상 외교 및 국방에 관련된 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안에 대한 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다고 판단하였다.o
ㅁ. 대통령의 긴급재정·경제명령은 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우 헌법재판소의 심판대상이 된다.o

① ㄱ, ㄴ   ② ㄴ, ㄹ, ㅁ
③ ㄱ, ㄷ   ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㅁ   ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑦ ㄷ, ㄹ   ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

ㄱ=x, (1998. 9. 30. 97헌마404 전원재판부)

전두환, 노태우 전대통령에 대한 특별사면 위헌확인

[판시사항】

1. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에 있어서 ‘기본권을 침해받은 자’의 의미

2. 전두환, 노태우 전대통령에 대한 특별사면에 대하여 일반국민의 지위에서 기본권침해의 자기관련성 및 직접성이 인정되는지 여부(소극)

[결정요지】

1. 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다.

2. 청구인들은 대통령의 특별사면에 관하여 일반국민의 지위에서 사실상의 또는 간접적인 이해관계를 가진다고 할 수는 있으나 대통령의 청구외인들에 대한 특별사면으로 인하여 청구인들 자신의 법적이익 또는 권리를 직접적으로 침해당한 피해자라고 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구는 자기관련성, 직접성이 결여되어 부적법하다.

*
ㄴ=o, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 외국환거래법위반·남북교류협력에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
【판시사항】
[1] 고도의 정치성을 띤 국가행위인 이른바 통치행위가 사법심사의 대상이 되는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적·합법적으로 행하여질 것을 요구하며, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속하는 것이고, 다만 국가행위 중에는 고도의 정치성을 띤 것이 있고, 그러한 고도의 정치행위에 대하여 정치적 책임을 지지 않는 법원이 정치의 합목적성이나 정당성을 도외시한 채 합법성의 심사를 감행함으로써 정책결정이 좌우되는 일은 결코 바람직한 일이 아니며, 법원이 정치문제에 개입되어 그 중립성과 독립성을 침해당할 위험성도 부인할 수 없으므로, 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있으나, 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다.

ㄷ=x, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 【외국환거래법위반·남북교류협력에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)】

【판시사항】
[2] 남북정상회담의 개최과정에서 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위가 사법심사의 대상이 된다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례
【판결요지】
[2] 남북정상회담의 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적·본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절하지 못하지만, 남북정상회담의 개최과정에서 재정경제부장관에게 신고하지 아니하거나 통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니한 채 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위 자체는 헌법상 법치국가의 원리와 법 앞에 평등원칙 등에 비추어 볼 때 사법심사의 대상이 된다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

ㄹ=o, (2004. 4. 29. 2003헌마814 전원재판부) 일반사병 이라크파병 위헌확인

【판시사항】

1. 외국에의 국군의 파견결정과 같이 성격상 외교 및 국방에 관련된 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안에 대한 국민의 대의기관의 결정이 사법심사의 대상이 되는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 외국에의 국군의 파견결정은 파견군인의 생명과 신체의 안전뿐만 아니라 국제사회에서의 우리나라의 지위와 역할, 동맹국과의 관계, 국가안보문제 등 궁극적으로 국민 내지 국익에 영향을 미치는 복잡하고도 중요한 문제로서 국내 및 국제정치관계 등 제반상황을 고려하여 미래를 예측하고 목표를 설정하는 등 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안이다. 따라서 그와 같은 결정은 그 문제에 대해 정치적 책임을 질 수 있는 국민의 대의기관이 관계분야의 전문가들과 광범위하고 심도 있는 논의를 거쳐 신중히 결정하는 것이 바람직하며 우리 헌법도 그 권한을 국민으로부터 직접 선출되고 국민에게 직접 책임을 지는 대통령에게 부여하고 그 권한행사에 신중을 기하도록 하기 위해 국회로 하여금 파병에 대한 동의여부를 결정할 수 있도록 하고 있는바, 현행 헌법이 채택하고 있는 대의민주제 통치구조 하에서 대의기관인 대통령과 국회의 그와 같은 고도의 정치적 결단은 가급적 존중되어야 한다.

ㅁ=o, (1996.2.29. 93헌마186 전원재판부)緊急財政命令 등 違憲確認

【판시사항】

가. 통치행위(統治行爲) (대통령긴급재정경제명령(大統領緊急財政經濟命令))의 헌법재판(憲法裁判) 대상성(對象性)

나. 국회(國會)의 탄핵소추의결(彈劾訴追議決) 부작위(不作爲)에 대한 위헌확인소원(違憲確認訴願)이 적법(適法)한 것인지 여부

다. 긴급재정경제명령(緊急財政經濟命令)의 발동요건(發動要件)

【결정요지】

가. 대통령(大統領)의 긴급재정경제명령(緊急財政經濟命令)은 국가긴급권(國家緊急權)의 일종으로서 고도(高度)의 정치적(政治的) 결단(決斷)에 의하여 발동(發動)되는 행위(行爲)이고 그 결단(決斷)을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위(行爲)라는 의미에서 이른바 통치행위(統治行爲)에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위(統治行爲)를 포함하여 모든 국가작용(國家作用)은 국민(國民)의 기본권적(基本權的) 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소(憲法裁判所)는 헌법(憲法)의 수호와 국민(國民)의 기본권(基本權) 보장(保障)을 사명으로 하는 국가기관(國家機關)이므로 비록 고도(高度)의 정치적(政治的) 결단(決斷)에 의하여 행해지는 국가작용(國家作用)이라고 할지라도 그것이 국민(國民)의 기본권(基本權) 침해(侵害)와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소(憲法裁判所)의 심판대상(審判對象)이 된다.

문 24.(배점 2)
국회의원의 특권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ③
① 국회의원의 면책특권은 국회에서 행한 발언과 표결에 대하여 책임을 면제하는 특권이고, 국회의원의 임기 중은 물론 임기만료 후에도 책임을 추궁할 수 없는 영구면책특권이다.
② 국회의원의 불체포특권은 체포유예의 특권이고, 형사소추를 면제하는 특권은 아니다.
③ 불체포특권의 적용대상이 되는 체포 또는 구금은 형사소송법상의 체포·구금을 말하고 행정상의 강제조치인 보호조치나 감호·격리처분을 포함하지 않는다.x
④ 국회의원이 국정감사 후 국정감사장을 떠나면서 함께 동행했던 기자들에게 보도자료를 배포하는 행위도 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당한다.
⑤ 국회의원의 발언이 면책특권의 대상이 되는 행위라고 하더라도, 이러한 내용을 자신의 지역구에 가서 지역당원들을 대상으로 실시한 의정보고회에서 발표하는 행위는 면책되지 않는다.

①=o,제45조 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회외에서 책임을 지지 아니한다.

②=o,제44조 ① 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기중 국회의 동의없이 체포 또는 구금되지 아니한다.
②국회의원이 회기전에 체포 또는 구금된 때에는 현행범인이 아닌 한 국회의 요구가 있으면 회기중 석방된다.

③=x, 행정상의 강제조치인 보호조치나 감호·격리처분을 포함한다.

④=o,대법원 1992.9.22. 선고 91도3317 판결

피고인이 배포한 원고의 내용이 공개회의에서 행할 발언내용이고(회의의 공개성), 원고의 배포시기가 당초 발언하기로 예정된 회의시작 30분 전으로 근접되어 있으며(시간적 근접성), 원고배포의 장소 및 대상이 국회의사당 내에 위치한 기자실에서 국회출입기자들만을 상대로 한정적으로 이루어졌고(장소 및 대상의 한정성), 원고배포의 목적이 보도의 편의를 위한 것이라는(목적의 정당성) 등의 사실을 인정한 후 이와 같은 사실을 종합하여 피고인이 국회 본회의에서 질문한 원고를 위와 같이 사전에 배포한 행위는 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당한다

⑤=o,

문 25.(배점 3)
대통령의 사면권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? ②

ㄱ. 광의의 사면은 사면·감형·복권을 모두 포괄하는 개념이며, 사면권은 대통령이 국가원수로서의 지위에서 가지는 특권이다.
ㄴ. 형의 집행을 종료하지 않았거나 집행의 면제를 받지 않은 경우에도 복권이 가능하다.x
ㄷ. 일반사면은 일정한 종류의 범죄를 지은 자를 대상으로 형의 선고의 효력을 상실케 하거나 공소권을 소멸시키는 것으로서 국회의 동의를 얻어 대통령령으로 한다.
ㄹ. 특별사면을 하려면 그 대상자의 성명, 죄명, 형의 종류, 형기 등을 1주일 전에 국회에 통보하여 국회의 의견을 들어야 한다.x
ㅁ. 법무부장관은 대통령에게 특별사면, 특정한 자에 대한 감형 및 복권을 상신할 때에는 사면심사위원회의 심사를 거쳐야 한다.

① ㄱ, ㄷ    ② ㄴ, ㄹ
③ ㄴ, ㅁ    ④ ㄷ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㅁ    ⑥ ㄹ, ㅁ
⑦ ㄴ         ⑧ ㄹ

ㄱ=o,

ㄴ=x,사면법 제6조(복권의 제한) 복권은 형의 집행이 끝나지 아니한 자 또는 집행이 면제되지 아니한 자에 대하여는 하지 아니한다.

ㄷ=o, 사면법 제3조 (사면 등의 대상) 사면, 감형 및 복권의 대상은 다음 각 호와 같다.

1. 일반사면: 죄를 범한 자

2. 특별사면 및 감형: 형을 선고받은 자

3. 복권: 형의 선고로 인하여 법령에 따른 자격이 상실되거나 정지된 자

사면법 제5조(사면 등의 효과) ① 사면, 감형 및 복권의 효과는 다음 각 호와 같다.

1. 일반사면: 형 선고의 효력이 상실되며, 형을 선고받지 아니한 자에 대하여는 공소권(公訴權)이 상실된다. 다만, 특별한 규정이 있을 때에는 예외로 한다.

2. 특별사면: 형의 집행이 면제된다. 다만, 특별한 사정이 있을 때에는 이후 형 선고의 효력을 상실하게 할 수 있다.

3. 일반(一般)에 대한 감형: 특별한 규정이 없는 경우에는 형을 변경한다.

4. 특정한 자에 대한 감형: 형의 집행을 경감한다. 다만, 특별한 사정이 있을 때에는 형을 변경할 수 있다.

5. 복권: 형 선고의 효력으로 인하여 상실되거나 정지된 자격을 회복한다.

② 형의 선고에 따른 기성(旣成)의 효과는 사면, 감형 및 복권으로 인하여 변경되지 아니한다.

ㄹ=x, ㅁ=o,

제8조(일반사면 등의 실시) 일반사면, 죄 또는 형의 종류를 정하여 하는 감형 및 일반에 대한 복권은 대통령령으로 한다. 이 경우 일반사면은 죄의 종류를 정하여 한다.

제10조 (특별사면 등의 상신) ① 법무부장관은 대통령에게 특별사면, 특정한 자에 대한 감형 및 복권을 상신(상신)한다.
② 법무부장관은 제1항에 따라 특별사면, 특정한 자에 대한 감형 및 복권을 상신할 때에는 제10조의2에 따른 사면심사위원회의 심사를 거쳐야 한다.

문 26.(배점 2)
법률과 조례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ②

ㄱ. 조례는 행정관청의 명령과는 달리 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다.
ㄴ. 법률이 규정하는 사항과 동일한 사항에 관한 것일지라도 법률과 다른 목적으로 규정하는 조례이면 위법한 것이라 할 수 없다. 더구나 법률이 일정한 기준을 설정하고 유형을 제시하고 있는 경우에는 그보다 가중된 기준을 추가하거나 법률이 위임한 한계를 초과하는 내용의 조례도 법률에 위반된 것이라 할 수 없다.x
ㄷ. 법률과 조례가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니다.
ㄹ. 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다.

① ㄱ ② ㄴ
③ ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㄹ

ㄱ=o, 대법원 1991.8.27. 선고 90누6613 판결

법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달라, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이다.

ㄴ=x,ㄷ=o,

대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결

지방자치단체는 법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는 것이고, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니다.

ㄹ=o, 대법원 1992.7.28. 선고 92추31 판결

법 제15조는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고, 지방자치단체의 사무범위에 관하여 법 제9조는 지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다고 규정하고 있으므로, 지방자치단체가 조례를 제정할수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에 위임된 이른바 기관위임사무( 법 제93조 참조)에 관한 사항은 조례제정의 범위 밖이라고 할 것이다.

문 27.(배점 2)
재정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ①
① 정부는 국채를 모집하거나 예산 외에 국가의 부담이 될 계약을 체결한 경우 차기 국회의 승인을 얻어야 한다.x
② 예산과 법률이 불일치하는 경우, 국회는 예산을 가지고 법률을 변경하거나 법률을 가지고 예산을 변경할 수 없다.
③ 결산의 심사 결과 위법 또는 부당한 사항이 있는 때에 국회는 본회의 의결 후 정부 또는 해당 기관에 변상 및 징계조치 등 그 시정을 요구하고, 정부 또는 해당 기관은 시정요구를 받은 사항을 지체 없이 처리하여 그 결과를 국회에 보고하여야 한다.
④ 정부는 예산이 여성과 남성에게 미칠 영향을 미리 분석한 '성인지(性認知)예산서'를 작성하여야 한다.
⑤ 국회는 국가재정법의 적용을 받는 기금을 운용하는 기금관리주체에 대하여 국정감사를 실시할 수 있다.

①=x,헌법 제58조 국채를 모집하거나 예산외에 국가의 부담이 될 계약을 체결하려 할 때에는 정부는 미리 국회의 의결을 얻어야 한다.

②=o, 예산과 법률이 불일치하는 경우에 예산을 가지고 법률을 변경하거나 법률을 가지고 예산을 변경할 수 없다

③=o, 국회법 제84조(예산안ㆍ결산의 회부 및 심사)②의장은 예산안과 결산에 제1항의 보고서를 첨부하여 이를 예산결산특별위원회에 회부하고 그 심사가 끝난 후 본회의에 부의한다. 결산의 심사결과 위법 또는 부당한 사항이 있는 때에 국회는 본회의 의결후 정부 또는 해당기관에 변상 및 징계조치 등 그 시정을 요구하고, 정부 또는 해당기관은 시정요구를 받은 사항을 지체없이 처리하여 그 결과를 국회에 보고하여야 한다

④=o, 국가재정법 제26조

⑤=o, 국가재정법 제83조

문 28.(배점 2)
소수자 보호에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ①
① 어떠한 노동조합에도 가입하지 않은 근로자를 전체 근로자 3분의 2 이상이 가입한 지배적 노동조합에 가입하지 않았다는 이유로 그 노동조합과 사용자가 체결한 단체협약에 의하여 해고하는 것은 근로자의 생존권을 보장하고 지위향상을 기하고자 하는 헌법 제33조 제1항의 취지에 정면으로 반하고 자유민주주의가 지향하는 공존공영의 원칙 및 소수자 보호의 원칙에도 어긋난다.x
② 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 안마사가 장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이라는 점, 시각장애인은 역사적으로 교육, 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서 이들을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등에 비추어 시각장애인에 대해서만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 한 법률조항은 기본권 제한의 최소침해성원칙에 반하지 아니한다.
③ 교육을 받을 권리란 모든 국민에게 저마다의 능력에 따른 교육이 가능하도록 그에 필요한 설비와 제도를 마련해야 할 국가의 과제와 아울러 이를 넘어 사회적·경제적 약자도 능력에 따른 실질적 평등교육을 받을 수 있도록 적극적인 정책을 실현해야 할 국가의 의무를 뜻한다.
④ 국민건강보험 직장가입자에 비하여, 지역가입자 중에는 노인, 실업자, 퇴직자 등 소득이 없거나 저소득의 주민이 다수 포함되어 있고, 이러한 저소득층 지역가입자에 대하여 국가가 국고지원을 통하여 보험료를 보조하는 것은, 경제적·사회적 약자에게도 의료보험의 혜택을 제공해야 할 사회국가적 의무를 이행하기 위한 것으로서, 합리적인 차별에 해당한다.
⑤ 제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적 지원을 강구하는 것이 필요하다 할지라도, 그것이 사회공동체의 다른 집단에게 동등하게 보장되어야 할 균등한 기회 자체를 박탈하는 것이어서는 안 되는데, 제대군인에 대한 가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침 없이 제대군인을 지원하려 한 나머지 결과적으로 여성과 장애인 등 이른바 사회적 약자들의 희생을 초래하고 있다.

①=x, (2005. 11. 24. 2002헌바95ㆍ96, 2003헌바9(병합) 전원재판부)

노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서 위헌소원

[판시사항】

1. 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제[이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결]를 용인하고 있는 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항 등에 위반되는지 여부(소극)

[결정요지】

1. 가. 이 사건 법률조항은 노동조합의 조직유지ㆍ강화를 위하여 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합(이하 ‘지배적 노동조합’이라 한다)의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제[이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결]를 용인하고 있다. 이 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하게 되나, 근로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있고, 노동조합의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권(사회권)적 성격을 함께 가지는 만큼 근로자 개인의 자유권에 비하여 보다 특별한 가치로 보장되는 점 등을 고려하면, 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이고, 또 노동조합에게 위와 같은 조직강제권을 부여한다고 하여 이를 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다.

나. 이 사건 법률조항은 단체협약을 매개로 하여 특정 노동조합에의 가입을 강제함으로써 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권(조직강제권)이 충돌하는 측면이 있으나, 이러한 조직강제를 적법ㆍ유효하게 할 수 있는 노동조합의 범위를 엄격하게 제한하고 지배적 노동조합의 권한남용으로부터 개별근로자를 보호하기 위한 규정을 두고 있는 등 전체적으로 상충되는 두 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고 그 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있으며, 또 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로도 볼 수 없으므로, 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항에 위반되지 않는다.

②=o, (2008. 10. 30. 2006헌마1098ㆍ1116ㆍ1117(병합) 전원재판부)

의료법 제61조 제1항 중 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 부분 위헌확인

[판시사항】

이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항의 기본권제한입법의 한계를 벗어나서 비시각장애인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하는지 여부(소극)

[결정요지】

이 사건 법률조항은 시각장애인에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 그 목적이 있으므로 입법목적이 정당하고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 이 사건 법률조항의 경우 이러한 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단임을 인정할 수 있다. 나아가 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 안마사가 시각장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이라는 점, 안마사 직역을 비시각장애인에게 허용할 경우 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 다른 대안이 충분하지 않다는 점, 시각장애인은 역사적으로 교육, 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서 이들을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등에 비추어 최소침해성원칙에 반하지 아니하고, 이 사건 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 단정할 수도 없다.

따라서 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권제한입법의 한계를 벗어나서 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해하거나 평등권을 침해한다고 볼 수는 없다.

③=o,(1994. 2. 24. 93헌마192 헌법재판소 전원재판부) 교육법 제96조 제1항 위헌확인
우리 헌법은 제31조 제1항에서 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.”고 규정함으로써 모든 국민의 교육의 기회균등권을 보장하고 있다. 이는 정신적·육체적 능력 이외의 성별·종교·경제력·사회적 신분 등에 의하여 교육을 받을 기회를 차별하지 않고, 즉 합리적 차별사유 없이 교육을 받을 권리를 제한하지 아니함과 동시에 국가가 모든 국민에게 균등한 교육을 받게 하고 특히 경제적 약자가 실질적인 평등교육을 받을 수 있도록 적극적 정책을 실현해야 한다는 것이다. 이에 따라 헌법 제31조 제2항 및 제3항은 “모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.” “의무교육은 무상으로 한다.”고 규정함으로써 독립하여 생활할 수 없는 취학연령에 있는 미성년자의 교육을 받을 권리를 실효성 있게 확보하기 위하여 학령아동의 친권자 또는 후견인에 대해 그 보호아동에게 교육을 받게 할 의무를 부과하고, 그 의무교육을 무상으로 하고 있다

④=o,(2000. 6. 29. 99헌마289 전원재판부) 국민건강보험법 제33조 제2항 등 위헌확인
법 제67조 제3항은 재정통합 후에도 지역가입자에 대해서만 국가가 보험료의 일부를 부담할 수 있도록 규정함으로써, 직장가입자와 지역가입자를 달리 취급하고 있다. 그러나 직장가입자에 비하여, 지역가입자에는 노인, 실업자, 퇴직자 등 소득이 없거나 저소득의 주민이 다수 포함되어 있고, 이러한 저소득층 지역가입자에 대하여 국가가 국고지원을 통하여 보험료를 보조하는 것은, 경제적ㆍ사회적 약자에게도 의료보험의 혜택을 제공해야 할 사회국가적 의무를 이행하기 위한 것으로서, 국고지원에 있어서의 지역가입자와 직장가입자의 차별취급은 사회국가원리의 관점에서 합리적인 차별에 해당하는 것으로서 평등원칙에 위반되지 아니한다.

⑤=o, (1999. 12. 23. 98헌마363 전원재판부) 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인
제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적 지원을 강구하는 것이 필요하다 할지라도, 그것이 사회공동체의 다른 집단에게 동등하게 보장되어야 할 균등한 기회 자체를 박탈하는 것이어서는 아니되는데, 가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침없이 제대군인을 지원하려 한 나머지 결과적으로 여성과 장애인 등 이른바 사회적 약자들의 희생을 초래하고 있으며, 각종 국제협약, 실질적 평등 및 사회적 법치국가를 표방하고 있는 우리 헌법과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계 등에 비추어 우리 법체계내에 확고히 정립된 기본질서라고 할 ‘여성과 장애인에 대한 차별금지와 보호’에도 저촉되므로 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것이다.

문 29.(배점 2)
국회의 국무총리·국무위원 해임건의권의 효력에 관한 설명 중 국무총리·국무위원 해임건의가 대통령을 구속하지 않는다는 견해의 논거를 모두 고른 것은? ③

ㄱ. 1972년 헌법과 1980년 헌법은 모두 해임의결권을 규정하고 있었던 반면, 현행 헌법은 해임건의권을 규정하고 있다.o
ㄴ. 헌법은 국회의 국무총리나 국무위원의 해임건의를 위한 정족수를 탄핵소추 의결 정족수와 동일하게 규정하고 있다.x
ㄷ. 현행 헌법의 정부형태는 의원내각제가 아니라 대통령제를 기본으로 하고 있으며, 대통령에게 국회해산권이 부여되어 있지 않다.o
ㄹ. 해임건의제도를 헌법상 제도로 명시한 것은 이 제도가 헌정의 실제에서 유효하게 기능할 것을 전제로 한 것으로 보아야 한다.x
ㅁ. 이 권한은 의회에 대하여 정치적 책임을 지지 않는 대통령에 대하여 그 보좌기관인 국무총리·국무위원에게 국회가 행사하는 정치적 공세의 수단에 불과하다.o

① ㄱ, ㄴ, ㄹ ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
③ ㄱ, ㄷ, ㅁ ④ ㄱ, ㄴ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㅁ

ㄴ=x,제65조① 대통령·국무총리·국무위원·행정각부의 장·헌법재판소 재판관·법관·중앙선거관리위원회 위원·감사원장·감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무

집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.
②제1항의 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의가 있어야 하며, 그 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 다만, 대통령에 대한 탄핵소추는

국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.

제63조① 국회는 국무총리 또는 국무위원의 해임을 대통령에게 건의할 수 있다. ☞[해임의결권(x)]
②제1항의 해임건의는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의에 의하여 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다.

문 30.(배점 3)
재판에 관한 설명 중 옳은 것(◯)과 틀린 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ⑦

ㄱ. 원칙적으로 법원의 재판은 헌법소원의 대상이 되지 못하지만, 예외적으로 위헌 결정이 내려진 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대해서는 헌법소원심판을 청구할 수 있다.o
ㄴ. 무죄추정의 원칙은 이미 공소가 제기된 형사피고인에게만 적용될 뿐이고, 아직 공소가 제기되지 아니한 형사피의자에게는 적용되지 아니한다.x
ㄷ. 구속기간을 제한하는 법률조항은 미결구금의 부당한 장기화로 인한 인권의 침해를 억제하기 위하여 미결구금기간의 한계를 설정하는 것이지만, 법원의 심리기간을 제한하고 나아가 피고인의 공격방어권을 제한함으로써 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.x
ㄹ. 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 경우 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판을 하는데, 여기서 말하는 재판에는 본안에 관한 재판과 소송절차에 관한 재판, 종국재판과 중간재판, 형사소송법상의 증거채부결정, 지방법원 판사의 영장발부에 관한 재판 등을 모두 포함한다.o
ㅁ. 재판청구권은 사실관계와 법률관계에 관하여 최소한 한 번의 재판을 받을 기회가 부여될 것을 국가에 요구할 수 있는 절차적 기본권이므로, 기본권의 침해에 대한 구제절차가 반드시 헌법소원의 형태로 독립된 헌법재판기관에 의하여 이루어질 것만을 요구하지는 않는다.o

① ㄱ(×), ㄴ(◯), ㄷ(◯), ㄹ(×), ㅁ(×)
② ㄱ(×), ㄴ(◯), ㄷ(×), ㄹ(◯), ㅁ(◯)

③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(◯), ㄹ(◯), ㅁ(◯)
④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(◯)
⑤ ㄱ(◯), ㄴ(◯), ㄷ(◯), ㄹ(×), ㅁ(×)
⑥ ㄱ(◯), ㄴ(×), ㄷ(◯), ㄹ(◯), ㅁ(◯)
⑦ ㄱ(◯), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(◯), ㅁ(◯)
⑧ ㄱ(◯), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(◯)

ㄱ=o, (1997.12.24. 96헌마172ㆍ173(병합) 전원재판부) 憲法裁判所法 제68조 제1항 違憲確認 등
헌법재판소법 제68조 제1항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 아니한다고 하더라도, 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에도 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않는 것으로 해석한다면, 위 법률조항은 그러한 한도내에서 헌법에 위반된다.

ㄴ=x, (1990. 11. 19. 90헌가48 全員裁判部) 辯護士法第15條에 대한 違憲審判
공소제기가 된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고 불이익을 입혀서는 안 된다고 할 것으로 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소제한에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 한다는 것이 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙이며, 여기의 불이익에는 형사절차상의 처분에 의한 불이익뿐만 아니라 그 밖의 기본권제한과 같은 처분에 의한 불이익도 입어서는 아니 된다는 의미도 포함된다고 할 것이다

무죄추정의 원칙은 형사절차와 관련하여 아직 공소가 제기되지 아니한 피의자는 물론 비록 공소가 제기된 피고인이라 할지라도 유죄의 판결이 확정될 때까지는 원칙적으로 죄가 없는 자로 다루어져야 하고, 그 불이익은 필요최소한에 그쳐야 한다는 원칙을 말한다.

ㄷ=x,(2001. 6. 28. 99헌가14 전원재판부) 형사소송법 제92조 제1항 위헌제청

【판시사항】

1. 구속기간을 제한하고 있는 형사소송법 제92조 제1항이 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘구속기간’은 ‘법원이 피고인을 구속한 상태에서 재판할 수 있는 기간’을 의미하는 것이지, ‘법원이 형사재판을 할 수 있는 기간’ 내지 ‘법원이 구속사건을 심리할 수 있는 기간’을 의미한다고 볼 수 없다. 즉, 이 사건 법률조항은 미결구금의 부당한 장기화로 인하여 피고인의 신체의 자유가 침해되는 것을 방지하기 위한 목적에서 미결구금기간의 한계를 설정하고 있는 것이지, 신속한 재판의 실현 등을 목적으로 법원의 재판기간 내지 심리기간 자체를 제한하려는 규정이라 할 수는 없다.

그러므로 구속사건을 심리하는 법원으로서는 만약 심리를 더 계속할 필요가 있다고 판단하는 경우에는 피고인의 구속을 해제한 다음 구속기간의 제한에 구애됨이 없이 재판을 계속할 수 있음이 당연하고, 따라서 비록 이 사건 법률조항이 법원의 피고인에 대한 구속기간을 엄격히 제한하고 있다 하더라도 이로써 법윈의 심리기간이 제한된다거나 나아가 피고인의 공격ㆍ방어권 행사를 제한하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 볼 수는 없다.

[심판대상조문]

형사소송법 제92조(구속기간과 갱신) ① 구속기간은 2월로 한다. 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있다.

ㄹ=o,(1996. 12. 26. 94헌바1 전원재판부) 형사소송법 제221조의2 위헌소원
【판시 사항】
1. "재판의 전제성"에서의 "裁判"의 의미
【결정 요지】
1. 憲法裁判所法 제68조 제2항에 의한 憲法訴願審判은 심판대상이 된 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 관련사건에서 裁判의 前提가 된 경우에 한하여 청구될 수 있는데, 여기서 "裁判"이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 終局裁判뿐만 아니라 中間裁判도 이에 포함된다. 법 제295조에 의하여 법원이 행하는 證據採否決定은 당해 소송사건을 종국적으로 종결시키는 재판은 아니라고 하더라도, 그 자체가 法院의 意思決定으로서 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항에 규정된 재판에 해당된다.

ㅁ=o, (1997.12.24. 96헌마172ㆍ173(병합) 전원재판부) 憲法裁判所法 제68조 제1항 違憲確認 등
재판청구권의 침해 여부:
헌법재판소법 제68조 제1항이 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외한 것은 법치국가의 원리와 조화되기 어렵고, 헌법 제27조에 보장된 국민의 재판청구권을 침해한다는 주장이 있을 수 있다.

법치국가는 기본권의 보장, 권력분립, 사법에 의한 권리구제절차 등을 통하여 비로소 구체화되고 실현되므로 재판청구권은 법치국가의 실현을 위한 중요한 요소이다. 재판청구권은 국민의 헌법상의 기본권과 법률상의 권리가 법원의 재판절차에서 관철되는 것을 요청하는 것이기 때문에, 헌법이 특별히 달리 규정하고 있지 아니하는 한 하나의 독립된 법원이 법적 분쟁을 사실관계와 법률관계에 관하여 적어도 한번 포괄적으로 심사하고 결정하도록 소송을 제기할 수 있는 권리를 보장하는 기본권이다.

따라서 재판청구권은 사실관계와 법률관계에 관하여 최소한 한번의 재판을 받을 기회가 제공될 것을 국가에게 요구할 수 있는 절차적 기본권을 뜻하므로 기본권의 침해에 대한 구제절차가 반드시 헌법소원의 형태로 독립된 헌법재판기관에 의하여 이루어 질 것만을 요구하지는 않는다. 법원의 재판은 법률상 권리의 구제절차이자 동시에 기본권의 구제절차를 의미하므로, 법원의 재판에 의한 기본권의 보호는 이미 기본권의 영역에서의 재판청구권을 충족시키고 있기 때문이다.

헌법재판소법 제68조 제1항은 청구인의 재판청구권을 침해하였다거나 되도록이면 흠결없는 효율적인 권리구제절차의 형성을 요청하는 법치국가원칙에 위반된다고 할 수 없다.

문 31.(배점 2)
법원에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ④
① 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에는 대법원의 상고심절차에 의한 재판을 받을 권리까지 포함된다.x
② 법관은 법관징계위원회의 의결에 의하여 파면, 정직, 감봉, 견책 처분을 받을 수 있다.x
③ 대법관 4인으로 구성된 부(部)에서, 명령 또는 규칙이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 하는 것은 법원조직법에 위배된다.x
④ 예외법원설에 의하면 군사법원을 설치함에 있어서 조직, 권한이나 재판관의 자격을 일반법원과 다르게 정할 수 있다.o
⑤ 헌법은 사법권의 독립을 보장하기 위하여 대법원장의 중임제한, 대법관 수, 대법관의 정년 및 법관의 임기를 직접 규정하고 있다.x

①=x,上告審節次에관한特例法 제4조 違憲訴願 등 (1997.10.30. 97헌바37, 95헌마142ㆍ215, 96헌마95(병합) 전원재판부)

[판시사항】
심리불속행 제도를 규정하고 있는 上告審節次에관한特例法 제4조 제1항 및 제3항과 제5조 제1항 및 제2항의 違憲 여부(소극)
[결정요지】
憲法이 대법원을 최고법원으로 규정하였다고 하여 大法院이 곧바로 모든 사건을 上告審으로서 管轄하여야 한다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니며, “憲法과 法律이 정하는 법관에 의하여 法律에 의한 裁判을 받을 권리”가 사건의 경중을 가리지 않고 모든 사건에 대하여 大法院을 구성하는 法官에 의한 균등한 裁判을 받을 권리를 의미한다거나 또는 上告審裁判을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수는 없다. 또한 審級制度는 司法에 의한 권리보호에 관한 한정된 法發見資源의 합리적인 分配의 문제인 동시에 裁判의 適正과 迅速이라는 서로 상반되는 두가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로 원칙적으로 立法者의 形成의 自由에 속하는 사항이다. 그러므로 上告審節次에관한特例法 제4조 제1항 및 제3항과 제5조 제1항 및 제2항은 비록 국민의 裁判請求權을 제약하고 있기는 하지만 위 審級制度와 大法院의 기능에 비추어 볼 때 憲法이 요구하는 大法院의 最高法院性을 존중하면서 民事,家事,行政 등 訴訟사건에 있어서 上告審裁判을 받을 수 있는 객관적인 기준을 정함에 있어 개별적 사건에서의 권리구제보다 法令解釋의 統一을 더 우위에 둔 규정으로서 그 合理性이 있다고 할 것이므로 憲法에 위반 되지 아니한다.

②=x, 헌법제106조 ①법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다.

②법관이 중대한 심신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 퇴직하게 할 수 있다.

법관징계법 제3조, 4조

③=x,법원조직법제7조(심판권의 행사) ① 대법원의 심판권은 대법관전원의 3분의 2이상의 합의체에서 이를 행하며 대법원장이 재판장이 된다. 다만, 대법관 3인이상으로

   구성된 부에서 먼저 사건을 심리하여 의견이 일치한 때에 한하여 다음의 경우를 제외하고 그 부에서 재판할 수 있다.
   1. 명령 또는 규칙이 헌법에 위반함을 인정하는 경우
   2. 명령 또는 규칙이 법률에 위반함을 인정하는 경우
   3. 종전에 대법원에서 판시한 헌법·법률·명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 경우
   4. 삭제 <1988.8.5>
   5. 부에서 재판함이 적당하지 아니함을 인정하는 경우

④=o, (1996. 10. 31. 93헌바25 전원재판부) 군사법원법 제6조 등 위헌소원
헌법 제110조 제1항에서 "특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다"는 의미는 군사법원을 일반법원과 조직,권한 및 재판관의 자격을 달리하여 특별법원으로 설치할 수 있다는 뜻으로 해석되므로 법률로 군사법원을 설치함에 있어서 군사재판의 특수성을 고려하여 그 조직 권한 및 재판관의 자격을 일반법원과 달리 정하는 것은 헌법상 허용되고 있다.

⑤=x,헌법 제105조① 대법원장의 임기는 6년으로 하며, 중임할 수 없다.
   ②대법관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.
   ③대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.
   ④법관의 정년은 법률로 정한다.

법원조직법 제4조(대법관) ① 대법원에 대법관을 둔다.
②대법관의 수는 대법원장을 포함하여 14인으로 한다.

문 32.(배점 3)
헌정사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ②
① 1948년 헌법은 부칙에서 1945. 8. 15. 이전의 악질적인 반민족행위를 처벌하는 특별법을 제정할 수 있다는 규정을 두었다. 이에 따라 반민족행위처벌법과 반민족행위특별조사기관조직법 등이 제정되었다.
② 1960. 11. 29. 개정된 헌법은 5·16 군사쿠데타 이후 국가재건비상조치법에 위배되지 않는 범위 내에서만 효력을 갖게 되었으며, 동 헌법은 국가재건최고회의가 발의한 헌법개정안이 국회의 의결을 거쳐 국민투표로 확정, 발효됨으로써 그 효력을 완전히 상실하게 되었다.x
③ 1962년 헌법에서는 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한 또는 재산권의 박탈을 받지 아니한다는 규정을 신설하였다. 하지만 그 부칙에서 소급입법이었던 「특수범죄처벌에 관한 특별법」이나 부정축재처리법 등은 효력을 지속하며 그에 대해 이의를 제기할 수 없도록 하였다.
④ 1972년 헌법에서는 통일주체국민회의가 국회의원 정수의 3분의 1에 해당하는 수의 국회의원을 선거하되, 대통령이 일괄 추천하는 후보자 전체에 대한 찬반을 투표에 붙여 당선을 결정하도록 규정하였다. 이는 국민의 대표자 선출권을 제약하는 것이어서 국민주권주의에 위배될 소지가 있다.
⑤ 1980년 헌법에서는 국가보위입법회의가 그 헌법시행일 이전의 정치적 또는 사회적 부패나 혼란에 현저한 책임이 있는 자에 대한 정치활동을 규제하는 법률을 제정할 수 있도록 하는 부칙 규정을 두었다.

①=o,
②=x,제5차 개정헌법은 국가비상조치법에 따라 국회의 의결을 거치지 않고 국민투표만으로 개정되었다.
③=o,
④=o,
⑤=o,

문 33.(배점 3)
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ②

ㄱ. 청구인이 헌법소원을 적법하게 제기하기 위해서는 현재 기본권을 침해당한 경우라야 하나, 현재 이미 기본권의 침해가 발생한 경우에 한하여 헌법소원을 허용하는 경우 권리구제의 실효성이 문제되므로, 헌법재판소는 가까운 장래에 기본권의 침해가 확실하게 예측되는 경우에는 기본권침해의 현재성을 인정하고 있다.o
ㄴ. 헌법재판소법 제69조 제1항의 '사유가 발생한 날'이란 기본권이 현실적으로 침해된 경우뿐만 아니라 기본권의 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말한다.x
ㄷ. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판의 청구인이 어떠한 법률조항으로 인하여 자신의 기본권이 침해된다는 주장 이외에 그 조항으로 인하여 제3자의 기본권도 침해된다는 주장도 하고 있는 경우, 기본권의 실효적 구제를 위하여 헌법재판소는 제3자의 기본권 침해 부분에 대하여도 판단하여야 한다.x
ㄹ. 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에 그 법률조항을 대상으로 한 헌법소원심판청구는 원칙적으로 기본권 침해의 직접성이 없다.o
ㅁ. 법령에 의한 기본권침해의 경우, 원칙적으로 자신의 기본권을 침해당한 자만이 헌법소원을 제기할 수 있으나, 법규범의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규범에서의 제한이나 금지, 제3자에 미치는 효과나 진지성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 법령의 직접적인 수규자가 아닌 제3자에게도 기본권침해의 자기관련성을 예외적으로 인정할 수 있다.o

① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ② ㄱ, ㄹ, ㅁ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ④ ㄱ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ

ㄱ=o,(1992. 10. 1. 92헌마68,76(병합) 全員裁判部)1994學年度新入生選拔入試案에 대한 憲法訴願

나. 피청구인이 "94학년도 대학입학고사 주요요강"을 확정하여 발표한 것에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있는지 여부

서울대학교는 서울대학교설치령에 의하여 설립된 대학교육을 위한 국립교육기관으로서 이른바 특정한 국가목적에 제공된 인적·물적 종합시설로서의 국가영조물이며, 서울대학교 총장이 서울대학교의 신입생선발에 관한 대학입학고사시행요강을 정하는 것은 공법상의 영조물 이용관계설정을 위한 방법·요령과 조건 등을 정하는 것이어서 서울대학교 입학고사에 응시하고자 하는 사람들에 대하여 그 시행요강에 따르지 않을 수 없는 요건·의무 제한설정하는 것이기 때문에 그것을 제정·발표하는 것은 공권력행사에 해당한다. 그리고 위 요강이 교육부가 마련한 대학입시제도 개선안에 터잡은 것으로서 대학입학방법을 규정한 교육법시행령 제71조의2의 규정이 교육부의 개선안을 뒷받침할 수 있는 내용으로 개정될 것을 전제로 한 영조물규칙안으로서의 교육행정계획에 해당하나, 행정계획이라고 하더라도 그 내용이 국민의 기본권에 관련한 법적지위, 권리관계에 직접 영향을 끼치는 것이고 장차 그 근거법령이 제정되어 그대로 그것을 시행할 것이 확정적으로 예상되어 이에 대응하여 행하여진 확정적 행정계획이 국민의 기본권을 침해하는 것이라면 그로 인하여 직접적으로 기본권침해를 받게되는 사람에게는 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 발생하였다 할 것이므로 이러한 경우에는 예외적으로 침해의 현재성을 확장인정하여 이에 대하여 곧 헌법소원을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다. 더구나 위와 같은 확정적인 행정계획에 대한 헌법소원을 제기할 수 없고 장차 관계법령이 정비·완성되고 난 후에 이를 근거로 한 행정행위에 대하여 비로소 행정쟁송이나 헌법소원을 제기할 수 있다고 한다면, 또 이로 인하여 장기간의 구제절차 소요시일 때문에 시기를 놓쳐 장차 기본권침해를 받는 사람에게 회복 불능이거나 중대한 손해를 감수할 것을 강요하는 결과가 된다면, 이는 기본권보호의 의무가 있는 국가가 기본권향유자에게 기대가능성 없는 행동을 취할 것을 요구하는 것밖에 되지 아니하여 부당한 것이다.

이 건 대학입학고사요강은 고등학교 재학생들이 준비기간을 가질 수 있도록 한다는 목적으로 장차 시행되기 2년전에 대외적으로 확정·공표되어 그 골격에 있어서는 변경가능성이 없을 것임이 확실히 예상된다고 할 것이고, 현재 고등학교 2학년생으로서 1994학년도 대학입시에 응시할 자인 청구인 노○현 뿐만 아니라, 현재 고등학교 1학년생으로서 1995학년도 대학입시에 응시할 자인 청구인 신○진도 이 건 입시요강이 1995년도 신입생선발에도 적용되리라는 것이 충분히 예측되므로 이 건 입시요강에 의하여 자신들의 기본권이 침해되었다고 주장하는 청구인들은 이에 대하여 지금 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것이다.

다. 헌법소원에 있어서의 보충성 문제

이 건 대학입학고사요강은 당장 어떠한 법적 구속력이 발생하는 것이 아니어서 행정쟁송의 대상이 되는 "구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용"에 해당하지 아니하나 공권력담당자가 행한 사실상의 규범력을 지닌 공권력의 행사에 해당하며 이로 인한 기본권의 침해위험에 대하여는 현행법상 아무런 별도의 구제철차가 없는 것이니 곧 바로 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.

ㄴ=x, 藥師法 제37조 등 違憲確認 (1996.3.28. 93헌마198 전원재판부)
【판시사항】
나. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 청구기간(請求期間) 기산점(起算點)
【결정요지】
나. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 청구기간(請求期間)도 기본권(基本權)을 침해(侵害)받은 때로부터 기산하여야 할 것이지 기본권을 침해받기도 전에 그 침해가 확실히 예상(豫想)되는 등 실체적(實體的) 제요건(諸要件)이 성숙(成熟)하여 헌법판단에 적합하게 된 때로부터 기산할 것은 아니므로, 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이나, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이다. 따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 기산점에 관하여 기본권의 침해가 확실히 예상되는 때로부터도 청구기간을 기산한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견은 이를 변경하기로 한다.

ㄷ=x, (2007. 6. 28. 2004헌마540 전원재판부)
액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제3조 제2항 위헌확인

청구인은 액화석유가스 판매사업자로서 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 제기하면서 이 사건 법률조항으로 인하여 소비자의 행복추구권도 침해된다는 주장을 하고 있으나, 이러한 주장은 청구인의 기본권이 침해되었다는 주장이 아니므로 따로 판단하지 아니한다.

ㄹ=o, (1996.2.29. 94헌마213 전원재판부) 風俗營業의規制에관한法律 제2조 제6호 등 違憲確認
【판시사항】
가. 법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에서 기본권침해(基本權侵害)의 직접성(直接性)과 집행행위(執行行爲)로서의 입법행위(立法行爲)
【결정요지】
가. 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項) 자체가 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위(執行行爲)를 기다리지 아니하고 그 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)에 의하여 직접(直接), 현재(現在), 자기(自己)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)받아야 하는 바, 위에서 말하는 집행행위(執行行爲)에는 입법행위(立法行爲)도 포함되므로 법률(法律) 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범(下位規範)의 시행(施行)을 예정(豫定)하고 있는 경우에는 당해 법률(法律) 규정의 직접성(直接性)은 부인된다.

ㅁ=o, (1997.9.25. 96헌마133 전원재판부) 公職選擧및選擧不正防止法 제60조 제1항 제5호 등 違憲確認

[판시사항】

후보자가, 자신이 선거운동원으로 활용하고자 하는 자의 선거운동을 금하고 있는 법률규정의 위헌여부를 다툴 기본권 침해의 자기관련성이 있는지 여부(소극)
[결정요지】

1. 법률에 의한 기본권침해의 경우에 원칙적으로 법률에 의하여 직접 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것이고 제3자는 특단의 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다.

2. 어떠한 경우에 제3자의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 무엇보다도 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도, 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

3. 이 사건 법률조항은 법의 목적 및 규율대상에 있어서 제3자인 청구인을 함께 규율하려고 의도하지도 않을 뿐 아니라 제3자에 미치는 효과의 정도에 있어서도 청구인에 미치는 효과의 정도가 미약하므로, 청구인이 입는 이러한 불이익은 청구인의 법적 지위에 대한 직접적 침해가 아니라 청구인이 단순히 일정 생활관계에 필연적으로 관련됨으로써 파생하는 간접적, 사실적 연관성에 불과하다. 따라서 청구인에게는 이 사건규정의 위헌여부를 다툴 기본권침해의 자기관련성이 결여되어 있다고 할 것이다

문 34.(배점 3)
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ⑤

ㄱ. 당해 소송의 당사자가 적용법률에 대하여 헌법소원심판을 청구한 경우에는 법관은 구체적 규범통제의 성격상 헌법재판소의 위헌 여부에 관한 결정이 있을 때까지 당해 사건의 재판절차를 정지해야 한다.x
ㄴ. 청구인이 헌법소원을 제기하면서 법률조항을 '……하는 것으로 해석하는 한 위헌'이라는 판단을 구하는 소위 한정위헌청구와 관련하여 헌법재판소는 청구인의 주장이 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것이 아니라 법률조항 자체의 불명확성을 다투는 것으로 이해되는 경우에는 적법한 청구로 인정하고 있다.o
ㄷ. 당사자의 위헌 여부 제청신청이 기각되어 헌법소원심판을 청구한 경우에는 당사자가 같은 심급에서 다시 제청신청을 할 수 없으나, 헌법소원심판을 청구하지 않은 경우에는 같은 심급에서 다시 제청신청을 할 수 있다.x
ㄹ. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 권리구제형 헌법소원이 아니라 위헌심사형 헌법소원이므로 지정재판부에 의한 사전심사에 관한 규정이 적용되지 아니한다.x
ㅁ. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구의 경우에는 기본권침해의 직접성, 현재성 및 자기관련성의 유무는 심판청구의 적법성과는 직접 관계가 없다.o

① ㄱ, ㄴ    ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
③ ㄱ, ㅁ    ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㅁ    ⑥ ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑦ ㄷ, ㄹ    ⑧ ㄴ

ㄱ=x,헌법재판소법제42조(재판의 정지 등) ① 법원이 법률의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이

있을 때까지 정지된다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다.

제68조(청구 사유) ② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.[전문개정 2011.4.5]

->법원의 제청에 의한 위헌법률심판의 경우에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지되지만 헌재법 제68조 제2항의 헌법소원

의 경우에는 당해 소송사건의 재판은 정지되지 아니한다.

ㄴ=o, (2000. 2. 24. 98헌바73 전원재판부) 회사정리법 제237조 제4항 등 위헌소원
가. 법률조항의 한정위헌결정을 구하고 있는 경우라도 법률조항 자체의 위헌성에 관한 청구로 충분히 이해될 수 있는 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항이 규정

하는 바에 따라 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 한정위헌의 판단을 구한다는 이유로 각하할 것은 아니다.

ㄷ=x, (2007. 7. 26. 2006헌바40 전원재판부) 민사집행법 제130조 제3항 위헌소원

[판시사항】

1. 헌법재판소법 제68조 제2항 후문의 ‘당해 사건의 소송절차’에 당해 사건의 상소심 소송절차가 포함되는지 여부(적극)

[결정요지】

1. 헌법재판소법 제68조 제2항은 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다만 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다고 규정하고 있는바, 이 때 당해 사건의 소송절차란 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다 할 것이다.

*
ㄹ=x, 헌법재판소법 제72조(사전심사) ① 헌법재판소장은 헌법재판소에 재판관 3명으로 구성되는 지정재판부를 두어 헌법소원심판의 사전심사를 담당하게 할 수 있다.

ㅁ=o, (2003. 5. 15. 2001헌바98 전원재판부) 하도급거래공정화에관한법률 제14조 제1항 등 위헌소원

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 그 형식에도 불구하고 실질은 위헌법률심판제도이다. 따라서 위 조항에 의한 헌법소원은 구체적인 사건에 적용될 법률의 위헌여부가 ‘재판의 전제’가 되면 제소요건을 충족하고(동법 제41조 제1항) 그 외에 따로 동법 제68조 제1항의 헌법소원에서 요구되는 기본권침해나 제소요건(자기관련성, 현재성, 직접성. 청구기간)을 갖출 것을 요하지 않는다. 이 사건 법률조항은 당해 사건인 하도급대금지급청구의 소송에 직접 적용될 뿐만 아니라 그 위헌여부에 따라 재판의 주문과 이유가 달라지게 되므로 재판의 전제성이 있다.

문 35.(배점 4)
아래 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ⑥

식품제조업자 甲은 '숙취해소용 천연차 및 그 제조방법'에 관하여 특허권을 취득한 후 특허발명의 방법으로 생산한 천연차에 그 특허표시인 '숙취해소용 천연차'라는 표시를 한 음료제품을 출시하였다. 그러나 식품의약품안전청장은 식품의약품안전청고시인 「식품 등의 표시기준」 제7조의 '음주전후, 숙취해소 표시 금지'규정(이 사건 규정)에 따라 동 제품에 '숙취해소용 천연차'라는 표시를 하지 못하도록 하였다. 이에 甲은 이 사건 규정이 자신의 재산권, 발명가의 권리, 직업행사의 자유 등을 침해한다고 주장하였다.

ㄱ. 어떤 제품을 섭취 또는 복용함으로써 음주 후의 숙취를 해소시킬 수 있다면 이는 그 제품의 약리작용에 의한 것으로서 '숙취해소'라는 표시는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시·광고에 해당하므로, 甲이 올바르게 특허권을 행사하기 위해서는 약사법 규정에 따라 의약품의 허가를 받아야 한다.x
ㄴ. 甲이 숙취해소용 식품을 제조·판매함에 있어서 그 식품의 효능에 관하여 표시·광고하는 것은 영업활동의 중요한 부분을 이루므로 이 사건 규정은 甲의 직업행사의 자유(영업의 자유)를 제한하는 것이다.o
ㄷ. 甲이 특허발명의 방법에 의하여 생산한 물건에 발명의 명칭과 내용을 표시하는 것은 특허실시권에 내재된 요소이지만 특허법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모하기 위한 것인 반면, 식품위생법은 식품으로 인한 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하기 위한 것으로서 그 목적과 취지가 상이하므로, 이 사건에서 발명의 명칭에 해당하는 '숙취해소'라는 표시를 제한하는 이 사건 규정이 특허권을 침해하는 것이라고 할 수는 없다.x
ㄹ. '음주전후' 또는 '숙취해소'라는 표시는 식품판매를 위한 상업적 광고표현에 해당하고, 상업적 광고표현은 표현의 자유의 보호대상이므로, 이 표시를 하지 못하도록 한 이 사건 규정은 표현의 자유를 제한하는 것이다. o

① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ     ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ         ④ ㄱ, ㄴ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ         ⑥ ㄴ, ㄹ
⑦ ㄴ, ㄷ, ㄹ         ⑧ ㄷ, ㄹ

ㄱ,ㄷ=x, ㄴ,ㄹ=o,

(2000. 3. 30. 99헌마143 전원재판부)

식품등의표시기준 제7조『별지1』식품등의 세부표시기준 1. 가. 10) 카) 위헌확인

[판　단]

가. 이 사건 규정에 의한 기본권의 제한

이 사건 규정은 식품이나 식품의 용기·포장(이하 “식품등”이라 한다)에 “음주전후” 또는 “숙취해소”라는 표시를 금지하는 것이다. 식품제조업자 등이 숙취해소용 식품을 제조·판매함에 있어서 그 식품의 효능에 관하여 표시·광고하는 것은 영업활동의 중요한 한 부분을 이루므로 이 사건 규정에 의하여 식품제조업자 등의 직업행사의 자유(영업의 자유)가 제한된다. 뿐만 아니라 “음주전후” 또는 “숙취해소”라는 표시는 식품판매를 위한 상업적 광고표현에 해당한다고 할 것인데, 상업적 광고표현 또한 표현의 자유의 보호를 받는 대상이 되므로(헌재 1998. 2. 27. 96헌바2, 판례집 10-1, 118, 124) 이 사건 규정은 표현의 자유를 제한하는 것이기도 하다.

나아가 청구인들은 1997. 3. 19. “숙취해소용(宿醉解消用) 천연차(天然茶) 및 그 제조방법”에 관하여 특허등록(특허번호 제181168호)을 한 특허권자로서 업(業)으로 그 특허발명을 실시할 권리를 가지고 있음에도 불구하고(특허법 제94조), 이 사건 규정으로 말미암아 그 특허발명의 방법에 의하여 생산한 제품에 ‘숙취해소용 천연차’라는 발명의 명칭을 표시할 수 없게 되었다. 특허권자가 특허발명의 방법에 의하여 생산한 물건에 발명의 명칭과 내용을 표시하는 것은 특허실시권에 내재된 요소라고 할 것이므로 발명의 명칭에 해당하는 “숙취해소”라는 표시를 제한하는 내용의 이 사건 규정은 청구인들의 특허권(재산권) 또한 제한하는 것이 된다.

이 사건 규정은 위와 같이 청구인들의 영업의 자유, 표현의 자유 및 특허권을 제한하고 있다. 그런데 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으므로 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서는 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 하는바(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 260; 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 601; 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 383), 이 사건 규정이 이러한 기본권 제한의 헌법적 한계를 준수한 것인지의 여부에 관하여 본다.

문 36.(배점 2)
입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ③
① 헌법은 실질적 의미의 입법에 관한 권한을 국회에 독점시키지 않고 국회입법의 원칙에 대한 예외를 규정하고 있다. 중앙선거관리위원회에 규칙제정권을 부여하고 있는 것이 그 예이다.
② 특정한 규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌이 되는 것은 아니다. 비록 특정 법률 또는 법률조항이 단지 하나의 사건만을 규율하려고 한다 하더라도 이러한 차별적 규율이 합리적 이유로 정당화될 수 있는 경우에는 허용된다.
③ 대통령이 긴급명령을 발한 때에 국회의 승인을 얻지 못하면 발령시점으로 소급하여 효력을 상실한다.x

④ 국민은 단순히 입법절차의 하자만을 이유로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
⑤ 헌법재판소는 권한쟁의심판을 통하여 입법절차의 준수 여부를 심사할 수 있다.

①=o,제40조 입법권은 국회에 속한다.

제114조 ⑥중앙선거관리위원회는 법령의 범위안에서 선거관리·국민투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙을 제정할 수 있으며, 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서

내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다.

②=o, (1996.2.16. 96헌가2,96헌바7,96헌바13 전원재판부)

5ㆍ18민주화운동(民主化運動)등에관한특별법(特別法) 제2조 위헌제청(違憲提請) 등
【판시사항】
1. 5ㆍ18민주화운동(民主化運動)등에관한특별법(特別法)(이하“특별법”이라 한다) 제2조가 개별사건법률로서 위헌인지 여부(소극)
【결정요지】
1. 개별사건법률은 원칙적으로 평등원칙에 위배되는 자의적 규정이라는 강한 의심을 불러 일으키는 것이지만, 개별법률금지의 원칙이 법률제정에 있어서 입법자가 평등원칙을 준수할 것을 요구하는 것이기 때문에 특정규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌을 뜻하는 것은 아니며, 이러한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는 합헌적일 수 있다.
이른바 12ㆍ12 및 5ㆍ18 사건의 경우 그 이전에 있었던 다른 헌정질서파괴범과 비교해 보면, 공소시효의 완성 여부에 관한 논의가 아직 진행중이고, 집권과정에서의 불법적 요소나 올바른 헌정사의 정립을 위한 과거청산의 요청에 미루어 볼 때 비록 특별법이 개별사건법률이라고 하더라도 입법을 정당화할 수 있는 공익이 인정될 수 있으므로 위 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다.

③=x,제76조 ① 대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필

요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
②대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을

가지는 명령을 발할 수 있다.
③대통령은 제1항과 제2항의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다.

④제3항의 승인을 얻지 못한 때에는 그 처분 또는 명령은 그때부터 효력을 상실한다. 이 경우 그 명령에 의하여 개정 또는 폐지되었던 법률은 그 명령이 승인을 얻지

못한 때부터 당연히 효력을 회복한다.

④=o, (2009. 4. 30. 2006헌마1322 전원재판부)특수임무수행자 보상에 관한 법률 등 위헌확인

청구인들은 보상법 및 시행령을 제ㆍ개정함에 있어서 정확한 사실조사나 공청회 등의 의견수렴절차를 거치지 아니한 채 입법절차를 진행한 하자로 인하여 보상법 및 시행령은 헌법 제12조 제1항, 제3항의 적법절차의 원리를 침해하고 있다고 주장한다.

그러나 입법절차상의 하자가 있다는 사유만으로는 청구인들의 기본권을 현재, 직접적으로 침해받았다고 주장하여 헌법소원심판을 청구할 수 없고(헌재 1998. 8. 27. 97헌마8, 판례집 10-2, 439, 442-443), 단순히 일반 헌법규정이나 헌법원칙에 위반된다는 주장은 기본권침해에 대한 구제라는 헌법소원의 적법요건을 충족시키지 못하는 것이다(헌재 2006. 2. 23. 2005헌마268, 판례집 18-1상, 298, 304),

⑤=o, (2006. 5. 25. 2005헌라4 전원재판부)강남구 등과 국회간의 권한쟁의

[판시사항】

1. 국회의 법률제정행위가 권한쟁의심판의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하는지 여부(적극)

[결정요지】

1. 헌법재판소법 제61조 제2항에 따라 권한쟁의심판을 청구하려면 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하여야 한다. 여기서의 처분은 입법행위와 같은 법률의 제정과 관련된 권한의 존부 및 행사상의 다툼, 행정처분은 물론 행정입법과 같은 모든 행정작용 그리고 법원의 재판 및 사법행정작용 등을 포함하는 넓은 의미의 공권력 처분을 의미하는 것으로 보아야 할 것이므로, 법률에 대한 권한쟁의심판도 허용된다고 봄이 일반적이나 다만, ‘법률 그 자체’가 아니라 ‘법률제정행위’를 그 심판대상으로 하여야 할 것이다.

문 37.(배점 2)
현행법 규정에 따른 국회 의사절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ④
① 위원회는 발의 또는 제출된 법률안이 그 위원회에 회부된 후 일부개정법률안의 경우에는 15일, 제정법률안 및 전부개정법률안의 경우에는 20일(법제사법위원회의 체계 ․ 자구심사의 경우에는 5일)을 경과하지 아니한 때에는 이를 의사일정으로 상정할 수 없다. 다만, 긴급하고 불가피한 사유로 위원회의 의결이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 의장은 의안이 발의 또는 제출된 때에는 이를 인쇄하여 의원에게 배부하고 본회의에 보고하며, 소관상임위원회에 회부하여 그 심사가 끝난 후 본회의에 부의한다. 다만, 폐회 또는 휴회 등으로 본회의에 보고할 수 없을 때에는 이를 생략하고 회부할 수 있다.
③ 의장은 위원회에 회부하는 안건 또는 회부된 안건에 대하여 각 교섭단체대표의원과 협의를 거쳐 심사기간을 지정할 수 있다. 이 경우 위원회가 이유 없이 그 기간 내에 심사를 마치지 아니한 때에는 의장은 중간보고를 들은 후 다른 위원회에 회부하거나 바로 본회의에 부의할 수 있다.
④ 본회의는 안건을 심의함에 있어서 그 안건을 심사한 위원장의 심사보고를 듣고 질의·토론을 거쳐 표결한다. 위원회의 심사를 거친 안건이라 할지라도 질의와 토론 모두를 생략할 수는 없으며, 위원회의 심사를 거치지 아니한 안건에 대하여는 제안자가 그 취지를 설명하여야 한다.x
⑤ 본회의는 위원회가 법률안에 대한 심사를 마치고 의장에게 그 보고서를 제출한 후 1일을 경과하지 아니한 때에는 이를 의사일정으로 상정할 수 없다. 다만, 의장이 특별한 사유로 각 교섭단체대표의원과의 협의를 거쳐 이를 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

국회법:

①=o, 제59조(법률안의 상정시기) 위원회는 발의 또는 제출된 법률안이 그 위원회에 회부된 후 일부개정법률안의 경우에는 15일, 제정법률안 및 전부개정법률안의 경우에는 20일(법제사법위원회의 체계·자구심사의 경우에는 5일)을 경과하지 아니한 때에는 이를 의사일정으로 상정할 수 없다. 다만, 긴급하고 불가피한 사유로 위원회의 의결이 있는 경우에는 그러하지 아니하다

②=o, 제81조(상임위원회 회부) ① 의장은 의안이 발의 또는 제출된 때에는 이를 인쇄하여 의원에게 배부하고 본회의에 보고하며, 소관상임위원회에 회부하여 그 심사가 끝난 후 본회의에 부의한다. 다만, 폐회 또는 휴회등으로 본회의에 보고할 수 없을 때에는 이를 생략하고 회부할 수 있다.

③=o, 제85조(심사기간) ① 의장은 위원회에 회부하는 안건 또는 회부된 안건에 대하여 심사기간을 지정할 수 있다. 이 경우 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여야 한다.

④=x, 제93조(안건심의) 본회의는 안건을 심의함에 있어서 그 안건을 심사한 위원장의 심사보고를 듣고 질의·토론을 거쳐 표결한다. 다만, 위원회의 심사를 거치지 아니한 안건에 대하여는 제안자가 그 취지를 설명하여야 하고, 위원회의 심사를 거친 안건에 대하여는 의결로 질의와 토론 또는 그중의 하나를 생략할 수 있다.

⑤=o, 제93조의2(법률안의 본회의 상정시기) ① 본회의는 위원회가 법률안에 대한 심사를 마치고 의장에게 그 보고서를 제출한 후 1일을 경과하지 아니한 때에는 이를 의사일정으로 상정할 수없다. 다만, 의장이 특별한 사유로 각 교섭단체대표의원과의 협의를 거쳐 이를 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

문 38.(배점 3)
헌법재판소의 결정에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ④

ㄱ. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판의 경우 재판관 5인이 인용의견, 재판관 4인이 각하의견이라면, 헌법재판소법에 규정된 헌법소원 인용결정의 정족수에 미달되므로 그 청구를 기각할 수밖에 없다.o
ㄴ. 형벌조항에 대한 위헌결정의 경우, 형벌조항은 소급하여 그 효력을 상실하므로, 법원에 의하여 이미 선고된 유죄판결은 그 자체로서 무효가 되고 유죄확정판결의 집행은 정지된다.x
ㄷ. 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다.o
ㄹ. 헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정에는 단순위헌 결정은 물론, 한정합헌결정, 한정위헌결정과 헌법불합치결정도 포함되고 이들은 모두 기속력을 가진다.o
ㅁ. 하나의 구성요건을 법률조항과 시행령조항에서 나누어 규정한 경우에 그러한 구성요건규정을 판단함에는 두 가지 조항을 전부 판단하여야 하며, 그 일부조항만을 판단하여서는 그 구성요건규정을 제대로 판단한 것으로 볼 수 없다. 따라서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 경우라 할지라도 위와 같은 경우에는 결정 주문에서 법률조항은 물론 시행령조항에 대해서도 위헌여부 판단을 하여야 한다.x

① ㄱ, ㄹ   ② ㄱ, ㅁ
③ ㄴ, ㄷ   ④ ㄴ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ   ⑥ ㄴ

ㄱ=o, 헌법재판소법제23조(심판정족수) ① 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다.
② 재판부는 종국심리(終局審理)에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 재판관 6명 이상의

    찬성이 있어야 한다.
   1. 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정(認容決定)을 하는 경우
   2. 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석 적용에 관한 의견을 변경하는 경우
ㄴ=x, 헌법재판소법 제47조(위헌결정의 효력) ① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)한다.

② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. <개정 2014.5.20.>

③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. <신설 2014.5.20.>

④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다. <개정 2014.5.20.>

⑤ 제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다. <개정 2014.5.20.>

대법원 1992.5.8. 선고 91도2825 판결

위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이고, 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지 되었을때에 해당한다거나, 혹은 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당한다고는 할 수 없다.

*
ㄷ=o,(1998. 8. 27. 96헌가22, 97헌가2ㆍ3ㆍ9, 96헌바81, 98헌바24ㆍ25(병합) 전원재판부)

민법 제1026조 제2호 위헌제청, 민법 제1026조 제2호 위헌소원
위헌적인 규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이라고 할 것인데, 위 법률조항의 위헌성을 어떤 방법으로 제거하여 새로운 입법을 할 것인가에 관하여는 여러 가지 방안이 있을 수 있고, 그 중에서 어떤 방안을 채택할 것인가는 입법자가 우리의 상속제도, 상속인과 상속채권자 등 이해관계인들의 이익, 법적 안정성 등 여러 가지 사정을 고려하여 입법정책적으로 결정할 사항이므로, 위 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고한다.

*
ㄹ=o, (1997.12.24. 96헌마172ㆍ173(병합) 전원재판부)

憲法裁判所法 제68조 제1항 違憲確認 등
헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정에는 단순위헌결정은 물론, 한정합헌, 한정위헌결정과 헌법불합치결정도 포함되고 이들은 모두 당연히 기속력을 가진다
즉, 헌법재판소는… 재판의 전제가 된 사건과의 관계에서 법률의 문언, 의미, 목적 등을 살펴 한편으로 보면 합헌으로, 다른 한편으로 보면 위헌으로 판단될 수 있는 등 다의적인 해석가능성이 있을 때 일반적인 해석작용이 용인되는 범위내에서 종국적으로 어느 쪽이 가장 헌법에 합치되는가를 가려, 한정축소적 해석을 통하여 합헌적인 일정한 범위내의 의미내용을 확정하여 이것이 그 법률의 본래적인 의미이며 그 의미 범위내에 있어서는 합헌이라고 결정할 수도 있고, 또 하나의 방법으로는 위와 같은 합헌적인 한정축소 해석의 타당영역밖에 있는 경우에까지 법률의 적용범위를 넓히는 것은 위헌이라는 취지로 법률의 문언자체는 그대로 둔 채 위헌의 범위를 정하여 한정위헌의 결정을 선고할 수도 있다. 위 두 가지 방법은… 다 같은 부분위헌결정이다(헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 89헌가104 결정).… 헌법불합치결정의 경우에도 개정입법시까지 심판의 대상인 법률조항은 법률문언의 변화 없이 계속 존속하나, 헌법재판소에 의한 위헌성 확인의 효력은 그 기속력을 가지는 것이다

ㅁ=x,2003. 3. 27. 2001헌바39 전원재판부 새마을금고법 제66조 제2항 제1호 위헌소원

[판 단]

시행령조항을 심판의 대상으로 삼는 것이 위헌법률심사권의 한계를 넘는 것인지의 여부에 관하여 본다.

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어 시행령(조항)만을 심판의 대상으로 삼는 것은 대법원의 명령·규칙에 대한 위헌심사권을 규정한 헌법 제107조 제2항과 관련하여 문제가 있으므로 원칙적으로 이를 허용할 것은 아니다.

통상 시행령조항이 심판의 대상이 되는지의 여부가 문제되는 사안은 어떤 법률조항에서 그 구체적인 내용을 시행령조항에서 정할 것을 위임하고, 이에 근거하여 시행령조항에서 정한 내용이 위임의 한계를 일탈하였거나 내용상 위헌성을 가진 경우라고 할 것인데, 이러한 경우에는 시행령조항의 위헌성으로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률까지 위헌으로 되는 것은 아니라고 할 것이므로(헌재 1996. 6. 26. 93헌바2, 판례집 8-1, 525, 537 등), 시행령조항에 대하여 따로 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 청구하는 것은 별론으로 하더라도 바로 시행령조항에 대하여 제68조 제2항의 헌법소원을 청구할 것은 아니라고 할 것이다.

그러나 이 사건 시행령조항은 이 사건 법률조항의 위임에 의하여 감독기관의 승인사항을 정한 것이 아니라, 법 제26조 제3항의 위임에 따라 대출의 한도를 구체화하면서 대출의 한도를 넘은 초과대출이 별도로 감독기관의 승인사항임을 정한 것이라 할 것이므로 시행령에서 독자적으로 새로운 승인사항을 정한 것이라 할 것이고, 이는 결국 이 사건 법률조항과 병렬적으로 결합하여 새마을금고연합회장의 승인을 얻지 않은 대출한도를 넘는 초과대출의 실행을 처벌하는 새로운 범죄구성요건을 창설한 것이라 할 것이므로, 그러한 한도에서 직접 규범통제의 대상으로 삼아야 하는 것이다.

이러한 결론은 다수의견의 이유를 따른다고 하여도 마찬가지다. 다수의견은 그 이유에서 이 사건 법률조항의 입법방식과 관련하여, 통상 범죄행위의 유형을 정하는 구성요건규정과 제재규정인 처벌규정을 별도의 조항에서 정하고 있는 법규인 경우에는 처벌규정에서 범죄구성요건에 해당하는 당해 법률규정을 명시하는 것이 통상의 예이지만, 이 사건 법률조항과 같이 구성요건의 공통적인 부분만을 추출하여 포괄적인 구성요건으로 삼고 구체적인 구성요건에 대하여는 다른 법령조항에서 따로 정하는 것도 포괄적인 구성요건부분이 지나치게 포괄적이거나 광범위하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는 한 허용된다는 것을 명백히 함으로써 결국, 양 입법방식이 입법기술상의 차이일 뿐 동일한 취지의 형벌조항을 정한 것이라 보고 있다.

따라서, 위의 통상적인 입법방식에 있어서 형벌조항이 불명확하다거나 죄형법정주의원칙에 위배된다는 위헌주장이 제기되는 때에 그 법정형에 다툼이 없는 한, 구성요건을 정한 개별조항이 당연히 심판의 대상이 되는 것과 마찬가지로, 후자의 입법형식의 경우에는 구체적인 구성요건을 정한 개별조항이 심판의 대상이 되어야 하는 것이다.

하나의 구성요건을 법률조항과 시행령조항에서 나누어 규정한 경우에 그러한 구성요건규정을 판단함에는 그 두 가지 조항을 전부 판단하여야 하며, 그 일부조항만을 판단하여서는 그 구성요건규정을 제대로 판단한 것으로 볼 수 없다. 이와 같은 판단은 사안의 성질에 좇아 그렇게 할 수밖에 없는 것이고, 따라서, 당해 시행령조항에 대한 위헌여부의 판단을 겸하였다 한들 헌법재판소의 위헌법률심사권의 범위를 넘는 판단으로 볼 수는 없는 것이다.

제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

[전문개정 2011.4.5.]

[한정위헌, 96헌마172,173(병합) 1997.12.24. 헌법재판소법 제68조제1항 본문의 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서, 헌법재판소법 제68조제1항은 헌법에 위반된다.]

문 39.(배점 3)
권한쟁의심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ⑤

ㄱ. 권한쟁의심판제도는 국가기능의 원활한 수행을 도모하고 국가권력간의 균형을 유지하여 헌법질서를 수호·유지하고자 하는 목적을 가지는 객관소송이므로, 권한쟁의의 대상이 되는 법적분쟁은 헌법상의 권한분쟁에 한하고 법률상의 권한분쟁은 포함하지 않는다.x
ㄴ. 국회의원과 국회의장은 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 '국가기관'에 해당하므로 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다.o
ㄷ. 헌법재판소가 피청구인의 처분을 취소하는 결정을 하는 경우, 그 결정은 실효성을 확보하기 위해서 그 처분의 상대방인 제3자에 대하여 이미 생긴 효력에도 영향을 미친다.x
ㄹ. 포항시가 어업면허의 유효기간연장 불허가처분에 따른 손실보상금의 지급업무가 정부의 직무범위에 속하고 정부가 그 지급의무를 이행하지 않고 있는 것이 포항시의 권한을 침해한다고 주장하면서 청구한 권한쟁의심판사건에서, 헌법재판소는 '특정 사안에 대하여 서로 자기에게 권한이 없다고 주장하는 소극적 권한쟁의'를 인정하여 권한쟁의심판권의 범위를 확대하였다.x
ㅁ. 권한쟁의심판청구를 인용하기 위하여는 재판관 7인 이상이 심리에 출석하고 종국심리에 관여한 재판관 중 과반수의 찬성이 있어야 한다.o

① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ   ② ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ   ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ        ⑥ ㄴ, ㅁ
⑦ ㄱ, ㄹ             ⑧ ㄷ, ㄹ

ㄱ=x, 제61조(청구 사유) ② 제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위(不作爲)가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다.

*
ㄴ=o, (1997.7.16. 96헌라2 전원재판부) 國會議員과 國會議長間의 權限爭議

[판시사항】

1. 國會議員과 國會議長이 權限爭議審判의 當事者가 될 수 있는지 여부(적극)

[결정요지】

1. 가. 憲法裁判所法 제62조 제1항 제1호가 國家機關相互間의 권한쟁의심판을 “國會, 政府, 法院 및 中央選擧管理委員會相互間의 權限爭議審判”이라고 규정하고 있더라도 이는 限定的, 列擧的인 조항이 아니라 例示的인 조항이라고 해석하는 것이 憲法에 合致되므로 이들 기관외에는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없다고 斷定할 수 없다.

나. 憲法 제111조 제1항 제4호 소정의 “國家機關”에 해당하는지 여부는 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 獨自的인 權限을 부여받고 있는지, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 權限爭議를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 綜合的으로 고려하여야 할 것인바, 이러한 의미에서 國會議員과 國會議長은 위 헌법조항 소정의 “國家機關”에 해당하므로 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다.

ㄷ=x, 제67조(결정의 효력) ① 헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.
② 국가기관 또는 지방자치단체의 처분을 취소하는 결정은 그 처분의 상대방에 대하여 이미 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다

ㄹ=x,시흥시와 정부간의 권한쟁의 (1998. 8. 27. 96헌라1 전원재판부)
[판시사항】

1. 시화공업단지내의 공공시설(이하 ‘이 사건 공공시설’이라 한다)의 관리권자가 정부(피청구인)임에도 불구하고 정부가 이 사건 공공시설을 관리하지 아니함으로 인하여 시흥시(청구인)의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험이 있는지 여부(소극)

2. 권한쟁의심판청구의 요건

[결정요지】

1. 이 사건 공공시설은 특별히 공업단지의 기능을 유지하기 위하여 설치된 것이 아니라 일반 행정구역에서도 설치되어 사용되고 있는 것으로서 불특정 다수의 사용에 제공되고 있는 공공시설이므로 이를 관리하는 것은 공업단지의 기능을 유지하기 위한 업무라기보다는 일반적인 행정업무라고 하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 공공시설의 관리권자는 일반 행정구역의 공공시설에 적용되는 관련 법규를 적용하여 결정하여야 할 것이므로, 청구인은 도로법, 하천법, 하수도법, 수도법 등에 따라 이 사건 공공시설을 관리하여야 할 것이다. 그렇다면 청구인이 이 사건 공공시설의 관리권자이므로 피청구인이 이 사건 공공시설을 관리하지 아니하고 있다고 하여 청구인의 권한이 침해되거나 침해될 위험이 있다고 할 수 없을 것이다.

2. 이 사건 공공시설의 관리권한이 누구에게 있는가에 관계없이 피청구인의 부작위에 의하여 청구인의 권한이 침해되었거나 침해될 현저한 위험이 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제61조 제2항 소정의 요건을 갖추지 못하였고, 청구인의 권한이 침해된 바 없어서 이를 기각한다.

*
ㅁ=o, 제23조(심판정족수) ① 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다.
② 재판부는 종국심리(終局審理)에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 재판관 6명 이상의

찬성이 있어야 한다.
1. 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정(認容決定)을 하는 경우
2. 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석 적용에 관한 의견을 변경하는 경우

문 40.(배점 3)
헌법해석과 헌법재판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ③
① 국민대표기관인 국회가 제정한 법률에 대하여 위헌 여부를 심사하고 경우에 따라서는 그 효력을 부인할 권한을 헌법재판소가 가지는 데 관하여 민주적 정당성의 관점에서 비판이 제기되나, 헌법에 의하여 제도적으로 정당성이 확보되어 있는 것으로 볼 수 있다.
② 위헌법률심판절차는 법원에 계속된 구체적 사건에서 적용될 법률조항이 헌법에 위반되는지의 여부가 문제되는 객관소송의 일종이므로, 당해 소송의 당사자들에게 주관적 공권으로서의 기본권을 보장하는 헌법규정에 그 심사기준이 국한되지는 아니한다.
③ 헌법재판소에 의하여 한정합헌결정과 한정위헌결정으로 구체화되고 있는 헌법합치적 해석은 가능한 한 법률의 규범적 효력을 유지하고자 하는 것이고 헌법해석과 법률해석은 맞물려 있는 것이므로, 이른바 헌법수용적 한계는 헌법합치적 해석의 한계로 인정할 수 없다.x
④ 법률에 대한 합헌적 해석의 경우 법률의 목적이나 내용을 본래의 취지보다 다소 제한하거나 보충하는 것은 가능하지만, 전혀 새로운 목적이나 내용을 가지게 하는 것은 허용되지 않는다.
⑤ 행정청이 행정처분 단계에서 당해 처분의 근거가 되는 법률이 위헌이라고 판단하여 그 적용을 거부하는 것은 권력분립의 원칙상 허용될 수 없지만, 행정처분에 대한 소송절차에서는 행정처분의 적법성·정당성뿐만 아니라 그 근거 법률의 헌법적합성까지도 심판대상으로 되는 것이므로, 행정처분에 불복하는 당사자뿐만 아니라 행정처분의 주체인 행정청도 헌법의 최고규범력에 따른 구체적 규범통제를 위하여 근거 법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청할 수 있고 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기할 수 있다는 것이 헌법재판소 판례이다.

①=o,

②=o,(2003. 12. 18. 2002헌마593 전원재판부)형사소송법 제201조 제1항 위헌확인

일반적으로 헌법상 명문규정뿐만 아니라 각 명문규정들에 대한 종합적 검토 및 구체적인 논증 등을 통하여 도출될 수 있는 헌법원칙(憲法原則)의 경우도 위헌법률심판의 심사기준이 될 수 있다(법치국가원리를 위헌법률심사기준으로 제시한 헌재 1999. 5. 27. 98헌바70, 판례집 11-1, 633, 646 등 참조).

③=x, 헌법수용적 한계란 법률의 효력을 지속시키기 위해서 반대로 헌법규범의 내용을 지나치게 확대해석함으로써 헌법규범이 가지는 정상적인 수용한계를 넘어서는 아니된다는 말이다.

헌법합치적 해석이란 위헌심판의 대상이 된 법률이 해석하기에 따라서는 위헌이 될 수 있는 부분도 있지만, 이를 헌법의 정신에 합치되도록 한정적으로 해석하여 위헌판단을 회피하는 헌법재판소의 결정형식으로써 "합헌적 법률해석" 또는 "법률의 헌법합치적 해석"이라고도 한다

④=o,

⑤=o, (2008. 4. 24. 2004헌바44 전원재판부) 온천법 제2조 등 위헌소원

헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권의 주체가 될 수 있는 자만이 청구인이 될 수 있고, 국가나 국가기관 또는 지방자치단체나 공법인은 기본권의 주체가 아니라 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있는 지위에 있을 뿐이어서 그 청구인적격이 인정되지 아니한다(헌재 1998. 3. 26. 96헌마345).

그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 구체적 규범통제의 헌법소원으로서, 구체적인 사건에 관하여 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되었을 경우에 헌법재판소법 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌 여부심판의 제청을 신청하였다가 기각당한 당사자가 그 법률의 위헌 여부를 심판받기 위하여 청구하는 것이어서 헌법재판소법 제68조 제1항에 규정된 헌법소원과는 그 심판청구의 요건과 대상이 다르다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221).헌법재판소법 제68조 제2항은 기본권의 침해가 있을 것을 그 요건으로 하고 있지 않을 뿐만 아니라 청구인적격에 관하여도 ‘법률의 위헌여부심판의 제청신청이 법원에 의하여 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자’라고만 규정하고 있는바, 위 ‘당사자’는 행정소송을 포함한 모든 재판의 당사자를 의미하는 것으로 새겨야 할 것이고, 행정소송의 피고인 행정청만 위 ‘당사자’에서 제외하여야 할 합리적인 이유도 없다.

행정청이 행정처분 단계에서 당해 처분의 근거가 되는 법률이 위헌이라고 판단하여 그 적용을 거부하는 것은 권력분립의 원칙상 허용될 수 없지만, 행정처분에 대한 소송절차에서는 행정처분의 적법성ㆍ정당성뿐만 아니라 그 근거 법률의 헌법적합성까지도 심판대상으로 되는 것이므로, 행정처분에 불복하는 당사자뿐만 아니라 행정처분의 주체인 행정청도 헌법의 최고규범력에 따른 구체적 규범통제를 위하여 근거 법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청할 수 있고 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기할 수 있다고 봄이 상당하다.

청구인은 당해사건의 당사자가 아니라 보조참가인이지만, 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 행정소송법 제17조 및 민사소송법 제76조에 따라 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하는 한 일체의 소송행위를 할 수 있으므로 헌법재판소법 소정의 위헌법률심판제청신청 및 헌법소원의 ‘당사자’에 해당된다(헌재 2003. 5. 15. 2001헌바98).

따라서 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것이다.

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