헌 법(1책형)*
문 1.(배점 3)
국무총리의 헌법상 지위에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ①
ㄱ. 현행 헌법이 대통령제 정부형태를 취하면서도 국무총리제도를 둔 주된 이유는 부통령제를 두지 않았기 때문에 대통령 유고시의 그 권한대행자가 필요하고 또 대통령제의 기능과 능률을 높이기 위하여 대통령을 보좌하고 그 의견을 받들어 정부를 통할·조정하는 보좌기관이 필요하다는 데 있다.
ㄴ. 국무총리는 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하되 대통령이 국무총리임명동의안을 국회에 제출하면, 인사청문특별위원회는 임명동의안이 회부된 날부터 15일 이내에 인사청문회를 마쳐야 하며, 국회는 임명동의안이 제출된 날부터 20일 이내에 그 심사 또는 인사청문을 마쳐야 한다.
ㄷ. 국무총리제도가 채택된 이래 줄곧 대통령과 국무총리가 서울이라는 하나의 도시에 소재하고 있었다는 사실을 통해 국무총리의 소재지는 헌법적으로 중요한 기본적 사항으로 간주될 수 있을 뿐만 아니라 이러한 규범이 존재한다는 국민적 의식이 형성되었다고 보아야 한다.x
ㄹ. 국무총리는 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정할 때에는 대통령의 승인을 얻어 이를 중지 또는 취소할 수 있다.
ㅁ. 우리 헌법상 국무총리의 지위는 대통령의 첫째가는 보좌기관이지만 그 사실만으로 곧 국무총리의 통할을 받지 않는 행정기관은 법률에 의하더라도 이를 설치할 수 없다든가 또는 모든 행정기관은 헌법상 예외적으로 열거된 경우 등 이외에는 반드시 국무총리의 통할을 받아야 한다고는 볼 수 없다.
① ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ
③ ㄱ, ㄹ, ㅁ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ
=
ㄱ=o.
ㄴ=o. 인사청문회법
제6조(임명동의안등의 회부등) ②국회는 임명동의안등이 제출된 날부터 20일 이내에 그 심사 또는 인사청문을 마쳐야 한다. <개정 2003.2.4>
제9조(위원회의 활동기간등) ① 위원회는 임명동의안등이 회부된 날부터 15일 이내에 인사청문회를 마치되, 인사청문회의 기간은 3일이내로 한다. 다만, 부득이한 사유로 헌법재판소재판관등의 후보자에 대한 인사청문회를 그 기간 이내에 마치지 못하여 제6조제3항의 규정에 의하여 기간이 정하여진 때에는 그 연장된 기간 이내에 인사청문회를 마쳐야 한다. <개정 2007.12.14>
ㄷ=x.( 2005헌마579·763(병합) 전원재판부)
신행정수도 후속대책을 위한 연기·공주지역 행정중심복합도시 건설을 위한 특별법 위헌확인
청구인들은 국무총리제도가 채택된 이래 줄곧 대통령과 국무총리가 서울이라는 하나의 도시에 소재하고 있었다는 사실을 들어 이에 대한 관습헌법이 존재한다고 주장한다. 그러나 국무총리의 소재지는 헌법적으로 중요한 기본적 사항이라 보기 어렵고 나아가 이러한 규범이 존재한다는 국민적 의식이 형성되었는지 조차 명확하지 않으므로 이러한 관습헌법의 존재를 인정할 수 없다.
ㄹ=o.정부조직법제18조(국무총리의 행정감독권) ① 국무총리는 대통령의 명을 받아 각 중앙행정기관의 장을 지휘·감독한다.
② 국무총리는 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정될 경우에는 대통령의 승인을 받아 이를 중지 또는 취소할 수 있다
*
ㅁ=o. 89헌마221
3. 헌법(憲法) 제86조 제2항은 그 위치와 내용으로 보아 국무총리(國務總理)의 헌법(憲法)상 주된 지위가 대통령(大統領)의 보좌기관(補佐機關)이라는 것과 그 보좌기관(補佐機關)인 지위에서 행정(行政)에 관하여 대통령(大統領)의 명(命)을 받아 행정각부(行政各部)를 통할(統轄)할 수 있다는 것을 규정한 것일 뿐, 국가의 공권력(公權力)을 집행하는 행정부의 조직(組織)은 헌법(憲法)상 예외적으로 열거되어 있거나 그 성질상 대통령(大統領)의 직속기관(直屬機關)으로 설치할 수 있는 것을 제외하고는 모두 국무총리(國務總理)의 통할(統轄)을 받아야 하며, 그 통할(統轄)을 받지 않은 행정기관(行政機關)은 법률에 의하더라도 이를 설치할 수 없음을 의미한다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 헌법(憲法) 제94조, 제95조 등의 규정취지(規定趣旨)에 비추어 정부(政府)의 구성단위로서 그 권한에 속하는 사항을 집행하는 모든 중앙정부기관(中央政府機關)이 곧 헌법(憲法) 제86조 제2항 소정의 “행정각부(行政各部)”라고 볼 수도 없다. 국가(國家)가 정보기관(情報機關)을 대통령직속(大統領直屬)으로 하느냐 여부는 기본적으로 입법정책(立法政策)의 영역에 속하는 것으로서 당해 국가(國家)의 헌법이념(憲法理念)에 위배(違背)되지 않는 한 위헌(違憲)이라 할 수 없는 것인데, 국가안전기획부법(國家安全企劃部法)은 그 목적(目的), 직무범위(職務範圍), 통제방법(統制方法) 등의 관점에서 헌법(憲法)이 요구하는 최소한의 요건을 갖추고 있다고 보아야 할 것이므로, 국무총리(國務總理)의 관할(管轄)을 받지 않는 대통령직속기관(大統領直屬機關)인 국가안전기획부(國家安全企劃部)의 설치근거(設置根據)와 직무범위(職務範圍) 등을 정한 행정조직법(行政組織法) 제14조와 국가안전기획부법(國家安全企劃部法) 제4조 및 제6조의 규정(規定)은 헌법(憲法)에 위배(違背)된다 할 수 없다.
문 2.(배점 2)
감사원에 대한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ⑤
ㄱ. 감사원은 감사원장을 포함한 7명의 감사위원으로 구성되고, 감사원장은 국회의 동의를 받아 대통령에 의해 임명되며, 감사원장이 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 최연장자인 감사위원이 그 직무를 대행한다.x
ㄴ. 감사원은 국가의 세입·세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 대통령 소속하에 설치되는 헌법기관으로서, 그 직무의 성격상 고도의 독립성이 보장되어야 하는 독임제관청이다.x
ㄷ.감사원법은 감사원의 독립성과 정치적 중립성을 유지하기 위하여 감사위원의 신분을 보장하고, 일정직의 겸직을 금지하고 있으며, 정당에 가입하거나 정치운동에 관여할 수 없도록 규정하고 있다.
ㄹ.감사원에 의한 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사를 합법성 감사에 한정하고 있지 아니한 감사원법 조항은 지방자치단체의 지방자치권의 본질을 침해하지 않는다.
ㅁ.감사원은 감사 결과 법령상·제도상 또는 행정상 모순이 있거나 그 밖에 개선할 사항이 있다고 인정할 때에는 국무총리, 소속장관, 감독기관의 장 또는 해당 기관의 장에게 법령 등의 제정·개정 또는 폐지를 위한 조치나 제도상 또는 행정상의 개선을 요구할 수 있다.
② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
=
ㄱ=x 감사원법:
제3조(구성) 감사원은 감사원장(이하 "원장"이라 한다)을 포함한 7명의 감사위원으로 구성한다.
제4조(원장) ① 원장은 국회의 동의를 받아 대통령이 임명한다.
② 원장은 감사원을 대표하며 소속 공무원을 지휘하고 감독한다.
③ 원장이 사고(事故)로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 감사위원으로 최장기간 재직한 감사위원이 그 직무를 대행한다. 다만, 재직기간이 같은 감사위원이 2명 이상인 경우에는 연장자가 그 직무를 대행한다.
④ 원장의 자문에 응하게 하기 위하여 감사원에 자문기관을 둘 수 있다.
⑤ 제4항에 따른 자문기관의 구성 및 운영에 관한 사항은 감사원규칙으로 정한다.
ㄴ=x 헌법제97조 국가의 세입·세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 대통령 소속하에 감사원을
둔다.
헌법재판소 2005헌라3
감사원은 국가의 세입세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 대통령 소속하에 설치되는 헌법기관으로서, 그 직무의 성격상 고도의 독립성과 정치적 중립성이 보장되어야 한다.
ㄷ=o 감사원법:
제8조(신분보장) ① 감사위원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 본인의 의사에 반하여 면직되지 아니한다.
1. 탄핵결정이나 금고 이상의 형의 선고를 받았을 때
2. 장기(長期)의 심신쇠약으로 직무를 수행할 수 없게 된 때
② 제1항제1호의 경우에는 당연히 퇴직되며, 같은 항 제2호의 경우에는 감사위원회의의 의결을 거쳐 원장의 제청으로 대통령이 퇴직을 명한다.
제9조(겸직 등의 금지) 감사위원은 재직 중 다음 각 호의 어느 하나의 직을 겸하거나 영리를 목적으로 하는 사업을 할 수 없다.
1. 국회 또는 지방의회의 의원의 직
2. 행정부서의 공무원의 직
3. 이 법에 따라 감사의 대상이 되는 단체의 임직원의 직
4. 그 밖에 보수를 받는 직
제10조(정치운동의 금지) 감사위원은 정당에 가입하거나 정치운동에 관여할 수 없다.
ㄹ=o, 강남구청 등과 감사원 간의 권한쟁의
2008. 5. 29. 2005헌라3 전원재판부
헌법이 감사원을 독립된 외부감사기관으로 정하고 있는 취지, 중앙정부와 지방자치단체는 서로 행정기능과 행정책임을 분담하면서 중앙행정의 효율성과 지방행정의 자주성을 조화시켜 국민과 주민의 복리증진이라는 공동목표를 추구하는 협력관계에 있다는 점을 고려하면 지방자치단체의 자치사무에 대한 합목적성 감사의 근거가 되는 이 사건 관련규정은 그 목적의 정당성과 합리성을 인정할 수 있다. 또한 감사원법에서 지방자치단체의 자치권을 존중할 수 있는 장치를 마련해두고있는 점, 국가재정지원에 상당부분 의존하고 있는 우리 지방재정의 현실, 독립성이나 전문성이 보장되지 않은 지방자치단체 자체감사의 한계 등으로 인한 외부감사의 필요성까지 감안하면, 이 사건 관련규정이 지방자치단체의 고유한 권한을 유명무실하게 할 정도로 지나친 제한을 함으로써 지방자치권의 본질적 내용을 침해하였다고는 볼 수 없다.
*
ㅁ=o, 감사원법 제34조 (개선 등의 요구) ① 감사원은 감사 결과 법령상·제도상 또는 행정상 모순이 있거나 그 밖에 개선할 사항이 있다고 인정할 때에는 국무총리, 소속 장관, 감독기관의 장 또는 해당 기관의 장에게 법령 등의 제정·개정 또는 폐지를 위한 조치나 제도상 또는 행정상의 개선을 요구할 수 있다.
문 3.(배점 3)
표현의 자유 또는 통신의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ④
ㄱ.방송통신위원회는 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보에 대하여는 방송통신심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리·운영자로 하여금 그 취급을 거부·정지 또는 제한하도록 명할 수 있다.
ㄴ.정보통신망을 통하여 음란표현물을 배포하는 행위 등을 처벌하는 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣조항이 규율하는 음란표현은 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다.
ㄷ.신병교육 중인 장병들도 선량한 국민으로서 국가로부터 존중과 신뢰를 받아야 할 지위에 있기 때문에 육군 신병교육 지침서 중 ‘신병훈련소에서 교육훈련을 받는 동안 전화사용을 통제하는 부분’은 이들의 통신의 자유를 침해한다.x
ㄹ. 통신제한조치기간의 연장을 허가함에 있어 총연장기간 또는 총연장횟수의 제한을 두지 아니한 통신비밀보호법 조항은 통신의 비밀을 침해한다.
ㅁ.국회의 상임위원회와 국정감사 및 조사를 위한 위원회는 필요한 경우 특정한 통신제한조치 등에 대하여는 관할 고등법원장, 통신제한조치를 청구하거나 신청한 기관의 장 또는 이를 집행한 기관의 장에 대하여, 감청설비에 대한 인가 또는 신고내역에 관하여는 방송통신위원회에 대하여 보고를 요구할 수 있다.x
① ㄱ, ㄷ ② ㄱ, ㅁ
③ ㄷ, ㄹ, ㅁ ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
=
ㄱ=o, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률 제44조의7 (불법정보의 유통금지 등)
① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보
② 방송통신위원회는 제1항제1호부터 제6호까지의 정보에 대하여는 심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자로 하여금 그 취급을 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명할 수 있다. 다만, 제1항제2호 및 제3호에 따른 정보의 경우에는 해당 정보로 인하여 피해를 받은 자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 그 취급의 거부ㆍ정지 또는 제한을 명할 수 없다.
*
ㄴ=o, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 위헌소원
2009. 5. 28. 2006헌바109, 2007헌바49ㆍ57ㆍ83ㆍ129 (병합) 전원재판부
2. 음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언론·출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지 원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다.
이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 340-341)을 변경한다.
*
ㄷ=x, 2010.10.28.2007헌마890
이 사건 지침은 신병교육훈련을 받고 있는 군인의 통신의 자유를 제한하고 있으나, 신병들을 군인으로 육성하고 교육훈련과 병영생활에 조속히 적응시키기 위하여 신병교육기간에 한하여 신병의 외부 전화통화를 통제한 것이다. 또한 신병훈련기간이 5주의 기간으로서 상대적으로 단기의 기간이라는 점, 긴급한 전화통화의 경우는 지휘관의 통제 하에 허용될 수 있다는 점, 신병들이 부모 및 가족에 대한 편지를 작성하여 우편으로 송부하도록 하고 있는 점 등을 종합하여 고려하여 보면, 이 사건 지침에서 신병교육훈련기간 동안 전화사용을 하지 못하도록 정하고 있는 규율이 청구인을 포함한 신병교육훈련생들의 통신의 자유 등 기본권을 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 보기 어렵다.
*
ㄹ=o. 2010. 12. 28. 2009헌가30
통신비밀보호법 제6조 제7항 단서 위헌제청
【판시사항】
【결정요지】
*
ㅁ=x, 통신비밀보호법 제15조(국회의 통제) ①국회의 상임위원회와 국정감사 및 조사를 위한 위원회는 필요한 경우 특정한 통신제한조치 등에 대하여는 법원행정처장, 통신제한조치를 청구하거나 신청한 기관의 장 또는 이를 집행한 기관의 장에 대하여, 감청설비에 대한 인가 또는 신고내역에 관하여는 방송통신위원회에 대하여 보고를 요구할 수 있다.
문 4.(배점 2)
종교의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ④
① 1948년 우리 헌법 제정 당시에는 신앙의 자유와 양심의 자유가 함께 규정되었으며 국교부인과 정교분리의 원칙도 명시되었는데 반해, 1787년 제정 당시의 미국 연방헌법에는 종교의 자유뿐만 아니라 국교부인의 원칙도 명문으로 규정되지 않았다.
② 종교시설의 건축행위에만 기반시설부담금을 면제한다면 국가가 종교를 지원하여 종교를 승인하거나 우대하는 것으로 비칠 소지가 있어 헌법 제20조 제2항의 국교금지·정교분리에 위배될 수도 있다고 할 것이므로, 종교시설의 건축행위에 대하여 기반시설부담금 부과를 제외하거나 감경하지 아니하였더라도 종교의 자유를 침해하는 것이 아니다.
③ 종교전파의 자유는 자신의 종교 또는 종교적 확신을 누구에게나 알리고 선전하는 자유를 말하며 포교행위 또는 선교행위가 이에 해당하나, 국민이 선택한 임의의 장소에서 이를 자유롭게 행사할 수 있는 권리까지 보장하는 것은 아니다.
④ 종교적 신앙에 따른 병역 거부자를 처벌하는 병역법 조항에 대해서는, 헌법이 양심의 자유와 별개로 종교의 자유를 보장하고 있으며 종교적 신앙은 윤리적 양심과는 구별되는 내면적 세계의 핵심적 가치이므로 양심의 자유의 침해와는 별도로 종교의 자유의 침해 여부를 심사해야 한다.x
⑤ 사법시험일자가 토요일이나 토요일이 포함된 기간으로 지정됨으로써 제칠일안식일예수재림교인들이 사법시험에 응시하려면 안식일에 관한 교리를 위반할 수밖에 없게 되어 종교적 행위의 자유가 제한되지만, 이러한 자유는 절대적 자유가 아니므로 헌법 제37조 제2항에 의한 제한이 가능하다
④=x,2002헌가1
헌법 제20조 제1항은 종교의 자유를 따로 보장하고 있으므로 양심적 병역거부가 종교의 교리나 종교적 신념에 따라 이루어진 것이라면, 이 사건 법률조항에 의하여 양심적 병역거부자의 종교의 자유도 함께 제한된다. 그러나 양심의 자유는 종교적 신념에 기초한 양심뿐만 아니라 비종교적인 양심도 포함하는 포괄적인 기본권이므로, 이하에서는 양심의 자유를 중심으로 살펴보기로 한다.
문 5.(배점 2)
개인정보자기결정권과 ｢개인정보 보호법｣에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ⑤
① 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있고, 반드시 개인의 내밀한 영역이나 사사(私事)의 영역에 속하는 정보에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지 포함한다.
② 개인정보자기결정권은 정보주체로 하여금 개인정보의 공개와 이용을 스스로 통제하도록 함으로써 타인에게 형성될 정보주체의 사회적 인격상에 대한 결정권을 정보주체에게 유보시킨다는 의미를 갖고 있는바, 지문(指紋)정보는 그러한 결정권을 제약하는 요소로 작용할 여지가 매우 작다.
③ ｢개인정보 보호법｣에서는 구 ｢공공기관의 개인정보보호에 관한 법률｣과 달리 공공기관뿐 아니라 법인, 단체, 개인 등으로 개인정보처리자의 범위가 확대되었다.
④ ｢개인정보 보호법｣에서는 개인정보처리자가 같은 법 제49조에 따른 집단분쟁조정을 거부하거나 집단분쟁조정의 결과를 수락하지 아니한 경우 일정 요건을 갖춘 단체가 법원에 권리침해 행위의 금지·중지를 구하는 단체소송을 제기할 수 있도록 규정하였다.
⑤ 국민기초생활보장법상의 급여신청자에게 수급의 자격이 있는지 여부 및 필요한 급여액의 정도를 파악하기 위하여 금융기관과의 금융거래정보의 제출을 요구할 수 있도록 한 같은 법 시행규칙은 급여신청자의 개인정보자기결정권을 침해한다.x
=
①②=o, 99헌마513
③=o, 개인정보 보호법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2014.3.24.>
1. "개인정보"란 살아 있는 개인에 관한 정보로서 성명, 주민등록번호 및 영상 등을 통하여 개인을 알아볼 수 있는 정보(해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 것을 포함한다)를 말한다.
2. "처리"란 개인정보의 수집, 생성, 연계, 연동, 기록, 저장, 보유, 가공, 편집, 검색, 출력, 정정(訂正), 복구, 이용, 제공, 공개, 파기(破棄), 그 밖에 이와 유사한 행위를 말한다.
3. "정보주체"란 처리되는 정보에 의하여 알아볼 수 있는 사람으로서 그 정보의 주체가 되는 사람을 말한다.
4. "개인정보파일"이란 개인정보를 쉽게 검색할 수 있도록 일정한 규칙에 따라 체계적으로 배열하거나 구성한 개인정보의 집합물(集合物)을 말한다.
5. "개인정보처리자"란 업무를 목적으로 개인정보파일을 운용하기 위하여 스스로 또는 다른 사람을 통하여 개인정보를 처리하는 공공기관, 법인, 단체 및 개인 등을 말한다.
6. "공공기관"이란 다음 각 목의 기관을 말한다.
가. 국회, 법원, 헌법재판소, 중앙선거관리위원회의 행정사무를 처리하는 기관, 중앙행정기관(대통령 소속 기관과 국무총리 소속 기관을 포함한다) 및 그 소속 기관, 지방자치단체
나. 그 밖의 국가기관 및 공공단체 중 대통령령으로 정하는 기관
7. "영상정보처리기기"란 일정한 공간에 지속적으로 설치되어 사람 또는 사물의 영상 등을 촬영하거나 이를 유·무선망을 통하여 전송하는 장치로서 대통령령으로 정하는 장치를 말한다.
④=o, 개인정보 보호법 제51조(단체소송의 대상 등) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 단체는 개인정보처리자가 제49조에 따른 집단분쟁조정을 거부하거나 집단분쟁조정의 결과를 수락하지 아니한 경우에는 법원에 권리침해 행위의 금지·중지를 구하는 소송(이하 "단체소송"이라 한다)을 제기할 수 있다.
1. 「소비자기본법」 제29조에 따라 공정거래위원회에 등록한 소비자단체로서 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 단체
가. 정관에 따라 상시적으로 정보주체의 권익증진을 주된 목적으로 하는 단체일 것
나. 단체의 정회원수가 1천명 이상일 것
다. 「소비자기본법」 제29조에 따른 등록 후 3년이 경과하였을 것
2. 「비영리민간단체 지원법」 제2조에 따른 비영리민간단체로서 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 단체
가. 법률상 또는 사실상 동일한 침해를 입은 100명 이상의 정보주체로부터 단체소송의 제기를 요청받을 것
나. 정관에 개인정보 보호를 단체의 목적으로 명시한 후 최근 3년 이상 이를 위한 활동실적이 있을 것
다. 단체의 상시 구성원수가 5천명 이상일 것
라. 중앙행정기관에 등록되어 있을 것
*
⑤=x, 2005헌마112
국민기초생활보장법시행규칙 제35조 제1항 제5호는 급여신청자의 수급자격 및 급여액 결정을 객관적이고 공정하게 판정하려는 데 그 목적이 있는 것으로 그 정당성이 인정되고, 이를 위해서 금융거래정보를 파악하는 것은 적절한 수단이며 금융기관과의 금융거래정보로 제한된 범위에서 수집되고 조사를 통해 얻은 정보와 자료를 목적 외의 다른 용도로 사용하거나 다른 기관에 제공하는 것이 금지될 뿐만 아니라 이를 어긴 경우 형벌을 부과하고 있으므로 정보주체의 자기결정권을 제한하는 데 따른 피해를 최소화하고 있고 위 시행규칙조항으로 인한 정보주체의 불이익보다 추구하는 공익이 더 크므로 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다.
문 6.(배점 2)
권력분립 또는 대의제의 원리에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ①
ㄱ.‘국회구성권’이란 유권자가 설정한 국회의석분포에 국회의원들을 기속시키고자 하는 것이고, 이는 오늘날 이해되고 있는 대의제도의 본질에 반하는 것이므로 헌법상 인정될 여지가 없다.
ㄴ.헌법의 기본원리인 대의제 민주주의하에서 국회의원 선거권은 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 국민의 대표자인 국회의원을 선출하는 권리에 그치고, 개별 유권자 혹은 집단으로서의 국민의 의사를 선출된 국회의원이 그대로 대리하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리까지 포함하는 것은 아니다.
ㄷ.로크(J. Locke)나 몽테스키외(Montesquieu) 등이 주장한 고전적 권력분립론은 국가권력의 수직적 분립을 중요시 했다면, 현대적 권력분립론은 수평적 권력분립을 강조하고 있다.x
ㄹ.정치적 중립성을 엄격하게 지켜야 할 대법원장을 정치적 사건을 담당하게 될 특별검사의 임명에 관여시키는 국회의 관련법 제정행위는 헌법상 권력분립의 원칙에 어긋나지 않는다.
ㅁ.지방공사의 직원은 지방공사의 경영에 있어서 심의·의결권을 행사하거나 또는 집행책임을 지는 지위에 있지 않고 경영에 대한 영향력이 임원과는 달리 제한되어 있으므로, 지방공사의 임원뿐만 아니라 직원까지 지방의회에 진출할 수 없도록 하는 것은 권력분립 내지는 정치적 중립성 보장의 원칙에 위배된다.x
② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
=
ㄱ=(○), ㄴ=(○), ㄷ=(×),
ㄹ=(○), ( 2007헌마1468 전원재판부)
한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률 위헌확인
【판시사항】
대법원장으로 하여금 특별검사 후보자 2인을 추천하고 대통령은 그 추천후보자 중에서 1인을 특별검사로 임명하도록 한 이 사건 법률 제3조가 적법절차원칙ㆍ권력분립원칙에 위배하여 청구인들의 평등권이나 신체의 자유(불법적인 심문을 받지 않을 권리)를 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 대법원장은 법관의 임명권자이지만(헌법 제104조 제3항) 대법원장이 각급 법원의 직원에 대하여 지휘·감독할 수 있는 사항은 사법행정에 관한 사무에 한정되므로(법원조직법 제13조 제2항) 구체적 사건의 재판에 대하여는 어떠한 영향도 미칠 수 없고, 나아가 이 사건 법률 제3조에 의하면 대법원장은 변호사 중에서 2인의 특별검사후보자를 대통령에게 추천하는 것에 불과하고 특별검사의 임명은 대통령이 하도록 되어 있으므로 소추기관과 심판기관이 분리되지 않았다거나, 자기 자신의 사건을 스스로 심판하는 구조라고 볼 수는 없다. 결국 이 사건 법률 제3조에 의한 특별검사의 임명절차가 소추기관과 심판기관의 분리라는 근대 형사법의 대원칙이나 적법절차원칙 등을 위반하였다고 볼 수 없다.
나. 본질적으로 권력통제의 기능을 가진 특별검사제도의 취지와 기능에 비추어 볼 때, 특별검사제도의 도입 여부를 입법부가 독자적으로 결정하고 특별검사 임명에 관한 권한을 헌법기관 간에 분산시키는 것이 권력분립원칙에 반한다고 볼 수 없다. 한편 정치적 중립성을 엄격하게 지켜야 할 대법원장의 지위에 비추어 볼 때 정치적 사건을 담당하게 될 특별검사의 임명에 대법원장을 관여시키는 것이 과연 바람직한 것인지에 대하여 논란이 있을 수 있으나, 그렇다고 국회의 이러한 정치적·정책적 판단이 헌법상 권력분립원칙에 어긋난다거나 입법재량의 범위에 속하지 않는다고는 할 수 없다.
다. 그렇다면 이 사건 법률 제3조는 적법절차원칙에 위반되거나 권력분립원칙에 위반되지 아니하므로 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다.
*
ㅁ=(×), 2002헌마333ㆍ451(병합) 전원재판부
【결정요지】
지방공사는 그 사업내용이나 목적에 있어 사기업에 비하여 공공적 성격이 강하고, 그 조직ㆍ운영ㆍ이용관계 등에 있어서도 강한 공법적 특수성이 인정된다. 또한 지방공사의 임원뿐만 아니라 직원들도 지방공사의 소유와 이익의 귀속주체인 지방자치단체의 이익을 대변할 지위에 있는 자들로서 국고업무를 담당하는 공무원과 별다른 차이가 없다. 따라서, 지방자치단체의 영향력하에 있는 지방공사의 직원이 지방의회에 진출할 수 있도록 하는 것은 권력분립 내지는 정치적 중립성 보장의 원칙에 위배되고, 결과적으로 주민의 이익과 지역의 균형된 발전을 목적으로 하는 지방자치의 제도적 취지에도 어긋난다. 이러한 위험성을 배제하기 위해서 입법자가 지방공사의 직원직과 지방의회 의원직의 겸직을 금지하는 규정을 마련하여 청구인들과 같은 지방공사 직원의 공무담임권을 제한한 것은 공공복리를 위하여 필요한 불가피한 것으로서 헌법적으로 정당화될 수 있다.
문 7.(배점 2)
행정입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ②
ㄱ.법률이 입법위임을 할 때에는 대통령령·부령 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이며, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다.
ㄴ.영화진흥법이 전문적·기술적인 사항인 제한상영가 등급분류의 구체적 기준을 법규명령을 발할 수 있는 행정관청인 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있는 것은 포괄위임금지원칙을 위반하는 것이 아니다.x
ㄷ.형벌법규의 위임을 하기 위하여는 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 규정되어야 한다.
ㄹ.대통령의 긴급재정·경제명령은 광의의 행정입법에 포함되므로 그 위헌 여부는 대법원이 판단할 사항이고 헌법재판소가 심사할 수 없다. x
ㅁ.구 전기통신사업법 제74조 등은 대통령령이 정하는 경우가 아닌 한 누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공한 자를 형사처벌하고 대통령령으로 정하는 예외적인 경우에는 타인사용이 가능하도록 규정하고 있는바 이는 포괄적 위임으로 위헌이다.
① ㄱ ② ㄴ, ㄹ
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄹ, ㅁ
=
ㄱ=o, 조세특례제한법 제2조 제3항 위헌소원
(2006. 12. 28. 2005헌바59 전원재판부)
【판시사항】
1.법률이 입법사항을 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하는 것이 허용되는지 여부(한정적극)
【결정요지】
1.오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 요하지 아니하므로, 재산권 등과 같은 기본권을 제한하는 작용을 하는 법률이 입법위임을 할 때에는 대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다.
*
ㄴ=x (2007헌가4 전원재판부)
영화진흥법 제21조 제3항 제5호 등 위헌제청
【판시사항】
【결정요지】
*
ㄷ=o,
*
ㄹ=x, 93헌마186 전원재판부
緊急財政命令 등 違憲確認
【판시사항】
가. 통치행위(統治行爲) (대통령긴급재정경제명령(大統領緊急財政經濟命令))의 헌법재판(憲法裁判) 대상성(對象性)
【결정요지】
가. 대통령(大統領)의 긴급재정경제명령(緊急財政經濟命令)은 국가긴급권(國家緊急權)의 일종으로서 고도(高度)의 정치적(政治的) 결단(決斷)에 의하여 발동(發動)되는 행위(行爲)이고 그 결단(決斷)을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위(行爲)라는 의미에서 이른바 통치행위(統治行爲)에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위(統治行爲)를 포함하여 모든 국가작용(國家作用)은 국민(國民)의 기본권적(基本權的) 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소(憲法裁判所)는 헌법(憲法)의 수호와 국민(國民)의 기본권(基本權) 보장(保障)을 사명으로 하는 국가기관(國家機關)이므로 비록 고도(高度)의 정치적(政治的) 결단(決斷)에 의하여 행해지는 국가작용(國家作用)이라고 할지라도 그것이 국민(國民)의 기본권(基本權) 침해(侵害)와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소(憲法裁判所)의 심판대상(審判對象)이 된다.
ㅁ=o, 헌재 2002헌가11
이 사건 법률조항에 의하면, 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하는 더 한층 발전된 전기통신역무의 제공이나 그 산업발전의 기초가 되는 새로운 기술과 장비의 연구·개발행위 등도 금지될 수 있고, 또한 대가의 수령 여부를 불문하고, 전화나 피씨(PC)통신 등을 위하여 개인이 그 전화기나 컴퓨터를 친지 또는 이웃에게 빌려주든지, 전자제품 매장에서 전시·판매용 전화기나 컴퓨터를 시용(試用)하도록 하는 것 등도 모두 금지행위에 해당하게 되는 것은 아닌가 하는 의문이 제기될 여지가 있어 죄형법정주의에서 도출되는 명확성의 원칙에 위배된다.
문 8.(배점 3)
국민투표 또는 주민투표에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ④
ㄱ.선거는 ‘인물에 대한 결정’ 즉, 대의제를 가능하게 하기 위한 전제조건으로서 국민의 대표자에 관한 결정이며, 이에 대하여 국민투표는 직접민주주의를 실현하기 위한 수단으로서 ‘사안에 대한 결정’ 즉, 특정한 국가정책을 그 대상으로 한다.
ㄴ.헌법 제72조는 대통령에게 국민투표의 실시 여부, 시기, 구체적 부의사항, 설문내용 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여함으로써, 대통령이 단순히 특정 정책에 대한 국민의 의사를 확인하는 것을 넘어서 자신의 정책에 대한 추가적인 정당성을 확보하거나 정치적 입지를 강화하는 등, 국민투표를 정치적 무기화하고 정치적으로 남용할 수 있는 위험성을 안고 있다.
ㄷ.대통령은 헌법상 국민에게 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 물을 수 없을 뿐만 아니라, 특정 정책을 국민투표에 부치면서 이에 자신의 신임을 결부시키는 행위도 위헌적인 행위로서 허용되지 않는다.
ㄹ.헌법은 국민투표권을 규정하고 있을 뿐 주민투표권을 규정한 바 없고, 헌법상 지방자치단체의 자치의 내용도 자치단체의 설치와 존속과 같은 자치권의 본질적 사항에 관한 것이므로 주민투표권을 헌법상 보장되는 기본권이라고 볼 수 없다.
ㅁ.국민투표일 현재 만 19세 이상의 자는 투표권자가 되지만, 실제로 국민투표에 참여할 수 있는 자는 국민투표일공고일 현재로 그 관할 구역안에 주민등록이 되어 있는 투표권자 및 ｢재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률｣ 제2조에 따른 재외동포인 자이다.x
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
=
ㄱ,ㄷ=o, 2004헌나1
선거는 ‘인물에 대한 결정’ 즉, 대의제를 가능하게 하기 위한 전제조건으로서 국민의 대표자에 관한 결정이며, 이에 대하여 국민투표는 직접민주주의를 실현하기 위한 수단으로서 ‘사안에 대한 결정’ 즉, 특정한 국가정책이나 법안을 그 대상으로 한다. 따라서 국민투표의 본질상 ‘대표자에 대한 신임’은 국민투표의 대상이 될 수 없으며, 우리 헌법에서 대표자의 선출과 그에 대한 신임은 단지 선거의 형태로써 이루어져야 한다. 대통령이 이미 지난 선거를 통하여 획득한 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 재확인하고자 하는 것은, 헌법 제72조의 국민투표제를 헌법이 허용하지 않는 방법으로 위헌적으로 사용하는 것이다.
*
ㄴ=o. 2004헌나1
헌법 제72조는 “대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교ㆍ국방ㆍ통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다.”고 규정하여 대통령에게 국민투표 부의권을 부여하고 있다. 헌법 제72조는 대통령에게 국민투표의 실시 여부, 시기, 구체적 부의사항, 설문내용 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여함으로써, 대통령이 단순히 특정 정책에 대한 국민의 의사를 확인하는 것을 넘어서 자신의 정책에 대한 추가적인 정당성을 확보하거나 정치적 입지를 강화하는 등, 국민투표를 정치적 무기화하고 정치적으로 남용할 수 있는 위험성을 안고 있다. 이러한 점을 고려할 때, 대통령의 부의권을 부여하는 헌법 제72조는 가능하면 대통령에 의한 국민투표의 정치적 남용을 방지할 수 있도록 엄격하고 축소적으로 해석되어야 한다.
*
ㄹ=o. 2000헌마735
우리 헌법은 법률이 정하는 바에 따른 ‘선거권’과 ‘공무담임권’ 및 국가안위에 관한 중요정책과 헌법개정에 대한 ‘국민투표권’만을 헌법상의 참정권으로 보장하고 있으므로, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 선거권, 공무담임권, 국민투표권과 전혀 다른 것이어서 이를 법률이 보장하는 참정권이라고 할 수 있을지언정 헌법이 보장하는 참정권이라고 할 수는 없다.(2001.6.28.)
*
*
ㄹ=o, 2004헌마530 전원재판부
주민투표법 제7조 제1항 등 위헌확인
【판시사항】
【결정요지】
*
ㅁ=x.국민투표법 제14조 (투표인명부의 작성)
①국민투표를 실시할 때에는 그때마다 구청장·시장·읍장·면장은 국민투표일공고일 현재로 그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 투표권자 및 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제2조에 따른 재외국민으로서 같은 법 제6조에 따른 국내거소신고가 되어 있는 투표권자를 투표구별로 조사하여 국민투표일공고일로부터 5일 이내에 투표인명부를 작성하여야 한다.
-> 따라서 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 “제2조의 재외동포”에는 “재외국민”과 “외국국적동포”가 포함되나 국민투표법 제14조 제1항에 따라 재외국민만
이 투표인명부에 오를 수 있다고 되어 있으므로 재외동포 중 외국국적동포는 제외된다.
공직선거법 제15조(선거권) ① 19세 이상의 국민은 대통령 및 국회의원의 선거권이 있다. 다만, 지역구국회의원의 선거권은 19세 이상의 국민으로서 제37조제1항에 따른 선거인명부작성기준일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 한하여 인정된다. <개정 2011.11.7>
1. 해당 국회의원지역선거구 안에 주민등록이 되어 있는 사람
2. 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제6조제1항에 따라 해당 국회의원지역선거구의 선거구역 안에 거소를 두고 그 국내거소신고인명부에 3개월 이상 계속하여 올라 있는 사람
② 19세 이상으로서 제37조제1항에 따른 선거인명부작성기준일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 그 구역에서 선거하는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권이 있다. <개정 2011.11.7>
1. 해당 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 사람
2. 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제6조제1항에 따라 해당 지방자치단체의 국내거소신고인명부에 3개월 이상 계속하여 올라 있는 국민
3. 「출입국관리법」 제10조에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 외국인으로서 같은 법 제34조에 따라 해당 지방자치단체의 외국인등록대장에 올라 있는 사람
[2009.2.12 법률 제9466호에 의하여 2007.6.28 헌법재판소에서 헌법불합치결정된 이 조 제2항제1호를 개정함.]
문 9.(배점 3)
국회의원과 지방의회의원의 권한 등에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ③
ㄱ.국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니하는 면책특권을 갖는다고 헌법상 명기되어 있지만, 지방자치법은 동일한 면책특권을 지방의회의원에게 부여하고 있지 않다.o
ㄴ.국회의원은 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다는 권리를 갖는다고 헌법상 명기되어 있지만, 지방자치법은 동일한 권리를 지방의회의원에게 부여하고 있지 않다.x
ㄷ.국회에 청원을 하려는 자는 국회의원의 소개를 얻어 청원서를 제출하여야 하지만, 지방의회에 청원을 하려는 자는 지방의회의원의 소개를 받지 않고 청원서를 제출할 수 있다.x
ㄹ.국회의원에 대한 국회의 징계처분에 대해서는 법원에 제소할 수 없지만, 지방의회의원에 대한 지방의회의 징계의결에 대해서는 법원에 제소하여 그 위법성을 다툴 수 있다.o
ㅁ.국회의원 선거에서는 헌법에 따라 보통선거의 원칙이 준수되어야 하지만, 지방의회 의원선거에서는 지방자치법에 보통선거 원칙이 규정되어 있지 않아 해당 지방자치단체의 일정액 이상의 지방세 체납자에 한하여 선거권을 부여하지 않는 것도 가능하다.x
ㅂ.국회의원 선거에서는 평등선거의 원칙이 헌법상 보장되어 있지만, 지방의회 의원선거에서는 각 지방자치단체의 특수한 사정을 고려해야 하기 때문에, 평등선거의 실현이라는 헌법적 한계가 존재하지 않는다.x
③ ㄱ, ㄹ ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ ⑥ ㄷ, ㅁ
=
ㄱ=o, 헌법 제45조 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회외에서 책임을 지지 아니한다.
->지방자치법은 면책특권을 지방의회의원에게 부여하고 있지 않다.
*
ㄴ=x, 헌법 제44조 ① 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기중 국회의 동의없이 체포 또는 구금되지 아니한다. ② 국회의원이 회기전에 체포 또는 구금된 때에는 현행범인이 아닌 한 국회의 요구가 있으면 회기중 석방된다.
헌법 제84조 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.
지방자치법 제37조 (의원체포 및 확정판결의 통지) ① 체포나 구금된 지방의회의원이 있으면 관계 수사기관의 장은 지체 없이 해당 의장에게 영장의 사본을 첨부하여 그 사실을 알려야 한다. ② 지방의회의원이 형사사건으로 공소(公訴)가 제기되어 그 판결이 확정되면 각급 법원장은 지체 없이 해당 의장에게 이를 알려야 한다.
->재직 중 형사상의 소추를 받지 않는 자는 대통령이지 국회의원이 아니다. 또한 지방자치법은 지방의회의원에게 불소추특권을 부여하고 있지 않다.
*
ㄷ=x,지방자치법제73조(청원서의 제출) ① 지방의회에 청원을 하려는 자는 지방의회의원의 소개를 받아 청원서를 제출하여야 한다.
ㄹ=o, 헌법 제64조 ② 국회는 의원의 자격을 심사하며, 의원을 징계할 수 있다.
③ 의원을 제명하려면 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
④ 제2항과 제3항의 처분에 대하여는 법원에 제소할 수 없다.
대판 93누7341
지방의회의 의원징계의결은 그로 인해 의원의 권리에 직접 법률효과를 미치는 행정처분의 일종으로서 행정소송의 대상이 된다
*
ㅁ=x, 지방자치법 제31조 (지방의회의원의 선거) 지방의회의원은 주민이 보통·평등·직접·비밀선거에 따라 선출한다.
헌법 제41조 ① 국회는 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다.
문 10.(배점 2)
기본권의 충돌 또는 경합에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ⑤
ㄱ.기본권의 충돌이란 상이한 복수의 기본권주체가 서로의 권익을 실현하기 위해 하나의 동일한 사건에서 국가에 대하여 서로 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우를 말하는데, 한 기본권주체의 기본권 행사가 다른 기본권주체의 기본권 행사를 제한 또는 희생시킨다는 데 그 특징이 있다. o
ㄴ.흡연권과 혐연권의 관계처럼 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.o
ㄷ.국민의 알권리(정보공개청구권)와 개인정보 주체의 사생활의 비밀과 자유가 서로 충돌하는 경우 개인정보 주체의 사생활의 비밀과 자유가 국민의 알권리(정보공개청구권)보다 더 상위의 기본권에 해당하므로, 국민의 알권리(정보공개청구권)는 개인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않는 한에서 인정될 수 있다.x
ㄹ.어떤 법령이 직업의 자유와 행복추구권 양자를 제한하는 외관을 띠는 경우 두 기본권의 경합문제가 발생하는데, 보호영역으로서 ‘직업’이 문제될 때 직업의 자유는 행복추구권과의 관계에서 특별기본권의 지위를 가지므로, 행복추구권의 침해 여부에 대한 심사는 배제된다.o
ㅁ.안전벨트를 맬 것인가의 여부는 자신의 운명이나 생활습관 등과 같은 사생활의 영위를 스스로 형성할 자유와 관련되는 것이고, 헌법 제17조에서 보장되는 사생활의 자유는 일반적 행동자유권과의 관계에서 특별기본권의 지위를 가지므로, 좌석안전벨트 착용강제의 사생활 자유 침해 여부가 문제될 때 일반적 행동자유권의 침해 여부에 대한 심사는 배제된다.x
③ ㄱ, ㄷ ④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㅁ
=
ㄱ=o.
ㄴ=o. 2003헌마457
혐연권은 비흡연자들이 누리는 흡연을 하지 아니할 권리 또는 흡연으로부터 자유로울 권리를 의미한다. 그 근거는 흡연권과 마찬가지로 헌법 제10조와 제17조이다. 그러나 헌법상 보장되는 건강권과 생명권도 근거이다. 따라서 흡연자의 흡연권과 비흡연자의 혐연권은 기본권충돌상황에 해당한다. 흡연권은 사생활의 자유의 실질적인 핵이지만, 혐연권은 사생활의 자유와 생명권까지도 연결되므로 혐연권이 상위기본권이다. 따라서 "상위기본권 우선의 원칙’에 따라 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한도에서 인정되어야 한다.
*
ㄷ=x, 2009헌바258
공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호 가목 등 위헌소원
이 사건 법률조항은 공공기관이 보유·관리하는 개인정보를 공개하면 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 경우에 이를 비공개대상으로 할 수 있도록 함으로써, 국민의 알권리(정보공개청구권)와 개인정보 주체의 사생활의 비밀과 자유가 서로 충돌하게 되는바, 위와 같은 기본권들이 충돌하는 경우에 기본권의 서열이나 법익의 형량을 통하여 어느 한 쪽의 기본권을 우선시키고 다른 쪽의 기본권을 후퇴시킬 수는 없다.
정보공개청구권은 알권리의 당연한 내용이며, 알권리는 헌법 제21조의 표현의 자유에 당연히 포함되는 기본권으로서(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 188) 개인의 자유권적 기본권에 해당하고, 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유 또한 개인의 자유권적 기본권에 해당하므로 국민의 알권리(정보공개청구권)와 개인정보 주체의 사생활의 비밀과 자유 중 어느 하나를 상위 기본권이라고 하거나 어느 쪽이 우월하다고 할 수는 없을 것이기 때문이다.
따라서 이러한 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색하되(규범조화적 해석), 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사하여야 한다.
*
ㄹ=o 2007헌마1037 전원재판부
부동산 가격동시 및 감정평가에 관한 법률 제24조 위헌확인
행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등, 판례집 14-2, 106, 123 참조), 특히 어떠한 법령이 수범자의 직업의 자유와 행복추구권 양자를 제한하는 외관을 띠는 경우 두 기본권의 경합 문제가 발생하는데, 보호영역으로서 ‘직업’이 문제되는 경우 행복추구권과 직업의 자유는 서로 일반특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 직업의 자유의 침해 여부가 우선하여 행복추구권 관련 위헌 여부의 심사는 배제되어야 한다.
*
ㅁ=x, 2002헌마518
자동차를 도로에서 운전하는 중에 좌석안전띠를 착용할 것인가의 여부의 생활관계가 개인의 전체적 인격과 생존에 관계되는 ‘사생활의 기본조건’이라거나 자기결정의 핵심적 영역 또는 인격적 핵심과 관련된다고 보기 어렵다. 그렇다면 운전할 때 운전자가 좌석안전띠를 착용하는 문제는 더 이상 사생활영역의 문제가 아니어서 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보호되는 범주를 벗어난 행위라고 볼 것이므로, 이 사건 심판대상조항들은 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다.
문 11.(배점 2)
국회의 국정통제권에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ⑤
ㄱ.대통령이 일반사면을 명하거나 특별사면을 명하려면 국회의 동의를 얻어야 한다.x
ㄴ.대통령에 대한 국회의 탄핵소추 의결과 관련하여, 우리 헌법재판소는 대통령의 구체적인 법위반행위에 있어서 헌법질서에 역행하고자 하는 소극적인 의사만 인정할 수 있는 경우에도 파면 결정이 가능하다고 판시한 바 있다.x
ㄷ.국무총리나 국무위원에 대한 국회의 해임건의권을 법적 구속력 있는 해임결의권으로 해석하는 것은, 법문과 부합할 수 없을 뿐만 아니라 대통령에게 국회해산권을 부여하고 있지 않는 현행 헌법상의 권력분립질서와도 조화될 수 없다.o
ㄹ.국정감사·조사권은 1948년 헌법 때부터 규정되었으나, 1972년 헌법에서 삭제되었고, 1975년 개정된 국회법에서 국정조사에 대한 근거가 마련되었으며, 1980년 헌법에서 국정조사권이 규정되었고, 현행헌법은 1948년 헌법과 같은 태도를 취하고 있다.x
ㅁ.계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고를 하여야 하는데, 이 경우 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구하면 대통령은 이를 해제하여야 한다.o
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ
=
ㄱ=x. 헌법 제79조 ① 대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면·감형 또는 복권을 명할 수 있다. ② 일반사면을 명하려면 국회의 동의를 얻어야 한다.
*
ㄴ=x. 2004헌나1
대통령은 특정 정당을 지지하는 발언을 함으로써 ‘선거에서의 중립의무’를 위반하였고, 이로써 국가기관이 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당간의 경쟁관계를 왜곡해서는 안 된다는 헌법적 요청에 위반하였다. 그러나 이와 같은 위반행위가 국가조직을 이용하여 관권개입을 시도하는 등 적극적ㆍ능동적ㆍ계획적으로 이루어진 것이 아니라, 기자회견의 자리에서 기자들의 질문에 응하여 자신의 정치적 소신이나 정책구상을 밝히는 과정에서 답변의 형식으로 소극적ㆍ수동적ㆍ부수적으로 이루어진 점을 고려할 때 대통령의 구체적인 법위반행위에 있어서 헌법질서에 역행하고자 하는 적극적인 의사를 인정할 수 없으므로, 자유민주적 기본질서에 대한 위협으로 평가될 수 없다.
*
ㄷ=o.
ㄹ=x. 국정조사권은 1980년 제8차 개헌에서 신설,
국정감사권은 1948년 제헌헌법에서 최초로 신설되었으나 1972년 제7차 개헌에서 삭제한 후 현행 헌법에서 다시 규정
ㅁ=o. 헌법 제77조 ① 대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.
⑤ 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.
문 12.(배점 2)
조약에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ⑤
ㄱ.｢대한민국과일본국간의어업에관한협정｣은 우리나라 정부가 일본 정부와의 사이에서 어업에 관해 체결·공포한 조약으로서 헌법 제6조 제1항에 의하여
국내법과 같은 효력을 가지므로, 그 체결행위는 고권적 행위로서 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사에 해당한다.o
ㄴ.국회는 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 강화조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.o
ㄷ.｢대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정｣ (SOFA)은 그 명칭에도 불구하고 내용
상 국회의 동의를 요하는 조약이다.o
ㄹ.마라케쉬협정은 적법하게 체결되어 공포된 조약이므로 국내법과 같은 효력을 갖는 것이어서 마라케쉬협정에 의하여 관세법위반자의 처벌이 가중된다고
하더라도 이를 들어 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라거나 행위시의 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라고 할 수 없다.o
ㅁ.특정 지방자치단체의 초·중·고등학교에서 실시하는 학교급식을 위해 위 지방자치단체에서 생산되는 우수농산물을 우선적으로 사용하도록 한 위 지방자치
단체의 조례안은 내국민대우원칙을 규정한 ｢1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정｣(GATT)에 위반되어 무효이다.o
① ㄱ, ㄴ, ㄹ ② ㄱ, ㄷ, ㅁ
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
=
정답: ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ=o
ㄹ=o.97헌바65 전원재판부
【판시사항】
관세법이나 특정범죄가중처벌등에관한법률의 개정 없이 조약에 의하여 관세범에 대한 처벌을 가중하는 것이 헌법에 위배되는지 여부(소극)
【결정요지】
마라케쉬협정도 적법하게 체결되어 공포된 조약이므로 국내법과 같은 효력을 갖는 것이어서 그로 인하여 새로운 범죄를 구성하거나 범죄자에 대한 처벌이 가중된다고 하더라도 이것은 국내법에 의하여 형사처벌을 가중한 것과 같은 효력을 갖게 되는 것이다. 따라서 마라케쉬협정에 의하여 관세법위반자의 처벌이 가중된다고 하더라도 이를 들어 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라거나 행위시의 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라고 할 수 없다.
ㅁ=o.대법원 2004추10 판결 【전라북도학교급식조례재의결무효확인】
【판시사항】
학교급식을 위해 국내 우수농산물을 사용하는 자에게 식재료나 구입비의 일부를 지원하는 것 등을 내용으로 하는 지방자치단체의 조례안이 '1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정'(General Agreement on Tariffs and Trade 1994)에 위반되어 그 효력이 없다고 한 사례
【판결요지】
특정 지방자치단체의 초·중·고등학교에서 실시하는 학교급식을 위해 위 지방자치단체에서 생산되는 우수 농수축산물과 이를 재료로 사용하는 가공식품(이하 '우수농산물'이라고 한다)을 우선적으로 사용하도록 하고 그러한 우수농산물을 사용하는 자를 선별하여 식재료나 식재료 구입비의 일부를 지원하며 지원을 받은 학교는 지원금을 반드시 우수농산물을 구입하는 데 사용하도록 하는 것을 내용으로 하는 위 지방자치단체의 조례안이 내국민대우원칙을 규정한 '1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정'(General Agreement on Tariffs and Trade 1994)에 위반되어 그 효력이 없다고 한 사례.
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ③
ㄱ.회복불가능한 사망의 단계에 이른 후에 환자가 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 기초하여 자기결정권을 행사한 것으로 인정되는 경우에는 연명치료의 중단도 허용될 수 있다.o
ㄴ.대통령선거경선후보자가 당내경선 과정에서 탈퇴함으로써 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에 후원회로부터 후원받은 후원금 전액을 국고에 귀속하도록 하는 것은, 대통령선거경선후보자로서 선거 과정에 참여한 사람들이 중도에 포기할 자유를 중대하게 제약하므로 그들의 선거의 자유를 침해한다.o
ㄷ.친고죄에 있어서 고소 취소가 가능한 시기를 제1심 판결선고 전까지로 제한한 형사소송법 조항은 수사단계에서부터 제1심 판결선고 전까지의 기간이 부당하게 짧은 기간이라고 하기 어렵고 형사소송법상 제1, 2심이 근본적으로 동일하다고 볼 수 없으므로, 제1심 판결선고 전에 고소취소를 받은 피고인과 그 이후에 고소취소를 받은 피고인을 합리적인 이유 없이 차별하지 않는다.o
ㄹ.경찰청장이 불법집회를 막는다는 이유로 경찰버스들로 서울광장을 둘러싸 시민들의 통행을 전면적으로 제지한 행위는, 가사 전면적이고 광범위한 집회방지조치를 취할 필요성이 있었다고 하더라도 서울광장에의 출입을 완전히 통제하는 경우 일반시민들의 통행이나 여가·문화 활동 등의 이용까지 제한되므로, 그와 같은 제지를 당한 시민들의 거주·이전의 자유를 침해한다.x
ㅁ.각급법원 경계 지점으로부터 1백 미터 이내 장소에서 옥외집회 및 시위를 절대적으로 금지하는 것은 재판기능을 저해하는 집회뿐만 아니라 평화적이고 정당한 집회까지 전면적으로 금지하는 것이므로 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해한다.x
ㅂ.외국인산업기술연수생이 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하는 등 실질적인 근로관계에 있는 경우에도 근로기준법의 근로기준 중 주요사항이 적용되지 않도록 하는 것은, 외국인산업기술연수생의 체류목적이 ‘연수’로서 일반 외국인 근로자와 구별되고 사회적 기본권의 영역에서는 차별이 폭넓게 인정될 수 있다는 점에서 자의적인 차별이 아니다.x
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ, ㅂ
③ ㄱ, ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅂ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑦ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ
=
ㄱ=o, 헌재 2008헌마385
ㄴ=o, 헌재 2007헌마1412
ㄷ=o, 헌재 2008헌바40,
ㄹ=x. 2009헌마406
서울특별시 서울광장통행저지행위 위헌확인
【판시사항】
【결정요지】
1. 거주ㆍ이전의 자유는 거주지나 체류지라고 볼 만한 정도로 생활과 밀접한 연관을 갖는 장소를 선택하고 변경하는 행위를 보호하는 기본권인바, 이 사건에서 서울광장이 청구인들의 생활형성의 중심지인 거주지나 체류지에 해당한다고 할 수 없고, 서울광장에 출입하고 통행하는 행위가 그 장소를 중심으로 생활을 형성해 나가는 행위에 속한다고 볼 수도 없으므로 청구인들의 거주ㆍ이전의 자유가 제한되었다고 할 수 없다.
*
ㅁ=x. 헌재 2004헌가17
각급법원 경계 지점으로부터 1백 미터 이내 장소에서 옥외집회 및 시위를 절대적으로 금지하는 것은 집회의 자유를 침해하지 않는다
*
ㅂ=x, 2004헌마670 전원재판부
산업기술연수생 도입기준 완화결정 등 위헌확인
【판시사항】
이 사건 노동부 예규가 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(적극)
【결정요지】
산업연수생이 연수라는 명목하에 사업주의 지시·감독을 받으면서 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하는 등 실질적인 근로관계에 있는 경우에도, 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항을 외국인 산업연수생에 대하여만 적용되지 않도록 하는 것은 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 특히 이 사건 중소기업청 고시에 의하여 사용자의 법 준수능력이나 국가의 근로감독능력 등 사업자의 근로기준법 준수와 관련된 제반 여건이 갖추어진 업체만이 연수업체로 선정될 수 있으므로, 이러한 사업장에서 실질적 근로자인 산업연수생에 대하여 일반 근로자와 달리 근로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 것은 자의적인 차별이라 아니할 수 없다.
문 14.(배점 2)
권한쟁의심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ④
① 국회의 구성원인 국회의원들이 국회의 조약 체결·비준에 대한 동의권의 침해를 이유로 한 권한쟁의심판청구는 청구인적격이 인정되지 아니하므로 부적법하다.
② 국회의원 甲이 교원들의 교원단체 가입현황을 자신의 인터넷 홈페이지에 게시하여 공개하려 하였으나 법원이 기본권침해를 주장하는 교원들의 신청을 받아들여 그 자료의 공개를 금지하는 가처분 및 간접강제 결정을 하자, 甲이 법원을 상대로 제기한 권한쟁의심판청구는, ‘국회의원으로서의 권한’이 침해될 가능성이 없어서 부적법하다.
③ 1960년 제3차 개정헌법은 국가기관 간의 권한쟁의 심판만 규정하였으나, 현행헌법은 그 범위를 지방자치단체를 포함한 권한쟁의심판까지 확대하였다.
④ 국가가 지방자치단체의 장 기타의 기관에 대하여 위임한 사무 역시 지방자치법 제9조 제1항 소정의 ‘법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무’에 해당하므로, 지방자치단체가 위 사무에 관한 권한의 침해를 다투며 제기한 권한쟁의심판청구는 적법하다.x
⑤ 헌법소원심판과 마찬가지로, 권한쟁의심판 역시 청구인의 권리보호이익이 소멸되었더라도 향후 사안의 반복가능성이 있고 헌법적 해명의 필요성이 있는 경우에는 권한쟁의심판의 이익이 존재한다.
=
①=o, 2011헌라2 국회의원과 대통령간의 권한쟁의
②=o,2010헌라1 국회의원과 법원 간의 권한쟁의
【판시사항】
국회의원이 교원들의 교원단체 가입현황을 자신의 인터넷 홈페이지에 게시하여 공개하려 하였으나, 법원이 그 공개로 인한 기본권침해를 주장하는 교원들의 신청을 받아들여 그 공개의 금지를 명하는 가처분 및 그 가처분에 따른 의무이행을 위한 간접강제 결정을 한 것에 대해 국회의원이 법원을 상대로 제기한 권한쟁의심판청구의 적법 여부(소극)
【결정요지】
권한쟁의심판에서 다툼의 대상이 되는 권한이란 헌법 또는 법률이 특정한 국가기관에 대하여 부여한 독자적인 권능을 의미하므로, 국가기관의 모든 행위가 권한쟁의심판에서 의미하는 권한의 행사가 될 수는 없으며, 국가기관의 행위라 할지라도 헌법과 법률에 의해 그 국가기관에게 부여된 독자적인 권능을 행사하는 경우가 아닌 때에는 비록 그 행위가 제한을 받더라도 권한쟁의심판에서 말하는 권한이 침해될 가능성은 없는바, 특정 정보를 인터넷 홈페이지에 게시하거나 언론에 알리는 것과 같은 행위는 헌법과 법률이 특별히 국회의원에게 부여한 국회의원의 독자적인 권능이라고 할 수 없고 국회의원 이외의 다른 국가기관은 물론 일반 개인들도 누구든지 할 수 있는 행위로서, 그러한 행위가 제한된다고 해서 국회의원의 권한이 침해될 가능성은 없다.
청구인은 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판으로 인해 입법에 관한 국회의원의 권한과 국정감사 또는 조사에 관한 국회의원의 권한이 침해되었다는 취지로 주장하나, 이 사건 가처분재판이나 이 사건 간접강제재판에도 불구하고 청구인으로서는 얼마든지 법률안을 만들어 국회에 제출할 수 있고 국회에 제출된 법률안을 심의하고 표결할 수 있어 입법에 관한 국회의원의 권한인 법률안 제출권이나 심의·표결권이 침해될 가능성이 없으며, 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판은 국정감사 또는 조사와 관련된 국회의원의 권한에 대해서도 아무런 제한을 가하지 않고 있어, 국정감사 또는 조사와 관련된 국회의원으로서의 권한이 침해될 가능성 또한 없다. 따라서 이 사건 권한쟁의심판청구는 청구인의 권한을 침해할 가능성이 없어 부적법하다.
*
③=o,
④=x 대법원 2001추57 판결 【조례안재의결무효확인청구】
【판시사항】
[1] 지방자치단체의 조례제정권의 범위와 한계
【판결요지】
[1] 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나 이 때 사무란 지방자치법 제9조 제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한하므로, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정 범위에 속하지 않는다.
*
⑤=o, 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의
2003. 10. 30. 2002헌라1 전원재판부
현재의 제16대 국회는 4년 임기중 전반기를 이미 마쳤고, 후반기 들어 2002. 7.경 새로이 각 상임위원회의 위원배정이 이루어졌으며, 이 때 청구인은 다시 보건복지위원회에 배정되어 현재까지 동 위원회에서 활동하고 있다. 그러므로 청구인이 이 사건 권한쟁의심판청구에 의하여 달성하고자 하는 목적은 이미 이루어져 청구인이 주장하는 권리보호이익은 소멸하였다. 그러나 이 사건과 같이 상임위원회 위원의 개선, 즉 사·보임행위는 법률의 근거하에 국회관행상 빈번하게 행해지고 있고 그 과정에서 당해 위원의 의사에 반하는 사·보임이 이루어지는 경우도 얼마든지 예상할 수 있으므로 청구인에게 뿐만 아니라 일반적으로도 다시 반복될 수 있는 사안이어서 헌법적 해명의 필요성이 있으므로 이 사건은 심판의 이익이 있다.
문 15.(배점 2)
재산권에 관한 헌법재판소 판례의 입장과 일치하는 것을 모두 고른 것은? ②
ㄱ.주주권은 주주의 자격과 분리하여 양도·질권설정·압류할 수 없고 시효에 걸리지 않아 보통의 채권과 상이한 성질을 가지므로 헌법상 재산권 보장의 대상이 되지 않는다.x
ㄴ.헌법상의 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상·사법상의 권리인바, 체육시설업에 대한 사업계획승인권은 그 권리에 어떠한 재산적 가치가 내포되어 있다고 할 수 없으므로 헌법상 보호되는 재산권에 해당되지 않는다.o
ㄷ.친일행위의 대가로 취득한 친일반민족행위자의 재산을 그 취득·증여 등 원인행위시에 국가의 소유로 하도록 한 것은 진정소급입법에 해당하므로, 이는 소급입법에 의한 재산권 박탈을 금지하는 헌법 제13조 제2항에 위배된다.x
ㄹ.공용수용은 국가기관의 고권적 작용 중 하나라는 점에서 사인이 수용의 주체가 될 수 있다고 해석하기는 어려우므로, 민간기업이 산업단지를 조성하기 위하여 다른 사인의 토지를 수용할 수 있도록 한 것은 헌법 제23조 제3항에 위반되어 피수용자의 재산권을 침해한다.x
ㅁ.건설공사를 위하여 문화재발굴허가를 받아 매장문화재를 발굴하는 경우 그 발굴비용을 사업시행자로 하여금 부담하게 하는 것은 문화재 보존을 위해 사업시행자에게 일방적인 희생을 강요하는 것이므로 재산권을 침해한다.x
① ㄱ ② ㄴ
③ ㄴ, ㅁ ④ ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㅁ
=
정답: ② ㄴ
ㄱ=x. 2005헌바34 전원재판부
금융산업의 구조개선에 관한 법률 제5조 위헌소원 등
(1)주주권이 재산권에 속하는지 여부
ㄴ=o, 2007헌바40
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제30조 제3항 등 위헌소원
【판시사항】
1. 체육시설업에 대한 사업계획승인권이 헌법상 보호되는 재산권에 해당하는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 사업계획승인 이후 경매 등으로 체육시설업의 필수시설에 대한 소유권을 상실한 기존 사업계획승인권자는 더 이상 사업계획승인을 자신의 이익을 위해 이용할 수 없으므로 사적유용성이 인정될 수 없고, 기존 사업계획승인권자는 운영할 체육시설을 보유하지 않으므로 사업계획승인권을 보유할 규범적 이익도 없어 필수시설의 경락인에게 위 승인권을 양도해야만 하는 것 이외에 다른 선택가능성을 상정하기 어려우므로 사업계획승인권에 대한 원칙적 처분권을 보유한다고 보기도 어려우며, 사업계획승인은 해당 체육시설이 법령에서 정한 시설기준을 갖출 수 있는지를 비롯한 제반 사업수행능력에 대한 승인에 해당하므로, 여기에 어떠한 재산적 가치가 내포되어 있다고 할 수도 없다. 따라서 위 사업계획승인권은 헌법상 보호되는 재산권에 해당되지 않는다
ㄷ=x. 2008헌바141
이 사건 귀속조항은 진정소급입법에 해당하지만, 진정소급입법이라 할지라도 예외적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었던 경우와 같이 소급입법이 정당화되는 경우에는 허용될 수 있다. 친일재산의 취득 경위에 내포된 민족배반적 성격, 대한민국임시정부의 법통 계승을 선언한 헌법 전문 등에 비추어 친일반민족행위자측으로서는 친일재산의 소급적 박탈을 충분히 예상할 수 있었고, 친일재산 환수 문제는 그 시대적 배경에 비추어 역사적으로 매우 이례적인 공동체적 과업이므로 이러한 소급입법의 합헌성을 인정한다고 하더라도 이를 계기로 진정소급입법이 빈번하게 발생할 것이라는 우려는 충분히 불식될 수 있다. 따라서 이 사건 귀속조항은 진정소급입법에 해당하나 헌법 제13조 제2항에 반하지 않는다.
*
ㄹ=x. 2007헌바114
헌법 제23조 제3항은 정당한 보상을 전제로 하여 재산권의 수용 등에 관한 가능성을 규정하고 있지만, 재산권 수용의 주체를 한정하지 않고 있다. 위 헌법조항의 핵심은 당해 수용이 공공필요에 부합하는가, 정당한 보상이 지급되고 있는가 여부 등에 있는 것이지, 그 수용의 주체가 국가인지 민간기업인지 여부에 달려 있다고 볼 수 없다. 또한 국가 등의 공적 기관이 직접 수용의 주체가 되는 것이든 그러한 공적 기관의 최종적인 허부판단과 승인결정하에 민간기업이 수용의 주체가 되는 것이든, 양자 사이에 공공필요에 대한 판단과 수용의 범위에 있어서 본질적인 차이를 가져올 것으로 보이지 않는다. 따라서 위 수용 등의 주체를 국가 등의 공적 기관에 한정하여 해석할 이유가 없다. 민간기업을 수용의 주체로 규정한 자체를 두고 위헌이라고 할 수 없다.
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ㅁ=x. 2008헌바74구 문화재보호법 제44조 제7항 위헌소원
[판시사항]
1. 건설공사를 위하여 문화재발굴허가를 받아 매장문화재를 발굴하는 경우 그 발굴비용을 사업시행자로 하여금 부담하도록 한 구 문화재보호법(1995. 1. 5. 법률 제4884호로 개정되고, 1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4항 제2문이 과잉금지원칙에 위배되어 재산권을 침해하는지 여부(소극)
[결정요지]
문 16.(배점 2)
근로의 권리 및 근로3권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ③
ㄱ.근로의 권리는 ‘일할 자리에 관한 권리’만이 아니라 ‘일할 환경에 관한 권리’도 함께 내포하고 있다.o
ㄴ.근로의 권리는 근로자를 개인의 차원에서 보호하기 위한 권리에 한정되는 것이 아니므로 개인인 근로자뿐만 아니라 노동조합도 그 주체가 될 수 있다.x
ㄷ.헌법 제33조 제1항에서 ‘단체협약체결권’을 명시하여 규정하고 있지 않다고 하더라도 근로조건의 향상을 위한 근로자 및 그 단체의 본질적인 활동의 자유인 ‘단체교섭권’에는 단체협약체결권이 포함되어 있다고 보아야 한다.o
ㄹ.대법원은 당초 ‘무노동 완전무노임’의 입장이었으나, 1995년에 ‘무노동 부분임금’의 입장으로 판례를 변경하였다.x
ㅁ.헌법 제32조 제6항에 따라 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회가 부여되는 대상은 ‘국가유공자’, ‘상이군경’, ‘전몰군경의 유가족’이고, 국가유공자의 유가족이나 상이군경의 유가족은 포함되지 아니한다.o
① ㄱ, ㄷ ② ㄱ, ㄴ, ㅁ
③ ㄱ, ㄷ, ㅁ ④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
=
정답: ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ=o
ㄱ=o,
ㄴ=x, 2007헌바27
근로의 권리는 자연인의 권리로서 개인인 근로자가 주체가 될 뿐이고 노동조합은 그 주체가 될 수 없다.
ㄷ=o,
ㄹ=x. 대법원 96다26671 판결 【임금】
【판시사항】
무노동무임금 원칙을 선언한 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등이 노동조합 전임자에 관한 사건에 직접 적용할 선례가 되는지 여부(소극)
【판결요지】
쟁의행위기간 중의 임금청구권에 관한 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등은 근로계약상의 근로제공의무를 부담하는 근로자의 경우에 관한 무노동무임금의 원칙을 선언한 것이므로, 이는 근로제공의무가 없는 노동조합 전임자에 관한 사건에 직접 적용할 선례라고 할 수 없다.
ㅁ=o, 2004헌마675·981·1022(병합) 전원재판부
국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항 등 위헌확인
종전 2000헌마25 결정에서는 헌법 제32조 제6항의 “국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유·가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”는 규정을 넓게 해석하여, 이 조항이 국가유공자 본인뿐만 아니라 가족들에 대한 취업보호제도(가산점)의 근거가 될 수 있다고 보았으나, 오늘날 가산점의 대상이 되는 국가유공자와 그 가족의 수가 과거에 비해 비약적으로 증가하고 있는 현실과 취업보호대상자에서 가족이 차지하는 비율, 공무원시험의 경쟁이 갈수록 치열해지는 상황 등을 고려할 때, 헌법 제32조 제6항의 폭넓은 해석은 필연적으로 일반 응시자의 공무담임의 기회를 제약하게 되는 결과가 될 수 있으므로 위 조항은 엄격하게 해석할 필요가 있어, 위 조항의 보호 대상자는 문리해석대로 “국가유공자”, “상이군경” 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 봄이 상당하다.
문 17.(배점 4)
입법재량에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ②
ㄱ.독립유공자의 유족에 대한 보상금 지급을 규정하면서, 손자녀의 경우에는 독립유공자가 1945년 8월 14일 이전에 사망한 경우에만 보상금을 지급받을 수 있도록 규정한 ｢독립유공자예우에 관한 법률｣ 조항은 입법재량을 벗어난 것이다.x
ㄴ.주민소환투표의 청구시 주민소환의 청구사유를 명시하지 아니하고 주민소환 청구사유의 진위 여부에 대한 확인을 규정하지 아니하고 있는 ｢주민소환에 관한 법률｣ 조항이 청구사유를 제한하지 아니한 것은 주민소환제의 형성에 관한 입법재량의 범위를 일탈한 것이다.x
ㄷ.환매권자가 환매권의 발생사실을 알지 못한 경우를 별도로 고려하지 않고 일률적으로 수용일 또는 취득일을 기산점으로 하여 환매권의 행사기간을 정하였다 하더라도 환매권의 내용 형성에 관한 합리적인 입법재량의 범위를 일탈했다고 보기는 어렵다.
ㄹ.형사보상은 형사피고인 등의 신체의 자유를 제한한 것에 대하여 사후적으로 그 손해를 보상하는 것인바, 구금으로 인하여 침해되는 가치는 객관적으로 평가하기 어려운 것이므로, 그에 대한 보상을 어떻게 할 것인지는 국가의 경제적, 사회적, 정책적 사정들을 참작하여 입법재량으로 결정할 수 있는 사항이고, 이러한 점에서 헌법 제28조에서 규정하는 ‘정당한 보상’은 헌법 제23조 제3항에서 재산권의 침해에 대하여 규정하는 ‘정당한 보상’과 동일한 의미를 가진다.x
ㅁ.｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률｣에 의한 교도소·구치소에 수용 중인 자는 당해 법률에 의하여 생계유지의 보호를 받고 있으므로, 이러한 자에 대하여 ｢국민기초생활 보장법｣에 의한 중복적인 보장을 피하기 위하여 기초생활보장제도의 기본단위인 개별가구에서 제외키로 한 입법자의 판단이 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 일탈하여 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
ㅂ.군인연금수급권은 사회적 기본권의 하나로 분류될 수 있지만 그 권리의 성격상 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없는 것으로, 연금의 수급요건, 수급권자의 범위 및 급여금액 등 그 구체적인 내용은 법률에 의하여 비로소 확정되는 것이므로, 입법자는 군인연금수급권의 구체적인 내용을 형성함에 있어서 국가의 재정능력, 국민 전체의 소득 및 생활수준, 기타 여러 가지 여건 등을 종합하여 그 입법목적을 달성할 수 있는 합리적인 수준에서 이를 결정할 수 있는 광범위한 입법형성권을 가지고 있고, 또한 여기에 필요한 정책적인 판단 및 결정도 일차적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
③ ㄱ, ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄷ, ㅂ
⑤ ㄷ, ㄹ ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ
⑦ ㄷ, ㅁ, ㅂ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
=
ㄱ=x,2009헌마610
ㄴ=x,2008헌마355
ㄷ=o,2008헌마514
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 제1항 위헌소원
사업시행자의 소유권 취득 당시로부터 일정 기간 내에 법률관계를 안정시킬 필요성과 수용일로부터 10년 이내라는 기간 설정의 적정성은 인정되며, 환매권의 발생기간과 행사기간을 동일하게 수용일로부터 10년 이내로 정함에 따라 그 기한에 임박한 시점에 환매권이 발생한 경우에도 또 다른 환매권의 행사기간인 “그 필요 없게 된 때로부터 1년”이 지나지 아니하였다면 환매권을 행사할 수 있다고 볼 수 있는바, 이러한 환매권 행사기간의 설정이 그 형성에 관한 입법재량을 일탈했다고 보기는 힘들다. 또한 환매권이 이미 발생하였다 하더라도 환매권자가 이를 알 때까지 언제까지나 계속 존속하고 있다면 여전히 법률관계의 안정이 어렵게 되고, 환매권자는 수용 당시에 이미 정당한 보상을 받았을 뿐만 아니라, 사업시행자가 통지 또는 공고의무를 위반한 경우에는 불법행위가 인정되어 환매권자의 손해가 전보됨에 비추어볼 때, 환매권자가 환매권의 발생사실을 알지 못한 경우를 별도로 고려하지 않고 일률적으로 수용일 또는 취득일을 기산점으로 하여 환매권의 행사기간을 정하였다 하더라도 환매권의 내용 형성에 관한 합리적인 입법재량의 범위를 일탈했다고 보기는 어렵다.
*
ㄹ=x. 2008헌마514, 2010헌마220(병합) 형사보상법 제19조 제1항 등 위헌확인 등
형사보상은 형사피고인 등의 신체의 자유를 제한한 것에 대하여 사후적으로 그 손해를 보상하는 것인바, 구금으로 인하여 침해되는 가치는 객관적으로 평가하기 어려운 것이므로, 그에 대한 보상을 어떻게 할 것인지는 국가의 경제적, 사회적, 정책적 사정들을 참작하여 입법재량으로 결정할 수 있는 사항이라 할 것이다.
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ㅁ=o. 2011. 3. 31.2009헌마617
생활이 어려운 국민에게 필요한 급여를 행하여 이들의 최저생활을 보장하기 위해 제정된 ‘국민기초생활 보장법’은 부양의무자에 의한 부양과 다른 법령에 의한 보호가 이 법에 의한 급여에 우선하여 행하여지도록 하는 보충급여의 원칙을 채택하고 있는바, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’에 의한 교도소ㆍ구치소에 수용 중인 자는 당해 법률에 의하여 생계유지의 보호를 받고 있으므로 이러한 생계유지의 보호를 받고 있는 교도소ㆍ구치소에 수용 중인 자에 대하여 ‘국민기초생활 보장법’에 의한 중복적인 보장을 피하기 위하여 개별가구에서 제외키로 한 입법자의 판단이 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 일탈하여 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
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ㅂ=o. 2010.06.24.2008헌바128
군인연금수급권은 사회적 기본권의 하나로 분류될 수 있지만 그 권리의 성격상 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없는 것으로, 법률에 의한 형성이 필요하고, 따라서 연금의 수급요건, 수급권자의 범위 및 급여금액 등 그 구체적인 내용은 법률에 의하여 비로소 확정되는 것이므로, 입법자는 군인연금수급권의 구체적인 내용을 형성함에 있어서 국가의 재정능력, 국민 전체의 소득 및 생활수준, 기타 여러 가지 사회적ㆍ경제적 여건 등을 종합하여 그 입법목적을 달성할 수 있는 합리적인 수준에서 이를 결정할 수 있는 광범위한 입법형성권을 가지고 있고, 또한 여기에 필요한 정책적인 판단 및 결정도 일차적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다 할 것이다.
문 18.(배점 2)
헌법 영토조항(제3조)과 통일조항(제4조)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ②
① 헌법상 통일관련 조항으로부터 국민 개개인의 통일에 대한 기본권, 특히 국가기관에 대하여 통일을 위한 일정한 행동을 요구할 수 있는 권리가 도출되는 것은 아니다.
② 외교통상부 장관이 중국에 대해 간도협약의 무효를 주장하는 등 간도지역을 우리의 영토로 회복하기 위한 적극적인 행위를 하지 않고 있는 것은 국민의 영토권을 제한하는 것이어서 헌법소원의 대상이 되는 공권력 불행사에 해당된다.x
③ 영토조항은 우리나라의 공간적인 존립기반을 선언하는 것인바, 영토변경은 우리나라의 공간적인 존립기반에 변동을 가져오고, 또한 국가적 법질서에도 변화를 가져옴으로써, 필연적으로 국민의 주관적 기본권에도 영향을 미치지 않을 수 없다.
④ 국가가 평화적 통일을 위해 힘써야 할 의무가 있음에도 불구하고 ｢남북교류협력에관한법률｣에서 남한의 주민이 북한주민 등과 접촉하고자 할 때 통일부장관의 승인을 받도록 하는 것은, 무절제한 경쟁적 접촉을 통한 남북관계의 저해를 예방하기 위한 것으로서 불가피한 것이기 때문에 헌법에 위반되지 않는다.
⑤ 탈북의료인에게 국내 의료면허를 부여할 것인지 여부는 입법형성권의 범위 내에서 규율할 사항이지, 헌법조문이나 헌법해석에 의하여 바로 입법자에게 국내 의료면허를 부여할 입법의무가 발생한다고 볼 수 없다
=
②=x 2009헌마516 간도 영유권 회복에 관한 시정조치 부작위 위헌확인
문 19.(배점 2)
법치국가원리와 사회국가원리에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ③
ㄱ.공익사업을 위한 수용토지 등에 대한 구체적인 보상액 산정 및 평가방법을 건설교통부령 또는 국토해양부령에 위임하고 있는 구 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣ 조항은 법치국가원리가 요구하는 포괄위임입법금지 원칙에 위배된다.x
ㄴ.법치주의원리가 요구하는 법적 안정성은 객관적 요소로서 법질서의 신뢰성·항구성·법적 투명성과 법적 평화를 의미하고, 이와 내적인 상호연관관계에 있는 법적 안정성의 주관적 측면은 한번 제정된 법규범은 원칙적으로 존속력을 갖고 자신의 행위기준으로 작용하리라는 개인의 신뢰보호원칙이다.
ㄷ.러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 친일반민족행위자가 취득한 재산을 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정하는 ｢친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법｣ 조항은 추정 번복을 어렵게 하고 있어 법치국가원리가 요구하는 적법절차원칙과 과잉금지원칙에 위배된다.x
ㄹ.현대 민주주의 국가에 이르러서는 모든 공무원들에게 보호가치 있는 이익과 권리를 인정해 주는 등의 내용을 갖는, 사회국가원리에 입각한 공직제도의 중요성이 특히 강조되고 있다.
ㅁ.사회국가원리에 근거하여 실업방지 및 부당한 해고로부터 근로자를 보호하여야 할 국가의 의무를 도출할 수는 있을 것이나, 국가에 대한 직접적인 직장존속보장청구권을 근로자에게 인정할 헌법상 근거는 없다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ
③ ㄱ, ㄷ ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ
=
ㄱ=x. 2010헌바205
공익사업을 위한 수용토지 등에 대한 구체적인 보상액 산정 및 평가방법을 건설교통부령 또는 국토해양부령에 위임하고 있는 구 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣ 조항은 공익사업을 위하여 취득하는 토지와 이에 관한 소유권 외의 권리에 대한 구체적인 보상액 산정 및 평가방법을 정하기 위하여 ‘투자비용ㆍ예상수익 및 거래가격 등’이라는 기준을 직접 규정하고, 경제상황과 토지이용에 관한 공법상 제한의 변화 등에 대응하기 위하여 보상액 산정 및 평가방법의 구체적이고 기술적인 부분을 건설교통부령 또는 국토해양부령에 위임하고 있으며, 이 사건 법률조항들과 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률'의 다른 조항들은 토지 소유권에 관하여 법률에서 이미 공시지가에 의한 보상, 공시지가의 기준일, 공익사업으로 인한 토지 가격 변동 배제 등에 관한 기본적인 원칙과 기준을 자세히 규정하고 있고, 그 밖에 추가적으로 고려해야 할 세부적인 기준이나 요소에 대한 규율내용만을 건설교통부령이나 국토해양부령에 위임하고 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 법률조항들에 따라서 하위법령에 구체적으로 규율될 내용은 충분히 예측 가능하므로 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
ㄴ=o, 헌재 96헌가2
ㄷ=x.. 2008헌바141 등 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 등 위헌소원 등
ㄹ=o. 헌재 2001헌마788
2005헌바33 전원재판부 공무원연금법 제64조 제1항 제1호 위헌소원
ㅁ=o, 헌재 2001헌바50
문 20.(배점 2)
국회의 위원회에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ⑤
ㄱ.환경노동위원회 위원의 임기는 2년이지만 예산결산특별위원회 위원의 임기는 1년이다.
ㄴ.소관위원회는 다른 위원회와 협의하여 연석회의를 열고 의견을 교환할 수 있으나 표결은 할 수 없다.
ㄷ.대통령이 관련 법률에 따라 국무위원·경찰청장·합동참모의장의 후보자에 대한 인사청문을 요청한 경우에는 각각 소관상임위원회별로 인사청문회를 연다.
ㄹ.교섭단체소속 국회의원만 국회 정보위원회 위원이 될 수 있도록 한 국회법 조항에 대한 무소속 국회의원의 헌법소원심판청구는 적법하다.x
ㅁ.의원전원으로 구성되는 전원위원회는 재적의원 4분의 1 이상의 요구로 개회되는데, 전원위원회는 의안에 대한 수정안을 제출할 수 있다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㅁ
③ ㄴ, ㄷ ④ ㄹ, ㅁ
⑤ ㄹ
=
정답: ⑤ ㄹ=x
국회법:
ㄱ=o, 제40조(상임위원의 임기) ① 상임위원의 임기는 2년으로 한다. 다만, 국회의원총선거후 처음 선임된 위원의 임기는 그 선임된 날부터 개시하여 의원의 임기개시후
2년이 되는 날까지로 한다.
제45조(예산결산특별위원회) ① 예산안·기금운용계획안 및 결산(세입세출결산 및 기금결산을 말한다. 이하 같다)을 심사하기 위하여 예산결산특별위원회를 둔다.
②예산결산특별위원회의 위원수는 50인으로 한다. 이 경우 그 선임은 교섭단체소속의원수의 비율과 상임위원회의 위원수의 비율에 의하여 각 교섭단체대표의원의
요청으로 의장이 행한다.
③예산결산특별위원회의 위원의 임기는 1년으로 한다. 다만, 국회의원총선거후 처음 선임된 위원의 임기는 그 선임된 날부터 개시하여 의원의 임기개시후 1년이
되는 날까지로 하며, 보임 또는 개선된 위원의 임기는 전임자의 잔임기간으로 한다.
④예산결산특별위원회의 위원장은 예산결산특별위원회의 위원중에서 임시의장선거의 예에 준하여 본회의에서 선거한다.
ㄴ=o 제63조(연석회의) ① 소관위원회는 다른 위원회와 협의하여 연석회의를 열고 의견을 교환할 수 있다. 그러나 표결은 할 수 없다.
ㄷ=o 제65조의2(인사청문회) ① 제46조의3의 규정에 의한 심사 또는 인사청문을 위하여 인사에 관한 청문회(이하 "인사청문회"라 한다)를 연다. <개정 2003.2.4>
② 상임위원회는 다른 법률에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공직후보자에 대한 인사청문 요청이 있는 경우 인사청문을 실시하기 위하여 각각 인사청문회
를 연다. <개정 2008.2.29>
1. 대통령이 각각 임명하는 헌법재판소 재판관·중앙선거관리위원회 위원·국무위원·방송통신위원회 위원장·국가정보원장·국세청장·검찰총장·경찰청장 또는 합동참모의
장의 후보자
2. 대통령당선인이 「대통령직인수에 관한 법률」 제5조제1항에 따라 지명하는 국무위원후보자
3. 대법원장이 각각 지명하는 헌법재판소 재판관 또는 중앙선거관리위원회 위원의 후보자
ㄹ=x. 2000헌마156 전원재판부 국회법 제48조 제3항 위헌확인
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원은, 헌법이 보장하는 기본권의 주체가 국가기관의 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 그 기본권을 침해받았을 경우 이를 구제하기 위한 수단으로 인정된 것이므로, 헌법소원을 청구할 수 있는 자는 원칙으로 기본권의 주체로서의 국민에 한정되며 국민의 기본권을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 지는 국가기관이나 그 일부는 헌법소원을 청구할 수 없다(헌재 1995. 2. 23. 90헌마125, 판례집 7-1, 238, 242).
ㅁ=o,제63조의2(전원위원회) ① 국회는 위원회의 심사를 거치거나 위원회가 제안한 의안중 정부조직에 관한 법률안, 조세 또는 국민에게 부담을 주는 법률안등 주요의안의 본회의상정전이나 본회의상정후에 재적의원 4분의 1 이상의 요구가 있는 때에는 그 심사를 위하여 의원전원으로 구성되는 전원위원회를 개회할 수 있다. 다만, 의장은 주요의안의 심의등 필요하다고 인정하는 경우 각 교섭단체대표의원의 동의를 얻어 전원위원회를 개회하지 아니할 수 있다.
②전원위원회는 제1항의 규정에 의한 의안에 대한 수정안을 제출할 수 있다. 이 경우 당해수정안은 전원위원장이 제출자가 된다.
③전원위원회에 위원장 1인을 두되 의장이 지명하는 부의장으로 한다.
④전원위원회는 제54조의 규정에 불구하고 재적위원 5분의 1 이상의 출석으로 개회하고, 재적위원 4분의 1 이상의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다.
⑤ 삭제 <2005.7.28>
⑥기타 전원위원회운영에 관하여 필요한 사항은 국회규칙으로 정한다.
문 21.(배점 2)
입법절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? ④
ㄱ.대통령의 법률안 거부에 대하여 국회에서 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 재의결하면 그 법률안은 법률로서 확정된다.
ㄴ.대법원장은 법원의 조직, 인사, 운영, 재판절차, 등기, 가족관계등록 기타 법원업무에 관련된 법률안을 국회에 제출할 수 있다.x
ㄷ.법률안에 대한 수정동의에는 국회의원 30인 이상의 찬성을 요하지만 예산안에 대한 수정동의에는 국회의원 50인 이상의 찬성을 요한다.
ㄹ.법률안이 위원회에서 의제가 된 이후, 정부제출 법률안은 위원회의 동의를 얻어야만 철회할 수 있으나, 의원발의 법률안은 그와 같은 동의 없이도 철회할 수 있다.x
ㅁ.위원회는 중요한 안건 또는 전문지식을 요하는 안건을 심사하기 위하여 그 의결 또는 재적위원 3분의 1 이상의 요구로 공청회를 열고 이해관계자 또는 학식·경험이 있는 자 등으로부터 의견을 들을 수 있다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ
③ ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㄹ ⑥ ㄹ, ㅁ
=
정답: ④ ㄴ, ㄹ=x
국회법:
ㄱ=o 법제53조 ① 국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다.
②법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회중에도 또한 같다.
③대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.
④재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정
된다.
ㄴ=x, 헌법제52조 국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있다.
ㄷ=o. 제95조(수정동의) ① 의안에 대한 수정동의는 그 안을 갖추고 이유를 붙여 의원 30인이상의 찬성자와 연서하여 미리 의장에게 제출하여야 한다. 그러나 예산안에
대한 수정동의는 의원 50인이상의 찬성이 있어야 한다.
ㄹ=x. 제90조(의안·동의의 철회) ① 의원은 그가 발의한 의안 또는 동의를 철회할 수 있다. 다만, 2인 이상의 의원이 공동으로 발의한 의안 또는 동의에 대하여는 발의
의원 2분의 1 이상이 철회의사를 표시하는 때에 철회할 수 있다.
② 제1항에도 불구하고 의원이 본회의 또는 위원회에서 의제가 된 의안 또는 동의를 철회할 때에는 본회의 또는 위원회의 동의를 얻어야 한다. <신설 2010.3.12>
③정부가 본회의 또는 위원회에서 의제가 된 정부제출의 의안을 수정 또는 철회할 때에는 본회의 또는 위원회의 동의를 얻어야 한다.
ㅁ=o. 제64조(공청회) ① 위원회(소위원회를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 중요한 안건 또는 전문지식을 요하는 안건을 심사하기 위하여 그 의결 또는 재적위원
3분의 1 이상의 요구로 공청회를 열고 이해관계자 또는 학식·경험이 있는 자등(이하 "진술인"이라 한다)으로부터 의견을 들을 수 있다. 다만, 제정법률안 및 전부개정
법률안의 경우에는 제58조제6항의 규정에 의한다.
문 22.(배점 2)
헌법불합치 결정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ⑤
① 헌법불합치 결정은 위헌결정의 일종으로서, 심리의 결과 재판관 5인이 위헌, 재판관 2인이 헌법불합치, 재판관 2인이 합헌 의견을 제시한 경우, 헌법재판소는 헌법불합치 결정을 하고 있다.
② 헌법재판소는 조세법률이 포괄위임금지원칙에 반하는 경우라도, 단순위헌을 선고하여 당장 그 효력을 상실시키는 경우에는 조세수입을 감소시켜 국가재정에 막대한 영향을 줄 뿐만 아니라, 이미 그 세금을 납부한 납세의무자 사이에 형평에 어긋나는 결과를 초래한다는 이유로 헌법불합치 결정을 한 바 있다.
③ 자유권을 침해하는 위헌적 법률에 대하여는 단순위헌 결정을 하는 것이 원칙이나, 합헌 부분과 위헌 부분의 경계가 불분명하고 권력분립의 관점에서 입법자에게 위헌적 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 가능성을 인정할 수 있는 경우에는 헌법불합치 결정을 할 수 있다.
④ 헌법재판소가 당해 법률조항의 효력이 유지되는 시한을 정하여 헌법불합치 결정을 한 경우 그 시한까지 입법개정이 이루어지지 않으면 당해 법률조항은 그 효력을 상실한다.
⑤ 헌법재판소는 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에 옥외집회를 원칙적으로 금지하고 있는 ｢집회 및 시위에 관한 법률｣ 조항이 국민의 집회의 자유를 침해한다는 이유로 헌법불합치결정을 하고, 입법자의 개선 입법이 있을 때까지 해당 조항의 적용 중지를 명한 바 있다.x
=
위 조항들에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있으므로 입법자가 2010. 6. 30. 이전에 개선입법을 할 때까지 계속 적용되어 그 효력을 유지하도록 하고, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 위 조항들은 2010. 7. 1.부터 그 효력을 상실하도록 한다.
문 23.(배점 3)
사회적 기본권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ⑤
ㄱ.“환경권을 행사함에 있어 국민은 국가로부터 건강하고 쾌적한 환경을 향유할 수 있는 자유를 침해당하지 않을 권리를 행사할 수 있고, 일정한 경우 국가에 대하여 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있도록 요구할 수 있는 권리가 인정되기도 하는바, 환경권은 그 자체 종합적 기본권으로서의 성격을 지닌다.”라고 우리 헌법재판소가 판시하고 있다.
ㄴ.인간다운 생활을 할 권리의 법적 성질에 비추어 볼 때 그 법규범력이 미치는 범위는 ‘최소한의 물질적 생존’의 보장에 필요한 급부의 요구권으로 한정될 뿐, 그것으로부터 그 이상의 급부를 내용으로 하는 구체적 권리가 직접 도출되어 나오는 것은 아니다.
ㄷ.헌법이 제34조에서 여자, 노인·청소년, 신체장애자 등 특정 사회적 약자의 보호를 명시적으로 규정한 것은 국가가 특히 이들에 대하여 자유를 실질적으로 행사할 수 있는 조건을 형성하고 유지해야 한다는 점을 강조하고자 하는 것이다.
ㄹ.국가는 사회적 기본권에 의하여 제시된 국가의 의무와 과제를 언제나 국가의 현실적인 재정·경제능력의 범위 내에서 다른 국가과제와의 조화와 우선순위결정을 통하여 이행할 수밖에 없다.
ㅁ.의무교육의 무상성에 관한 헌법상의 규정은 교육을 받을 권리를 보다 실효성 있게 보장하기 위해 의무교육 비용을 학령아동 보호자의 부담으로부터 공동체 전체의 부담으로 이전하라는 명령일 뿐이고 의무교육의 비용을 오로지 조세로만 해결해야함을 의미하는 것은 아니므로, 학교용지부담금의 부과대상을 수분양자가 아닌 개발사업자로 정하고 있는 구 ｢학교용지 확보 등에 관한 특례법｣ 조항은 의무교육의 무상원칙에 위배되지 아니한다.
ㅂ.‘장애인의 복지를 위하여 노력해야 할 국가의 과제를 행정청이 언제 어떠한 방법으로 이행할 것인가’ 하는 이행의 구체적 방법과 이행시기에 관하여는, 행정청이 다른 여러 과제들과의 우선순위, 재정적 여건 등 다양한 요인들을 감안하여 결정할 사안으로서, 그에 관하여 광범위한 재량권을 가진다고 할 것이다.
① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○),ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)
② ㄱ(○), ㄴ(○),ㄷ(×), ㄹ(○),ㅁ(○), ㅂ(×)
③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○),ㅁ(×), ㅂ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○),ㄹ(×),ㅁ(○), ㅂ(×)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(○),ㄷ(○),ㄹ(○),ㅁ(○), ㅂ(○)
=
정답: ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○),ㄷ(○),ㄹ(○),ㅁ(○), ㅂ(○)
환경권의 법적 성격
*
ㄴ=o, 헌재 93헌가14
ㄷ,ㄹ,ㅂ=o. 헌재 2002헌마52
ㅁ=o, 헌재 2007헌가1
문 24.(배점 2)
헌법소원심판의 청구인 또는 대리인에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ④
① 국회의장의 불법적인 의안처리행위로 심의·표결권이 침해되었다고 주장하는 국회의원이 그의 이름으로 청구한 헌법소원은 적법하다.x
② 학교법인이 운영하는 중·고등학교에 재학 중인 학생들이 그 학교법인에 대한 과세처분으로 말미암아 자신들에 대한 교육이 부실화될 우려가 있음을 들어 당해 과세처분에 대하여 청구한 헌법소원은 적법하다.x
③ 내국법인이 의료법인에 기부하는 기부금의 세제 혜택에 있어, 세법이 대학병원 등 특정 의료법인에 대한 세제 혜택을 일반 의료법인에 대한 그것보다 더 유리하게 규정하여 사실상 기업들이 대학병원 등에 대한 기부를 더 선호하게 되었음을 들어, 일반 의료법인이 당해 세법조항에 대하여 청구한 헌법소원은 적법하다.x
④ 헌법재판소는 검사가 발부한 형집행장에 의하여 검거된 벌금미납자의 신병에 관한 검사의 업무지휘를 받은 경찰 공무원이, 위 업무지휘는 아무런 법적 근거가 없는 위법한 명령이라고 주장하며 청구한 헌법소원은 부적법하다고 판시한 바 있다.
⑤ 헌법소원심판을 청구하려는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우, 헌법재판소는 그 헌법소원심판청구가 명백히 부적법하거나 이유 없는 때에 국선대리인을 선정하지 아니할 수 있으나, 그의 청구가 권리남용에 해당한다는 이유로 선임을 거부할 수는 없다.x
=
정답: ④=o
①=x. 1995. 2. 23. 91헌마231 입법권침해 등에 대한 헌법소원
【판시사항】
국회의장(國會議長)의 불법적인 의안처리(議案處理)로 헌법의 기본원리(基本原理)가 훼손되었다고 하더라도 그로 인하여 구체적(具體的) 기본권(基本權)을 침해당한 바 없는 국회의원(國會議員)의 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 허용되지 않는다고 한 사례
【결정요지】
헌법소원심판(憲法訴願審判)에서 공권력(公權力)의 행사 또는 불행사가 위헌(違憲)인지 여부를 판단함에 있어서 국민주권주의(國民主權主義), 법치주의(法治主義), 적법절차(適法節次)의 원리 등 헌법의 기본원리(基本原理)를 그 기준으로 적용할 수는 있으나, 공권력(公權力)의 행사 또는 불행사로 헌법의 기본원리(基本原理)가 훼손되었다고 하여 그 점만으로 국민(國民)의 기본권(基本權)이 직접 현실적으로 침해된 것이라고 할 수는 없고 또한 공권력(公權力) 행사가 헌법의 기본원리(基本原理)에 위반된다는 주장만으로 헌법상 보장된 기본권(基本權)의 주체가 아닌 자가 헌법소원(憲法訴願)을 청구할 수도 없는 것이므로, 설사 국회의장(國會議長)인 피청구인(被請求人)의 불법적인 의안처리행위(議案處理行爲)로 헌법의 기본원리(基本原理)가 훼손되었다고 하더라도 그로 인하여 헌법상 보장된 구체적(具體的) 기본권(基本權)을 침해당한 바 없는 국회의원(國會議員)인 청구인(請求人)들에게 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)가 허용된다고 할 수는 없다.
②=x. 1993.7.29.89헌마123
헌법재판소법 제68조 제1항에 규정된 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자”라는 것은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하므로 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 이에 해당한다고 할 것이고, 공권력의 작용에 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자인 경우에는 자기관련성은 인정되지 않는다고 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 과세처분의 상대방은 청구인 ○○학원이고, 위 과세처분으로 말미암아 위 학교에 재학 중인 학생들인 위 청구인들은 단지 간접적이고 사실적이며 경제적인 이해관계가 있는 자들일 뿐, 법적인 이해관계인이 아니라고 할 것이므로 그들에게는 동 처분에 관하여 자기관련성이 인정되지 않는다고 할 것이므로 역시 청구인적격을 갖추고 있지 않다고 할 것이다.
*
③=x. 98헌바75 등 전원재판부 지방세법 제290조 제1항 위헌소원, 지방세법 제184조 등 위헌소원, 지방세법 제184조 본문 등 위헌소원
[판시사항]
1.의료업을 영위하는 법인 중 민법상 비영리법인만을 지방세의 면제 대상에서 제외하고 있는 구 지방세법 제290조 제1항 제15호 내지 제17호가 헌법상 평등의 원칙에 위배되는지 여부 (소극)
[결정요지]
1.서울대학교병원, 국립대학교병원, 지방공사병원은 공법인, 민법상 비영리법인은 사법인인 점에서 법률적 성격에 본질적인 차이가 있고, 양자 사이에는 설립목적, 경영원칙, 목적사업, 운영형태, 재정지원 및 감독 등의 점에서도 규율을 달리하고 있으므로, 지방세의 면제 여부에 관하여 이들 공법인과 민법상의 비영리법인을 달리 취급하는 것은 양자의 본질적 차이에 따른 것이므로 합리적인 이유가 있다.
④=o. 2009헌마118 제2지정재판부 공권력행사 위헌확인
【판시사항】
검사가 발부한 형집행장에 의하여 검거된 벌금미납자의 신병에 관한 업무와 관련하여 경찰공무원인 청구인에게 헌법소원을 제기할 청구인적격이 인정되는지 여부(소극) 【결정 요지】
⑤=x. 헌법재판소법 제70조 (국선대리인) ③ 헌법재판소는 제1항의 신청이 있는 경우 또는 제2항의 경우에는 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 변호사 중에서 국선대리인을 선정한다. 다만, 그 심판청구가 명백히 부적법하거나 이유 없는 경우 또는 권리의 남용이라고 인정되는 경우에는 국선대리인을 선정하지 아니할 수 있다.
문 25.(배점 2)
위헌성 심사기준에 관한 헌법재판소 판례의 입장과 일치하지 않는 것은? ③
① 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 의무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다.
② 체계정당성 위반 자체가 바로 위헌이 되는 것은 아니고 비례의 원칙이나 평등원칙 위반 내지 입법의 자의금지 위반 등의 위헌성을 시사하는 하나의 징후일 뿐이므로, 어떤 법률이 위헌이 되기 위해서는 결과적으로 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야 한다.
③ 남성에게만 병역의무를 부과하는 것은 헌법 제11조 제1항 후문이 예시하는 ‘성별’에 의한 차별에 해당하고, 이는 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 영역이므로, 입법형성권은 축소되고 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 한다.
④ 직업선택의 자유와 관련하여, 자격제도를 시행함에 있어서 설정하는 자격요건에 대한 판단은 원칙적으로 입법자의 입법형성권의 영역에 있으므로, 그 판단이 입법재량의 범위를 일탈하여 현저히 불합리한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다.
⑤ 상업광고 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서 피해의 최소성 원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기 보다는, 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지를 심사하는 정도로 완화된다.
정답:
①=o, 헌재 94헌마33
②=o, 헌재 2004헌바40
③=x, 2006헌마328
“대한민국 국민인 남자에 한하여 병역의무를 부과하는 병역법 제3조 제1항”은 헌법 제11조 제1항 후문이 예시하는 사유에 기한 차별이다. 예시한 사유가 있는 경우에 절대적으로 차별을 금지할 것을 요구함으로써 입법자에게 인정되는 입법형성권을 제한하는 것은 아니다. 성별에 의한 차별취급이 곧바로 위헌의 강한 의심을 일으키는 사례군으로서 언제나 엄격한 심사를 요구하는 것이라고 단정짓기는 어렵다. 헌법은 ‘근로’, ‘혼인과 가족생활’ 등 인간의 활동의 주요부분을 차지하는 영역으로서 성별에 의한 불합리한 차별적 취급을 엄격하게 통제할 필요가 있는 영역에 대하여는 양성평등 보호규정(제32조 제4항, 제36조 제1항)을 별도로 두고 있으며, 헌법재판소는 위와 같이 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우에는 엄격한 심사기준을 적용하여 왔으나, 이 사건 법률조항은 그에 해당한다고 보기 어렵다.
*
④=o. 2007헌바51 전원재판부 건축사법 제15조 제1항 위헌소원
자격제도를 시행함에 있어서 설정하는 자격요건에 대한 판단은 원칙적으로 입법자의 입법형성권의 영역에 있다고 할 것이므로, 헌법재판소는 그것이 입법재량의 범위를 일탈하여 현저히 불합리한 경우에 한하여 그 위헌성을 선언할 수 있다. 따라서 건축사예비시험을 위한 응시자격을 규정함에 있어서 어떠한 요건으로 이를 구성하는지에 관해서는 광범위한 입법재량이 인정되므로, 이러한 점에서 이 사건 법률조항이 직업의 자유를 침해하는지에 대한 심사의 기준은 완화될 수밖에 없다.
⑤=o, 헌재 2003헌가3
문 26.(배점 2)
교육제도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ①
① 일반적으로 부모의 교육권으로부터 학부모의 학교참여권이 도출된다고 보기 어렵고, 학부모가 미성년자인 학생의 교육과정에 참여할 당위성이 부정되므로, 입법자가 학부모의 집단적인 교육참여권을 법률로써 인정하는 것은 헌법상 허용되지 않는다.x
② 지방의회와는 별도의 기관이던 시·도교육위원회를 시·도의회의 상임위원회로 전환하여 교육의원 및 일반 시·도의회의원들로 구성하게 하는 법률조항은 교사의 어떠한 기본권을 직접 침해하는 것은 아니다.
③ 지방교육자치는 지방자치권 행사의 일환으로서 보장되는 것이므로 중앙권력에 대한 지방적 자치로서의 속성을 지니고 있고, 동시에 그것은 헌법 제31조 제4항이 보장하고 있는 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성을 구현하기 위한 것이므로 정치권력에 대한 문화적 자치로서의 속성도 있다.
④ 자녀에 대한 교육의 책임과 결과는 궁극적으로 그 부모에게 귀속된다는 점에서, 국가는 제2차적인 교육의 주체로서 교육을 위한 기본조건을 형성하고 교육시설을 제공하는 기관이다.
⑤ 학교교육에 있어서 교사의 가르치는 권리를 수업권이라고 한다면 그것은 자연법적으로는 학부모에게 속하는 자녀에 대한 교육권을 신탁받은 것이고, 실정법상으로는 공교육의 책임이 있는 국가의 위임에 의한 것이다
=
①=x. 2000헌마278 전원재판부 초ㆍ중등교육법 제31조 등 위헌확인
【판시사항】
1. 학교운영위원회 입법의 허용범위
【결정요지】
1. 학교운영위원회는 학부모의 교육참여권의 보장수단으로 단위학교의 교육자치를 활성화하고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 교원, 학부모, 지역사회인사 등이 학교의 운영에 관한 중요사항을 심의하게 하는 제도이다.
일반적으로 학부모가 미성년자인 학생의 교육과정에 참여할 당위성은 부정할 수 없으므로, 입법자가 학부모의 집단적인 교육참여권을 법률로써 인정하는 것은 헌법상 당연히 허용된다. 또 교사의 교육권(수업권) 역시 법적으로 보장되어야 할 권리이며, 지역주민의 학교운영위원회 참여제도는 주민자치라는 민주주의 원리와 관계되며 학교의 운영에 지역사회의 특성과 요구를 반영할 수 있다는 장점이 있다.
그렇다면 사립학교에도 국ㆍ공립학교처럼 의무적으로 운영위원회를 두도록 할 것인지 여부는 입법자의 정책문제에 속하고, 그 재량의 한계를 현저하게 벗어나지 않는 한 헌법위반으로 단정할 것은 아니다.
문 27.(배점 4)
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ②
ㄱ.공무원연금법 제51조는 ‘공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때 또는 퇴직 후에 그 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 때’ 장해연금 또는 장해보상금을 지급한다고 규정하고 있는바, 아직 재직 중인 공무원이 공무원연금법에 의한 장해연금과 ｢국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률｣에 의한 보훈급여의 중복지급을 금지하고 있는 공무원연금법 제33조 제1항에 대하여 제기한 헌법소원심판청구와 관련하여, 아직 재직 중인 공무원의 경우 심판대상조항에 의한 구체적인 기본권침해가 존재하는 때는 현실적으로 ‘퇴직 후 수급절차를 종료한 때’로 보아야 하기 때문에, 위 심판청구는 기본권 침해의 현재성을 결여하여 부적법하다.o
ㄴ.현행범인으로 체포되어 경찰서 유치장에 48시간 가까이 구금되었으나 체포적부심사를 청구하지 않고 있다가 구속영장이 청구되지 않고 석방된 자가, 자신에 대한 구금은 불필요하게 장시간 계속된 것으로서 기본권을 침해하였다며 제기한 헌법소원심판청구는, 법률이 정한 구제절차인 체포적부심사를 청구하지 않고 제기된 것이어서 보충성 원칙에 위배되어 부적법하다.o
ㄷ.법령을 시행함에 있어서 부칙에 경과규정으로 시행의 유예기간을 둔 경우, 법령에 의한 기본권침해는 부칙의 유예기간이 도과한 후 발생하므로 유예기간 도과 후부터 청구기간을 기산해야 한다.x
ㄹ.민사재판 변론기일에 출석할 때 운동화를 착용케 해달라는 수형자의 신청을 교도소장이 불허하자, 그 수형자가 부득이 교도소에서 지급되는 고무신을 신고 민사법정에 출석한 후 제기한 운동화착용불허행위에 대한 헌법소원심판청구는, 운동화착용불허행위는 이미 종료된 행위로서 헌법소원심판을 청구하는 외에는 달리 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어려우므로 보충성 원칙에 대한 예외에 해당한다.o
ㅁ.사법시험 제2차 시험에서 제1문과 제2문의 답안지를 서로 바꾸어 기재하여 해당과목이 영점처리되어 결국 불합격한 청구인이 위 영점처리의 근거가 된 사법시험법 시행규칙 조항에 대하여 제기한 헌법소원심판청구는, 사법시험 불합격까지는 사법시험법 관련조항에 의한 ‘시험의 합격결정’ 및 ‘합격자 공고’ 등의 별도의 집행행위가 예정되어 있으므로 기본권 침해의 직접성 요건이 충족되지 않아 부적법하다.x
ㅂ.대통령선거 투표소를 기독교종교시설인 교회 내에 설치하기로 공고한 행위에 대해 투표자의 종교의 자유를 침해한다는 이유로 제기된 헌법소원심판청구는, 대통령 선거가 이미 종료되었고 종교시설 안에는 투표소를 원칙적으로 설치하지 못하도록 법이 개정된 경우, 주관적 권리보호이익은 더 이상 존재하지 아니하지만 침해행위가 반복될 위험이 있고 헌법적 해명의 필요가 있으므로 심판청구이익을 예외적으로 인정할 수 있다.x
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㅁ, ㅂ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑦ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅂ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
=
정답: ② ㄱ, ㄴ, ㄹ=o
ㄱ=o, 공무원연금법 제33조 제1항 위헌확인
2009. 11. 26. 2008헌마691 전원재판부
ㄴ=o,
ㄷ=x. 2002헌마516 전원재판부 학교보건법시행령 부칙 제2항 위헌확인
【판시사항】
법령에 영업의 자유를 제한하는 규정을 신설하고 경과조치로서 유예기간을 둔 경우의 기본권침해 시점
【결정요지】
종래 합법적으로 영위하여 오던 직업의 행사를 유예기간 이후 금지하는 법규정의 경우, 이미 이 법규정의 시행에 의하여 청구인의 종래 법적 지위가 유예기간의 종료 후에는 소멸되는 권리로 청구인에게 불리하게 구체적으로 형성되는 것이기 때문에, 유예기간이 경과한 후에 비로소 기본권에 대한 침해가 발생하는 것이 아니라, 이미 법규정의 시행 당시에 청구인의 기본권이 현실적ㆍ구체적으로 침해되는 것이다.
경과규정의 경우 이미 법령의 시행 당시 구체적으로 확정된 기본권의 제한을 수규자의 입장에서 완화하고, 수규자에게 변화한 법적 상황에 대처할 수 있는 적절한 기간을 부여하기 위한 것이므로 기본권에 대한 침해가 법령의 시행 당시에 이미 존재하는 것이지 장래에 발생하는 것이 아니다.
헌법소원심판절차에서 청구기간에 관한 규정은 ‘개인의 권리구제’라는 측면과 ‘법적 안정성’이라는 측면이 적절한 조화가 이루어지도록 해석ㆍ적용되어야 하는 것인데, 일정한 유예기간을 두는 경과규정에 있어서 청구기간의 기산점을 ‘기본권침해의 사유가 있은 날’, 즉 ‘기본권의 침해를 받은 때’가 아니라 ‘유예기간의 종료시점’으로 파악하는 것은 헌법재판소법 제69조 제1항의 법문에 반하는 법률해석이자 개인의 권리구제에 일방적으로 집착하여 법적 안정성을 해치는 결과를 가져오는 법률해석으로서, 법치국가의 관점에서 그 타당성을 인정하기 어렵다.
ㄹ=o. 2009헌마209 공권력행사 위헌확인 등
【판시사항】
ㅁ=x, 2007헌마1281
이 사건에서 청구인이 행정법 과목의 제1문과 제2문의 답안지를 바꾸어 기재하였더라도 사법시험 불합격까지는 사법시험법 제11조 및 같은 법 시행령 제5조에 따른 사법시험 합격결정이라는 집행행위가 예정되어 있다. 그러나 사법시험 제2차 시험에 있어서 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 아니한 자는 이 사건 규칙에 따라 영점처리를 받을 수밖에 없고, 이는 집행행위자에게 재량의 여지가 없는 기속적 규정이다. 한편 어느 과목이든 4할 이상을 득점하지 못하면 사법시험에 합격될 수 없으므로, 이 사건 규칙에 따라 영점처리된 청구인은 사후 집행행위의 유무나 내용에 상관없이 불합격처분을 면할 수 없다. 결국 청구인의 권리관계는 합격결정이라는 구체적 집행행위 이전에 이미 이 사건 규칙에 의하여 일의적이고 명백하게 확정된 상태가 되었으므로, 이 사건 규칙으로 인한 권리침해의 직접성이 인정된다
【판시사항】
수원시 파장동, 서울시 화곡1동 및 부천시 역곡2동 선거관리위원회들이 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 투표소를 기독교종교시설인 교회 내에 각 설치하기로 공고한 행위(이하 ‘이 사건 투표소 설치 공고’라 한다)가 청구인들의 종교의 자유 등을 침해하여 위헌이라는 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)
【결정요지】
문 28.(배점 2)
헌정사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ⑤
① 제헌헌법에서는 국무총리는 대통령이 임명하고 국회의 승인을 얻어야 하며, 국회의원총선거 후 신국회가 개회되었을 때에는 국무총리임명에 대한 승인을 다시 얻어야 한다고 규정하였다.
② 제1차 개정헌법에서는 국회의 국무원 불신임제, 국무위원 임명시 국무총리의 제청권, 양원제 국회 등을 규정하였다.
③ 제2차 개정헌법에서는 대통령이 궐위된 때에 즉시 후임자를 선출하도록 하지 않고 부통령이 그 지위를 승계함을 명문으로 규정하였다.
④ 언론·출판에 대한 허가나 검열 금지, 집회·결사에 대한 허가 금지를 규정하고 법률에 의하여 기본권을 제한하는 경우에도 그 본질적 내용은 훼손하지 못하도록 하는 등 기본권을 강화한 것이 제3차 개정헌법의 특징이다.
⑤ 제4차 개정헌법에서는 3·15부정선거의 주모자들과 부정선거에 항의하는 군중을 사살한 자들을 처벌할 헌법적 근거가 마련되었으며, 전문(前文)에 이들에 대한 소급입법에 의한 처벌 근거를 둠으로써 부정선거관련자처벌법, 반민족행위자처벌법 등 일련의 특별법이 제정되었다. x
⑥ 제8차 개정헌법에서는 국가의 근로자의 적정임금보장의무에 대한 규정을 두었으며, 제9차 개정헌법에서는 국가의 최저임금제 시행의무에 관해 최초로 규정하였다.
=
①=o,
②=o, ①대통령·부통령은 직접선거에 의하여 선출하도록 함.
②국회를 민의원과 참의원의 양원제로 함.
③국회는 국무원에 대하여 불신임 결의를 할 수 있도록 함.
④국무위원은 국무총리의 제청에 의하여 대통령이 임면하도록 함
③=o, ①초대대통령에 대한 중임제한규정을 폐지함.
②주권의 제약 및 영토의 변경을 가져올 중대사항에 대하여는 국회의 가결후 국민투표에 회부하도록 함.
③국무총리제 및 국무위원의 연대책임제를 폐지함.
④대통령궐위시에 부통령이 대통령지위를 계승하도록 함.
⑤군법회의의 설치근거를 헌법에 의하도록 함.
⑥경제조항의 자유경제체제로 수정함.
⑦헌법개정의 한계설정
④=o, ①국민의 기본적 권리의 보장을 강화한 것으로, 자유권에 대한 유보조항을 삭제하여 이를 제28조에 통일적으로 규정하는 동시에, 국민의 자유와 권리를 제한하는
법률도 자유와 권리의 본질적인 내용을 훼손하지 않도록 하고, 언론·출판·집회·결사의 사전허가 또는 검열제를 금지함.
②정당의 해산을 헌법재판소의 판결에 의하도록 함.
③선거연령을 20세로 인하하고, 공무원의 정치적 중립을 보장함.
④완전한 의원내각제를 채택하여 대통령의 지위를 원칙적으로 의례적·형식적 지위에 한정함.
⑤헌법재판소를 신설하고, 종래의 헌법위원회 및 탄핵재판소를 폐기함.
⑥사법의 독립과 민주화를 위하여 대법원장과 대법관은 법관의 자격을 가진 선거인단이 선출케 하고, 그 외의 법관은 대법원장이 임명하도록 함.
⑦선거의 공정을 기하기 위하여 헌법기관으로서 중앙선거위원회를 신설하고, 경찰의 중립을 위하여 필요한 기구의 설치를 헌법에 규정함.
⑧지방자치단체의 장을 원칙적으로 직선케 함
⑤=x,부칙에 신설
⑥=o. 적정임금조항 ->5共(8次)헌법,
최저임금조항 ->6共(9次)헌법
제32조 ① 모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에
의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.
문 29.(배점 3)
죄형법정주의 또는 명확성의 원칙에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ③
ㄱ.어떠한 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 원칙이 더욱 엄격하게 요구되므로, 형사법이나 국민의 이해관계가 첨예하게 대립되는 법률에 있어서는 불명확한 내용의 법률용어가 허용될 수 없으며, 그 사용이 불가피한 경우라면 용어의 개념정의, 한정적 수식어의 사용, 적용한계조항의 설정 등 제반 방법을 강구하여 자의적으로 해석될 소지를 봉쇄하여야 한다.o
ㄴ.헌법재판소는 미성년자보호법상의 ‘음란성’ 개념에 대해서는 법관의 보충적인 해석을 통해 그 규범내용이 확정될 수 있는 개념이라고 하였으나, 같은 법상 ‘잔인성’ 개념에 대해서는 법집행자의 자의적 판단을 허용할 여지가 높다고 판시한 바 있다.o
ㄷ.구 산업안전보건법상 ‘이 법 또는 이 법에 의한 명령의 시행을 위하여 필요한 사항으로서 노동부령이 정하는 사항을 노동부장관에게 보고를 하지 아니하거나 허위의 보고를 한 자’를 처벌하는 조항은, 그 수범자가 일반인이 아니라 사업주이고 사업주는 법의 주요한 보고의무 대상이 무엇인지 잘 알고 있을 것이므로 명확성 원칙에 위반되지 않는다.x
ㄹ.처벌을 규정하고 있는 법률조항이 구성요건이 되는 행위를 직접 규정하지 않고 다른 법률조항에서 이미 규정하고 있는 내용을 원용하거나 그 내용 중 일부를 괄호 안에 규정하고 있다는 것만으로는 명확성 원칙에 반한다고 할 수 없다.o
ㅁ.과태료는 행정상 의무위반자에게 부과하는 행정질서벌로서 엄밀한 의미의 형벌은 아니나 그 기능과 역할이 형벌에 준하는 것이므로 죄형법정주의의 규율대상에 해당한다.x
① ㄱ, ㄹ ② ㄹ, ㅁ
③ ㄱ, ㄴ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
=
ㄱ=o, 軍事機密保護法 第6條 등에 대한 違憲審判
1992. 2. 25. 89헌가104 全員裁判部
군사기밀보호법 제2조 제1항 소정의 "군사상의 기밀"이라는 포괄적 의미를 지닌 용어와 이 용어에 대한 개념정의 규정방식을 사용한 입법은 국내외에서 흔히 그 예를 볼 수 있는 것으로서 문제의 소재는 그러한 규정방식이 있는 것이 아니고 그 내용이 애매하다거나 너무 광범위하여 죄형법정주의에서 요구되고 있는 명확성의 원칙에 저촉되는 것은 아닌지의 여부 즉, 규정내용에 있다고 할 것이다. 이러한 명확성의 원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다고 할 것이다. 일반론으로는 어떠한 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 원칙이 더운 엄격하게 요구된다고 할 것이고 따라서 형사법이나 국민의 이해관계가 첨예하게 대립되는 법률에 있어서는 불명확한 내용의 법률용어가 허용될 수 없으며, 만일 불명확한 용어의 사용이 불가피한 경우라면 용어의 개념정의, 한정적 수식어의 사용, 적용한계조항의 설정 등 제반방법을 강구하여 동 법규가 자의적으로 해석될 수 있는 소지를 봉쇄해야 하는 것이다.
*
ㄴ=o, 99헌가8 전원재판부 미성년자보호법 제2조의2 제1호 등 위헌제청
【판시사항】
2.미성년자에게 음란성 또는 잔인성을 조장할 우려가 있거나 기타 미성년자로 하여금 범죄의 충동을 일으킬 수 있게 하는 만화(이하 “불량만화”라 한다)의 반포 등 행위를 금지하고 이를 위반하는 자를 처벌하는 이 사건 미성년자보호법 조항이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(적극)
【결정요지】
2.먼저 이 사건 미성년자보호법 조항의 불량만화에 대한 정의 중 전단 부분의 “음란성 또는 잔인성을 조장할 우려”라는 표현을 보면, ‘음란성’은 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 규범내용이 확정될 수 있는 개념이라고 할 수 있으나, 한편 ‘잔인성’에 대하여는 아직 판례상 개념규정이 확립되지 않은 상태이고 그 사전적 의미는 “인정이 없
고 모짊”이라고 할 수 있는바, 이에 의하면 미성년자의 감정이나 의지, 행동 등 그 정신생활의 모든 영역을 망라하는 것으로서 살인이나 폭력 등 범죄행위를 이루는 것에서부터 윤리적·종교적·사상적 배경에 따라 도덕적인 판단을 달리할 수 있는 영역에 이르기까지 천차만별이어서 법집행자의 자의적인 판단을 허용할 여지가 높고, 여기에 ‘조장’ 및 ‘우려’까지 덧붙여지면 사회통념상 정당한 것으로 볼 여지가 많은 것까지 처벌의 대상으로 할 수 있게 되는바, 이와 같은 경우를 모두 처벌하게 되면 그 처벌범위가 너무 광범위해지고, 일정한 경우에만 처벌하게 된다면 어느 경우가 그에 해당하는지 명확하게 알 수 없다. 다음으로 불량만화에 대한 정의 중 후단 부분의 “범죄의 충동을 일으킬 수 있게”라는 표현은 그것이 과연 확정적이든 미필적이든 고의를 품도록 하는 것에만 한정되는 것인지, 인식의 유무를 가리지 않고 실제로 구성요건에 해당하는 행위로 나아가게 하는 일체의 것을 의미하는지, 더 나아가 단순히 그 행위에 착수하는 단계만으로도 충분한 것인지, 결과까지 의욕하거나 실현하도록 하여야만 하는 것인지를 전혀 알 수 없어 그 규범내용이 확정될 수 없는 것이다. 그러므로, 이 사건 미성년자보호법 조항은 법관의 보충적인 해석을 통하여도 그 규범내용이 확정될 수 없는 모호하고 막연한 개념을 사용함으로써 그 적용범위를 법집행기관의 자의적인 판단에 맡기고 있으므로, 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배된다.
*
ㄷ=x. 2010. 2. 25. 2008헌가6 산업안전보건법 제69조 제1호 위헌제청
【판시사항】
1. 산업재해발생에 관한 보고를 하지 않는 경우를 처벌하는 구 산업안전보건법(1996. 12. 31. 법률 제5248호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 이전의 것) 제69조 제1호 중 제10조 제1항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(적극)
*
ㄹ=x,
ㅁ=x. 96헌바83
죄형법정주의는 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙인데, 부동산등기특별조치법 제11조 제1항 본문 중 제2조 제1항에 관한 부분이 정하고 있는 과태료는 행정상의 질서유지를 위한 행정질서벌에 해당할 뿐 형벌이라고 할 수 없어 죄형법정주의의 규율대상에 해당하지 아니한다
문 30.(배점 3)
선거제도에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ②
ㄱ.교육감 선거운동과정에서 후보자의 과거 당원경력 표시를 금지시키는 ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 조항은 지방교육자치의 정치적 중립성 확보에 기여하는 효과는 매우 불확실한 반면, 교육감후보자의 기본권이 제한되는 정도는 중대하여 헌법에 위반된다.x
ㄴ.선거범죄로 당선이 무효로 된 자에게 이미 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 다시 반환하도록 한 공직선거법 조항은 자력이 충분하지 못한 국민의 참정권을 침해하여 헌법에 위반된다.x
ㄷ.후보자 방송광고 등에 있어 청각장애선거인을 위한 수화 또는 자막 방영을 “하여야 한다”고 규정하지 아니하고 “할 수 있다”고 규정한 공직선거법 조항은 장애인의 참정권 등을 침해하는 것이어서 헌법에 위반된다.x
ㄹ.선거일 전 180일부터 선거일까지 인터넷상 일정한 내용의 정치적 표현 내지 선거운동을 전면적으로 금지하는 공직선거법 조항은 헌법에 위반된다.
ㅁ.영내 기거하는 현역병은 주민등록법 조항 등에 의해 그가 속한 세대의 거주지 선거에서 선거권을 행사하도록 되어 있어, 해당 군인은 자신의 병영이 소재한 지역의 선거에서는 선거권을 행사할 수 없어도 이를 선거권 자체가 제한된 것으로 볼 수는 없다.
① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
=
정답: ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
ㄱ=x. 2010헌마285
자신의 정치적 견해를 특정한 정당의 ‘당원경력의 표시’라는 간단한 방법으로 알리지 못함으로써 교육감선거후보자가 침해받는 사익은 교육감선거과정에서 정당의 관여를 철저히 배제함으로써 교육의 정치적 중립성을 확보하려는 공익에 비하여 크지 않다 할 것이므로, 법익의 균형성 요건 역시 충족하였다.
*
ㄴ=x. 2010헌바232
참정권은 국민이 국가의 의사형성에 직접 참여하는 직접적인 참정권인 국민투표권(헌법 제72조, 제130조)과 국민이 국가기관의 형성에 간접적으로 참여하거나 국가기관의 구성원으로 선임될 수 있는 간접적인 참정권인 공무원선거권(헌법 제24조), 공무담임권(헌법 제25조)을 포괄하는 개념인바, 청구인이 주장하는 참정권의 침해 내용은 자력이 충분하지 못한 국민을 선뜻 공직선거에 출마하기 어렵게 한다는 것으로서 국민투표권이나 공무원선거권과는 무관한 내용이므로 공무담임권과 별도로 참정권 침해 여부를 판단할 필요는 없다. 이 사건 법률조항의 제재는 공직취임을 배제하거나 공무원 신분을 박탈하는 내용이 아니므로 공무담임권의 보호영역에 속하는 사항을 규정한 것이라고 할 수 없고, 선거범죄를 저지르지 않고 선거를 치르는 대부분의 후보자는 제재대상에 포함되지 아니하여 자력이 충분하지 못한 국민의 입후보를 곤란하게 하는 효과를 갖는다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 공무담임권을 제한한다고 할 수 없다.
*
ㄷ=x. 2006헌마285
심판대상조항이 수화방송 등을 의무사항으로 규정하지 아니한 취지는 수화방송 등이 원칙적으로 실시되어야 함을 부정하는 의미가 아니라 방송사업자 등의 시설장비나 기술수준 등에서 비롯되는 불가피한 사유로 말미암아 수화방송 등을 적시에 실시할 수 없는 경우도 있을 수 있다는 사정을 고려하였기 때문이라고 보이는 점, 현 단계에서 수화방송 등을 어떠한 예외도 없이 반드시 실시하여야만 하는 의무사항으로 규정할 경우 후보자의 선거운동의 자유와 방송사업자의 보도ㆍ편성의 자유를 제한하는 문제가 있을 수 있다는 점 등을 종합하면, 비록 심판대상조항이 수화방송 등을 할 수 없는 예외사유를 보다 제한적으로 구체화하여 규정하는 것이 바람직하다고 볼 수는 있겠지만, 이 사건에서 심판대상조항이 입법자의 입법형성의 범위를 벗어난 것으로서 청구인들의 참정권, 평등권 등 헌법상 기본권을 침해하는 정도의 것이라고 볼 수 없다.
*
ㄹ=o. 2007헌마1001 공직선거법 제93조 제1항 등 위헌확인
【판시사항】
【결정요지】
*
ㅁ=o. 2009헌마59
이 사건 법률조항은 선거권의 제한을 의도하는 직접적인 규정이 아니지만, 주민등록지의 선거에서 선거권을 행사하도록 하는 공직선거법, 지방자치법 등 선거 관련 규정과 결합하면 영내 기거하는 현역병은 주민등록지 즉 그가 속한 세대의 거주지 선거에서 선거권을 행사하도록 되어 있고, 따라서 병영이 소재한 지역의 선거에서는 선거권을 행사할 수 없는 효과가 발생한다. 그런데, 영내 기거하는 현역병은 보다 밀접한 이해관계를 가지는 그가 속한 세대의 거주지 선거에서 선거권을 행사할 수 있고, 영내 기거하는 현역병을 병영이 소재하는 지역의 주민에 해당한다고 보기 어려운 이상, 영내 기거하는 현역병이 병영이 소재하는 지역에서 선거권을 행사하지 못한다 하더라도 이를 선거권 자체가 제한된 것으로 볼 수는 없다.
문 31.(배점 3)
다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ①
ㄱ.개인이 고용한 종업원 등이 일정한 범죄행위를 저지른 사실이 인정되면 곧바로 그 종업원 등을 고용한 개인 영업주도 종업원 등과 같이 처벌하도록 하는 것은 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반한다.
ㄴ.피의자신문을 받는 단계에 있는 피의자가 제출한 국선변호인 선정신청서를 법원에 제출하지 아니한 사법경찰관의 부작위는 위 피의자의 헌법상 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 침해하여 위헌이다.x
ㄷ.후보자는 최소한 회계책임자 등에 대하여 선거범죄를 범하지 않도록 지휘·감독할 책임을 지므로, 회계책임자가 선거범죄로 인하여 300만원 이상의 벌금형을 선고받은 경우 후보자의 당선을 무효로 하고 있는 공직선거법 조항은 헌법상 자기책임의 원칙에 위반되지 아니한다.
ㄹ.상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금 일수를 형기에 산입하지 아니하는 것은, 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한하는 것이므로 헌법에 합치되지 아니한다.
ㅁ.음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람이 다시 이를 위반한 때에는 운전면허를 필요적으로 취소하도록 하였더라도 운전면허 취소처분은 이중처벌금지원칙에서 말하는 ‘처벌’로 보기 힘드므로 이중처벌금지원칙에 위배되었다고 볼 수 없다.
② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
=
정답: ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
ㄱ=o . 2011헌가41
청소년보호법 제54조 중 ‘개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제6호의 죄를 범한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.’부분과 관련, 이 사건 법률조항은 개인이 고용한 종업원 등이 영업주의 업무에 관하여 위반행위를 한 사실이 인정되면 곧바로 그 종업원 등을 고용한 영업주 개인에게도 종업원 등에 대한 처벌조항에 규정된 형을 과하도록 규정하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항에 의할 경우, 개인 영업주가 종업원 등의 위반행위와 관련하여 선임ㆍ감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우까지도 영업주에게 형벌이 부과될 수밖에 없게 된다. 이처럼 이 사건 법률조항은 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 개인 영업주의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 영업주 개인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 개인 영업주가 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 영업주 개인에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 것으로서, 헌법상 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반한다.
*
ㄴ=x. 2007헌마1126 전원재판부 체포처분취소
【판시사항】
【결정요지】
*
ㄷ=o. 2009헌마170
이 사건 법률조항은 후보자에게 회계책임자의 형사책임을 연대하여 지게 하는 것이 아니라, 선거의 공정성을 해치는 객관적 사실(회계책임자의 불법행위)에 따른 선거결과를 교정하는 것에 불과하고, 또한 후보자는 공직선거법을 준수하면서 공정한 경쟁이 되도록 할 의무가 있는 자로서 후보자 자신뿐만 아니라 최소한 회계책임자 등에 대하여는 선거범죄를 범하지 않도록 지휘ㆍ감독할 책임을 지는 것이므로, 이 사건 법률조항은 후보자 ‘자신의 행위’에 대하여 책임을 지우고 있는 것에 불과하기 때문에, 헌법상 자기책임의 원칙에 위반되지 아니한다.
*
ㄹ=o. 2008헌가13, 2009헌가5(병합) 형사소송법 제482조 제1항 등 위헌제청 등
[판시사항]
1. 상소제기 후의 미결구금일수 산입을 규정하면서 상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수 통산에 관하여는 규정하지 아니함으로써 이를 본형 산입의 대상에서 제외되도록 한 형사소송법 제482조 제1항(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 및 형사소송법 제482조 제2항(2004. 10. 16. 법률 제7225호로 개정된 것)(이하 ‘이 사건법률조항들’이라 한다)이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반되는지 여부(적극)
2. 법적 공백상태를 방지하기 위하여 헌법불합치결정을 한 사례
[결정요지]
1. 헌법상 무죄추정의 원칙에 따라, 유죄판결이 확정되기 전의 피의자 또는 피고인은 아직 죄 있는 자가 아니므로 그들을 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적·사실적 측면에서 유형·무형의 불이익을 주어서는 아니되고, 특히 미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다. 따라서 상소제기 후 상소취하시까지의 구금 역시 미결구금에 해당하는 이상 그 구금일수도 형기에 전부 산입되어야 한다. 그런데 이 사건 법률조항들은 구속 피고인의 상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수를 본형 형기 산입에서 제외함으로써 기본권 중에서도 가장 본질적 자유인 신체의 자유를 침해하고 있다.또한 구속 피고인이 상소하였다가 상소기각판결을 선고받는 경우에는 형법 제57조 제1항에 대한 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 결정에 의하여 그 미결구금일수 전부를 산입받을 수 있게 된 반면, 구속 피고인이 상소하였다가 상소를 취하한 때에는 이 사건 법률조항들이 상소제기 후 상소취하시까지의 구금기간을 통산하도록 규정하고 있지 아니함으로써 그 구금기간을 본형에 산입받지 못하는바, 이로 인하여 상소를 취하한 구속 피고인은 상소기각판결을 선고받은 구속 피고인에 비하여 현저히 불리한 차별을 받는 결과가 된다.
결국 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금을 형기에 산입하지 아니하는 것은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙, 평등원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한하는 것이고, 따라서 ‘상소제기 후 미결구금일수의 산입’에 관하여 규정하고 있는 이 사건 법률조항들이 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금일수를 본형에 산입하도록 규정하지 아니한 것은 헌법에 위반된다.
2. 이 사건 법률조항들에 대해 위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 법적 공백상태가 발생할 것이므로 이를 방지하기 위하여 헌법불합치결정을 선언하는바, 이 사건 법률조항들은 입법자가 합헌적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 계속 존속하게 하여 적용된다.
*
ㅁ=o. 2009헌바83
운전면허 취소처분은 형법상에 규정된 형(刑)이 아니고, 그 절차도 일반 형사소송절차와는 다를 뿐만 아니라, 주취 중 운전금지라는 행정상 의무의 존재를 전제하면서 그 이행을 확보하기 위해 마련된 수단이라는 점에서 형벌과는 다른 목적과 기능을 가지고 있다고 할 것이므로, 운전면허 취소처분을 이중처벌금지원칙에서 말하는 “처벌”로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 이중처벌금지원칙에 위반되지 아니한다.
문 32.(배점 2)
공무담임권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ②
① 공직취임권은 국가 등에게 공정한 공직자 선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 직업선택의 자유보다는 그 기본권의 효과가 현실적·구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 직업선택의 자유는 공무담임권을 통해서 기본권 보호를 받는다.
② 지방자치단체의 장이 ‘공소제기된 후 구금상태에 있는 경우’ 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법 조항은 지방자치단체의 장의 공무담임권을 침해하여 위헌이다.x
③ 예비후보자 등록 시 일정한 기탁금을 납부하도록 하고, 예비후보자가 후보자 등록을 하지 않는 등 일정한 경우에 기탁금을 국고에 귀속하도록 규정한 공직선거법 조항은 공무담임권을 침해하지 않는다.
④ 직업공무원의 경우에는 능력에 따라 임용될 수 있는 균등한 기회가 보장되어야 하며, 직업수행 능력과 무관하게 선발하는 것은 원칙적으로 자의적인 차별이지만, 헌법의 기본원리나 특정조항에 비추어 능력주의 원칙에 대한 예외를 인정할 수 있다.
⑤ 기부행위 제한의 적용을 받는 자에 ‘후보자가 되고자 하는자’까지 포함하면서 기부행위의 제한기간을 폐지하여 상시 제한하도록 한 공직선거법 조항은 공무담임권을 침해하지 않는다.
=
①=o,
【판시사항】
【결정요지】
*
③=o, 20 2010헌마79 공직선거법 제56조 제1항 후문 등 위헌확인
【판시사항】
1. 예비후보자등록 시 일정한 기탁금을 납부하도록 하고, 예비후보자가 후보자등록을 하지 않는 등 일정한 경우에 기탁금을 국고에 귀속하도록 규정한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 제1항 제1호 다목 및 제60조의2 제2항 후단이 청구인의 공무담임권 등을 침해하는지 여부(소극)
2. 정당 소속 예비후보자가 경선에서 후보자로 선출되지 않아 공직선거법 제57조의2 제2항에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에는 기탁금을 반환하는 것과 달리 청구인과 같은 무소속 예비후보자가 후보자로 등록하지 않는 경우에는 기탁금을 반환하지 않도록 하는 위 공직선거법조항들이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 예비후보자의 기탁금제도는 공식적인 선거운동기간 이전이라도 일정범위 내에서 선거운동을 할 수 있는 예비후보자의 무분별한 난립에 따른 폐해를 예방하고 그 책임성을 강화하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하고, 예비후보자에게 일정액의 기탁금을 납부하게 하고 후보자등록을 하지 않으면 예비후보자가 납부한 기탁금을 반환받지 못하도록 하는 것은 예비후보자의 난립 예방이라는 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 것이며 예비후보자가 납부하는 기탁금의 액수와 국고귀속 요건도 입법재량의 범위를 넘은 과도한 것이라고 볼 수 없으므로, 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목 및 제60조의2 제2항은 청구인의 공무담임권, 재산권을 침해하지 아니한다.
2. 당내 경선에 참가한 정당 소속 예비후보자는 경선에서 후보자로 선출되지 않으면 공직선거법 제57조의2 제2항에 따라 후보자로
등록될 수 없지만, 청구인과 같은 무소속 예비후보자는 후보자로 등
록하는 데 아무런 법률상 장애가 없으므로, 법률상 장애로 인하여 후보자로 등록하지 못하는 자에 대해서는 기탁금을 반환하는 한편, 법률상 장애가 없음에도 스스로 후보자등록을 하지 않은 자에 대해서는 기탁금을 반환하지 않도록 하는 것이 불합리한 차별이라고 보기 어려우므로 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.
④=o,헌재 98헌바33
공직자선발에 관하여 능력주의에 바탕한 선발기준을 마련하지 아니하고 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소, 예컨대 성별·종교·사회적 신분·출신지역 등을 기준으로 삼는 것은 국민의 공직취임권을 침해하는 것이 된다. 다만, 헌법의 기본원리나 특정조항에 비추어 능력주의원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는 경우가 있다. 그러한 헌법원리로는 우리 헌법의 기본원리인 사회국가원리를 들 수 있고, 헌법조항으로는 여자·연소자근로의 보호, 국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족에 대한 우선적 근로기회의 보장을 규정하고 있는 헌법 제32조 제4항 내지 제6항, 여자·노인·신체장애자 등에 대한 사회보장의무를 규정하고 있는 헌법 제34조 제2항 내지 제5항 등을 들 수 있다. 이와 같은 헌법적 요청이 있는 경우에는 합리적 범위안에서 능력주의가 제한될 수 있다
*
⑤=o, 2009헌바201 공직선거법 제113조 제1항 등 위헌소원
【판시사항】
기부행위 제한의 적용을 받는 자에 ‘후보자가 되고자 하는 자’까지 포함하면서 기부행위의 제한기간을 폐지하여 상시 제한하도록 한 것이 과잉금지원칙을 위반하여 행복추구권, 선거운동의 자유, 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
기부행위의 제한은 부정한 경제적 이익을 제공함으로써 유권자의 자유의사를 왜곡시키는 선거운동을 범죄로 처벌하여 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정으로 입법목적의 정당성 및 기본권 제한 수단의 적절성이 인정된다.
그리고 이 사건 금지조항은 모든 기부행위를 언제나 금지하고 있는 것이 아니고, 기부행위가 제112조 제2항 각 호의 예외사유에 해당하거나 정당행위로서 사회상규에 위배되지 아니하면 위법성이 조각되어 허용될 수도 있는 점 등을 감안하면 최소침해성 요건을 갖추었다고 할 것이며, 선거의 공정이 훼손되는 경우 후보자 선택에 관한 민의가 왜곡되고 대의민주주의 제도 자체가 위협을 받을 수 있는 점을 감안하면 법익 균형성 요건도 준수하였다고 할 것이므로, 이 사건 금지조항 및 처벌조항은 과잉금지원칙을 위반하여 행복추구권, 선거운동의 자유, 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
문 33.(배점 2)
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ④
① 소송당사자의 법정 내 녹음허가신청과 관련하여 이를 법원조직법 제59조가 정하는 재판장에 대한 녹음신청행위로 보는 경우, 그에 대한 재판장의 녹음불허가는 소송지휘권의 행사가 아니라 사법행정행위(司法行政行爲)로 볼 것이어서 이에 대하여 이의를 신청하더라도 재판절차가 개시되는 것은 아니므로, 이에 대한 불복은 행정소송이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원에 의하여야 하고 같은 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 부적법하다.
② 법관의 범죄에 대해 국민의 참여 없이 동료 법관이 재판하도록 하는 것은 법관에 대한 과도한 혜택이라고 주장하면서, 형사소송법이 판사의 범죄에 대한 재판에 국민참여를 규정하지 않은 것의 위헌확인을 구하는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구는, 위 조항에 의한 헌법소원에서는 허용되지 않는 입법부작위를 다투고 있는 것으로 해석되므로 부적법하다.
③ 헌법재판소는 당해사건에서 청구인의 전부 승소판결이 확정되었다면 심판대상조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 한다 하더라도 당해사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것이 아니라는 이유로 재판의 전제성을 부인하고 있다.
④ 국가기관 내지 행정청은 기본권 주체가 아니라 국민의 기본권을 보호해야 할 책무를 질 뿐이고, 당해 법률조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 아직 이루어지지 않았음에도 행정청이 먼저 스스로 당해 법률조항이 위헌이라고 주장하는 것은 권력분립원리에도 부합하지 않으므로 행정청의 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 부적법하다.x
⑤ 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에도 같은 법 제72조 제1항의 사전심사 규정이 적용되며, 적법성 심사에는 재판의 전제성 심사도 당연히 포함된다.
=
정답: ④=x,
헌법재판소법 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.[전문개정 2011.4.5]
[한정위헌, 96헌마172,173(병합) 1997.12.24. 헌법재판소법 제68조제1항 본문의 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서, 헌법재판소법 제68조제1항은 헌법에 위반된다.]
제41조(위헌 여부 심판의 제청) ① 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다.
①=o. 2011.6.30. 2008헌바81 법원조직법 제59조 위헌소원
【판시사항】
계속중인 소송사건이 없거나 당해 사건과 관련이 없는 법률조항을 대상으로 하고 있어 재판의 전제성이 부인된 사례
【결정요지】
③=o.
④=x. 2004헌바44
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 구체적 규범통제의 헌법소원으로서 기본권의 침해가 있을 것을 그 요건으로 하고 있지 않을 뿐만 아니라 행정처분에 대한 소송절차에서는 그 근거법률의 헌법적합성까지도 심판대상으로 되는 것이므로, 행정처분의 주체인 행정청도 헌법의 최고규범력에 따른 구체적 규범통제를 위하여 근거법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청할 수 있고, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기할 수 있다.
*
⑤=o.
문 34.(배점 3)
평등원칙 또는 평등권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ⑥
ㄱ.학교급식의 실시에 필요한 시설·설비에 요하는 경비를 당해 학교의 설립경영자가 부담하도록 한 것에 대해 사립학교와 국·공립학교를 구분하지 않고 동일하게 취급한 것은 합리적 이유가 있으므로 평등원칙에 반하지 않는다.
ㄴ.우체국보험금 및 환급금 청구채권 전액에 대하여 무조건 압류를 금지하는 것은, 우체국보험 가입자의 채권자를 일반 인보험(人保險) 가입자의 채권자에 비하여 불합리하게 차별취급하는 것이므로 평등원칙에 위반된다.
ㄷ.지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한한 것은 공무담임권에 중대한 제한을 초래하므로 엄격한 심사척도에 의해 심사되어야 하지만, 비례원칙에 어긋나지 않아 평등권을 침해하지 않는다.
ㄹ.지역구국회의원선거에서 유효투표수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자에게만 선거비용의 전액 혹은 반액을 보전해 주는 것은, 후보자의 난립을 막고 국가 예산을 효율적으로 집행하기 위한 것으로서 위 기준 미만의 후보자는 당선가능성이 거의 없다는 점 등에서 평등권을 침해하지 않는다.
ㅁ.음주운전자와 도주차량운전자에 대해서는 임의적으로 면허를 취소하도록 하면서도 음주측정거부자에 대해서는 필요적으로 면허를 취소하도록 한 것은, 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 방식이므로 형평성에 어긋나 평등권을 침해한다.
ㅂ.예비후보자의 선거운동에서 예비후보자 외에 독자적으로 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있는 주체를 예비후보자의 배우자와 직계존·비속으로 제한한 것은, ‘배우자나 직계존·비속의 유무’라는 기준이 예비후보자의 능력이나 선택과는 무관한 우연적 사정에 기한 것이라는 점에서 배우자나 직계존·비속이 있는 예비후보자와 그렇지 않은 예비후보자를 합리적인 이유없이 달리 취급하는 것이다.
① ㄱ, ㅁ ② ㄷ, ㅂ
③ ㅁ, ㅂ ④ ㄷ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㅂ ⑥ ㄷ, ㅁ, ㅂ
=
정답: ⑥ ㄷ, ㅁ, ㅂ=x,
ㄱ=o,
ㄴ=o,
ㄷ=x. 2005헌마403 전원재판부 지방자치법 제87조 제1항 위헌확인
【판시사항】
【결정요지】
*
ㅁ=x, 2005헌바95
음주운전자와 도주차량운전자에 대해서는 임의적으로 면허를 취소하도록 하면서도 음주측정거부자에 대해서는 필요적으로 면허를 취소하도록 한 것은, 술에 취한 상태에서 운전한 자에 대한 행정제재의 경우 그 음주정도와 경위, 교통사고 유무 등 구체적ㆍ개별적 사정에 비추어 면허의 정지 또는 취소 여부를 결정할 필요가 상당하고, 또한 이미 교통사고로 사람을 사상한 도주차량운전자의 경우 그 불법에 상응하는 정도의 제재를 가할 필요성 못지않게 피해자에 대한 실질적 구제가 중요하므로 탄력적인 행정제재를 통하여 사고운전자의 자진신고를 유도하여 원활한 피해배상이 이루어지도록 행정제재에 재량의 여지를 둘 필요가 적지 않은 점 등에 비추어 보면, 음주음전자와 도주차량운전자에 대하여 임의적 면허취소를 규정하고 있다고 하여 음주측정거부자에 대해 필요적 면허취소를 규정한 이 사건 법률조항이 법상 면허취소ㆍ정지 사유 간의 체계를 파괴할 만큼 형평성에서 벗어나 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다.
*
ㅂ=x, 2010헌마259ㆍ281(병합) 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호 위헌확인
【판시사항】
1. 예비후보자의 선거운동에서 예비후보자 외에 독자적으로 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있는 주체를 예비후보자의 배우자와 직계존·비속으로 제한한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의3 제2항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인들의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 배우자나 직계존·비속이 없는 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 이 사건 법률조항은 명함 본래의 기능에 충실한 방법으로 명함교부 및 지지호소라는 선거운동의 자유를 보장하면서도 선거의 조기과열을 예방하고 예비후보자 간의 정치·경제력 차이에 따른 기회불균등을 방지하고자 예비후보자와 동일시할 수 있는 배우자와 직계존·비속으로 그 주체를 제한한 것으로 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정되고, 달리 선거운동의 자유를 덜 제한하는 합리적 방안을 찾기 어려우므로 침해의 최소성도 인정되며, 이 사건 법률조항이 명함교부 또는 지지호소라는 선거운동 자체를 금지한 것은 아니고 예비후보자를 알릴 수 있는 다른 선거운동방법이 허용되고 있는 점 등을 고려하면 법익균형성도 충족하므로, 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해하는 것은 아니다.
2. 이 사건 법률조항이 배우자나 직계존·비속이 있는 예비후보자와 그렇지 않은 예비후보자를 달리 취급하고 있다고 할 수 있으나, 위에서 본 입법목적 및 명함은 통상 상대방을 만난 자리에서 자신의 소개와 근황을 전하기 위하여 직접 주는 것이라는 속성 등을 고려하
면, 이 사건 법률조항에서 예비후보자의 정치력, 경제력 과는 무관하게 존재가능하고 예비후보자와 동일시할 수 있는 배우자나 직계존·비속에 한정하여 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있도록 한 것에는 합리적 이유가 있다 할 것이고, 숫자만을 한정하여 예비후보자가 명함교부, 지지호소를 할 수 있는 사람을 지정하도록 하거나, 배우자나 직계존·비속이 없는 경우 이를 대체할 사람을 지정할 수 있도록 하는 방안은 오히려 예비후보자간의 기회불균등을 심화시킬 가능성이 있어 쉽게 채택하기 어려운 면이 있으므로, 선거운동을 할 배우자나 직계존·비속이 없는 예외적인 경우까지 고려하지 않았다고 하여 청구인들의 평등권을 침해한 것이라고 볼 수는 없다.
문 35.(배점 4)
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ②
甲과 乙은 사법시험에 합격하여 소정의 교육과정을 마치고 단기복무장교로 임용되어 현재 육군 법무관으로 재직 중인 자들이다.
(가)국방부 장관은 군인복무규율 제16조의2 등에 근거하여 각 군에 ‘외출, 외박 및 휴가로부터 귀영시 일정한 불온도서의 반입을 금지한다’는 취지의 ‘군내 불온서적 차단대책 강구 지시’를 하달하였다. 甲은 국방부장관의 위 지시가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 국가인권위원회에 진정을 제출하였고, 위 진정이 기각되자 위 진정기각 결정, 군인사법 제47조의2, 군인복무규율 제16조의2가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.
(나)乙은 자신의 딸이 출생하여 육아휴직을 신청하고자 하였으나, ‘장기복무장교, 준사관 및 장기복무부사관, 단기복무 중인 여자군인’만 육아휴직을 신청할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 乙과 같은 남성 단기복무장교에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않은 군인사법 조항으로 인해 그 신청을 할 수 없게 되자, 그 군인사법 조항이 자신의 양육권과 육아휴직신청권, 평등권을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.
<참조>
￭ 군인사법 제47조의2(복무규율) 군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다.
￭ 군인복무규율 제16조의2(불온표현물 소지·전파 등의 금지) 군인은 불온유인물ㆍ도서ㆍ도화 기타 표현물을 제작ㆍ복사ㆍ소지ㆍ운반ㆍ전파 또는 취득하여서는 아니 되며, 이를 취득한 때에는 즉시 신고하여야 한다.
ㄱ.국가인권위원회의 진정기각 결정은 행정처분성이 인정되어서 그 결정에 대하여 행정심판이나 행정소송 등 다른 구제절차를 거칠 수 있으므로 위 진정기각 결정에 대한 甲의 심판청구 부분은 보충성 원칙에 위배된다.x
ㄴ.군인사법 제47조의2는 기본권의 침해에 관하여 직접 아무런 규율도 하지 않고 군인의 복무에 관한 사항을 대통령령에 위임하고 있으므로, 군인사법 제47조의2에 관한 甲의 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 흠결하였다.o
ㄷ.군인복무규율 제16조의2는 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 자유롭게 정보를 수집할 수 있는 甲의 권리를 제한하지만, 이러한 제한이 양심의 자유에 대한 제한과 밀접하게 관련이 있다고 보기는 어렵다.x
ㄹ.군인사법 제47조의2는 포괄위임금지원칙에 위배되므로 위 군인복무규율 조항은 모법상 위임 근거를 상실하여 법률유보원칙에 위배된다.x
ㅁ.乙이 주장한 양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는 자유권적 기본권으로서의 성격을, 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울러 가진다.o
ㅂ.乙이 주장한 육아휴직신청권은 양육권의 사회권적 기본권으로서의 측면을 구체화한 것이므로 헌법상 보장되는 기본권으로 볼 수 있다.x
ㅅ.육아휴직과 관련하여 단기복무군인 중 남성과 여성을 차별하는 것은 헌법 제11조 제1항 후문에 규정된 ‘성별’에 의한 차별이지만, 남성 단기복무군인과 달리 장교를 포함한 여성 단기복무군인은 지원에 의하여 직업으로서 군인을 선택한 자들이므로 그 차별에 합리적인 이유가 있어서 乙의 평등권을 침해하지 않는다.x
① ㄱ, ㄹ ② ㄴ, ㅁ
③ ㄴ, ㄹ, ㅁ ④ ㄷ, ㅁ, ㅅ
⑤ ㄴ, ㅁ, ㅅ ⑥ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
⑦ ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅅ ⑧ ㄱ, ㄹ, ㅂ, ㅅ
=
정답: ② ㄴ, ㅁ=o
(가) 2008헌마638 군인사법 제47조의2 위헌확인 등
【판시사항】
1. 군인의 복무에 관하여 ‘이 법에 관한 것을 제외하고’ 대통령령에 위임하고 있는 군인사법(1996. 10. 4. 법률 제1837호로 개정된 것) 제47조의2, 위 군인사법 제47조의2 및 군인복무규율 제16조의2에 근거한 국방부장관 및 육군참모총장의 ‘군내 불온서적 차단대책 강구 지시’가 기본권침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)
2. 불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 군인복무규율(1998. 12. 31. 대통령령 제5954호로 개정된 것) 제16조의2가 명확성원칙, 과잉금지원칙 및 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 군인사법 제47조의2는 ‘군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다.’고 규정하여 기본권 침해에 관하여 아무런 규율도 하지 아니한 채 이를 대통령령에 위임하고 있으므로, 그 내용이 국민의 권리관계를 직접 규율하는 것이라고 보기 어렵다.
또한 국방부장관 등의 ‘군내 불온서적 차단대책 강구 지시’는 그 지시를 받은 하급 부대장이 일반 장병을 대상으로 하여 그에 따른 구체적인 집행행위를 함으로써 비로소 청구인들을 비롯한 일반 장병의 기본권 제한의 효과가 발생한다 할 것이므로 직접적인 공권력 행사라고 볼 수 없다. 따라서 위 법률조항 및 지시는 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니한다.
2. 군인복무규율 제16조의2(이하 ‘이 사건 복무규율조항’이라 한다.)는 국군의 이념 및 사명을 해할 우려가 있는 도서로 인하여 군인들의 정신전력이 저해되는 것을 방지하기 위한 조항이라고 할 것이고, 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되고 무엇이 허용되는 행위인지를 예측할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되는 법령조항이라고 보기 어렵다.
군의 정신전력이 국가안전보장을 확보하는 군사력의 중요한 일부분이라는 점이 분명한 이상, 정신전력을 보전하기 위하여 불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 규율조항은 목적의 정당성이 인정된다. 또한 군의 정신전력에 심각한 저해를 초래할 수 있는 범위의 도서로 한정함으로써 침해의 최소성 요건을 지키고 있고, 이 사건 복무규율조항으로 달성되는 군의 정신전력 보존과 이를 통한 군의 국가안전보장 및 국토방위의무의 효과적인 수행이라는 공익은 이 사건 복무규율조항으로 인하여 제한되는 군인의 알 권리라는 사익보다 결코 작다 할 수 없다. 이 사건 복무규율조항은 법익균형성원칙에도 위배되지 아니한다.
이 사건 복무규율조항이 법률유보원칙을 준수하였는지를 살펴보면, 군인사법 제47조의2는 헌법이 대통령에게 부여한 군통수권을 실질적으로 존중한다는 차원에서 군인의 복무에 관한 사항을 규율할 권한을 대통령령에 위임한 것이라 할 수 있고, 대통령령으로 규정될 내용 및 범위에 관한 기본적인 사항을 다소 광범위하게 위임하였다 하더라도 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 복무규율조항은 이와 같은 군인사법 조항의 위임에 의하여 제정된 정당한 위임의 범위 내의 규율이라 할 것이므로 법률유보원칙을 준수한 것이다.
*
(나) 2005헌마1156 전원재판부 군인사법 제48조 제3항 위헌확인
[판시사항]
1. 기본권으로서의 양육권의 성격
2. 육아휴직신청권의 법적 성격
3. 남성 단기복무장교를 육아휴직 허용 대상에서 제외하고 있는 구 군인사법(2004. 1. 20. 법률 제7269호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8732호로 개정되기 전의 것) 제48조 제3항 본문 제4호 중 육아휴직 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 남성 단기복무장교의 양육권을 침해하는지 여부(소극)
4. 직업군인에게만 육아휴직을 허용하는 것이 의무복무군인인 남성 단기복무장교의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
5. 단기복무군인 중 여성에게만 육아휴직을 허용하는 것이 성별에 의한 차별인지 여부(소극)
[결정요지]
1. 양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는 자유권적 기본권으로서의 성격을, 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울러 가진다.
2. 육아휴직신청권은 헌법 제36조 제1항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라고 볼 수는 없고, 입법자가 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산, 전체적인 사회보장수준, 국민정서 등 여러 요소를 고려하여 제정하는 입법에 적용요건, 적용대상, 기간 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률상의 권리이다.
3. 이 사건 법률조항은 입법자가 육아휴직신청권이 가지는 근로자로서의 권리성, 육아휴직의 허용 대상을 확대할 경우 예산과 인력이 추가로 소요되는 점, 다른 의무복무군인과의 형평성 등을 고려하여 육아휴직의 허용 대상을 정한 것이므로, 국가가 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈함으로써 사회적 기본권으로서의 양육권을 최소한 보장하여야 할 의무를 불이행한 것으로 볼 수 없다.
4. 장교를 포함한 남성 단기복무군인은 병역법상의 병역의무 이행을 위하여 한정된 기간 동안만 복무하는 데 반하여 직업군인은 군인을 직업으로 선택하여 상대적으로 장기간 복무한다는 점에서 중요한 차이가 있으므로, 입법자가 그와 같은 복무형태의 차이 및 육아휴직신청권이 갖는 근로자로서의 권리성, 제도의 전면적 실시에 따른 국가부담의 증가, 의무복무군인 사이의 형평성, 국방력의 유지 등 국가가 추구하는 다른 정책적 목표를 고려하여, 육아휴직의 적용대상으로부터 의무복무 중인 단기장교를 제외한 것이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 의무복무군인인 남성 단기복무장교의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
5. 병역의무를 이행하고 있는 남성 단기복무군인과 달리 장교를 포함한 여성 단기복무군인은 지원에 의하여 직업으로서 군인을 선택한 것이므로, 이 사건 법률조항이 육아휴직과 관련하여 단기복무군인 중 남성과 여성을 차별하는 것은 성별에 근거한 차별이 아니라 의무복무군인과 직업군인이라는 복무형태에 따른 차별로 봄이 타당하다.
문 36.(배점 3)
직업의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ②
ㄱ.이륜자동차를 운전하여 고속도로 또는 자동차전용도로를 통행한 자를 처벌하는 것은 퀵서비스 배달업자들의 직업수행의 자유를 제한하는 것이지만, 사고의 위험성과 사고결과의 중대성에 비추어 이를 기본권 침해라고 볼 수는 없다.x
ㄴ.변호사에게 전년도에 처리한 수임사건의 건수 및 수임액을 소속 지방변호사회에 보고하도록 한 것은 변호사들의 사건 수임관련 정보를 투명하게 하기 위한 것으로서 어떻게 영업을 할 것인지에 관한 결정권을 과도하게 제한하지 않으므로 변호사들의 영업의 자유를 침해하지 않는다.
ㄷ.한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 회사에 대해서만 지상파 방송광고 판매대행을 할 수 있도록 한 것은 지상파 방송광고 판매대행 시장에 제한적 경쟁체제를 도입함과 동시에 방송의 공정성과 공익성, 다양성을 확보하기 위한 것이므로 일반 민영 방송광고 판매대행사의 직업의 자유를 침해하지 않는다.x
ㄹ.자동차운전전문학원을 졸업하고 운전면허를 받은 사람 중 교통사고를 일으킨 비율이 대통령령이 정하는 비율을 초과하는 경우에 운전전문학원의 등록을 취소하거나 운영정지를 명할 수 있도록 한 것은, 운전전문학원이 주체적으로 행해야 하는 자기책임의 범위를 벗어나 과도한 법적 책임을 부과하는 것이므로 직업선택의 자유를 침해한다.
ㅁ.외국인 근로자의 사업장 변경허가기간을 그 신청일로부터 2개월로 제한한 것은 외국인 근로자의 사업장 변경자체를 금지하는 것이 아니라 허가기간을 제한하는 것에 불과하므로 외국인 근로자의 직장선택의 자유를 침해하지 않는다.
① ㄷ ② ㄱ, ㄷ
③ ㄴ, ㄹ ④ ㄱ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㅁ
=
정답: ② ㄱ, ㄷ=x
ㄱ=x. 2011헌바51 도로교통법 제63조 위헌소원
【판시사항】
【결정요지】
직업의 자유 침해 여부:
*
ㄴ=o. 2007헌마667
이 사건 법률조항은 지방변호사회로 하여금 소속 변호사들의 사건 수임에 관하여 감독이 가능하도록 함으로써 변호사 스스로가 구성원으로 된 자체 조직을 통하여 납세와 관련된 변호사의 자기 통제를 할 수 있도록 하여 변호사에 의한 탈세의 우려를 줄이고 이를 통해 조세행정 전반에 대한 국민적 신뢰를 공고히 하는데 주요한 입법취지가 있는 것으로서 변호사들의 영업의 자유를 침해하지 않는다.
*
ㄷ=x. 2006헌마352
이 사건 규정은 지상파 방송광고 판매대행 시장에 제한적 경쟁체제를 도입함과 동시에 방송의 공정성과 공익성, 그리고 다양성을 확보하기 위해 한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 회사에게만 지상파 방송광고 판매대행을 할 수 있도록 하고 있으나 아직까지 한국방송광고공사가 지상파 방송광고 판매대행을 할 수 있도록 출자를 한 회사는 한 곳도 없어 여전히 한국방송광고공사의 독점체제가 유지되고 있는바, 이는 지상파 방송광고 판매대행 시장에 제한적으로라도 경쟁체제를 도입한 것이라고 볼 수 없다. 또한 입법자는 지상파 방송광고 판매대행사업을 일정한 요건을 갖춘 업체에 한하여 허가제로 한다든지, 방송사의 출연금으로 기금을 조성하여 공공성이 높은 프로그램제작에 보조금을 지급한다든지 하는 등의 방법으로 이 사건 규정의 입법목적을 달성하면서도 기본권 침해를 최소화시킬 수 있으나 입법자는 한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 회사에 대해서만 지상파 방송광고 판매대행을 허용하고 있을 뿐이다. 결국 이 사건 규정은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하고 있다고 할 것이다.
*
ㄹ=o. 2004헌가30
이 사건 조항이 교통사고의 발생원인을 불문하고 졸업생이 낸 교통사고 비율에 따라 운전전문학원에게 운영정지 등을 할 수 있도록 한 것은 운전전문학원이 책임져야 할 범위를 넘어서는 것이므로, 이 사건 조항은 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 부적절하며, 운전전문학원의 영업 내지 직업의 자유를 필요 이상으로 제약하는 것이다. 그러므로 이 사건 조항은 비례의 원칙에 어긋나 운전전문학원 운영자의 직업의 자유를 침해한다.
*
ㅁ=o. 2009헌마351
이 사건 심판대상조항은 내국인근로자의 고용기회를 보장하고, 외국인근로자가 근로의사 없이 국내에 장기간 체류하는 것을 방지함으로써 효율적인 고용관리를 도모하기 위한 것이며, 외국인근로자의 사업장 변경 자체를 금지하는 것이 아니라 허가기간을 제한한 것에 불과하여 지나치게 불합리하여 자의적이라고 할 수 없으므로 청구인의 직장 선택의 자유를 침해하지 아니한다.
문 37.(배점 3)
정당제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ①
ㄱ.헌법 제8조 제1항은 단지 정당설립의 자유만을 명시적으로 규정하고 있으므로, 정당가입과 탈퇴의 자유는 법률적 보호의 대상이며, 이 헌법 조항이 정당의 존속의 자유를 보장하는 것은 아니다.x
ㄴ.헌법재판소의 위헌정당해산 결정에 따라 정당이 해산된 경우에 해산정당 소속의원의 의원직 상실여부에 대하여 견해가 나뉘는데, 정당해산에 초점을 맞추고 국민대표의 자유위임원칙에 따른다면 의원직을 상실하는 것이 마땅하다.x
ㄷ.현행 정치자금법에 따르면 외국인, 법인 또는 단체는 정치자금을 기부할 수 없으므로, 기업과 노동조합 모두 정치자금 기부가 금지된다.
ㄹ.헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다.
ㅁ.정당의 기회균등원칙은 각 정당에 보조금을 균등하게 배분할 것을 요구하는 것이 아니라 보조금제도의 취지에 비추어 각 정당의 규모나 정치적 영향력, 정당이 선거에서 거둔 실적 등에 따라 어느 정도 차별을 할 수 있고, 그 내용이 현재의 각 정당들 사이의 경쟁상태를 현저하게 변경시킬 정도가 아니면 합리성을 인정할 수 있다.
ㅂ.등록이 취소된 이후에도, 취소 전 정당의 명칭을 사용하면서 대외적인 정치활동을 계속하고, 당헌과 대내적 최고의사결정기구로서 당대회, 대표단 및 중앙위원회, 지역조직으로 시·도위원회를 두는 등 계속적인 조직을 구비하고 있는 경우 ‘등록정당’에 준하므로 이 경우 해당 정당은 헌법소원의 청구인능력이 인정된다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ, ㅁ
③ ㄱ, ㄴ, ㅂ ④ ㄱ, ㄷ, ㅂ
⑤ ㄷ, ㄹ ⑥ ㅁ, ㅂ
=
정답: ① ㄱ, ㄴ =x
ㄱ=x, 99헌마135 전원재판부 경찰법 제11조 제4항 등 위헌확인
헌법은 정당을 일반적인 결사의 자유로부터 분리하여 제8조에 독자적으로 규율함으로써 오늘날의 의회민주주의에서 정당이 가지는 중요한 의미와 헌법질서내에서의 정당의 특별한 지위를 강조하고 있다. 헌법 제8조는 제1항에서 “정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다”고 규정하여 국민 누구나가 원칙적으로 국가의 간섭을 받지 아니하고 정당을 설립할 권리를 국민의 기본권으로서 보장하면서, 아울러 정당설립의 자유를 보장한 것의 당연한 법적 산물인 복수정당제를 제도적으로 보장하고 있다.
헌법 제8조 제1항은 단지 정당설립의 자유만을 명시적으로 규정하고 있지만, 헌법 제21조의 결사의 자유와 마찬가지로 정당설립의 자유만이 아니라 누구나 국가의 간섭을 받지 아니하고 자유롭게 정당에 가입하고 정당으로부터 탈퇴할 수 있는 자유를 함께 보장한다. 정당의 설립만이 보장될 뿐 설립된 정당이 언제든지 다시 금지될 수 있거나 정당의 활동이 임의로 제한될 수 있다면, 정당설립의 자유는 사실상 아무런 의미가 없기 때문이다. 따라서 정당설립의 자유는 당연히 정당의 존속과 정당활동의 자유도 보장한다.
*
ㄴ=x, 국민대표의 자유위임원칙에 따른다면 의원직을 유지하는 것이 마땅하다. 반면 정당대표성을 강조하는 견해에 따르면 의원직을 상실한다고 본다.
ㄷ=o. 정치자금법 제31조(기부의 제한) ① 외국인, 국내·외의 법인 또는 단체는 정치자금을 기부할 수 없다.
따라서 기업과 노동조합 모두 정치자금 기부가 금지된다.
ㄹ=o, 헌법재판소법 제57조 (가처분) 헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다.
*
ㅁ=o. 2004헌마655
헌법 제8조 제3항의 규정에 의하여 정당에게 주어지는 보조금을 배분받을 권리는 보조금의 액수, 지급기준 및 대상, 용도 등에 관한 구체적 사항이 법률에 규정됨으로써 비로소 구체적인 법적 권리로 형성되므로, 입법자는 정당에 대한 보조금의 배분기준을 정함에 있어 입법정책적인 재량권을 가지나 합리적인 이유 없이 정당을 불평등하게 취급해서는 안 될 것이다. 다만, 정당의 기회균등원칙은 각 정당에 보조금을 균등하게 배분할 것을 요구하는 것이 아니라 보조금제도의 취지에 비추어 각 정당의 규모나 정치적 영향력, 정당이 선거에서 거둔 실적 등에 따라 어느 정도 차별을 할 수 있고, 그 내용이 현재의 각 정당들 사이의 경쟁상태를 현저하게 변경시킬 정도가 아니면 합리성을 인정할 수 있을 것이다.
*
ㅂ=o. 2004헌마246
청구인(사회당)은 등록이 취소된 이후에도, 취소 전 사회당의 명칭을 사용하면서 대외적인 정치활동을 계속하고 있고, 대내외 조직 구성과 선거에 참여할 것을 전제로 하는 당헌과 대내적 최고의사결정기구로서 당대회와, 대표단 및 중앙위원회, 지역조직으로 시ㆍ도위원회를 두는 등 계속적인 조직을 구비하고 있는 사실 등에 비추어 보면, 청구인은 등록이 취소된 이후에도 ‘등록정당’에 준하는 ‘권리능력 없는 사단’으로서의 실질을 유지하고 있다고 볼 수 있으므로 이 사건 헌법소원의 청구인능력을 인정할 수 있다.
문 38.(배점 2)
기본권보호의무에 관한 헌법재판소 판례의 입장과 일치하지 않는 것은? ④
① 기본권보호의무란 기본권적 법익을 기본권주체인 사인에 의한 위법한 침해 또는 침해의 위험으로부터 보호하여야 하는 국가의 의무를 말하며, 주로 사인인 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손에서 문제된다.
② 기본권보호의무의 위반 여부를 심사할 때에는 국가가 그 기본권을 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 ‘과소보호금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼는다.
③ 미국산 쇠고기 수입의 위생조건에 관한 고시가 개정 전 고시에 비하여 완화된 수입위생조건을 정한 측면이 있다 하더라도, 관련 과학기술과 국제 기준 등에 근거하여 일정 수준의 보호조치를 취하고 있다는 점에서 기본권보호의무를 위반한 것으로 보기는 어렵다.
④ 업무상 과실 또는 중과실로 인한 교통사고로 말미암아 피해자로 하여금 중상해에 이르게 한 경우에도 일정한 보험에 가입한 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 없도록 한 것은 기본권보호의무에 위배된다.x
⑤ 사산된 태아에게 불법적인 생명침해로 인한 손해배상청구권을 인정하지 않는 것은 입법형성의 한계를 명백히 일탈한 것으로 보기 어려우므로 기본권보호의무를 위반한 것으로 볼 수 없다.
=
①②=o, 헌재 2005헌마764
③=o, 헌재 2008헌마419
【판시사항】
【결정요지】
*
5. 민법 제3조 및 제762조(이하에서 이를 “이 사건 법률조항들”이라 한다.)가 태아의 생명권을 보호하는데 미흡하여 국가의 기본권보호의무를 위반하고 있는지 여부(소극)
문 39.(배점 3)
헌법재판소 판례에 나타난 청구권적 기본권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? ③
ㄱ.검찰 수사서류에 대한 법원의 열람·등사 허용결정이 있었더라도 검찰이 당해 수사서류를 증거로 사용할 수 없는 불이익을 감수한다면 열람·등사 제한이 가능
하며 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리의 침해도 문제되지 아니한다.x
ㄴ.시민이 서울광장이라는 공물을 이용할 수 있는 요건을 갖추는 한 공물을 사용·이용하게 해달라고 국가에 대하여 청구할 수 있는 권리, 즉 공물이용권은 행복
추구권에 포함되는 청구권적 기본권이다.x
ㄷ.형사보상청구권은 국가의 형사사법작용에 의해 신체의 자유라는 중대한 법익을 침해받은 국민을 구제하기 위하여 헌법상 보장된 국민의 기본권이므로 일반
적인 사법(私法)상의 권리보다 더욱 확실하게 보호되어야 할 권리이다.
ㄹ.피해자의 재판절차진술권은 피의자가 이미 공소제기된 것을 전제로 하는 것으로서, 종합보험 등 가입을 이유로 검사의 공소권 없음의 불기소처분이 내려진
교통사고 사건의 피해자는 재판절차진술권을 가지고 있다고 볼 수 없다.x
ㅁ.재정신청 기각결정에 대하여 형사소송법 제415조의 재항고를 금지하는 것은 대다수의 무고한 피의자의 지위불안을 신속히 해소할 필요성, 대법원의 업무부
담 증가 회피 필요 등 합리적 이유가 있어 관련인들의 재판청구권을 침해하지 않는다.x
ㅂ.헌법상 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리는 직업법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하므로 ‘국민참여재판을 받을 권리’는 헌법 제27조 제1항
의 재판을 받을 권리의 보호범위에 포함되지 않는다.
① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(○)
② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)
③ ㄱ(×), ㄴ(× ), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(×)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(×)
정답: ③ ㄱ(×), ㄴ(× ), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)
ㄱ=(×), 2009헌마257 열람·등사 거부처분취소
【판시사항】
수사서류 열람·등사 허용 결정의 효력과 이에 따르지 아니한 검사의 거부행위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(적극)
【결정요지】
형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람ㆍ등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람·등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람·등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람·등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 할 것이다. 그러므로 법원의 열람·등사 허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람·등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다.
ㄴ=(×),
ㄷ=(○), 2008헌가4 형사보상법 제7조 위헌제청
권리 관계를 조속히 확정하기 위해서 인정되는 소멸시효기간이나 제척기간은 그 권리의 성질에 따라 1년, 3년, 5년 또는 10년으로 규정되어 있다. 그 중 일부 권리에 대해서 특히 짧은 소멸시효기간이나 제척기간을 인정하는 것은 권리의 행사가 용이하고 일상 빈번히 발생하는 것이거나 권리의 행사로 인하여 상대방의 지위가 특별히 불안정해지는 경우 또는 권리의 행사 여부에 따라 상대방 또는 제3자의 의무나 법적 지위가 달라지는 경우 등 법률관계를 보다 신속히 확정하여 분쟁을 방지할 필요가 있는 경우이다.
그런데 이 사건 법률조항은 형사보상청구권의 제척기간을 1년으로 규정하고 있으나, 형사보상청구권은 위에서 열거하는 어떠한 사유에도 해당하지 아니하고 달리 그 제척기간을 단기로 규정해야 할 합리적인 이유를 찾기 어렵다. 특히 형사보상청구권은 국가의 형사사법작용에 의해 신체의 자유라는 중대한 법익을 침해받은 국민을 구제하기 위하여 헌법상 보장된 국민의 기본권이므로 일반적인 사법상의 권리보다 더 확실하게 보호되어야 할 권리이다. 그럼에도 불구하고 아무런 합리적인 이유 없이 그 청구기간을 1년이라는 단기간으로 제한한 것은 입법 목적 달성에 필요한 정도를 넘어선 것이라고 할 것이다.
*
ㄹ=(×), 2005헌마764, 2008헌마118(병합) 전원재판부 교통사고처리특례법 제4조 제1항 등 위헌확인
【판시사항】
1. 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문 중 업무상과실 또는 중대한 과실로 인한 교통사고로 말미암아 피해자로 하여금 상해에 이르게 한 경우 공소를 제기할 수 없도록 한 부분(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 교통사고 피해자의 재판절차진술권을 침해하는지 여부(일부 적극)
【결정요지】
1. 가. 교통사고 피해자가 업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여 ‘중상해’를 입은 경우
이 사건 법률조항은 자동차 수의 증가와 자가운전 확대에 즈음하여 운전자들의 종합보험 가입을 유도하여 교통사고 피해자의 손해를 신속하고 적절하게 구제하고, 교통사고로 인한 전과자 양산을 방지하기 위한 것으로 그 목적의 정당성이 인정되며, 그 수단의 적절성도 인정된다.
그러나 교통사고 피해자가 신체의 상해로 인하여 생명에 대한 위험이 발생하거나 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 된 경우, 즉 중상해를 입은 경우(형법 제258조 제1항 및 제2항 참조), 사고발생 경위, 피해자의 특이성(노약자 등)과 사고발생에 관련된 피해자의 과실 유무 및 정도 등을 살펴 가해자에 대하여 정식 기소 이외에도 약식기소 또는 기소유예 등 다양한 처분이 가능하고 정식 기소된 경우에는 피해자의 재판절차진술권을 행사할 수 있게 하여야 함에도, 이 사건 법률조항에서 가해차량이 종합보험 등에 가입하였다는 이유로 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서조항(이하, ‘단서조항’이라고 한다)에 해당하지 않는 한 무조건 면책되도록 한 것은 기본권침해의 최소성에 위반된다.
한편 우리나라 교통사고율이 OECD 회원국에 비하여 매우 높고, 교통사고를 야기한 차량이 종합보험 등에 가입되어 있다는 이유만으로 그 차량의 운전자에 대하여 공소제기를 하지 못하도록 한 입법례는 선진 각국의 사례에서 찾아보기 힘들며, 가해자는 자칫 사소한 교통법규위반을 대수롭지 않게 생각하여 운전자로서 요구되는 안전운전에 대한 주의의무를 해태하기 쉽고, 교통사고를 내고 피해자가 중상해를 입은 경우에도 보험금 지급 등 사고처리는 보험사에 맡기고 피해자의 실질적 피해회복에 성실히 임하지 않는 풍조가 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 법률조항에 의하여 중상해를 입은 피해자의 재판절차진술권의 행사가 근본적으로 봉쇄된 것은 교통사고의 신속한 처리 또는 전과자의 양산 방지라는 공익을 위하여 위 피해자의 사익이 현저히 경시된 것이므로 법익의 균형성을 위반하고 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 업무상 과실 또는 중대한 과실에 의한 교통사고로 중상해를 입은 피해자의 재판절차진술권을 침해한 것이라 할 것이다.
나. 교통사고 피해자가 업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여 ‘중상해가 아닌 상해’를 입은 경우
이 사건 법률조항이 교통사고로 인한 피해자에게 중상해가 아닌 상해의 결과만을 야기한 경우 가해 운전자에 대하여 가해차량이 종합보험 등에 가입되어 있음을 이유로 공소를 제기하지 못하도록 규정한 한도 내에서는, 그 제정목적인 교통사고로 인한 피해의 신속한 회복을 촉진하고 국민생활의 편익을 도모하려는 공익과 동 법률조항으로 인하여 침해되는 피해자의 재판절차에서의 진술권과 비교할 때 상당한 정도 균형을 유지하고 있으며, 단서조항에 해당하지 않는 교통사고의 경우에는 대부분 가해 운전자의 주의의무태만에 대한 비난 가능성이 높지 아니하고, 경미한 교통사고 피의자에 대하여는 비형벌화하려는 세계적인 추세 등에 비추어도 위와 같은 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 이익의 균형성을 갖추었으므로 과잉금지의 원칙에 반하지 않는다.
반대의견:
피해자의 재판절차진술권은 피의자가 이미 공소제기된 것을 전제로 하는 것으로서, 종합보험 등 가입을 이유로 검사의 공소권 없음의 불기소처분이 내려진 교통사고 사건의 피해자는 재판절차진술권을 가지고 있다고 볼 수 없다 할 것이므로, 종합보험 등에 가입한 경우 공소제기할 수 없도록 하여 소추조건을 제한하였다 하더라도 이것이 곧바로 피해자의 재판절차진술권이 침해되는 것이라고 보기는 어렵다.
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ㅁ=(×). 2008헌마578 형사소송법 제262조 제4항 위헌확인 등
【판시사항】
가). 법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제262조 제4항의 “불복할 수 없다.”는 부분이, 재정신청 기각결정에 대한 ‘불복’에 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제415조의 ‘재항고’가 포함되는 것으로 해석하는 한 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)
【결정요지】
가).재정신청 기각결정에 대하여 형사소송법 제415조의 재항고를 금지하는 것은 대법원에 명령ㆍ규칙 또는 처분의 위헌ㆍ위법 심사권한을 부여하여 법령해석의 통일성을 기하고자 하는 헌법 제107조 제2항의 취지에 반할 뿐 아니라, 헌법재판소법에 의하여 법원의 재판이 헌법소원의 대상에서 제외되어 있는 상황에서 재정신청인의 재판청구권을 지나치게 제약하는 것이 된다. 그리고 법 제415조는 법 제402조와 달리 아무런 예외를 두지 않은 채 이른바 법령위반을 이유로 즉시항고할 수 있다고 규정하고 있고, 소액사건심판법 제3조 제1호, ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항에서 처분이나 원심판결의 헌법위반이나 법률위반 여부가 문제되는 경우 대법원의 판단을 받도록 규정하고 있는 것과 비교할 때, 처분(불기소처분)의 헌법위반 여부나 위법ㆍ부당 여부에 관한 법원의 결정인 재정신청 기각결정에 대하여 이른바 법령위반을 이유로 한 재항고를 허용하지 아니하는 것은 재정신청 기각결정의 법적 성격에도 부합하지 않으며, 민사소송법은 재항고(제442조)뿐만 아니라 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 이른바 법령위반을 이유로 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 하고 있다(제449조). 비교법적으로도 일본 형사소송법은 항고재판소의 결정에 대하여는 항고할 수 없지만, 항고재판소의 결정에 대하여 헌법위반이나 헌법해석의 잘못을 이유로 하여 특별항고를 할 수 있도록 규정하고 있다.
이러한 사정들을 고려할 때, 법 제262조 제4항의 “불복할 수 없다.”는 부분은, 재정신청 기각결정에 대한 불복불허규정은 그 규정 중 ‘불복’에 법 제415조의 ‘재항고’가 포함되는 것으로 해석하는 한 합리적인 입법재량의 범위를 벗어나 청구인들의 재판청구권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
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ㅂ=(○), 2008헌바12 전원재판부 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항 등 위헌소원
【결정요지】
문 40.(배점 3)
사법권 독립 또는 법관의 양형결정권을 침해하여 위헌인 경우를 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ①
ㄱ.벌금형을 체납액 상당액으로 정액화하고 있는 조세범처벌법 조항
ㄴ.단순매수나 단순판매목적소지의 마약사범에 대하여 영리매수범과 마찬가지로 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정한 ｢특정범죄가중처벌등에관한법률｣ 조항
ㄷ.부보(附保)금융기관 파산시 법원으로 하여금 예금보험공사나 그 임직원을 의무적으로 파산관재인으로 선임하도록 규정한 ｢공적자금관리특별법｣ 조항
ㄹ.법관의 정년을 직위에 따라 순차적으로 대법원장 70세, 대법관 65세, 판사 63세로 차등하게 설정한 법원조직법 조항
ㅁ.허위신고에 의한 밀수행위에 징역형과 별도로 물품원가의 2배에 상응하는 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하는 ｢특정범죄가중처벌등에관한법률｣ 조항
① ㄴ ② ㄱ, ㄴ
③ ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄴ, ㅁ
=
정답: ① ㄴ
ㄱ. 1999. 12. 23. 99헌가5 조세범처벌법 제10조 위헌제청, 조세범처벌법 제10조 위헌소원 등
【판시사항】
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ㄴ. 2002헌바24 전원재판부 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항 위헌소원
【판시사항】
단순매수나 단순판매목적소지의 마약사범에 대하여도 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 하는 규정이 지나치게 과도한 형벌로서 책임과 형벌간의 비례성 원칙에 어긋나는지 여부(적극) 및 법관의 양형선택·판단권을 지나치게 제한하는지 여부(적극)
【결정요지】
위 특가법 조항은 단순매수나 단순판매목적소지의 마약사범에 대하여도 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 예컨대 단 한 차례 극히 소량의 마약을 매수하거나 소지하고 있었던 경우 실무상 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있고 또한 범죄자의 귀책사유에 알맞은 형벌을 선고할 수 없도록 법관의 양형결정권을 원천적으로 제한하고 있어 매우 부당하다.
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ㄷ, 2001헌가1·2·3(병합) 전원재판부 공적자금관리특별법 제20조 중 파산관재인관련부분 등 위헌제청
【판시사항】
1.부보 (附保) 금융기관 파산시 법원으로 하여금 예금보험공사나 그 임직원을 의무적으로 파산관재인으로 선임하도록 하고, 예금보험공사가 파산관재인으로 선임된 경우 파산법상의 파산관재인에 대한 법원의 해임권 (제157조) , 감사위원의 동의권 (제187조) , 법원의 허가권 (제188조) 적용을 배제하고, 부보금융기관의 파산절차가 진행중인 경우 추가로 예금보험공사 또는 그 임직원을 파산관재인으로 선임하도록 한, 공적자금관리특별법 제20조 및 부칙 제3조 중 각 파산관재인 부분 (‘이 사건 조항’) 이 사법권을 침해하는 여부 (소극)
【결정요지】
1.‘파산관재인의 선임 및 직무감독에 관한 사항’은 대립당사자간의 법적 분쟁을 사법적 절차를 통하여 해결하는 전형적인 사법권의 본질에 속하는 사항이 아니며, 따라서 입법자에 의한 개입여지가 넓으므로, 그러한 입법형성권 행사가 자의적이거나 비합리적이 아닌 한 사법권을 침해한다고 할 수 없다.
이 사건 조항은 현재의 경제상황에서 금융기관의 도산이 갖는 경제적 파급효과의 심각성 및 금융기관에 투입된, 국민의 부담이거나 부담으로 귀결될 수 있는 수많은 공적자금의 신속하고 효율적인 회수의 필요성이 인정되므로 정당한 입법목적을 지니며, 예금보험공사 (‘예보’) 측을 금융기관에 대한 파산관재인으로 선임하면, 예보가 지닌 금융경제질서의 안정을 위한 공적 기능의 과제와 그 의사결정과 업무수행에 관한 정부의 참여와 감독을 고려할 때, 보다 효율적이고 신속한 공적자금의 회수에 기여할 것이라고 인정될 수 있다. 그러므로 이 사건 조항은 객관적으로 자의적인 것이라거나 비합리적인 것이라 볼 수 없다.
한편 입법자는 입법과정에서 “공적자금의 효율적 회수가 필요한 때”라는 요건을 추가하여 법원의 재량 여지를 두었을 뿐만 아니라 5년간 한시적으로 적용하게 하였다.
또한 이 사건 조항이 예보가 파산관재인이 될 경우 파산법상의 법원의 해임권 등을 배제하고 있으나, 예금자보호법상 예보의 의사결정과정, 파산과리절차에 관한 지휘체계, 예보에 대한 국가기관의 감독장치, 이 사건 조항의 입법목적과 내용 등을 고려할 때, 그러한 감독권 배제가 자의적이거나 불합리하게 법원의 사법권을 제한한 것이라 보기 어렵다.
*
ㄹ. 2001헌마557 전원재판부 법원조직법 제45조 제4항 위헌확인
【판시사항】
법관의 정년을 규정하고 있는 법원조직법 제45조 제4항이 청구인의 평등권, 직업선택의 자유 내지 공무담임권을 침해하거나 헌법 제106조의 법관 신분보장 규정에 위배되는지 여부(소극)
【결정요지】
1.법관은 국가의 통치권인 입법·행정·사법의 주요 3권 중 사법권을 담당하고 그 권한을 행사하는 국가기관이고, 다른 국가기관이나 그 종사자와는 달리 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하는 기관으로서, 법관 하나 하나가 법을 선언·판단하는 독립된 기관이며, 그에 따라 사법권의 독립을 위하여 헌법에 의하여 그 신분을 고도로 보장받고 있다. 따라서, 법관의 정년을 설정함에 있어서, 입법자는 위와 같은 헌법상 설정된 법관의 성격과 그 업무의 특수성에 합치되도록 하여야 할 것이다.
그런데 이 사건 법률조항은 법관의 정년을 직위에 따라 대법원장 70세, 대법관 65세, 그 이외의 법관 63세로 하여 법관 사이에 약간의 차이를 두고 있는 것으로, 헌법 제11조 제1항에서 금지하고 있는 차별의 요소인 ‘성별’, ‘종교’ 또는 ‘사회적 신분’ 그 어디에도 해당되지 아니할 뿐만 아니라, 그로 인하여 어떠한 사회적 특수계급제도를 설정하는 것도 아니고, 그와 같이 법관의 정년을 직위에 따라 순차적으로 낮게 차등하게 설정한 것은 법관 업무의 성격과 특수성, 평균수명, 조직체 내의 질서 등을 고려하여 정한 것으로 그 차별에 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 청구인의 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다.
2.또한, 이 사건 법률조항과 같이 법관의 정년을 설정한 것은 법관의 노령으로 인한 정신적·육체적 능력 쇠퇴로부터 사법이라는 업무를 제대로 수행함으로써 사법제도를 유지하게 하고, 한편으로는 사법인력의 신진대사를 촉진하여 사법조직에 활력을 불어넣고 업무의 효율성을 제고하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다. 그리고 일반적으로 나이가 들어감에 따라 인간의 정신적·육체적 능력이 쇠퇴해 가게 되는 것은 과학적 사실이고, 개인마다 그 노쇠화의 정도는 차이가 있음도 또한 사실이다. 그런데, 법관 스스로가 사법이라는 중요한 업무수행 감당능력을 판단하여 자연스럽게 물러나게 하는 제도로는 사법제도의 유지, 조직의 활성화 및 직무능률의 유지향상이라는 입법목적을 효과적으로 수행할 수 없고, 어차피 노령에 따른 개개인의 업무감당능력을 객관적으로 측정하기 곤란한 마당에, 입법자가 법관의 업무 특성 등 여러 가지 사정을 고려하여 일정한 나이를 정년으로 설정할 수밖에 없을 것이므로, 그 입법수단 역시 적절하다고 하지 않을 수 없다. 또한 이 사건 법률조항이 규정한 법관의 정년은 60세 내지 65세로 되어 있는 다른 국가공무원의 정년보다 오히려 다소 높고, 정년제를 두고 있는 외국의 법관 정년연령(65세 내지 70세)을 비교하여 보아도 일반법관의 정년이 지나치게 낮다고 볼 수도 없다. 그렇다면, 이 사건 법률조항은 직업선택의 자유 내지 공무담임권을 침해하고 있다고 할 수 없다.
3.그리고, 헌법규정 사이의 우열관계, 헌법규정에 대한 위헌성판단은 인정되지 아니하므로, 그에 따라 헌법 제106조 법관의 신분보장 규정은 헌법 제105조 제4항 법관정년제 규정과 병렬적 관계에 있는 것으로 보아 조화롭게 해석하여야 할 것이고, 따라서, 정년제를 전제로 그 재직 중인 법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직, 감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다고 해석하여야 하고, 그러한 해석하에서는 헌법 제105조 제4항에 따라 입법자가 법관의 정년을 결정한 이 사건 법률조항은 그것이 입법자의 입법재량을 벗어나지 않고 기본권을 침해하지 않는 한 헌법에 위반된다고 할 수 없고, 위에서 본 바와 같이 그 입법 자체가 평등권, 직업선택의 자유나 공무담임권 등 기본권을 침해하였다고 볼 수 없어, 결국 신분보장 규정에도 위배된다고 할 수 없다.
*
ㅁ. 2007헌가20 전원재판부 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제6항 제2호 위헌제청
【판시사항】
1. 허위신고에 의한 밀수입행위에 대해 징역형과 별도로 ‘수입한 물품원가의 2배에 상당하는 벌금형’을 필요적으로 병과하도록 하는 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제6조 제6항 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하거나 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 자의적 입법에 해당하는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 허위신고에 의한 밀수입행위가 국가적으로 중대한 범죄임에도 불구하고 그에 대처하는 관세법의 처벌규정이 가벼워서 범죄예방에 큰 실효를 거두지 못하고 있다는 반성적 고려에서 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제6조 제2항에 더하여 이 사건 법률조항을 입법하게 된 것이라는 입법배경, 관세범에 대하여 벌금형을 필요적으로 병과할 것인가의 여부는 원칙적으로 입법정책의 문제라는 점, 허위신고에 의한 밀수입 행위는 국가의 관세부과·징수권을 직접 침해하고 관세수입의 감소와 무역질서의 기조를 심각하게 훼손하는 반사회적 범죄인 점 등을 고려하면, 그 범죄예방을 위한 형사정책적 측면에서 허위신고로 수입한 물품원가가 2억 원 이상인 경우 그 물품원가의 2배의 벌금형을 규정한 이 사건 법률조항이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이라거나 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 자의적 입법이라 볼 수 없다.
일반형사범의 경우에는 자유형을 형벌의 원칙으로 함에 비해 관세범의 경우에는 그 성질이 행정범이고 재정범이라는 점에서, 주형으로 하건 부가형으로 하건 간에, 재산형을 형벌내용의 원칙으로 포함하는 것이 그 특성에 합치되고, 뿐만 아니라 관세법의 연혁과 밀수입행위가 갖는 반사회적, 반윤리적 성격에 비추어 볼 때, 밀수입범의 경우 단순히 범죄이익을 박탈하는 데에서 나아가 재산형인 벌금형까지 병과함으로써 행위자에 대한 처벌수위를 높일 필요가 있다. 입법자가 이 점을 참작하여 이 사건 법률조항을 통하여 몰수, 추징 외에 다시 수입한 물품원가의 2배의 벌금을 필요적으로 병과하도록 법정형을 정한 것이므로, 그러한 입법자의 형사정책적 결정이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이라 볼 수 없다.
재정범에 대하여 벌금형을 부과하는 경우 그 성질상 범죄자의 정상 등을 고려하지 않고 그 의무위반 사실만을 이유로 획일적으로 처벌할 필요성이 있다. 또한 수차례에 걸쳐 관세법위반 범죄를 행한 경우, 형법상 경합범가중 제한 규정을 그대로 적용할 경우 벌금형이 형벌로서의 위하력을 상실하게 될 것이다. 특히 국제적·조직적·지능적으로, 또한 반복적·계속적으로 행해지는 관세범의 특성상 경합범가중의 원칙을 제한하지 아니할 경우 많은 관세범에 대하여 벌금형이 낮아질 위험이 있다. 이상과 같은 측면 등을 고려하면, 이 사건 법률조항에 의해 필요적으로 병과되는 벌금형에 대하여 비록 관세법 제278조가 경합범가중 제한 규정과 작량감경 규정 등의 적용을 배제하고 있다고 하더라도 그 점만으로 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 영향을 미칠 정도의 것이라고 보기 어렵다.
제54회_1차시험_정답가안.hwp2012년도 제54회 사법시험 제1차시험 확정 정답은 정답가안과 같습니다.
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