헌 법 <1책형>*
문 1. (배점 2)
헌법의 기본원리에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 6
ㄱ. 국민주권의 원리는 국가권력의 정당성이 국민에게 있고 모든 통치권력의 행사를 최종적으로 국민의 의사에 귀착시킬 수 있어야 한다는 등 국가권력 내지 통치권을 정당화하는 원리로 이해되며, 선거제도의 근거로 작용한다.
ㄴ. 직접민주제는 대의제가 안고 있는 문제점과 한계를 극복하기 위하여 예외적으로 도입된 제도라 할 것이므로 법률에 의하여 직접민주제를 도입하는 경우에는 기본적으로 대의제와 조화를 이루어야 하고, 대의제의 본질적인 요소나 근본적인 취지를 부정하여서는 아니된다.
ㄷ. 자기책임의 원리는 법치주의에 당연히 내재하는 원리로서 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 반영한 것이며, 헌법 제13조 제3항(연좌제의 금지)에 표현되어 있다.
ㄹ. 오늘날 권력분립은 행정기능의 양적 확대와 질적 고도화에 따라 국가기능의 합리적인 수행이라는 면에서 정하여야 한다는 기능적·현실적인 권력분립으로 변천되어 의회가 입법권의 일부를 행정부에 위임하는 것이 가능하다.
ㅁ. 죄형법정주의는 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가를 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙이며, 입법부 이외의 국가권력에 의한 형벌의 부과를 원칙적으로 부인하는 점에서 권력분립의 원칙 및 국민주권의 원리에 입각해 있다
① ㄱ, ㄷ ② ㄴ, ㅁ
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
ㄱ=o, 2007헌마843 헌법 제1조 제2항은 “대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”고 규정하여 국민주권주의를 천명하고 있다. 이러한 국민주권의 원리는 일반적으로 어떤 실천적인 의미보다는 국가권력의 정당성이 국민에게 있고 모든 통치권력의 행사를 최후적으로 국민의 의사에 귀착시킬 수 있어야 한다는 등 국가권력 내지 통치권을 정당화하는 원리로 이해되고, 선거운동의 자유의 근거인 선거제도나 죄형법정주의 등 헌법상의 제도나 원칙의 근거로 작용하고 있다. * ㄴ=o, 헌재 2009.3.26. 2007헌마843 대의제는 국가의사를 간접적으로, 직접민주제는 직접적으로 결정하는 방식으로서, 상호 본질적으로 성격을 달리하므로 이들을 근본적으로 결합하기에는 어려움이 있다 할 것이나, 그렇다고 하더라도 어느 한 원리를 원칙으로 하면서 그 본질적인 요소를 훼손하지 않는 범위 내에서 이를 보완하기 위하여 다른 원리에서 유래된 제도를 일부 도입할 수는 있다 할 것이다. 근대국가가 대부분 대의제를 채택하고도 후에 이르러 직접민주제적인 요소를 일부 도입한 역사적인 사정에 비추어 볼 때, 직접민주제는 대의제가 안고 있는 문제점과 한계를 극복하기 위하여 예외적으로 도입된 제도라 할 것이므로, 헌법적인 차원에서 직접민주제를 직접 헌법에 규정하는 것은 별론으로 하더라도 법률에 의하여 직접민주제를 도입하는 경우에는 기본적으로 대의제와 조화를 이루어야 하고, 대의제의 본질적인 요소나 근본적인 취지를 부정하여서는 아니된다는 내재적인 한계를 지닌다 할 것이다.
* ㄷ=o, 헌재 2009.6.25. 2007헌마40 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기의 운명에 대한 결정ㆍ선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다. 자기책임의 원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 이러한 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이고 헌법 제13조 제3항(연좌제의 금지)은 그 한 표현에 해당하는 것으로서 자기책임의 원리에 반하는 제재는 그 자체로서 헌법위반을 구성한다고 할 것이다
ㄹ=o. 2002헌바51 전원재판부
산업재해보상보험법 제5조 단서 등 위헌소원
입법위임의 필요성과 한계기준:
그러나 입법권의 위임은 반드시 한정적으로 행해져야 하는바, 만일 일반적이고 포괄적인 위임을 한다면 이는 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없어 의회입법의 원칙이나 법치주의를 부인하는 결과가 되고, 행정권에 의한 자의적인 기본권 침해를 초래할 위험이 있다. 우리 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 …… 에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정하여 위임입법의 근거와 아울러 위임의 구체성ㆍ명확성을 요구하고 있다. 여기에서 위임의 구체성ㆍ명확성이라 함은, 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 뜻하고, 그러한 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 하는바(헌법재판소 1994. 6. 30. 93헌가15 등 ; 1994. 7. 29. 93헌가12 등 참조), 특히 수익적 급부행정영역 또는 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상되는 경우에는 위임의 명확성에 대한 요구가 보다 완화된다 할 것이다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27 참조).
*
ㅁ=o,부동산등기특별조치법 제11조 위헌소원
1998. 5. 28. 96헌바83 전원재판부
1.죄형법정주의는 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙인데, 부동산등기특별조치법 제11조 제1항 본문 중 제2조 제1항에 관한 부분이 정하고 있는 과태료는 행정상의 질서유지를 위한 행정질서벌에 해당할 뿐 형벌이라고 할 수 없어 죄형법정주의의 규율대상에 해당하지 아니한다.
헌재 1998.3.26. 96헌가20
“법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다.”라는 말로 표현되는 죄형법정주의는 법치주의, 국민주권 및 권력분립의 원리에 입각한 것으로서 일차적으로 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 성문의 법률로써 정하여야 한다는 원칙이고, 헌법도 제12조 제1항 후단에 ‘법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니한다.’ 라고 규정하여 죄형법정주의를 천명하고 있다
문 2. (배점 2)
대통령의 헌법상의 지위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ②
① 대통령을 국가의 원수로 처음 표현한 것은 1960년 헌법이었는데, 이러한 표현은 1962년 헌법 개정으로 삭제되었다가 1972년 헌법 개정에서 부활한 이래 현재에 이르고 있다.
② 헌법 제69조(취임선서)에 의거한 대통령의 '직책을 성실히 수행할 의무'는 헌법적 의무로서 그 이행 여부는 원칙적으로 사법적 심사의 대상이 된다.x
③ 대통령은 국무총리·국무위원·행정각부의 장 기타 법률이 정하는 공사(公私)의 직을 겸할 수 없다.
④ 헌법 제69조에 의거한 대통령의 '헌법을 준수하고 수호해야 할 의무'는 대통령의 직무집행과 관련하여 법치국가원리를 구체화한 헌법적 표현이다.
⑤ 대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의 의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 가지며, 사인으로서의 지위와 관련된 경우 대통령은 기본권 주체성을 갖는다
=
① O,
②= X, 헌재 2004.5.14. 2004헌나1
*
③= O, 제83조 대통령은 국무총리·국무위원·행정각부의 장 기타 법률이 정하는 공사의 직을 겸할 수 없다.
④= O, 2004헌나1
⑤= O, 대통령의 선거중립의무 준수요청 등 조치 취소
2008. 1. 17. 2007헌마700 전원재판부
심판대상조항이나 공권력 작용이 넓은 의미의 국가 조직영역 내에서 공적 과제를 수행하는 주체의 권한 내지 직무영역을 제약하는 성격이 강한 경우에는 그 기본권 주체성이 부정될 것이지만, 그것이 일반 국민으로서 국가에 대하여 가지는 헌법상의 기본권을 제약하는 성격이 강한 경우에는 기본권 주체성을 인정할 수 있다.
개인의 지위를 겸하는 국가기관이 기본권의 주체로서 헌법소원의 청구적격을 가지는지 여부는, 심판대상조항이 규율하는 기본권의 성격, 국가기관으로서의 직무와 제한되는 기본권 간의 밀접성과 관련성, 직무상 행위와 사적인 행위 간의 구별가능성 등을 종합적으로 고려하여 결정되어야 할 것이다.
그러므로 대통령도 국민의 한사람으로서 제한적으로나마 기본권의 주체가 될 수 있는바, 대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의 의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 갖는데 최소한 전자의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 갖는다고 할 수 있다.
문 3. (배점 2)
위임입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ④
① 대통령령의 규정 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성 사이에는 직접적인 관계가 없으므로, 대통령령의 규정 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 대통령령의 규정이 위헌인 것은 별론으로 하고, 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률 조항까지 위헌인 것은 아니다.
② 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 규율의 밀도와 규율영역의 특성에 따라 입법자의 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역에서는 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다.
③ 부령에 의한 재위임은 상위법령에서 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 허용된다.
④ 행정사의 자격시험 실시 여부를 특별시장·광역시장 및 도지사의 재량사항으로 정한 행정사법시행령은 행정사법에서 '행정사의 자격시험의 과목·방법 기타 시험에 관하여 필요한 사항'을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있을 뿐 아니라 수시로 변화하는 행정사의 수급상황에 따라 탄력적으로 대응할 전문적·기술적 필요성이 인정되므로 위임입법의 한계를 벗어난 것이 아니다.
⑤ "군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다."라고 규정한 군인사법 조항은 대통령의 군통수권을 실질적으로 존중하고 군인의 복무에 관한 사항을 유연하게 규율하기 위한 것으로서 위임입법의 한계를 벗어난 것이 아니다
=
①= O, 헌재 1999.4.29. 96헌바22등
*
②= O, 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제50조 제3호 위헌소원 등
2009. 2. 26. 2005헌바94, 2006헌바30(병합) 전원재판부
나. 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 규율의 밀도와 규율영역의 특성에 따라 입법자의 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역에서 행정규칙에 대한 위임입3법이 제한적으로 인정될 수 있으며, 법 제32조 제3호는 경품의 종류와 경품제공방식을 규율하려는 것으로 그 규율영역의 전문적·기술적 특성상 소관부처인 문화관광부의 고시로 위임함이 요구되는 사항이라고 볼 수 있으므로 법 제32조 제3호의 위임형식은 헌법에 반하지 않는다.
*
③= O,헌재 2008.4.24. 2007헌마1456.
④= X, 2010. 4. 29. 2007헌마910
행정사법 시행령 제4조 제3항 위헌확인
【판시사항】
행정사법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20741호로 일부 개정된 것) 제4조 제3항 중 ‘행정사의 수급상황을 조사하여 행정사 자격시험의 실시가 필요하다고 인정하는 때 시험실시계획을 수립하도록 한 부분’(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 법률유보원칙에 반하여 행정사 자격시험을 통해 행정사가 되고자 하는 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(적극)
【결정요지】
행정사법 제4조가 행정사는 행정사의 자격시험에 합격한 자로 한다고 규정한 취지는, 모든 국민에게 행정사 자격의 문호를 공평하게 개방하여 국민 누구나 법이 정한 시험에 합격한 자는 법률상의 결격사유가 없는 한 행정사업을 선택하여 이를 행사할 수 있게 함으로써 특정인이나 특정 집단에 의한 특정 직업 또는 직종의 독점을 배제하고 자유경쟁을 통한 개성신장의 수단으로 모든 국민에게 보장된 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 구현시키려는 데 있는 것이다.
그러므로 행정사법 제4조에서 행정사 자격시험에 합격한 자에게 행정사의 자격을 인정하는 것은 행정사 자격시험이 합리적인 방법으로 반드시 실시되어야 함을 전제로 하는 것이고, 따라서 행정사법 제5조 제2항이 대통령령으로 정하도록 위임한 이른바 “행정사의 자격시험의 과목·방법 기타 시험에 관하여 필요한 사항”이란 시험과목·합격기준·시험실시방법·시험실시시기·실시횟수 등 시험실시에 관한 구체적인 방법과 절차를 말하는 것이지 시험의 실시여부까지도 대통령령으로 정하라는 뜻은 아니다.
*
⑤= O, 헌재 2010.10.28. 2008헌마638
문 4. (배점 2)
지방자치제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ⑤
① 지방자치법이 주민에게 주민투표권, 조례의 제정 및 개폐청구권, 감사청구권 등을 부여함으로써 주민이 지방자치사무에 직접 참여할 수 있는 길을 일부 열어놓고 있지만 이러한 제도는 어디까지나 입법에 의하여 채택된 것일 뿐 헌법에 의하여 보장되고 있는 것은 아니다.
② 주민은 행정기구를 설치하거나 변경하는 것에 관한 사항이나 공공시설의 설치를 반대하는 사항에 대하여는 조례의 제정 및 개폐의 청구를 할 수 없다.
③ 조례안의 일부 규정이 법령에 위배된다고 인정되는 경우, 그 나머지 규정이 법령에 위배되지 않는다고 할지라도 해당 조례안에 대한 지방의회의 재의결은 그 효력이 전부 부정된다.
④ 지방의회는 법령의 범위 안에서 자신의 고유사무에 관하여 법률의 구체적인 수권 내지 위임이 없어도 조례를 제정할 수 있다.
⑤ 시·도 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 주무장관은 기간을 정해 서면으로 시정명령을 할 수 있고, 이에 대해 해당 지방자치단체의 장은 이의가 있으면 15일 내에 대법원에 소를 제기할 수 있다
①= O, 입법부작위위헌확인
(2001. 6. 28. 2000헌마735 전원재판부)
【판시사항】
1.지방자치법 제13조의2 제1항에서 규정한 주민투표권이 헌법이 보장하는 지방자치제도에 포함되는지 여부 (소극)
2. 위 주민투표권이 헌법이 보장하는 참정권에 포함되는지 여부 (소극)
【결정요지】
1.헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권으로 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 따라서 우리의 지방자치법이 비록 주민에게 주민투표권 (제13조의2) 과 조례의 제정 및 개폐청구권 (제13조의3) 및 감사청구권 (제13조의4) 를 부여함으로써 주민이 지방자치사무에 직접 참여할 수 있는 길을 열어 놓고 있다 하더라도 이러한 제도는 어디까지나 입법자의 결단에 의하여 채택된 것일 뿐, 헌법이 이러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아니다. 그러므로 지방자치법 제13조의2가 주민투표의 법률적 근거를 마련하면서, 주민투표에 관련된 구체적 절차와 사항에 관하여는 따로 법률로 정하도록 하였다고 하더라도 주민투표에 관련된 구체적인 절차와 사항에 대하여 입법하여야 할 헌법상 의무가 국회에게 발생하였다고 할 수 는 없다.
2.우리 헌법은 법률이 정하는 바에 따른 ‘선거권’과 ‘공무담임권’ 및 국가안위에 관한 중요정책과 헌법개정에 대한 ‘국민투표권’만을 헌법상의 참정권으로 보장하고 있으므로, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 선거권, 공무담임권, 국민투표권과 전혀 다른 것이어서 이를 법률이 보장하는 참정권이라고 할 수 있을지언정 헌법이 보장하는 참정권이라고 할 수는 없다.
*
②= O,지방자치법 제15조(조례의 제정과 개폐 청구) ① 19세 이상의 주민으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(「공직선거법」 제18조에 따른 선거권이 없는 자는 제외한다. 이하 이 조 및 제16조에서 "19세 이상의 주민"이라 한다)은 시ㆍ도와 제175조에 따른 인구 50만 이상 대도시에서는 19세 이상 주민 총수의 100분의 1 이상 70분의 1 이하, 시ㆍ군 및 자치구에서는 19세 이상 주민 총수의 50분의 1 이상 20분의 1 이하의 범위에서 지방자치단체의 조례로 정하는 19세 이상의 주민 수 이상의 연서(連署)로 해당 지방자치단체의 장에게 조례를 제정하거나 개정하거나 폐지할 것을 청구할 수 있다. <개정 2009.4.1>
1. 해당 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 사람
2. 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제6조제1항에 따라 해당 지방자치단체의 국내거소신고인명부에 올라 있는 국민
3. 「출입국관리법」 제10조에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 외국인으로서 같은 법 제34조에 따라 해당 지방자치단체의 외국인등록대장에 올라 있는 사람
② 다음 각 호의 사항은 제1항에 따른 청구대상에서 제외한다. <신설 2009.4.1>
1. 법령을 위반하는 사항
2. 지방세ㆍ사용료ㆍ수수료ㆍ부담금의 부과ㆍ징수 또는 감면에 관한 사항
3. 행정기구를 설치하거나 변경하는 것에 관한 사항이나 공공시설의 설치를 반대하는 사항
③ 지방자치단체의 19세 이상의 주민이 제1항에 따라 조례를 제정하거나 개정하거나 폐지할 것을 청구하려면 청구인의 대표자를 선정하여 청구인명부에 적어야 하며, 청구인의 대표자는 조례의 제정안ㆍ개정안 및 폐지안(이하 "주민청구조례안"이라 한다)을 작성하여 제출하여야 한다. <개정 2009.4.1, 2011.7.14>
④ 지방자치단체의 장은 제1항에 따른 청구를 받으면 청구를 받은 날부터 5일 이내에 그 내용을 공표하여야 하며, 청구를 공표한 날부터 10일간 청구인명부나 그 사본을 공개된 장소에 갖추어두어 열람할 수 있도록 하여야 한다. <개정 2009.4.1>
⑤ 청구인명부의 서명에 관하여 이의가 있는 자는 제4항에 따른 열람기간에 해당 지방자치단체의 장에게 이의를 신청할 수 있다. <개정 2009.4.1>
⑥ 지방자치단체의 장은 제5항에 따른 이의신청을 받으면 제4항에 따른 열람기간이 끝난 날부터 14일 이내에 심사ㆍ결정하되, 그 신청이 이유 있다고 결정한 때에는 청구인명부를 수정하고, 이를 이의신청을 한 자와 제3항에 따른 청구인의 대표자에게 알려야 하며, 그 이의신청이 이유 없다고 결정한 때에는 그 뜻을 즉시 이의신청을 한 자에게 알려야 한다. <개정 2009.4.1>
⑦ 지방자치단체의 장은 제5항에 따른 이의신청이 없는 경우 또는 제5항에 따라 제기된 모든 이의신청에 대하여 제6항에 따른 결정이 끝난 경우 제1항 및 제2항에 따른 요건을 갖춘 때에는 청구를 수리하고, 그러하지 아니한 때에는 청구를 각하하되, 수리 또는 각하 사실을 청구인의 대표자에게 알려야 한다. <개정 2009.4.1>
⑧ 지방자치단체의 장은 제7항에 따라 청구를 각하하려면 청구인의 대표자에게 의견을 제출할 기회를 주어야 한다. <개정 2009.4.1>
⑨ 지방자치단체의 장은 제7항에 따라 청구를 수리한 날부터 60일 이내에 주민청구조례안을 지방의회에 부의하여야 하며, 그 결과를 청구인의 대표자에게 알려야 한다. <개정 2009.4.1, 2011.7.14>
⑩ 제1항에 따른 19세 이상의 주민 총수는 전년도 12월 31일 현재의 주민등록표 및 재외국민국내거소신고표, 외국인등록표에 의하여 산정한다. <개정 2009.4.1>
⑪ 조례의 제정ㆍ개정 및 폐지 청구에 관하여 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③= O 대법원 1992.7.28. 92추31
의결의 일부에 대한 효력배제는 결과적으로 전체적인 의결의 내용을 변경하는 것에 다름 아니어서 의결기관인 지방의회의 고유권한을 침해하는 것이 될 뿐 아니라, 그 일부만의 효력배제는 자칫 전체적인 의결내용을 지방의회의 당초의 의도와는 다른 내용으로 변질시킬 우려가 있으며, 또 재의요구가 있는 때에는 재의요구에서 지적한 이의사항이 의결의 일부에 관한 것이라고 하여도 의결 전체가 실효되고 재의결만이 의결로서 효력을 발생하는 것이어서 의결의 일부에 대한 재의요구나 수정재의 요구가 허용되지 않는 점에 비추어 보아도 재의결의 내용 전부가 아니라 그 일부만이 위법한 경우에도 대법원은 의결 전부의 효력을 부인할 수밖에 없다
*
④= O,대법원 1999.9.17. 99추30
울진군발전소주변지역지원산업시행에관한조례무효확인청구의소
헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나 이 때 사무란 지방자치법 제9조 제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한한다. 그러므로 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결, 1995. 12. 12. 선고 95추32 판결 등 참조).
다만, 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위와 같은 지방자치단체의 자치조례 제정권과 무관하게 이른바 위임조례를 정할 수 있다고 하겠으나 이 때에도 그 내용은 개별 법령이 위임하고 있는 사항에 관한 것으로서 개별 법령의 취지에 부합하는 것이라야만 하고, 그 범위를 벗어난 경우에는 위임조례로서의 효력도 인정할 수 없다.
그리고 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것이다.
⑤= X, 지방자치법 제169조(위법ㆍ부당한 명령ㆍ처분의 시정) ① 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시ㆍ도에 대하여는 주무부장관이, 시ㆍ군 및 자치구에 대하여는 시ㆍ도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여는 법령을 위반하는 것에 한한다.
② 지방자치단체의 장은 제1항에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있으면 그 취소처분 또는 정지처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소(訴)를 제기할 수 있다.
문 5. (배점 2)
감사원의 지위와 권한에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ④
① 감사원의 공무원 직무 감찰대상에 국회·법원 및 헌법재판소에 소속한 공무원은 포함되지 않는다.
② 감사원장이 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 감사위원으로 최장기간 재직한 감사위원이 그 직무를 대행한다.
③ 국회는 그 의결로 감사원에 대하여 감사원법에 의한 감사원의 직무범위에 속하는 사항 중 사안을 특정하여 감사를 청구할 수 있다.
④ 우리나라의 감사원은 입법부·사법부·집행부의 어느 쪽에도 소속시키지 아니하고 독립된 기관으로 감사기구를 설치하는 유형에 속한다.x
⑤ 감사원의 감사를 받는 자의 직무에 관한 처분이나 그 밖의 행위에 관하여 이해관계가 있는 자는 감사원에 그 심사의 청구를 할 수 있다
=
감사원법:
제4조(원장) ① 원장은 국회의 동의를 받아 대통령이 임명한다.
② 원장은 감사원을 대표하며 소속 공무원을 지휘하고 감독한다.
③ 원장이 사고(事故)로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 감사위원으로 최장기간 재직한 감사위원이 그 직무를 대행한다. 다만, 재직기간이 같은 감사위원이 2명 이상인 경우에는 연장자가 그 직무를 대행한다.
④ 원장의 자문에 응하게 하기 위하여 감사원에 자문기관을 둘 수 있다.
⑤ 제4항에 따른 자문기관의 구성 및 운영에 관한 사항은 감사원규칙으로 정한다.
제24조 (감찰 사항) ① 감사원은 다음 각 호의 사항을 감찰한다.
1. 「정부조직법」 및 그 밖의 법률에 따라 설치된 행정기관의 사무와 그에 소속한 공무원의 직무
2. 지방자치단체의 사무와 그에 소속한 지방공무원의 직무
3. 제22조제1항제3호 및 제23조제7호에 규정된 자의 사무와 그에 소속한 임원 및 감사원의 검사대상이 되는 회계사무와 직접 또는 간접으로 관련이 있는 직원의 직무
4. 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체가 위탁하거나 대행하게 한 사무와 그 밖의 법령에 따라 공무원의 신분을 가지거나 공무원에 준하는 자의 직무
② 제1항제1호의 행정기관에는 군기관과 교육기관을 포함한다. 다만, 군기관에는 소장급 이하의 장교가 지휘하는 전투를 주된 임무로 하는 부대 및 중령급 이하의 장교가 지휘하는 부대는 제외한다.
③ 제1항의 공무원에는 국회·법원 및 헌법재판소에 소속한 공무원은 제외한다.
제43조(심사의 청구) ① 감사원의 감사를 받는 자의 직무에 관한 처분이나 그 밖의 행위에 관하여 이해관계가 있는 자는 감사원에 그 심사의 청구를 할 수 있다.
② 제1항의 심사청구는 감사원규칙으로 정하는 바에 따라 청구의 취지와 이유를 적은 심사청구서로 하되 청구의 원인이 되는 처분이나 그 밖의 행위를 한 기관(이하 "관계기관"이라 한다)의 장을 거쳐 이를 제출하여야 한다.
③ 제2항의 경우에 청구서를 접수한 관계기관의 장이 이를 1개월 이내에 감사원에 송부하지 아니한 경우에는 그 관계기관을 거치지 아니하고 감사원에 직접 심사를 청구할 수 있다.
헌법 제97조 국가의 세입·세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 대통령 소속하에 감사원을 둔다.
국회법 제127조의2(감사원에 대한 감사요구 등) ① 국회는 그 의결로 감사원에 대하여 감사원법에 의한 감사원의 직무범위에 속하는 사항중 사안을 특정하여 감사를 요구할 수 있다. 이 경우 감사원은 감사요구를 받은 날부터 3월 이내에 감사결과를 국회에 보고하여야 한다. <개정 2010.3.12>
②감사원은 특별한 사유로 제1항에 규정된 기간 이내에 감사를 마치지 못하였을 때에는 중간보고를 하고 감사기간의 연장을 요청할 수 있다. 이 경우 의장은 2월의 범위 이내에서 감사기간을 연장할 수 있다.
문 6. (배점 3) ⑤
<보기 1>은 법관과 법원조직에 관하여, <보기 2>는 기본권 또는 총강에 관하여 헌법을 개정한 내용이다. <보기 1>과 <보기 2>를 동일한 헌법개정 연도끼리 바르게 묶은 것은?
<보기 1>
ㄱ. 대법원장인 법관은 법관추천회의의 제청에 의하여 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명한다.
ㄴ. 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고, 대법원장과 대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다.
ㄷ. 대법원장이 아닌 법관은 대법원장의 제청에 의하여 대통령이 임명하며, 법관이 징계처분에 의하여 파면될 수 있다.
ㄹ. 군사재판을 관할하기 위하여 군법회의를 둘 수 있다고 처음으로 규정하였다.
ㅁ. 대법원장 및 대법관은 법관의 자격이 있는 자로써 조직되는 선거인단이 선거하고 대통령이 확인한다.
<보기 2>
A. 자유권에 대한 개별적 법률유보조항을 삭제하였으며, 기본권의 본질적 내용의 침해금지조항을 신설하였다.
B. 주권의 제약 또는 영토의 변경을 가져올 국가안위에 관한 중대사항은 국회의 가결을 거친 후에 국민투표에 부치게 함으로써 국민투표제를 최초로 도입하였다.
C. 군인·군속·경찰공무원 기타 법률로 정한 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정한 보상 이외에 국가나 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다는 조항을 신설하였다.
D. 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 않는다는 조항을 부활하였다.
E. 인간의 존엄과 가치를 최초로 명문화하였으며, 근로자의 이익분배균점권이 삭제되었다.
③ ㄴ-E ④ ㄷ-D
⑤ ㄹ-B ⑥ ㄹ-E
⑦ ㅁ-C ⑧ ㅁ-D
=
정답: 5
<보기 1> ㄱ. 1962년 제5차개헌 ㄴ. 1987년 제9차개헌 ㄷ. 1972년 제7차개헌 ㄹ. 1954년 제2차개헌 ㅁ. 1960년 제3차개헌
<보기 2> A. 1960년 제3차개헌 B. 1954년 제2차개헌 C. 1972년 제7차개헌 D. 1987년 제9차개헌 E. 1962년 제5차개헌
따라서
1954년 제2차개헌 ㄹ-B,
1960년 제3차개헌 ㅁ-A,
1962년 제5차개헌 ㄱ-E,
1972년 제7차개헌 ㄷ-C,
1987년 제9차개헌 ㄴ-D
문 7. (배점 4)
표현의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ⑥
ㄱ. 건강기능식품의 표시·광고도 언론·출판의 자유의 보호대상이다. 건강기능식품협회 산하 심의위원회가 수행하는 건강기능식품의 기능성 표시·광고에 대한 사전심의절차는, 허가를 받기 위한 표현물 제출의무의 존재, 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재, 허가받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단의 존재 등의 4가지 요건을 충족하기 때문에, 헌법이 금지하는 사전검열이다.x
ㄴ. '공익을 해할 목적'의 허위의 통신을 금지하는 전기통신기본법 조항은, '공익'이라는 표현이 헌법상 '국가안전보장·질서유지' 및 '공중도덕이나 사회윤리'와 비교할 때 동어반복이라고 할 수 있을 정도로 전혀 구체화되어 있지 않아서 명확성 원칙에 위반된다. o
ㄷ. 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있고, 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다.o
ㄹ. 집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리를 보장한다. 따라서 집회의 자유는 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 또는 집회에 참가할 것을 강요하는 국가행위를 금지할 뿐만 아니라, 예컨대 집회장소로의 여행을 방해하거나, 집회장소로부터 귀가하는 것을 방해하거나, 집회참가자에 대한 검문의 방법으로 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하는 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 국가행위를 금지한다.o
ㅁ. 선거운동 기간 중에 인터넷 게시판과 대화방에서 이루어지는 '정치적' 익명표현을 제한하는 것은 사실상 선거와 관련한 익명의 의사표현을 불가능하게 하는 것으로 과잉금지 원칙에 위반된다.x
ㅂ. 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체는 대체로 규제받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높다.o
ㅅ. 제한상영가 등급의 영화를 '상영 및 광고·선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화'라고 정의하고 있는 법률 규정은, 관련 규정들을 통해서도 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지를 예측할 수 없으므로, 명확성 원칙에 위배된다.o
① ㄴ, ㄹ, ㅁ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅂ
③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅅ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅂ, ㅅ
⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅂ, ㅅ
⑦ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅂ, ㅅ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ
=
정답: ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅂ, ㅅ
ㄱ=x.헌재 2006헌바75
건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제5호 등 위헌소원
1.사전검열금지원칙은 모든 형태의 사전적 규제를 금지하는 것은 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는데 우리 재판소는, 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물 제출의무의 존재, 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단의 존재의 요건을 갖춘 사전심사절차의 경우에만 금지되는 것이라고 판시하여 절대적 사전검열금지원칙을 제한적으로 적용해 왔다
2. 헌법이 언론·출판에 대한 사전검열을 절대적으로 금지하는 것은, 언론·출판의 자유가 자유민주주의의 존립과 발전 등에 필수불가결한 중요한 기본권일 뿐만 아니라 언론·출판에 대한 사전검열을 허용할 경우 앞서 살펴본 바와 같이 예술활동의 독창성과 창의성 침해, 집권자에게 무해한 여론만 허용하는 결과를 초래할 염려 등의 해악이 크기 때문인데, 그렇기 때문에 우리 재판소는, 절대적 사전검열금지 원칙을 적용함에 있어서 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재 등의 4가지 요건을 모두 갖춘 사전심사절차의 경우만 이를 절대적으로 금지하여 ‘사전검열행위’ 자체의 범위를 헌법 제21조의 진정한 목적에 맞는 범위 내로 제한하여 적용해 온 것이다.
3. 건강기능식품의 기능성 표시·광고와 같이 규제의 필요성이 큰 경우에 언론·출판의 자유를 최대한도로 보장할 의무를 지는 외에 헌법 제36조 제3항에 따라 국민의 보건에 관한 보호의무도 지는 입법자가 국민의 표현의 자유와 보건·건강권 모두를 최대한 보장하고, 기본권들 간의 균형을 기하는 차원에서 건강기능식품의 표시·광고에 관한 사전심의절차를 법률(건강기능식품법)로 규정하였다 하여 이를 우리 헌법이 절대적으로 금지하는 사전검열에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다.
*
ㄴ,ㅂ=O, 헌재 2008헌바157
전기통신기본법 제47조 제1항 위헌소원
이 사건 법률조항의 명확성원칙 위반 여부
(1) 표현의 자유 및 죄형법정주의와 명확성의 원칙
(가) 법률은 되도록 명확한 용어로 규정하여야 한다는 명확성의 원칙은 민주주의ㆍ법치주의 원리의 표현으로서 모든 기본권제한입법에 요구되는 것이나, 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서는 더욱 중요한 의미를 지닌다. 현대 민주사회에서 표현의 자유가 국민주권주의 이념의 실현에 불가결한 것인 점에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축효과를 수반하고, 그로 인해 다양한 의견, 견해, 사상의 표출을 가능케 하여 이러한 표현들이 상호 검증을 거치도록 한다는 표현의 자유의 본래의 기능을 상실케 한다. 즉, 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높은 것이다. 그렇기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 342 참조).
(나) 한편, 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65, 판례집8-2, 785, 792-793).
(다) 이 사건 법률조항은 표현의 자유에 대한 제한입법이며, 동시에 형벌조항에 해당하므로, 엄격한 의미의 명확성원칙이 적용된다.
(2) 명확성원칙 위반 여부
(가) 이 사건 법률조항은 ‘공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자’를 처벌하도록 하고 있는바, ‘공익을 해할 목적’이라는 초과주관적 구성요건이 의미하는 바가 무엇인지 우선 문제된다.
(나) 헌법 제37조 제2항은 모든 자유와 권리는 국가의 안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있음을 규정하고 있고, 헌법 제21조 제4항은 언론ㆍ출판은 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다고 규정하고 있다.
그런데 이 사건 법률조항은 “공익을 해할 목적”의 허위의 통신을 금지하는바, 여기서의 “공익”은 위 헌법 제37조 제2항의 “국가의 안전보장ㆍ질서유지”와 헌법 제21조 제4항의 “공중도덕이나 사회윤리”와 비교하여 볼 때 ‘동어반복’이라고 할 수 있을 정도로 전혀 구체화되어 있지 아니하다. 형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라, 헌법상 기본권제한에 필요한 최소한의 요건 또는 헌법상 언론ㆍ출판자유의 한계를 그대로 법률에 옮겨 놓은 것에 불과할 정도로 그 의미가 불명확하고 추상적이다.
“공익”이라는 개념은 이처럼 매우 추상적인 것이어서 어떠한 표현행위가 과연 “공익”을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인들에게 있어 공통적으로 공익으로 인식될 수 있는 이익이 존재함은 의문의 여지가 없으나, 판단주체에 따라 공익인지 여부를 달리 판단할 가능성이 있는 이익이 존재함도 부인할 수 없다. 이는 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용이 객관적으로 확정될 수 있다고 보기 어렵다.
나아가 현재의 다원적이고 가치상대적인 사회구조 하에서 구체적으로 어떤 행위상황이 문제되었을 때에 문제되는 공익은 하나로 수렴되지 않는 경우가 대부분이다. 문제되는 행위가 어떤 공익에 대하여는 촉진적이면서 동시에 다른 공익에 대하여는 해가 될 수도 있으며, 전체적으로 보아 공익을 해할 목적이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 공익간 형량이 불가피하게 되는바, 그러한 형량의 결과가 언제나 객관적으로 명백한 것은 아니다.
결국, 이 사건 법률조항은 수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못한다. 어렴풋한 추측마저 불가능하다고는 할 수 없더라도, 그것은 대단히 주관적인 것일 수밖에 없다.
(다) 물론 입법에 있어서 추상적 가치개념의 사용이 필요한 것은 일반적으로 부인할 수 없고, “공익”이라는 개념을 사용하는 것이 언제나 허용되지 않는다고 단정할 수도 없다. 법률의 입법목적, 규율의 대상이 되는 법률관계나 행위의 성격, 관련 법규범의 내용 등에 따라서는 그러한 개념의 사용이 허용되는 경우도 있을 수 있을 것이다. 그러나 ‘허위의 통신’이라는 행위 자체에 내재된 위험성이나 전기통신의 효율적 관리와 발전을 추구하는 전기통신기본법의 입법목적을 고려하더라도 확정될 수 없는 막연한 “공익” 개념을 구성요건요소로 삼아서 표현행위를 규제하고, 나아가 형벌을 부과하는 이 사건 법률조항은 표현의 자유에서 요구하는 명확성의 요청 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 부응하지 못하는 것이라 할 것이다.
(라) 따라서, 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위배하여 헌법에 위반된다.
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ㄷ,ㄹ=O, 헌재 2000헌바67
집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 국내주재 외국의 외교기관 부분 위헌소원, 집회및시위에관한법률 제11조 위헌소원
3. 집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리를 보장한다. 집회의 자유에 의하여 구체적으로 보호되는 주요행위는 집회의 준비 및 조직, 지휘, 참가, 집회장소·시간의 선택이다. 따라서 집회의 자유는 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 또는 집회에 참가할 것을 강요하는 국가행위를 금지할 뿐만 아니라, 예컨대 집회장소로의 여행을 방해하거나, 집회장소로부터 귀가하는 것을 방해하거나, 집회참가자에 대한 검문의 방법으로 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하는 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다.
6.집회의 자유를 제한하는 대표적인 공권력의 행위는 집시법에서 규정하는 집회의 금지, 해산과 조건부 허용이다. 집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회의 금지와 해산은 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다.
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ㅁ=x. 2008헌마324, 2009헌바31(병합)
공직선거법 제82조의6 제1항 등 위헌확인 등
【판시사항】
1. 인터넷언론사에 대하여 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글을 게시할 수 있도록 하는 경우 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 할 의무, 위와 같은 글이 “실명인증”의 표시가 없이 게시된 경우 이를 삭제할 의무를 부과한 구 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제82조의6 제1항, 제6항, 제7항(이하 이사건 ‘법률조항’이라 한다)이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
【결정요지】
3. 이 사건 법률조항은 소수에 의한 여론 왜곡으로 선거의 평온과 공정이 위협받아 발생하는 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이므로 목적의 정당성이 인정되고 그 수단의 적합성 또한 인정되며, 인터넷의 특성상 흑색선전이나 허위사실이 빠르게 유포되어 정보의 왜곡이 쉬운 점, 짧은 선거운동기간 중 이를 치유하기 불가능한 점, 인터넷이용자의 실명이 표출되지 않고 다만 ‘실명확인’ 표시만이 나타나는 점을 고려하면, 피해를 최소화하기 위한 요건도 갖추었다
재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견이다.
헌법재판소는 인터넷언론사에 대하여 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글을 게시할 수 있도록 하는 경우 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 할 의무, 위와 같은 글이 “실명인증”의 표시가 없이 게시된 경우 이를 삭제할 의무를 부과한 구 공직선거법 규정에 대하여 “헌법 제21조에서 보장하고 있는 표현의 자유는, 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서, 이러한 ‘자유로운’ 표명과 전파의 자유에는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유도 그 보호영역에 포함된다고 할 것이다. …이 사건 법률조항은 소수에 의한 여론 왜곡으로 선거의 평온과 공정이 위협받아 발생하는 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이므로 목적의 정당성이 인정되고 그 수단의 적합성 또한 인정되며, 인터넷의 특성상 흑색선전이나 허위사실이 빠르게 유포되어 정보의 왜곡이 쉬운 점, 짧은 선거운동기간 중 이를 치유하기 불가능한 점, 인터넷이용자의 실명이 표출되지 않고 다만 ‘실명확인’ 표시만이 나타나는 점을 고려하면, 피해를 최소화하기 위한 요건도 갖추었다”며 기각결정하였다.
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ㅅ=O, 헌재 2007헌가4
영화진흥법 제21조 제3항 제5호 등 위헌제청
영진법 제21조 제3항 제5호는 ‘제한상영가’ 등급의 영화를 ‘상영 및 광고·선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 규정하고 있는데, 이 규정은 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지를 말해주기보다는 제한상영가 등급을 받은 영화가 사후에 어떠한 법률적 제한을 받는지를 기술하고 있는바, 이것으로는 제한상영가 영화가 어떤 영화인지를 알 수가 없고, 따라서 영진법 제21조 제3항 제5호는 명확성원칙에 위배된다
문 8. (배점 2)
국제평화주의와 국제법존중주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2
① 가축전염병예방법에 따라 농림수산식품부장관이 가축방역 및 공중위생상 필요하다고 인정하여 미국산 쇠고기의 수입위생조건을 정한 고시는 헌법 제60조 제1항에서 말하는 조약에 해당하지 아니하므로 국회의 동의를 받아야 하는 것은 아니다.
② 개인이 전쟁과 테러 혹은 무력행위로부터 자유로워야 하는 것은 인간의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위한 기본전제가 되는 것이므로, 헌법 제10조와 제37조 제1항으로부터 침략전쟁에 강제되지 않고 평화적 생존을 할 수 있도록 국가에 요청할 수 있는 평화적 생존권이 도출된다.x
③ 군인은 대한민국의 자유와 독립을 보전하고 국토를 방위하며 국민의 생명과 재산을 보호하고 나아가 국제평화의 유지에 이바지함을 그 사명으로 한다.
④ 북한이 남·북한의 유엔동시가입, 이른바 '남북합의서'의 채택·발효 및 '남북교류협력에 관한 법률' 등의 시행 후에도 적화통일의 목표를 버리지 않고 각종 도발을 자행하고 있으며 남·북한의 정치, 군사적 대결이나 긴장관계가 조금도 해소되고 있지 않음이 현실인 이상, 국가보안법의 해석·적용상 북한을 반국가단체로 보고 이에 동조하는 반국가활동을 규제하는 것 자체가 국제평화주의에 위반된다고 할 수 없다.
⑤ 헌법 제6조 제1항의 국제법존중주의는 우리나라가 가입한 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다는 것으로서 조약이나 국제법규가 국내법에 우선한다는 것은 아니다
=
①=O, 헌재 2008.12.26. 2008헌마419
이 사건 고시가 헌법 제60조 제1항에서 말하는 조약에 해당하지 아니함이 분명하므로 국회의 동의를 받아야 하는 것은 아니고, 한편 이 사건 고시에서 “미국 연방 육류검사법에 기술된 대로” 미국산 쇠고기를 정의한다거나[제1조(1)], 미국정부가 제1조(9)(나)의 적용과 관련하여 “미국 규정[9CFR310.22(a)]에 정의된” 것을 제거한다(부칙 제5항)고 규정함으로써 미국의 법률 또는 규정을 원용하고 있으나, 이는 미국과의 이 사건 쇠고기 협상 내용을 반영할 수밖에 없는 이 사건 고시의 국제통상적인 성격과 전문적이고 기술적인 규율 내용 등을 고려한 표기방식에 불과한 만큼 이러한 표기에 의하여 미국의 법령이 국내법과 같은 효력을 가질 수는 없는 것이므로, 이와 다른 전제에 선 청구인들의 이 부분 주장은 위 헌법규정 위반이 기본권 보호의무 위반으로 귀결되는 것인지 여부에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다
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②= X, 헌재 2007헌마369
2007년 전시증원연습 등 위헌확인
적법요건에 관한 판단
가. 통치행위에 해당하는지 여부
통치행위란 고도의 정치적 결단에 의한 국가행위로서 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있어 사법적 심사의 대상으로 삼기에 적절하지 못한 행위라고 일반적으로 정의되고 있는바, 궁극적으로 국민 내지 국익에 영향을 미치는 복잡하고도 중요한 문제로서 국내 및 국제 정치관계 등 제반 상황을 고려하여 미래를 예측하고 목표를 설정하는 등 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안에 관하여, 현행 헌법이 채택하고 있는 대의민주제 통치구조하에서 대의기관인 대통령과 국회가 내린 결정은 가급적 존중되어야 할 것이다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마814, 판례집 16-1, 601, 606 참조).
그러나 한미연합 군사훈련은 1978. 한미연합사령부의 창설 및 1979. 2. 15. 한미연합연습 양해각서의 체결 이후 연례적으로 실시되어 왔고, 특히 이 사건 연습은 대표적인 한미연합 군사훈련으로서, 피청구인이 2007. 3.경에 한 이 사건 연습결정이 새삼 국방에 관련되는 고도의 정치적 결단에 해당하여 사법심사를 자제하여야 하는 통치행위에 해당된다고 보기 어렵다.
나. 평화적 생존권이 헌법상 보장된 기본권인지 여부
(1) 우리 헌법은 전문에서 “조국의 평화적 통일”, “항구적인 세계평화”를 추구할 이념 내지 목적으로 규정하고 있고, 제1장 총강에서 평화적 통일정책에 관하여(제4조), 국제평화 유지의 노력과 침략전쟁의 부인에 관하여(제5조 제1항), 국제법규 존중에 관하여(제6조 제1항) 각 규정하고 있을 뿐, 제2장 국민의 권리와 의무에서 “평화적 생존권”이란 기본권을 따로 규정하고 있지는 않다. 따라서 “평화적 생존권”이 헌법상 보장된 기본권인지 여부는 이를 헌법상 열거되지 아니한 기본권으로 인정할 것인지 여부의 문제이다.
(2) 헌법 전문 및 제1장 총강에 나타난 “평화”에 관한 규정에 의하면, 우리 헌법은 침략적 전쟁을 부인하고 조국의 평화적 통일을 지향하며 항구적인 세계평화의 유지에 노력하여야 함을 이념 내지 목적으로 삼고 있음은 분명하다. 따라서 국가는 국민이 전쟁과 테러 등 무력행위로부터 자유로운 평화 속에서 생활을 영위하면서 인간의 존엄과 가치를 지키고 헌법상 보장된 기본권을 최대한 누릴 수 있도록 노력하여야 할 책무가 있음은 부인할 수 없다.
그러나 평화주의가 헌법적 이념 또는 목적이라고 하여 이것으로부터 국민 개인의 평화적 생존권이 바로 도출될 수 있는 것은 아니다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권을 새롭게 인정하려면, 그 필요성이 특별히 인정되고, 그 권리내용(보호영역)이 비교적 명확하여 구체적 기본권으로서의 실체 즉, 권리내용을 규범 상대방에게 요구할 힘이 있고 그 실현이 방해되는 경우 재판에 의하여 그 실현을 보장받을 수 있는 구체적 권리로서의 실질에 부합하여야 할 것이다.
그런데 평화적 생존권을 구체적 기본권으로 인정한다고 가정할 때, 그 권리내용이란 우선 “침략전쟁에 대한 것”에서 찾을 수밖에 없을 것이다. 왜냐하면 “침략전쟁이나 방어전쟁을 불문하고 전쟁이 없는 평화”란 자국의 노력만으로 이룰 수 있는 것이 아니라 세계 각국이 함께 노력하여 형성하는 평화로운 국제질서의 확립에 의해 달성할 수 있는 것일 뿐만 아니라 우리 헌법이 세계평화의 원칙을 규정하면서도 침략전쟁만을 부인하고 있기 때문이다. 따라서 평화적 생존권의 권리내용으로서 상정할 수 있는 것은 “침략전쟁에 강제로 동원되지 아니할 권리”, “침략전쟁을 위한 군사연습, 군사기지 건설, 살상무기의 제조‧수입 등 전쟁준비 행위가 국민에게 중대한 공포를 초래할 경우 관련 공권력 행사의 정지를 구할 권리” 등일 것이다.
그러나 침략전쟁과 방어전쟁의 구별이 불분명할 뿐만 아니라 전시나 전시에 준한 국가비상 상황에서의 전쟁준비나 선전포고 등 행위가 침략전쟁에 해당하는지 여부에 관한 판단은 고도의 정치적 결단에 해당하여 사법심사를 자제할 대상으로 보아야 할 경우가 대부분일 것이다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마814 판례집 16-1, 601, 607 참조).
또한, 평상 시의 군사연습, 군사기지 건설, 무기의 제조‧수입 등 군비확충 등의 행위가 “침략적” 전쟁준비에 해당한다고 볼 수 있는 경우란 거의 없거나 “침략적 성격”‧“중대한 공포” 등에 관한 규명이 사실상 곤란하므로, 이에 대하여 평화적 생존권이라는 이름으로 관련 공권력 행사를 중지시키려는 것은 실효적으로 보호받을 가능성을 긍정하기 쉽지 않다.
이러한 사정을 종합적으로 고려해 보면, 평화적 생존권을 헌법에 열거되지 아니한 기본권으로서 특별히 새롭게 인정할 필요성이 있다거나 그 권리내용이 비교적 명확하여 구체적 권리로서의 실질에 부합한다고 보기 어렵다 할 것이다.
2005헌마268 전원재판부
대한민국과 미합중국간의 미합중국군대의 서울지역으로부터의 이전에 관한 협정 등 위헌확인
【판시사항】
【결정요지】
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③= O,헌재 2010.9.30. 2009헌바122.
④= O, 헌재 1997.1.16. 92헌바6.
⑤= O, 헌재 2001.4.26. 99헌가13
헌법 제6조 제1항의 국제법 존중주의는 우리나라가 가입한 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다는 것으로서 조약이나 국제법규가 국내법에 우선한다는 것은 아니다. 아울러 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 부정수표 발행행위는 지급제시될 때에 지급거절될 것을 예견하면서도 수표를 발행하여 지급거절에 이르게 하는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 수표의 지급증권성에 대한 일반공중의 신뢰를 배반하는 행위를 처벌하는 것으로 그 보호법익은 수표거래의 공정성인 것이고 나아가 소지인 내지 일반 공중의 신뢰를 이용하여 수표를 발행한다는 점에서 그 죄질에 있어 사기의 요소도 있다 하여 처벌하는 것이다. 결코 '계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금' 되는 것이 아니므로 국제법 존중주의에 입각한다 하더라도 위 규약 제11조의 명문에 정면으로 배치되는 것이 아니다
문 9. (배점 2)
헌법상 경제질서에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5
① 헌법상 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 자유시장경제질서를 기본으로 하면서도 이에 수반되는 갖가지 모순을 제거하고 사회복지·사회정의를 실현하기 위하여 국가적 규제와 조정을 용인하는 사회적 시장경제질서로서의 성격을 띠고 있다.
② 국가는 지역간의 균형있는 발전을 위하여 지역경제를 육성할 의무를 지며 중소기업을 보호·육성하여야 한다.
③ 자경농지의 양도소득세 면제대상자를 '농지소재지에 거주하는 거주자'로 제한하는 것은 외지인의 농지투기를 방지하고, 조세부담을 덜어주어 농업·농촌을 활성화하기 위한 것이므로, 경자유전의 원칙에 위배되는 것은 아니다.
④ 국산영화의무상영제는 외국영화의 수입업과 이를 상영하는 소비시장만이 과도히 비대해지는 것을 방지하고 균형있는 영화산업의 발전을 위한 것으로 헌법상 경제질서에 반하지 않는다.
⑤ 헌법 제119조 제2항에 규정된 '경제주체간의 조화를 통한 경제민주화'의 이념은 경제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표일 뿐, 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이 아니다.x
①= O 헌재 2005.12.22. 2003헌바88
우리 헌법상의 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 자유시장경제질서를 기본으로 하면서도 이에 수반되는 갖가지 모순을 제거하고 사회복지ㆍ사회정의를 실현하기 위하여 국가적 규제와 조정을 용인하는 사회적 시장경제질서로서의 성격을 띠고 있다
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②= O ,헌법제123조 ①국가는 농업 및 어업을 보호·육성하기 위하여 농·어촌종합개발과 그 지원등 필요한 계획을 수립·시행하여야 한다.
②국가는 지역간의 균형있는 발전을 위하여 지역경제를 육성할 의무를 진다.
③국가는 중소기업을 보호·육성하여야 한다.
④국가는 농수산물의 수급균형과 유통구조의 개선에 노력하여 가격안정을 도모함으로써 농·어민의 이익을 보호한다.
⑤국가는 농·어민과 중소기업의 자조조직을 육성하여야 하며, 그 자율적 활동과 발전을 보장한다.
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③= O, 헌재 2003.11.27. 2003헌바2.
④= O 헌재 1995.7.21. 94헌마125.
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⑤=x.2004. 10. 28. 99헌바91 전원재판부
【판시사항】
.헌법 제119조 제2항의 ‘경제의 민주화’의 헌법적 의미
【결정요지】
헌법 제119조 제2항에 규정된 ‘경제주체 간의 조화를 통한 경제민주화’의 이념은 경제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표로서 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이다.
문 10. (배점 4)
다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5
(가) A광역시 시장의 피선거권이 있는 사립대학교 교수 甲은 2009. 12.까지 B정당의 당원으로 활동하였다. 甲은 2010. 6. 실시되는 A시의 교육감선거에 입후보하고자 하였으나 교육감 후보자가 되고자 하는 자는 '후보자등록신청개시일부터 과거 2년 동안 정당의 당원이 아닌 자이어야 한다'는 '지방교육자치에 관한 법률' 조항으로 인하여 입후보를 할 수 없게 되었다.(헌재 2008.6.26. 2007헌마1175)
(나) 한편 甲은 배우자의 사업이 부도가 나면서 민사집행법상 채무불이행자명부에 등재되었고, '채무불이행자명부와 그 부본은 누구든지 보거나 복사할 것을 신청할 수 있다'는 민사집행법 조항에 의거하여 자신의 채권자가 아닌 이웃주민들이 자신이 등재된 채무불이행자명부의 부본을 복사신청하였다는 것을 알게 되었다.
(헌재 2010.5.27. 2008헌마663)
(다) 甲은 재정상태가 더욱 악화되어 파산선고를 받기에 이르렀고, '사립학교교원으로 파산선고를 받고 복권되지 않은 자에 대한 당연퇴직'을 규정한 사립학교법 조항에 따라 당연퇴직되었다.(헌재 2008.11.27. 2005헌가21)
ㄱ. 후보자등록신청개시일부터 일정 기간 정당의 당원으로 활동한 경력이 있는 자를 교육감선거에 입후보할 수 없게 하는 것은 교육의 정치적 중립성을 달성하는 하나의 효과적인 수단이지만 2년이라는 기간은 지나치게 길기 때문에 최소침해의 원칙에 위배된다. x
ㄴ. 2년간 정당원이었던 자를 비정당원인 자와 차별하고, 정당원경력자로서 교육감에 출마하려는 자를 일반 지방자치단체장에 출마하려는 자와 차별하는 것은 정치적 기본권이라는 중대한 기본권의 제한이므로 비례성 원칙에 따른 평등심사를 하여야 한다. x
ㄷ. 위 사립학교법 조항이 학교법인의 甲에 대한 징계의 자율성을 배제하여 대학의 자율을 침해하는지 여부는 입법자가 헌법 제37조 제2항에 의한 합리적인 입법한계를 벗어나 자의적으로 그 본질적 내용을 침해하였는지 여부에 따라 판단되어야 한다.o
ㄹ. 사립학교 교원이 파산선고를 받은 경우에도 그 원인에 따라 교직에 대한 국민의 신뢰에 미치는 영향은 큰 차이가 있다고 보아야 할 것이므로 파산선고를 받은 사립학교 교원을 일률적으로 당연퇴직시키는 것은 과잉금지원칙에 위반되어 甲의 직업의 자유를 침해한다.x
ㅁ. 채무불이행자명부와 그 부본을 누구든지 보거나 복사할 것을 신청할 수 있도록 하는 것은 헌법상 독자적 기본권으로 인정되는 甲의 개인정보자기결정권을 침해한다. x
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄹ
③ ㄱ, ㄴ, ㄹ ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑦ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
=
ㄱ= X,헌재 2008.6.26. 2007헌마1175.
ㄴ. X , 헌재 2008.6.26. 2007헌마1175.
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ㄷ,ㄹ: 2008. 11. 27. 2005헌가21 전원재판부
사립학교법 제57조 위헌제청
【판시사항】
【결정요지】
제37조 ②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
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ㅁ= X, 헌재 2010.5.27. 2008헌마663
채무이행의 간접강제 및 거래의 안전 도모라는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 채무불이행자명부를 누구나 열람·복사할 수 있도록 함으로써 불성실한 채무자로 하여금 채무의 자진이행 또는 명시명령의 충실한 이행에 노력하도록 하는 등 간접강제의 효과를 기대할 수 있으며, 채무불이행자명부의 열람은 거래 상대방에 대한 신용조사의 한 수단이 되므로 거래의 안전에도 기여한다고 할 것인바, 방법의 적절성도 인정된다. 한편, 명부의 열람은 채무불이행자명부제도의 본질상 반드시 필요하고, 복사는 열람에 수반되는 것에 불과할 뿐 이미 열람된 정보를 복사한다고 하여 이로 인해 채무자의 개인정보자기결정권이 새로이 침해된다고 할 수 없으며, 필요한 경우 형법상 명예훼손죄, 신용훼손죄, 업무방해죄 등으로 처벌할 수 있으므로 최소침해성의 원칙에 반하지 않는다. 채무불이행자명부에 등재되는 채무자의 개인정보를 보호할 사익보다는 이 사건 법률조항이 추구하는 채무이행의 간접강제 및 거래의 안전도모라는 공익이 더 크다고 할 것이어서 이 사건 법률조항은 법익균형성의 원칙에도 반하지 아니한다
문 11. (배점 3)
공무원에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 6
ㄱ. 경찰공무원은 그 직무 범위와 권한이 포괄적인 점, 특히 경사 계급은 현장수사의 핵심인력으로서 직무수행과 관련하여 많은 대민접촉이 이루어지므로 민사 분쟁에 개입하거나 금품을 수수하는 등의 비리 개연성이 높다는 점 등에 비추어, 대민접촉이 거의 전무한 교육공무원이나 군인 등과 달리 비교적 하위직급인 경사 계급까지 재산등록의무를 부과한 것은 합리적인 이유가 있다.o
ㄴ. 기능직 공무원의 복무이탈의 경우 형벌을 부과하지 아니하고 징계의 제재를 가함에 반하여, 공익근무요원의 경우 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 하는 것은, 일반 기능직 공무원과 공익근무요원 간에 본질적인 동일성이 존재하지 않으므로, 공익근무요원에 대한 차별적 취급이 아니다.o
ㄷ. 정무직 공무원에 관하여 국가공무원법 조항은 일반적 정치활동을 허용하는데 반하여, 공직선거법 조항은 정치활동 중 '선거에 영향을 미치는 행위'만을 금지하고 있으므로 일반법인 국가공무원법 조항에 우선하여 적용된다.o
ㄹ. 직업공무원제도의 보장을 통하여 공무원은 어떤 특정정당이나 특정상급자를 위하여 충성하는 것이 아니고 국민전체에 대한 공복으로서 법에 따라 그 소임을 다할 수 있게 되는 것으로, 이는 당해 공무원의 권리나 이익의 보호를 위한 것이지, 국가통치 차원에서의 정치적 안정의 유지를 위한 것이 아니다.x
ㅁ. 근로3권의 주체가 되는 '사실상 노무에 종사하는 공무원'의 개념은 공무원의 주된 직무를 정신활동으로 보고 이에 대비되는 신체활동에 종사하는 공무원으로 해석된다.o
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄴ, ㄷ, ㅁ
③ ㄱ, ㄴ, ㅁ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑦ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
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ㄱ=O, 헌재 2010.10.28. 2009헌마544
경찰공무원은 그 직무 범위와 권한이 포괄적인 점, 특히 경사 계급은 현장수사의 핵심인력으로서 직무수행과 관련하여 많은 대민접촉이 이루어지므로 민사 분쟁에 개입하거나 금품을 수수하는 등의 비리 개연성이 높다는 점 등을 종합하여 보면, 대민접촉이 거의 전무한 교육공무원이나 군인 등과 달리 경찰업무의 특수성을 고려하여 경사 계급까지 등록의무를 부과한 것은 합리적인 이유가 있는 것이므로 이 사건 시행령조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
ㄴ=O,헌재 2010.11.25. 2009헌바27.
ㄷ=O, 대통령의 선거중립의무 준수요청 등 조치 취소
2008. 1. 17. 2007헌마700 전원재판부
가.국가공무원법 조항은 정무직 공무원들의 일반적 정치활동을 허용하는 데 반하여, 이 사건 법률조항은 그들로 하여금 정치활동 중 ‘선거에 영향을 미치는 행위’만을 금지하고 있으므로, 위 법률조항은 선거영역에서의 특별법으로서 일반법인 국가공무원법 조항에 우선하여 적용된다고 할 것이다.
그리고 이 사건 법률조항의 행위는 공직자가 공직상 부여되는 정치적 비중과 영향력을 국민 모두에 대하여 봉사하고 책임을 지는 그의 과제와 부합하지 않는 방법으로 사용하여 선거에서의 득표에 영향을 미치는 행위를 말한다고 할 것이다.
이 사건 법률조항이 규율하는 ‘행위’를 위와 같이 구체화할 수 있을 뿐 아니라, 일반 공무원이 이 사건 법률조항을 위반한 경우에는 직무상의 의무(다른 법령에서 공무원의 신분으로 인하여 부과된 의무 포함) 위반이나 직무태만으로 징계사유가 되고(국가공무원법 제78조 제1항 제2호), 대통령의 경우 탄핵사유가 될 수 있으므로(2004헌나1 참조) 위 법률조항의 위반에 대한 제재가 전혀 없다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 구체적 법률효과를 발생시키지 않는 단순한 선언적·주의적 규정이라고 볼 수 없다.
다.정당민주주의하에서 대통령후보자는 정당의 당원으로서 정당의 공천을 받아 선거운동을 거쳐 대통령으로 선출되고, 대통령으로 선출된 이후에도 정당의 당원으로 남아 정치활동을 할 수 있고, 이러한 점에서 대통령은 ‘정치적 헌법기관’ 혹은 ‘정치인’의 지위를 갖고 특정 정파의 정책이나 이익과 밀접하게 관련될 가능성이 존재하게 된다.
오늘날의 대의민주주의하에서 선거는 국민이 통치기관을 결정·구성하는 방법이고 선출된 대표자에게 민주적 정당성을 부여함으로써 국민주권주의 원리를 실현하는 핵심적인 역할을 하고 있으므로 선거에서의 공정성 요청은 매우 중요하고 필연적인바, 공명선거의 책무는 우선적으로 국정의 책임자인 대통령에게 있다. 또한 선거에 관한 사무는 행정부와는 독립된 헌법기관인 선거관리위원회가 주관하게 되어 있지만(헌법 제114조 제1항), 선거를 구체적으로 실행하는 데 있어서 행정부 공무원의 지원과 협조 없이는 현실적으로 불가능하므로 행정부 수반인 대통령의 선거중립이 매우 긴요하다. 나아가 공무원들이 직업공무원제에 의하여 신분을 보장받고 있다 하여도, 최종적인 인사권과 지휘감독권을 갖고 있는 대통령의 정치적 성향을 의식하지 않을 수 없으므로 대통령의 선거개입은 선거의 공정을 해할 우려가 무척 높다.
결국 선거활동에 관하여 대통령의 정치활동의 자유와 선거중립의무가 충돌하는 경우에는 후자가 강조되고 우선되어야 한다.
라.심판대상조항이나 공권력 작용이 넓은 의미의 국가 조직영역 내에서 공적 과제를 수행하는 주체의 권한 내지 직무영역을 제약하는 성격이 강한 경우에는 그 기본권 주체성이 부정될 것이지만, 그것이 일반 국민으로서 국가에 대하여 가지는 헌법상의 기본권을 제약하는 성격이 강한 경우에는 기본권 주체성을 인정할 수 있다.
개인의 지위를 겸하는 국가기관이 기본권의 주체로서 헌법소원의 청구적격을 가지는지 여부는, 심판대상조항이 규율하는 기본권의 성격, 국가기관으로서의 직무와 제한되는 기본권 간의 밀접성과 관련성, 직무상 행위와 사적인 행위 간의 구별가능성 등을 종합적으로 고려하여 결정되어야 할 것이다.
그러므로 대통령도 국민의 한사람으로서 제한적으로나마 기본권의 주체가 될 수 있는바, 대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의 의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 갖는데 최소한 전자의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 갖는다고 할 수 있다.
사.각급 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항에 대하여는 원칙적으로 행정절차에 관한 규정이 적용되지 않는바(행정절차법 제3조 제2항 제4호), 이는 권력분립의 원리와 선거관리위원회 의결절차의 합리성을 고려한 것으로 보인다. 또한 선거운동의 특성상 선거법 위반행위인지 여부와 그에 대한 조치는 가능하면 신속하게 결정되어야 할 뿐 아니라, 선거관리위원회법 제14조의2의 조치가 위반행위자에 대하여 종국적 법률효과를 발생시키는 것도 아니므로, 위반행위자에게 의견진술의 기회를 보장하는 것이 반드시 필요하거나 적절하다고 보기는 어렵다.
이와 같이 선거관리의 특성, 이 사건 조치가 규율하는 행위의 성격, 위 조치의 제재효과 및 기본권침해의 정도 등을 종합하여 볼 때, 청구인에게 위 조치 전에 의견진술의 기회를 부여하지 않은 것이 적법절차원칙에 어긋나서 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
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ㄹ=X,지방공무원법 제62조 제1항 제3호 위헌소원
2004. 11. 25. 2002헌바8 전원재판부
기본적으로 공무원은 공익실현을 위해 국가나 지방자치단체가 고용한 자들이므로 이들을 통해 실현하고자 하는 공익이 사후적인 사정의 변화로 사라지거나 축소된 경우 그 고용의 필요성도 사라지게 될 것이다. 따라서 이들이 담당할 공적 업무의 존재는 공무원 신분을 유지하고 근로를 계속 제공할 수 있는 전제조건이 되는데, 그 전제조건의 변화로 유휴 인력이 발생하게 되면 행정의 효율성 차원에서 이들에 대한 정리가 부득이하게 실행될 수 있다.
직업공무원제도는 공무원이 집권세력의 논공행상의 제물이 되는 엽관제도를 지양하고 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며 일관성 있는 공무수행의 독자성을 유지하기 위하여 헌법과 법률에 의하여 공무원의 신분이 보장되는 공직구조에 관한 제도이다. 이러한 직업공무원제도를 운영함에 있어서는 인사의 공정성을 유지하는 장치가 중요하지만 특히 공무원의 정치적 중립과 신분보장은 그 중추적 요소라고 할 수 있다. 그러나 보장이 있음으로 해서 공무원은 어떤 특정정당이나 특정상급자를 위하여 충성하는 것이 아니고 국민전체에 대한 공복으로서 법에 따라 그 소임을 다할 수 있게 되는 것으로 이는 당해 공무원의 권리나 이익의 보호에 그치지 않고 국가통치 차원에서의 정치적 안정의 유지와 공무원으로 하여금 상급자의 불법 부당한 지시나 정실에 속박되지 않고 오직 법과 정의에 따라 공직을 수행하게 하는 법치주의의 이념과 고도의 합리성, 전문성, 연속성이 요구되는 공무의 차질 없는 수행을 위한 것이다(헌재 1989. 12. 18. 89헌마32등, 판례집 1, 343, 352-353). ㅁ=O,
지방공무원법(이하 ‘법’이라 한다) 제58조 제1항에서 규정하고 있는 ‘노동운동’의 개념은 그 근거가 되는 헌법 제33조 제2항의 취지에 비추어 근로자의 근로조건의 향상을 위한 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권 등 근로3권을 기초로 하여 이에 직접 관련된 행위를 의미하는 것으로 좁게 해석하여야 하고, '공무 이외의 일을 위한 집단행위'의 개념도 헌법상의 집회ㆍ결사의 자유와 관련시켜 살펴보면 모든 집단행위를 의미하는 것이 아니라 공무 이외의 일을 위한 집단행위 중 공익에 반하는 행위로 축소하여 해석하여야 하며, 법원도 위 개념들을 해석ㆍ적용함에 있어서 위와 유사한 뜻으로 명백히 한정해석하고 있다. 아울러 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 개념은 공무원의 주된 직무를 정신활동으로 보고 이에 대비되는 신체활동에 종사하는 공무원으로 명확하게 해석된다(헌재 2005.10.27. 2003헌바50등).
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ㅁ=O, 지방공무원법 제58조 제1항 등 위헌소원
2005. 10. 27. 2003헌바50·62, 2004헌바96, 2005헌바49(병합) 전원재판부
1. 지방공무원법(이하 ‘법’이라 한다) 제58조 제1항에서 규정하고 있는 ‘노동운동’의 개념은 그 근거가 되는 헌법 제33조 제2항의 취지에 비추어 근로자의 근로조건의 향상을 위한 단결권·단체교섭권· 단체행동권 등 근로3권을 기초로 하여 이에 직접 관련된 행위를 의미하는 것으로 좁게 해석하여야 하고, '공무 이외의 일을 위한 집단행위'의 개념도 헌법상의 집회·결사의 자유와 관련시켜 살펴보면 모든 집단행위를 의미하는 것이 아니라 공무 이외의 일을 위한 집단행위 중 공익에 반하는 행위로 축소하여 해석하여야 하며, 법원도 위 개념들을 해석·적용함에 있어서 위와 유사한 뜻으로 명백히 한정해석하고 있다. 아울러 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 개념은 공무원의 주된 직무를 정신활동으로 보고 이에 대비되는 신체활동에 종사하는 공무원으로 명확하게 해석된다. 그렇다면, 위 개념들은 집행당국에 의한 자의적 해석의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하다고 볼 여지가 없다.
2.법 제58조 제1항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한정하고 있는 것은 근로3권의 향유주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 법률로 정하도록 위임하고 있는 헌법 제33조 제2항에 근거한 것으로 입법자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 법률조항이 근로3권을 침해한 것으로 위헌이라 할 수 없다.
3.법 제58조 제1항이 공무원의 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하고 있는 것은 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문에 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것이고, 위 개념이 '공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위'라고 명백히 한정하여 해석되므로, 위 법률조항이 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유의 본질적인 내용을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다.
문 12. (배점 3)
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2
(가) 甲은 지방자치단체 A市의 시장으로 재직 중이다. 정부는 의무교육에 관련되는 경비의 부담주체를 국가에서 국가 및 지방자치단체로 변경하는 개정법률안을 국회에 제출하였다. 甲은 시장으로서 이 개정법률안 제출행위가 A市의 자치재정권을 침해한다며 정부를 상대로 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구하였다.
(나) 그 후 甲은 뇌물수수 혐의로 기소되어 제1심에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았다. 지방자치법 제111조 제1항 제3호(이하 '지방자치법조항'이라고 함)의 '지방자치단체의 장이 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되지 않은 경우 부단체장이 그 권한을 대행한다'는 규정에 따라 甲의 시장 권한이 정지되고 부시장인 乙이 그 권한을 대행하게 되었다. 甲은 항소하였고 그 항소심 계속 중이다.
ㄱ. 정부의 법률안 제출행위는 권한쟁의심판의 독자적 대상이 되므로 (가)의 권한쟁의심판청구는 적법하다.x
ㄴ. 甲은 지방자치법조항이 자신의 공무담임권을 침해하였다고 주장하며 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 이 헌법소원심판청구는 기본권침해의 직접성, 자기관련성, 현재성 요건을 충족한다.o
ㄷ. 甲이 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구한 경우 헌법재판소 지정재판부는 3인 중 2인의 재판관이 각하의견이라 하더라도 심판청구를 각하할 수 없으며 사건을 전원재판부의 심판에 회부하여야 한다.o
ㄹ. 무죄추정의 원칙상 금지되는 불이익은 형사절차 내에서의 불이익을 말하며, 일반 법생활 영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에는 적용되지 않으므로 지방자치법조항은 무죄추정의 원칙 위반 여부가 문제되지 않는다.x
ㅁ. 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한의 부당한 정지도 포함된다.o
① ㄷ, ㅁ ② ㄴ, ㄷ, ㅁ
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㅁ ⑥ ㄱ, ㄷ, ㅁ
⑦ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
=
ㄱ=x.2005. 12. 22. 2004헌라3 전원재판부
【판시사항】
【결정요지】
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ㄴ=O, 지방자치단체의 장도 일반국민에게 보장하고 있는 기본권이 침해되고 있는 경우 사인의 지위에서 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
ㄹ=X, ㅁ=O.
헌재 2010.9.2. 2010헌마418.
지방자치법 제111조 제1항 제3호 위헌확인
(1) 공무담임권의 보호영역
헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”고 하여 공무담임권을 기본권으로 보장하고 있다. 공무담임권이란 입법부, 집행부, 사법부는 물론 지방자치단체 등 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 말한다.
여기서 직무를 담당한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 그 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하는바, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제 뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지도 포함된다고 할 것이다
다. 무죄추정의 원칙 위반 여부
헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”고 규정하여 무죄추정의 원칙을 천명하고 있다. 무죄추정이란 유죄의 판결이 확정되기 전에 죄있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적, 사실적 측면에서 유형, 무형의 불이익을 주는 것을 말하고, 여기서 불이익이란 유죄를 근거로 그에 대하여 사회적 비난 내지 기타 응보적 의미의 차별 취급을 가하는 유죄 인정의 효과로서의 불이익을 뜻한다고 할 것이다. 흔히 무죄추정의 원칙은 형사절차 내에서 원칙으로 인식되고 있으나 형사절차뿐만 아니라 기타 일반 법생활영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용된다고 할 것이다. 이 사건 법률규정에 의한 단체장의 권한정지는 형사절차 내에서의 불이익은 아니지만 유죄 판결을 근거로 피고인의 공무담임권을 제한하는 것으로 무죄추정원칙이 적용된다고 할 것이다. 그러면 이 사건 법률규정에 의한 자치단체장의 권한정지가 유죄 인정의 효과로서의 불이익에 해당하는지에 대하여 본다. 이 사건 법률규정이 금고 이상의 형의 선고라는 ‘유죄’를 기준으로 단체장의 권한을 정지한다는 점에서 일견 유죄의 판결이 확정되기 전에 죄있는 자에 준하여 취급하는 것을 금지하는 무죄추정의 원칙에 어긋나는 것으로 보일 수 있다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 법률규정은 지방자치단체의 장이 유죄 판결을 받았음을 이유로 사회적 비난 내지 부정적 의미의 차별을 가하기 위하여 그를 직무에서 배제하는 것이 아니라, 유죄 판결을 받은 자치단체장에게 그 직무를 계속 수행하도록 방치한다면 자치단체의 운영에 구체적 위험이 생길 염려가 있어 부단체장으로 하여금 권한을 대행하도록 하는 것이다. 따라서 이 사건 법률규정에 의한 단체장의 권한정지는 위와 같은 권한대행제도에 의하여 불가피하게 뒤따르는 반사적이고 부수적인 것이다. 비록 이 사건 권한정지가 유죄 선고에 기인하는 것이기는 하지만, 이는 유죄 선고를 받았음을 이유로 당해 피고인에게 사회·윤리적 비난 내지 응보적 의미의 제재를 가하려는 것이 아니라 신뢰를 상실한 단체장의 직무수행으로 인한 부작용을 방지하기 위한 권한대행제도의 부수적 산물이란 점에서 그와 같은 불이익은 무죄추정의 원칙에서 금지하는 유죄 인정의 효과로서의 불이익에 해당한다고 볼 수 없다.
*
ㄷ=O, 헌법재판소법 제72조(사전심사) ① 헌법재판소장은 헌법재판소에 재판관 3명으로 구성되는 지정재판부를 두어 헌법소원심판의 사전심사를 담당하게 할 수 있다.
② 삭제 <1991.11.30.>
③ 지정재판부는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 결정으로 헌법소원의 심판청구를 각하한다.
1. 다른 법률에 따른 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거치지 아니하거나 또는 법원의 재판에 대하여 헌법소원의 심판이 청구된 경우
2. 제69조의 청구기간이 지난 후 헌법소원심판이 청구된 경우
3. 제25조에 따른 대리인의 선임 없이 청구된 경우
4. 그 밖에 헌법소원심판의 청구가 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우
④ 지정재판부는 전원의 일치된 의견으로 제3항의 각하결정을 하지 아니하는 경우에는 결정으로 헌법소원을 재판부의 심판에 회부하여야 한다. 헌법소원심판의 청구 후 30일이 지날 때까지 각하결정이 없는 때에는 심판에 회부하는 결정(이하 "심판회부결정"이라 한다)이 있는 것으로 본다. <개정 2011.4.5.>
⑤ 지정재판부의 심리에 관하여는 제28조, 제31조, 제32조 및 제35조를 준용한다. <개정 2011.4.5.>
⑥ 지정재판부의 구성과 운영에 필요한 사항은 헌법재판소규칙으로 정한다.
문 13. (배점 2)
선거에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3
① 헌법은 '지방자치단체의 장의 선임방법에 관한 사항은 법률로 정한다'고 규정하고 있으므로 지방자치단체의 장을 선출하기 위한 선거권은 헌법상 기본권이라 볼 수 없다.
② 국내거주 재외국민은 주민등록을 할 수 없을 뿐이지 '국민인 주민'이라는 점에서는 주민등록이 되어 있는 국민인 주민과 실질적으로 동일하므로, 국내거주 재외국민에 대해 그 체류기간을 불문하고 지방선거 선거권을 전면적·획일적으로 박탈하는 것은 국내거주 재외국민의 평등권과 지방의회의원선거권을 침해하는 것이다.
③ 후보자와 후보자가 되고자 하는 자에 대해서만 공직선거법이 정하는 선거운동기간 전에 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동을 허용하고 일반 유권자에 대해서는 이를 금지하는 공직선거법 조항은 일반 유권자의 선거운동의 자유를 침해하고 평등원칙에 위배된다.
④ 공직자를 선출하는 선거권의 보호범위에는 '후보자 전부 거부'의 투표방식의 보장까지 포함되는 것은 아니며, '전부 거부'와 같은 투표방식을 마련할 것인지 여부는 입법자가 입법 재량으로 결정할 수 있는 사항이므로, '전부 거부' 투표방식을 배제하는 것은 선거권을 제한하지 않는다.
⑤ 예비후보자가 발송할 수 있는 예비후보자 홍보물의 수량을 선거구 안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내로 한정하는 것은 선거의 조기과열을 예방하고 예비후보자 간의 경제력 차이에 따른 기회불균등을 방지하기 위한 것이므로 예비후보자의 선거운동의 자유를 침해하지 않는다
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①=O, 헌재 2007.6.28. 2004헌마644.
②=O, 헌재 2007.6.28. 2004헌마644
국내거주 재외국민은 주민등록을 할 수 없을 뿐이지 ‘국민인 주민’이라는 점에서는 ‘주민등록이 되어 있는 국민인 주민’과 실질적으로 동일하므로 지방선거 선거권 부여에 있어 양자에 대한 차별을 정당화할 어떠한 사유도 존재하지 않으며, 또한 헌법상의 권리인 국내거주 재외국민의 선거권이 법률상의 권리에 불과한 ‘영주의 체류자격 취득일로부터 3년이 경과한 19세 이상의 외국인’의 지방선거 선거권에 못 미치는 부당한 결과가 초래되고 있다는 점에서, 국내거주 재외국민에 대해 그 체류기간을 불문하고 지방선거 선거권을 전면적ㆍ획일적으로 박탈하는 법 제15조 제2항 제1호, 제37조 제1항은 국내거주 재외국민의 평등권과 지방의회 의원선거권을 침해한다.
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③=X, 헌재 2010.6.24. 2008헌바169.
④=O, 헌재 2007.8.30. 2005헌마975.
1. 이 사건 조항이 ‘전부 거부’를 규정하고 있지 않은 것은 국민의 선거권행사 자체와는 무관하고 선거권행사를 제약하는 것도 아니다. ‘전부 거부’와 같은 투표제도를 추가적으로 마련할 것인지 여부는 입법자가 정책적 재량으로 결정할 수 있는 사항일 뿐이며, 이를 마련하지 않고 있는 것을 두고 입법자가 선거권 보장을 위한 입법의무를 제대로 하지 않았다고 볼 수 없다. 결국 이 사건 조항이 ‘전부 거부’를 배제하고 있는 것이 청구인들의 선거권을 제한한다고 볼 수 없다.
2. 이 사건 조항이 선거권자로 하여금 ‘전부 거부’ 방식에 의한 정치적 의사표시를 제공하지 않고 있는 것은, 선거권자인 청구인들의 그러한 의사표현을 금지하거나 제한하고자 하는 것이 아니라 국가가 선거제도에서 투표방식을 일정하게 규정한 결과일 뿐이다. 이 사건의 경우 표현의 자유의 보호범위에 “국가가 공직후보자들에 대한 유권자의 ‘전부 거부’ 의사표시를 할 방법을 보장해 줄 것”까지 포함된다고 볼 수 없으므로 이 사건 조항이 표현의 자유를 제한하는 것이라 할 수 없다.
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⑤=O, 헌재 2009.7.30. 2008헌마180
문 14. (배점 2)
헌법소원의 적법요건으로서 '기본권 침해의 자기관련성'에 관한 설명 중 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것은? 1
① 사전심의의 대상이 되는 광고표현물의 제작에 참여하는 광고인들은 사전심의제도의 규율을 받는 직접적인 상대방이 아니므로, 사전심의제도 및 심의기준을 규정한 법령에 대하여 자기관련성을 갖추고 있지 않다. x
② 단체의 구성원이 기본권을 침해당한 경우 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 또는 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다.
③ 수혜적 법률의 경우에는 수혜범위에서 제외된 자가 그 법률에 의하여 평등권이 침해되었다고 주장하는 당사자에 해당되고, 당해 법률에 대한 위헌 또는 헌법불합치 결정에 따라 수혜집단과의 관계에서 평등권 침해상태가 회복될 가능성이 있다면 자기관련성이 인정된다.
④ 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하는 경우에는 그 제3자에게 자기관련성이 인정된다.
⑤ 교육공무원의 정년을 62세로 규정한 법률 조항은, 정부가 지급하는 사립학교 재정결함보조금의 영향으로 사립학교 교원의 정년이 교육공무원의 정년과 연계하여 설정되고 있다 하더라도 사립학교 교원의 기본권을 직접 침해한다고 보기 어려워 자기관련성이 인정되지 아니한다.
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①= X ,헌재 1998.11.26. 94헌마207.
②= O, 헌재 1991.6.3. 90헌마56.
③= O 헌재 2002.12.18. 2001헌마546.
④= O 헌재 2006.5.25. 2004헌마744.
⑤= O 헌재 2000.12.14. 99헌마112.
문 15. (배점 3)
다음 사례 중 국회의원의 면책특권이 인정되지 않는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 4
ㄱ. 국회의원 A는 정기국회 대정부질문자로 지정되어 유럽연합(EU)과의 자유무역협정(FTA) 체결을 총지휘한 甲의 명예를 훼손하는 내용이 담긴 원고를 작성하였다. 비공개회의로 진행될 본회의에서 발언하기 30분 전에 보도에 도움을 주기 위해 국회의사당 근처 식당에서 기자들을 상대로 원고 복사본을 배포하였다.x
ㄴ. 국회의원 B는 국정감사장에서 지식경제부장관에게 소관 국정사항과 관련하여 해당 기업체의 비리의혹 등에 대한 질의를 위하여 국회 외에서 해당 기업체의 경영주에게 위 질의와 관련한 자료제출을 요구하면서 겁을 주고 금원을 교부받았다.x
ㄷ. 국회의원 C는 국회 본회의 회의장에서 법무부장관을 상대로 대정부질문을 하던 중 대통령 측근에 대한 대선자금 제공 의혹과 관련하여 이에 대한 수사를 촉구하는 과정에서 발언내용이 허위라는 점을 인식하지 못한 상태에서 명예훼손적인 발언을 하였다.
ㄹ. 국회의원 D는 국무위원 임명과 관련한 인사청문회에서 후보자 乙에게 "3년 전에 성희롱행위 때문에 검찰에서 조사받은 적이 있고 또한 두 달 전에 사적인 모임에서 여성을 비하하는 언행을 하였다는 신문보도가 있었는데 그 보도내용이 사실입니까?"라고 발언하였다.
③ ㄴ ④ ㄱ, ㄴ
⑤ ㄱ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄹ
⑦ ㄴ, ㄷ
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ㄱ=x.ㄷ=o.
대법원 2007.1.12. 2005다57752
헌법 제45조는 “국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다.”고 규정하여 국회의원의 면책특권을 인정하고 있는바, 이는 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데에 그 취지가 있는 것이다 ( 대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결, 1996. 11. 8. 선고 96도1742 판결 등 참조). 이러한 면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때, 발언내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 된다고 할 수는 없다 할 것이지만, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다고 할 것이다.
-> 법률이나 국회규칙에서 비밀을 요한다고 하여 회의내용이 비공개로 된 경우에 이를 공표하는 행위는 면책되지 아니한다.
*
ㄴ=x.대법원 1996.11.8. 96도1742
[1] 면책특권의 대상이 되는 행위는 국회의 직무수행에 필수적인 국회의원의 국회 내에서의 직무상 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에만 국한되지 않고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함되므로, 국회의원이 국회의 위원회나 국정감사장에서 국무위원·정부위원 등에 대하여 하는 질문이나 질의는 국회의 입법활동에 필요한 정보를 수집하고 국정통제기능을 수행하기 위한 것이므로 면책특권의 대상이 되는 발언에 해당함은 당연하고, 또한 국회의원이 국회 내에서 하는 정부·행정기관에 대한 자료제출의 요구는 국회의원이 입법 및 국정통제 활동을 수행하기 위하여 필요로 하는 것이므로 그것이 직무상 질문이나 질의를 준비하기 위한 것인 경우에는 직무상 발언에 부수하여 행하여진 것으로서 면책특권이 인정되어야 한다.
[2] 면책특권이 인정되는 국회의원의 직무행위에 대하여 수사기관이 그 직무행위가 범죄행위에 해당하는지 여부를 조사하여 소추하거나 법원이 이를 심리한다면, 국회의원이 국회에서 자유롭게 발언하거나 표결하는데 지장을 주게 됨은 물론 면책특권을 인정한 헌법규정의 취지와 정신에도 어긋나는 일이 되기 때문에, 소추기관은 면책특권이 인정되는 직무행위가 어떤 범죄나 그 일부를 구성하는 행위가 된다는 이유로 공소를 제기할 수 없고, 또 법원으로서도 그 직무행위가 범죄나 그 일부를 구성하는 행위가 되는지 여부를 심리하거나 이를 어떤 범죄의 일부를 구성하는 행위로 인정할 수 없다.
*
ㄹ=o.
문 16. (배점 2)
국회에서의 의안의 심의· 의결과정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5
① 의사일정에 올린 안건에 대하여 토론하고자 하는 의원은 미리 반대 또는 찬성의 뜻을 의장에게 통지하여야 한다.
② 위원회에서 법률안의 심사를 마치거나 입안한 때에는 법제사법위원회에 회부하여 체계와 자구에 대한 심사를 거쳐야 한다.
③ 국회의장은 발의 또는 제출된 의안과 직접적인 이해관계를 가지는 위원이 소관상임위원회 재적위원 과반수로 해당 의안의 심사에 공정을 기할 수 없다고 인정하는 경우에는 그 의안을 국회운영위원회와 협의하여 다른 위원회에 회부하여 심사하게 할 수 있다.
④ 헌법 제49조의 '재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다'는 규정에 따르면, 국회 본회의에서 표결이 종료되어 결과를 확인한 바, 재적의원 과반수가 출석하고 출석의원 과반수가 찬성하지 않은 경우 부결된 것으로 보아야 하고 또 재적의원 과반수가 출석하지 않은 경우도 부결된 것으로 보아야 한다.
⑤ 위원회에서 본회의에 부의할 필요가 없다고 결정된 의안은 본회의에 부의하지 아니한다. 그러나 위원회의 결정이 본회의에 보고된 날로부터 폐회 또는 휴회 중의 기간을 제외한 7일 이내에 의원 20인 이상의 요구가 있을 때에는 그 의안을 본회의에 부의하여야 한다.x
=
정답: 5
①= O 국회법 제106조(토론의 통지) ① 의사일정에 올린 안건에 대하여 토론하고자 하는 의원은 미리 반대 또는 찬성의 뜻을 의장에게 통지하여야 한다.
②의장은 제1항의 통지를 받은 순서와 그 소속교섭단체를 고려하여 반대자와 찬성자를 교대로 발언하게 하되 반대자에게 먼저 발언하게 한다.
②= O 국회법 제86조(체계ㆍ자구의 심사) ① 위원회에서 법률안의 심사를 마치거나 입안한 때에는 법제사법위원회에 회부하여 체계와 자구에 대한 심사를 거쳐야 한다. 이 경우 법제사법위원장은 간사와 협의하여 그 심사에 있어서 제안자의 취지설명과 토론을 생략할 수 있다.
② 의장은 제1항의 심사에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 심사기간을 지정할 수 있으며, 법제사법위원회가 이유 없이 그 기간 내에 심사를 마치지 아니한 때에는 바로 본회의에 부의할 수 있다. 이 경우 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에는 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 해당 호와 관련된 안건에 대하여만 심사기간을 지정할 수 있다. <개정 2012.5.25.>
1. 천재지변의 경우
2. 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태의 경우
3. 의장이 각 교섭단체대표의원과 합의하는 경우
③ 제1항의 심사에 대하여 법제사법위원회가 이유 없이 회부된 날부터 120일 이내에 심사를 마치지 아니한 때에는 심사 대상 법률안의 소관 위원회 위원장은 간사와 협의하여 이의가 없는 경우에는 의장에게 해당 법률안의 본회의 부의를 서면으로 요구한다. 다만, 이의가 있는 경우 해당 법률안에 대한 본회의 부의요구 여부를 무기명투표로 표결하되 해당 위원회 재적위원 5분의 3 이상의 찬성으로 의결한다. <신설 2012.5.25.>
④ 의장은 제3항에 따른 본회의 부의요구가 있는 때에는 해당 법률안을 각 교섭단체대표의원과 합의하여 바로 본회의에 부의한다. 다만, 제3항에 따른 본회의 부의요구가 있은 날부터 30일 이내에 합의가 이루어지지 아니한 때에는 그 기간이 경과한 후 처음으로 개의되는 본회의에서 해당 법률안에 대한 본회의 부의 여부를 무기명투표로 표결한다.
③= O 국회법 제81조(상임위원회 회부) ① 의장은 의안이 발의 또는 제출된 때에는 이를 인쇄하거나 전산망에 입력하는 방법으로 의원에게 배부하고 본회의에 보고하며, 소관상임위원회에 회부하여 그 심사가 끝난 후 본회의에 부의한다. 다만, 폐회 또는 휴회등으로 본회의에 보고할 수 없을 때에는 이를 생략하고 회부할 수 있다. <개정 2000.2.16., 2011.5.19.>
②의장은 안건이 어느 상임위원회의 소관에 속하는지 명백하지 아니할 때에는 국회운영위원회와 협의하여 상임위원회에 회부하되 협의가 이루어지지 아니할 때에는 의장이 소관상임위원회를 결정한다.
③의장은 발의 또는 제출된 의안과 직접적인 이해관계를 가지는 위원이 소관상임위원회 재적위원 과반수로 해당 의안의 심사에 공정을 기할 수 없다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 그 의안을 국회운영위원회와 협의하여 다른 위원회에 회부하여 심사하게 할 수 있다. <신설 2005.7.28.>
④의장은 제1항의 규정에 의하여 의안을 의원에게 배부할 때에는 이를 전산망에 입력하여 의원이 이용할 수 있도록 하여야 한다.
*
④= O, 헌재 2009.10.29. 2009헌라8
국회의원과 국회의장 등 간의 권한쟁의
헌법 제49조 및 국회법 제109조에서는 의결정족수에 관하여 “…재적의원 과반수의 출석과 출석의원의 과반수의 찬성으로 의결한다.”라고 규정하여, 일부 다른 입법례와는 달리(독일과 일본 등은 의결을 위한 출석정족수와 찬성을 위한 정족수를 단계적으로 규정하고 있다), 의결을 위한 출석정족수와 찬성정족수를 병렬적으로 규정하고 있다. 나아가 ‘재적의원 과반수의 출석’과 ‘출석의원의 과반수의 찬성’이라는 규정의 성격이나 흠결의 효력을 별도로 구분하여 규정하고 있지도 아니한다. 따라서 표결이 종료되어 ‘재적의원 과반수의 출석’에 미달하였다는 결과가 확인된 이상, ‘출석의원 과반수의 찬성’에 미달한 경우와 마찬가지로 국회의 의사는 부결로 확정되었다고 보아야 한다.
*
⑤= X, 국회법제87조(위원회에서 폐기된 의안) ① 위원회에서 본회의에 부의할 필요가 없다고 결정된 의안은 본회의에 부의하지 아니한다. 그러나 위원회의 결정이 본회의에 보고된 날로부터 폐회 또는 휴회중의 기간을 제외한 7일 이내에 의원 30인 이상의 요구가 있을 때에는 그 의안을 본회의에 부의하여야 한다.
②제1항 단서의 요구가 없을 때에는 그 의안은 폐기된다.
문 17. (배점 2)
국회의 국정감사·조사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5
① 국정조사를 시행할 특별위원회는 교섭단체의원수의 비율에 따라 구성하여야 한다. 다만, 조사에 참여하기를 거부하는 교섭단체의 의원은 제외할 수 있다.
② 국정감사권과 국정조사권은 국회의 권한이고, 국회의원의 권한이라 할 수 없으므로 국회의원이 국정감사권 또는 국정조사권 자체에 관한 침해를 이유로 하는 권한쟁의심판청구는 부적법하다.
③ 국정감사나 국정조사를 위한 위원회는 증인이 정당한 이유없이 출석하지 아니하는 때에는 그 의결로 해당 증인에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있다. 이 동행명령을 함에는 위원회의 위원장이 동행명령장을 발부한다.
④ 감사 및 조사는 원칙적으로 공개하며, 국회는 본회의의 의결로 감사 또는 조사결과를 처리한다.
⑤ 위원회가 감사 또는 조사와 관련된 서류제출요구를 하는 경우에는 재적위원 4분의 1 이상의 요구로 할 수 있다.x
=
국정감사 및 조사에 관한 법률:
①=o.제4조(조사위원회) ① 제3조제3항의 특별위원회는 교섭단체의원수의 비율에 따라 구성하여야 한다. 다만, 조사에 참여하기를 거부하는 교섭단체의 의원은 제외
할 수 있다.
④=o.제12조(공개원칙) 감사 및 조사는 공개로 한다. 다만, 위원회의 의결로 달리 정할 수 있다.
제16조(감사 또는 조사결과에 대한 처리) ① 국회는 본회의의 의결로 감사 또는 조사결과를 처리한다.
⑤=x.제10조(감사 또는 조사의 방법) ① 위원회ㆍ제5조의 소위원회 또는 반은 감사 또는 조사를 위하여 그 의결로 감사 또는 조사와 관련된 보고 또는 서류의 제출을
관계인 또는 기관 기타에 요구하고, 증인ㆍ감정인ㆍ참고인의 출석을 요구하고 검증을 행할 수 있다. 다만, 위원회가 감사 또는 조사와 관련된 서류제출요구를 하는
경우에는 재적위원 3분의 1이상의 요구로 할 수 있다.
②=o, 국회의원과 법원 간의 권한쟁의
2010. 7. 29. 2010헌라1
(1) 청구인은 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판이 헌법 제40조, 제46조 제2항, 제61조에 의하여 부여받은 국회의원으로서의 권한을 침해하였다고 주장한다.
그런데 헌법 제40조는 “입법권은 국회에 속한다.”고 규정하고 있는바, 국회의원은 국회의원의 권한이 아닌 국회의 권한 침해를 주장하며 권한쟁의심판을 청구할 수 없으므로(헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8, 판례집 19-2, 26, 33-34; 헌재 2007. 10. 25. 2006헌라5, 판례집 19-2, 436, 442-443; 헌재 2008. 1. 17. 2005헌라10, 판례집 20-1상, 70, 76), 청구인은 국회의 권한인 입법권 자체의 침해를 주장하며 권한쟁의심판을 청구할 수는 없다.
그리고 헌법 제46조의 내용을 살펴보면 제1항은 “국회의원은 청렴의 의무가 있다.”고 하고, 제2항에서 “국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다.”고 하였으며, 제3항에서 “국회의원은 그 지위를 남용하여 국가·공공단체 또는 기업체와의 계약이나 그 처분에 의하여 재산상의 권리·이익 또는 직위를 취득하거나 타인을 위하여 그 취득을 알선할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 헌법 제46조 제2항은 국회의원의 의무 또는 직무수행에 있어 지켜야 할 원칙에 관한 규정으로서, 그로부터 곧바로 국회의원의 구체적인 권한이 인정된다고 보기는 어렵다.
또한 청구인은 헌법 제61조에 의해 부여받은 권한의 침해도 주장하고 있으나, 헌법 제61조는 제1항에서 “국회는 국정을 감사하거나 특정한 국정사안에 대하여 조사할 수 있으며, 이에 필요한 서류의 제출 또는 증인의 출석과 증언이나 의견의 진술을 요구할 수 있다.”고 규정하고, 제2항에서 “국정감사 및 조사에 관한 절차 기타 필요한 사항은 법률로 정한다.”고 규정하고 있는바, “국정감사권”과 “국정조사권”은 국회의 권한이고, 국회의원의 권한이라 할 수 없으므로 국회의원인 청구인으로서는 국정감사권 또는 국정조사권 자체에 관한 침해를 들어 권한쟁의심판을 청구할 수 없다.
*
③=o.국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률:
제6조(증인에 대한 동행명령) ① 국정감사나 국정조사를 위한 위원회(이하 ‘위원회’라 한다)는 증인이 정당한 이유 없이 출석하지 아니하는 때에는 그 의결로 해당 증인
에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있다.
② 제1항의 동행명령을 함에는 위원회의 위원장이 동행명령장을 발부한다.
문 18. (배점 3)
국회의 입법절차 및 의사절차상 하자에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 1
ㄱ. 입법절차상 하자가 문제된 경우, 해당 법률의 실체적 내용으로 인하여 기본권을 침해받은 자가 헌법소원심판을 청구하거나, 해당 법률이 구체적 소송사건에서 재판의 전제가 된 경우에 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 심판절차에서 입법절차에 하자가 있음을 이유로 해당 법률이 위헌임을 주장하는 것은 별론으로 하고, 단순히 입법절차의 하자로 인하여 기본권을 침해받았다고 주장하는 헌법소원심판청구는 부적법하다.o
ㄴ. 입법절차상 하자를 다투는 국회의장과 국회의원 간의 권한쟁의심판에서 헌법재판소는 일관되게 국회의원과 국회의장을 권한쟁의심판의 당사자로 인정해 왔다.x
ㄷ. 법률안 표결과정에서, 권한없는 자에 의한 임의의 투표행위가 있었고, 위법한 무권·대리투표행위로 의심받을 만한 여러 행위가 있었으며, 정상적인 표결절차에서 결코 나타날 수 없는 극히 이례적인 경위의 투표가 다수 확인되는 경우, 이와 같은 법률안 표결과정의 현저한 무질서와 불합리 내지 불공정은 그 표결결과의 정당성에 영향을 미쳤을 개연성이 있으므로, 국회의장의 법률안 가결선포행위는 다수결원칙에 위배되어 국회의원의 표결권을 침해한다.o
ㄹ. 국회의원이 자신의 정치적 의사를 관철하려는 과정에서 국회의장의 의사진행을 방해하거나 다른 국회의원들의 투표를 방해하였다면 자신의 심의·표결권이 침해되었음을 이유로 국회의장을 상대로 제기한 권한쟁의심판청구는 소권의 남용으로서 그 자체로 부적법하다.x
ㅁ. 국회의장의 법률안 가결선포행위가 입법절차상 하자로 인하여 국회의원의 법률안 심의·표결권을 침해했음을 헌법재판소가 결정하였으나 국회의장이 입법절차상 하자를 치유하기 위한 아무런 조치를 취하지 않는 것은, 권한쟁의심판결정의 기속력에 위반하여 국회의원의 법률안 심의·표결권을 침해하는 것이다.x
① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
④ ㄱ(×), ㄴ(◯), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
=
ㄱ=O 노동조합및노동관계조정법 등 위헌확인
(1998. 8. 27. 97헌마8·39(병합) 전원재판부
가.헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 규정에서 기본권을 침해받은 자라는 것은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 현재, 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하는 것이다. 따라서 법률 또는 법률조항 자체를 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구하려면 그 법률 또는 법률조항으로 인하여 현재, 직접적으로 자기의 기본권을 침해받는 경우라야 한다(헌재 1989. 7. 21. 89헌마12, 판례집 1, 128; 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813; 1993. 3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104; 1995. 7. 21. 94헌마191, 판례집 7-2, 195 등 참조).
나.그런데 이 사건의 경우 청구인들 주장과 같이 이 사건 법률의 입법절차가 헌법이나 국회법에 위반된다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 이 사건 법률로 인하여 청구인들이 현재, 직접적으로 기본권을 침해받은 것으로 볼 수는 없다.청구인들이 주장하는 이 사건 법률의 입법절차의 하자로 인하여 직접 침해되는 것은 청구인들의 기본권이 아니라 이 사건 법률의 심의・표결에 참여하지 못한 국회의원의 법률안 심의·표결 등 권한이라고 할 것이다. 97헌마39 사건의 청구인들은 국민으로서의 입법권을 본질적으로 침해받았다고 주장하나, 입법권은 국회의 권한이지 헌법상 보장된 국민의 기본권이라고 할 수도 없다.따라서 청구인들은 이 사건 법률의 실체적 내용으로 인하여 현재, 직접적으로 기본권을 침해받은 경우에 헌법소원심판을 청구하거나 이 사건 법률이 구체적 소송사건에서 재판의 전제가 된 경우에 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 심판절차에서 입법절차에 하자가 있음을 이유로 이 사건 법률이 위헌임을 주장하는 것은 별론으로 하고 단순히 입법절차의 하자로 인하여 기본권을 현재, 직접적으로 침해받았다고 주장하여 헌법소원심판을 청구할 수는 없다고 할 것이다.이 사건에서 청구인들이 주장하는 입법절차의 하자는 야당소속 국회의원들에게는 개의시간을 알리지 않음으로써 이 사건 법률안의 심의에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니한 채 여당소속 국회의원들만 출석한 가운데 국회의장이 본회의를 개의하고 이 사건 법률안을 상정하여 가결선포하였다는 것이므로 이와같은 입법절차의 하자를 둘러싼 분쟁은 본질적으로 국회의장이 국회의원의 권한을 침해한 것인가 그렇지 않은가에 관한 다툼으로서 이 사건 법률의 심의・표결에 참여하지 못한 국회의원이 국회의장을 상대로 권한쟁의에 관한 심판을 청구하여 해결하여야 할 사항이라고 할 것이다.
*
ㄴ= X, 國會議員과 國會議長間의 權限爭議
(1997.7.16. 96헌라2 전원재판부)
1. 가. 憲法裁判所法 제62조 제1항 제1호가 國家機關 相互間의 권한쟁의심판을 “國會, 政府, 法院 및 中央選擧管理委員會 相互間의 權限爭議審判”이라고 규정하고 있더라도 이는 限定的, 列擧的인 조항이 아니라 例示的인 조항이라고 해석하는 것이 憲法에 合致되므로 이들 기관외에는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없다고 斷定할 수 없다.
나. 憲法 제111조 제1항 제4호 소정의 “國家機關”에 해당하는지 여부는 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 獨自的인 權限을 부여받고 있는지, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 權限爭議를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 綜合的으로 고려하여야 할 것인바, 이러한 의미에서 國會議員과 國會議長은 위 헌법조항 소정의 “國家機關”에 해당하므로 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다.
다. 우리 재판소가 從前에 이와 見解를 달리하여 국회의원은 권한쟁의심판의 청구인이 될 수 없다고 한 意見은 이를 變更한다.
*
ㄷ= O,ㄹ= X,
국회의원과 국회의장 등 간의 권한쟁의
(2009. 10. 29. 2009헌라8·9·10(병합) 전원재판부
법률안에 대한 표결의 자유와 공정이 현저히 저해되고 이로 인하여 표결 결과의 정당성에 영향을 미칠 개연성이 인정되는 경우라면, 그러한 표결 절차는 헌법 제49조 및 국회법 제109조가 규정한 다수결 원칙의 대전제에 반하는 것으로서 국회의원의 법률안 표결권을 침해한다.
신문법 수정안에 대한 표결 과정에 권한 없는 자에 의한 임의의 투표행위, 위법한 무권 또는 대리투표행위로 의심받을 만한 여러 행위, 투표방해 또는 반대 투표행위 등 정상적인 절차에서 나타날 수 없는 투표행위가 다수 확인되는바, 신문법 수정안에 대한 표결 절차는 자유와 공정이 현저히 저해되었다. 신문법 수정안 표결 전후 상황, 위법의 의심이 있는 투표행위의 횟수 및 정도 등을 종합하면, 신문법 수정안의 표결 결과는 극도로 무질서한 상황에서 발생한 위법한 투표행위, 정당한 표결권 행사에 의한 것인지를 객관적으로 가릴 수 없는 다수의 투표행위들이 그대로 반영된 것으로서, 표결과정의 현저한 무질서와 불합리 내지 불공정이 표결 결과의 정당성에 영향을 미쳤을 개연성이 있다. 결국, 피청구인의 신문법안 가결선포행위는 헌법 제49조 및 국회법 제109조의 다수결 원칙에 위배되어 청구인들의 표결권을 침해한 것이다
국가기관의 권한쟁의심판 청구를 소권의 남용이라고 평가하기 위해서는, 그것이 권한쟁의심판 제도의 취지와 전혀 부합되지 않는다고 볼 극히 예외적인 사정이 인정되어야 할 것인바, 권한쟁의심판 제도 자체가 헌법적 가치질서를 보호하는 객관적 기능을 수행하는 것이고, 특히 국회의원의 법률안 심의ㆍ표결권의 침해 여부가 문제되는 권한쟁의심판의 경우는 국회의원의 객관적 권한을 보호함으로써 헌법상의 권한질서 및 국회의 의사결정체제와 기능을 수호ㆍ유지하기 위한 공익적 쟁송으로서의 성격이 강하므로, 설령 청구인들 중 일부가 자신들의 정치적 의사를 관철하려는 과정에서 국회의장의 의사진행을 방해하거나 다른 국회의원들의 투표를 방해하는 행위를 하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 심판청구 자체가 권한쟁의심판 제도의 취지와 전혀 부합되지 않는 소권의 남용에 해당하여 부적법하다고 볼 수는 없다
*
ㅁ= X, 국회의원과 국회의장 간의 권한쟁의
헌재 2010.11.25. 2009헌라12
재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 각하의견
헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하는바, 권한침해의 확인결정에도 기속력이 인정된다. 그러나 그 내용은 장래에 어떤 처분을 행할 때 그 결정의 내용을 존중하고 동일한 사정 하에서 동일한 내용의 행위를 하여서는 아니 되는 의무를 부과하는 것에 그치고, 적극적인 재처분 의무나 결과제거 의무를 포함하는 것은 아니다. 재처분 의무나 결과제거 의무는 처분 자체가 위헌·위법하여 그 효력을 상실하는 것을 전제하는데, 이는 처분의 취소결정이나 무효확인 결정에 달린 것이기 때문이다.
헌법재판소법은 헌법재판소가 피청구인이나 제3자에 대하여 적극적으로 의무를 부과할 권한을 부여하고 있지 않고, 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에 피청구인에게 결정의 취지에 따른 처분의무가 있음을 규정할 뿐이다. 따라서 헌법재판소가 권한의 존부 및 범위에 관한 판단을 하면서 피청구인이나 제3자인 국회에게 직접 어떠한 작위의무를 부과할 수는 없고, 권한의 존부 및 범위에 관한 판단 자체의 효력으로 권한침해행위에 내재하는 위헌·위법상태를 적극적으로 제거할 의무가 발생한다고 보기도 어렵다.
그러므로 2009헌라8등 사건에서 헌법재판소가 권한침해만을 확인하고 권한침해의 원인이 된 처분의 무효확인이나 취소를 선언하지 아니한 이상, 종전 권한침해확인결정의 기속력으로 피청구인에게 종전 권한침해행위에 내재하는 위헌·위법성을 제거할 적극적 조치를 취할 법적 의무가 발생한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다
재판관 김종대의 기각의견
권한쟁의심판은 본래 청구인의「권한의 존부 또는 범위」에 관하여 판단하는 것이므로, 입법절차상의 하자에 대한 종전 권한침해확인결정이 갖는 기속력의 본래적 효력은 피청구인의 이 사건 각 법률안 가결선포행위가 청구인들의 법률안 심의ㆍ표결권을 위헌ㆍ위법하게 침해하였음을 확인하는 데 그친다. 그 결정의 기속력에 의하여 법률안 가결선포행위에 내재하는 위헌ㆍ위법성을 어떤 방법으로 제거할 것인지는 전적으로 국회의 자율에 맡겨져 있다. 따라서 헌법재판소가「권한의 존부 또는 범위」의 확인을 넘어 그 구체적 실현방법까지 임의로 선택하여 가결선포행위의 효력을 무효확인 또는 취소하거나 부작위의 위법을 확인하는 등 기속력의 구체적 실현을 직접 도모할 수는 없다. 일반적인 권한쟁의심판과는 달리, 국회나 국회의장을 상대로 국회의 입법과정에서의 의사절차의 하자를 다투는 이 사건과 같은 특수한 유형의 권한쟁의심판에 있어서는,「처분」이 본래 행정행위의 범주에 속하는 개념으로 입법행위를 포함하지 아니하는 점, 권한침해확인결정의 구체적 실현방법에 관하여 국회법이나 국회규칙에 국회의 자율권을 제한하는 규정이 없는 점, 법률안 가결선포행위를 무효확인하거나 취소하는 것은 해당 법률 전체를 무효화하여 헌법 제113조 제1항의 취지에도 반하는 점 때문에 헌법재판소법 제66조 제2항을 적용할 수 없다. 이러한 권한침해확인결정의 기속력의 한계로 인하여 이 사건 심판청구는 이를 기각함이 상당하다
문 19. (배점 2)
재산권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4
① 민간주택건설사업시행자에게 사업부지내 토지를 취득할 수 있는 매도청구권을 부여하는 것은 토지소유자에게 대지의 매도를 강요하여 재산권을 잃게 한다는 점에서 수용과 유사하나, 시가에 따른 대금을 지급케 하여 정당한 보상을 보장하고 대규모 주택건설이라는 공익사업을 원활하게 추진하려는 공익이 매도청구권행사로 제한받는 사익을 능가하므로 토지소유자의 재산권을 침해하지 않는다.
② 토지소유자가 건설폐기물처리사업자에게 자기 소유의 토지를 임대한 경우 건설폐기물처리사업자가 이행하지 않은 방치폐기물 처리책임을 승계하도록 하는 것은 토지소유자의 재산권을 침해하지 않는다.
③ 명예퇴직공무원이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우, 공무원의 조기퇴직을 유도하기 위해 지급하는 명예퇴직수당을 필요적으로 환수하는 것은 명예퇴직수당을 받은 자의 재산권을 침해하지 않는다.
④ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령에서 규정하는 이주대책은 정당한 보상에 부가하여 이주자들에게 종전의 생활상태를 회복시키기 위한 생활보상의 일환으로 마련된 제도이므로 타인이 소유하고 있는 건축물에 거주하는 세입자에게 이주대책을 제공하지 않는 것은 세입자의 재산권을 침해한다.x
⑤ 개발제한구역지정 후 토지를 종래의 목적대로 사용할 수 있는 경우에는 구역지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적 감소는 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속한다.
①= O 중소기업의구조개선과재래시장활성화를위한 특별조치법 제16조 제1항 등 위헌소원
(2006. 7. 27. 2003헌바18 전원재판부
1. 이 사건 법률조항에 따른 매도청구권을 헌법 제23조 제1항·제2항의 재산권의 제한으로 볼 것인지, 아니면 헌법 제23조 제3항의 공용수용으로 볼 것인지 문제되나, 위 매도청구권의 행사로 재건축불참자는 그 의사에 반하여 재산권이 박탈당하는 결과에 이른다는 점에서 실질적으로 헌법 제23조 제3항의 공용수용과 같은 것으로 볼 수 있고, 이 경우 헌법 제23조 제3항에 따라 보상적조치가 있어야 비로소 허용되는 범주 내에 있게 되는바, 이 사건 법률조항은 매도청구권행사에 의하여 시가에 따른 매매계약체결의 효과를 주고 있어 일응 정당한 보상요건은 갖춘 것으로 볼 수 있으므로 이러한 점에서는 특별히 위헌의 의심은 없다.
2.청구인은 시장재건축에 있어서 다소 완화된 요건하에서 부여되는 매도청구권 자체의 위헌성을 묻고 있으므로 이는 헌법 제23조 제3항 공용수용의 요건 중 ‘공공의 필요성’을 갖추었는지에 대한 의문이라고 볼 수 있고, 이에 대한 심사는 실질적으로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 따라 이루어져야 할 것이다.
3. 시장재건축불참자에 대하여 그 토지 등을 시가로 매도할 것을 청구하는 내용의 매도청구권은 시장재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건으로서 사업시행자가 협의에 의하여 토지를 취득하는 경우보다도 훨씬 더 원활하게 시장재건축사업이 이루어지게 하고, 시장재건축제도 자체의 필요성을 인정할 수 있는 이상 위 매도청구권의 행사범위에 사업시행지역 내의 모든 토지와 건물이 포함될 수 있는 것이며, 위 매도청구권은 위와 같은 시장재건축제도의 입법목적에 봉사하는 제도로서 그 목적의 정당성을 인정할 수 있다.
그리고 재래시장의 경우에는 토지·건물주, 입점상인, 노점상 등의 이해관계인이 많고 다양하며, 어느 정도 영업이익을 누리고 있는 점포주 등은 재건축에 반대할 가능성이 있고 나아가 임차상인들의 보증금과 권리금 등의 문제도 얽혀있어 시장재건축의 결의가 쉽지 않을 것으로 충분히 예상할 수 있는 점, 일반적으로 재래시장은 그 규모가 큰 경우가 많을 뿐만 아니라 재래시장 자체만으로 독자적인 경제·상업지구를 형성하는 것이 아니라 주변지역과 밀접한 경제적·문화적 관련성을 갖고 있는 경우도 많아 좀 더 광역적인 차원에서 계획적으로 개발될 필요성이 있으며 또한 재래시장은 일반 공중의 이해관계에도 밀접하게 관련되어 있으므로 재건축사업이 갖는 공공성이 현저하게 크다고 볼 수 있는 점 등을 고려하여 볼 때 재래시장재건축은 단순히 그 시장 내의 이해관계를 넘어서는 것으로서 통상의 집합건물보다는 그 동의요건을 완화하여야 할 필요성이 충분히 인정되므로 시장재건축에서의 매도청구권의 행사요건으로 소유자 등의 3/5 이상의 동의를 요건으로 하는 것은 합리적인 이유가 있어 목적의 정당성이 인정되며, 위 매도청구권은 위와 같은 입법목적 달성에 매우 효과적인 수단으로서 방법의 적정성도 인정할 수 있다.
또한 시장재건축결의에 있어서는 토지면적기준 토지소유자, 토지소유자총수, 건물소유자총수의 각 3/5 이상의 동의를 요함으로써 각 집단의 이해관계를 고루 반영하고 있는 점, 사업시행자는 집합건물법 제48조 제1항·제2항에 따른 절차를 거쳐야 매도청구권을 행사할 수 있고, 매도청구권의 행사에 의하여 체결된 것으로 보는 매매계약상의 매매대금은 시가에 의하여 결정되는 것으로 규정함으로써 적정하고 충분한 보상을 보장하고 있는 점, 매도청구인의 현실적인 대금지급이 있을 때까지는 상대방은 명도를 거절할 수 있고 후에 소유권이전등기가 이루어진 경우에야 소유권을 상실하게 되는 점, 매도청구를 받은 재건축불참자는 집합건물법 제48조 제5항에 따라 건물의 명도에 관한 기간을 허여받을 수 있고, 집합건물법 제48조 제6항에 따라 일정한 경우 매도청구권을 행사할 수 있는 점 등을 고려하여 보면, 시장재건축절차에 있어서의 매도청구권은 시장재개발절차에서의 수용제도 보다는 좀 더 완화된 소유권박탈제도라고 볼 수 있고, 그 매도청구권 행사에 있어서도 여러 가지 제한을 가함으로써 비참가자의 이익도 충분히 보장하고 있는 것이므로 피해의 최소성 요건을 갖추었으며, 그리고 이 사건 법률 규정으로써 보호되는 재래시장활성화나 그 사업추진의 원활화 등의 공익이 이 사건 법률조항으로 제한을 받게 되는 비참가자의 재산권이라는 이익을 능가한다고 할 수 있으므로 법익의 균형성도 갖추었다.
따라서, 이 사건 법률조항은 시장재건축사업지역 내의 재건축불참자의 재산권을 본질적인 내용까지 침해한다거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
*
②= O, 헌재 2010.5.27. 2007헌바53
③= O, 헌재 2010.11.25. 2010헌바93
④= X, 헌재 2006.2.23. 2004헌마19.
⑤= O, 헌재 1998.12.24. 89헌마214
문 20. (배점 3)
생명에 관한 기본권과 국가의 보호의무에 대한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 6
ㄱ. 환자가 죽음에 임박한 상태에서 인간으로서의 존엄과 가치를 지키기 위하여 미리 의료인 등에게 연명치료 거부·중단에 관한 의사를 밝히는 등으로 연명치료의 거부·중단을 결정하는 것은 헌법상 자기결정권의 한 내용이 된다.o
ㄴ. 임부의 생명을 위태롭게 할 위험이 있음에도 불구하고 임신 후반기에 태아의 성별을 이유로 낙태할 가능성이 있으므로 임부 및 태아의 생명보호와 성비의 불균형 해소를 위해서 전체 임신기간 동안 태아의 성별 고지를 금지하는 것은 헌법상 정당화된다.x
ㄷ. 비상계엄 하의 군사재판에서 사형을 선고하는 경우를 정하는 헌법 규정은 비상계엄 하의 군사재판에서 사형을 선고할 경우에는 불복할 수 있어야 한다는 것을 천명한 것으로 제한적으로 해석되어야 하므로 이 규정을 이유로 헌법이 사형제도를 간접적으로라도 인정한다고 볼 수는 없다.
ㄹ. 사산된 태아에게 불법적인 생명침해로 인한 손해배상청구권을 인정하지 않는 것은 태아의 생명보호를 위한 최소한의 보호조치를 취하여야 할 국가의 생명보호의무를 위반한 것은 아니다.o
ㅁ. 수정 후 14일이 경과하여 원시선이 나타나기 전의 수정란 상태인 초기배아는 독립된 인간과 개체적 연속성이 인정되므로 아직 모체에 착상되지 않았다거나 원시선이 나타나지 않았다는 이유만으로 생명권의 주체성이 부인되어서는 안 된다.x
① ㄱ(×) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(×) ㅁ(○)
② ㄱ(×) ㄴ(○) ㄷ(○) ㄹ(○) ㅁ(×)
③ ㄱ(○) ㄴ(○) ㄷ(×) ㄹ(×) ㅁ(×)
④ ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(○) ㅁ(×)
⑤ ㄱ(○) ㄴ(○) ㄷ(×) ㄹ(○) ㅁ(○)
⑥ ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(×) ㄹ(○) ㅁ(×)
=
ㄱ= O,헌재 2009.11.26. 2008헌마385
‘죽음에 임박한 환자’는 전적으로 기계적인 장치에 의존하여 연명할 수밖에 없고, 전혀 회복가능성이 없는 상태에서 결국 신체의 다른 기능까지 상실되어 기계적인 장치에 의하여서도 연명할 수 없는 상태에 이르기를 기다리고 있을 뿐이므로, ‘죽음에 임박한 환자’에 대한 연명치료는 의학적인 의미에서 치료의 목적을 상실한 신체침해 행위가 계속적으로 이루어지는 것이라 할 수 있고, 죽음의 과정이 시작되는 것을 막는 것이 아니라 자연적으로는 이미 시작된 죽음의 과정에서의 종기를 인위적으로 연장시키는 것으로 볼 수 있어, 비록 연명치료 중단에 관한 결정 및 그 실행이 환자의 생명단축을 초래한다 하더라도 이를 생명에 대한 임의적 처분으로서 자살이라고 평가할 수 없고, 오히려 인위적인 신체침해 행위에서 벗어나서 자신의 생명을 자연적인 상태에 맡기고자 하는 것으로서 인간의 존엄과 가치에 부합한다 할 것이다. 그렇다면 환자가 장차 죽음에 임박한 상태에 이를 경우에 대비하여 미리 의료인 등에게 연명치료 거부 또는 중단에 관한 의사를 밝히는 등의 방법으로 죽음에 임박한 상태에서 인간으로서의 존엄과 가치를 지키기 위하여 연명치료의 거부 또는 중단을 결정할 수 있다 할 것이고, 위 결정은 헌법상 기본권인 자기결정권의 한 내용으로서 보장된다 할 것이다
*
ㄴ= X, 헌재 2008.7.31. 2004헌마1010.
이 사건 규정의 태아 성별 고지 금지는 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위해 입법된 것이다. 그런데 임신 기간이 통상 40주라고 할 때, 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면, 낙태를 할 경우 태아는 물론, 산모의 생명이나 건강에 중대한 위험을 초래하여 낙태가 거의 불가능하게 되는 시기도 있는데, 성별을 이유로 하는 낙태가 임신 기간의 전 기간에 걸쳐 이루어질 것이라는 전제 하에, 이 사건 규정이 낙태가 사실상 불가능하게 되는 임신 후반기에 이르러서도 태아에 대한 성별 정보를 태아의 부모에게 알려 주지 못하게 하는 것은 최소침해성원칙을 위반하는 것이고, 이와 같이 임신후반기 공익에 대한 보호의 필요성이 거의 제기되지 않는 낙태 불가능 시기 이후에도 의사가 자유롭게 직업수행을 하는 자유를 제한하고, 임부나 그 가족의 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해하는 것은 기본권 제한의 법익 균형성 요건도 갖추지 못한 것이다. 따라서 이 사건 규정은 헌법에 위반된다 할 것이다
*
ㄷ= X,헌재 2010.2.25. 2008헌가23.
우리 헌법은 사형제도에 대하여 그 금지나 허용을 직접적으로 규정하고 있지는 않다. 그러나, 헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 …법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하는 한편, 헌법 제110조 제4항은 “비상계엄하의 군사재판은 군인ㆍ군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병ㆍ초소ㆍ유독음식물공급ㆍ포로에 관한 죄 중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 이는 법률에 의하여 사형이 형벌로서 규정되고, 그 형벌조항의 적용으로 사형이 선고될 수 있음을 전제로 하여, 사형을 선고한 경우에는 비상계엄하의 군사재판이라도 단심으로 할 수 없고, 사법절차를 통한 불복이 보장되어야 한다는 취지의 규정이라 할 것이다. 따라서 우리 헌법은 적어도 문언의 해석상 사형제도를 간접적으로나마 인정하고 있다고 할 것이다.
*
ㄹ= O, 헌재 2008.7.31. 2004헌바81.
모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되며, 형성 중의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되어야 한다. 따라서 태아도 헌법상 생명권의 주체가 되며, 국가는 헌법 제10조에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있다. …국가의 기본권 보호의무로부터 태아의 출생 전에, 또한 태아가 살아서 출생할 것인가와는 무관하게, 태아를 위하여 민법상 일반적 권리능력까지도 인정하여야 한다는 헌법적 요청이 도출되지는 않는다. 입법자는 형법과 모자보건법 등 관련규정들을 통하여 태아의 생명에 대한 직접적 침해위험을 규범적으로 충분히 방지하고 있으므로, 이 사건 법률조항들이 권리능력의 존재 여부를 출생 시를 기준으로 확정하고 태아에 대해서는 살아서 출생할 것을 조건으로 손해배상청구권을 인정한다 할지라도 이러한 입법적 태도가 입법형성권의 한계를 명백히 일탈한 것으로 보기는 어려우므로 이 사건 법률조항들이 국가의 생명권 보호의무를 위반한 것이라 볼 수 없다
*
ㅁ= X , 2010. 5. 27. 2005헌마346
생명윤리 및 안전에 관한 법률 제13조 제1항 등 위헌확인
【판시사항】
【결정요지】
문 21. (배점 3)
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3
(가) 甲은 현역입영통지서를 수령하였으나 종교 및 평화주의 신념에 따라 집총을 할 수 없다는 이유로 법정 기간 내에 입영하지 아니하여 병역법 위반으로 기소되었다. 甲은 법원에서 재판을 받던 중 해당 병역법 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구하였다. 그 후 甲은 위 법원으로부터 징역 1년 6월을 선고받고 상소를 포기하여 위 형이 확정되었다. 甲은 2008. 5. 22. 위 형의 집행을 종료하였다.
(나) 위 형의 집행 중 甲은 2007. 12. 19. 실시된 제17대 대통령선거에서 투표하고자 하였으나 '금고 이상의 형의 선고를 받고 선거일 현재 그 집행이 종료되지 아니한 자는 선거권이 없다'는 공직선거법 조항에 의해 투표할 수 없게 되자, 2007. 12. 27. 이 공직선거법 조항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구하였다.
ㄱ. 이른바 양심적 병역거부에 대한 형사처벌 문제는 입영·소집통지서를 수령하고 정당한 사유 없이 일정기간 내 불응한 자를 처벌하는 병역법 규정의 '정당한 사유'에 관한 법률해석 및 적용 문제이므로, 이 조항이 헌법에 위반되는지 여부는 헌법재판소의 판단대상이 되지 않는다. x
ㄴ. 종교의 자유는 양심의 자유에 우선하여 적용되는 특별법적 지위에 있으므로, 종교적 신념에 따라 병역을 거부한 경우에는 종교의 자유 침해 여부에 대해서만 심사한다.x
ㄷ. 만약 헌법재판소가 위 병역법 조항에 대한 (가)의 헌법소원심판청구를 인용하면, 甲은 이 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구할 수 있다.
ㄹ. 甲이 참여하고자 하였던 대통령선거는 (나)의 헌법소원심판청구 이전에 이미 실시되었으므로 주관적 권리보호이익은 존재하지 아니한다.
ㅁ. 위 공직선거법 조항이 개개 범죄의 종류나 내용, 불법성의 정도 등을 살피지 아니한 채 단지 금고 이상의 형을 선고받고 형의 집행을 마치지 않은 자를 기준으로 일률적으로 수형자의 선거권을 제한하는 것은 과잉금지 원칙에 위반된다. x
① ㄷ ② ㄱ, ㄷ
③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑦ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
=
(가) 병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청 (헌재 2004.8.26. 2002헌가1)
(나)공직선거법 제18조 제1항 제2호 위헌확인 (헌재 2009.10.29. 2007헌마1462)
ㄱ,ㄴ=X,
병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청
2004. 8. 26. 2002헌가1 전원재판부
이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권
헌법은 제39조에서 국민의 의무로서 국방의 의무를 규정하고 있고, 헌법상의 국방의무를 구체화하는 병역법 제3조는 대한민국 국민인 남자에게 병역의무를 부과하고 있다. 이 사건 법률조항은 병역의무의 이행을 강제하기 위하여 현역입영대상자들이 정당한 사유없이 입영기일로부터 5일이 경과하여도 입영하지 아니하는 경우 이들을 처벌하도록 규정함으로써 병역기피자에 대하여 형사처벌이라는 제재를 가하고 있다. 이 사건 법률조항은 ‘정당한 사유없이’ 입영을 기피하는 경우만을 처벌하도록 하고 있으나, 양심상의 결정을 내세워 병역의무를 거부하는 것은 여기서의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않으므로(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 판결 참조), 양심적 병역거부자들도 일반 병역기피자들과 마찬가지로 이 사건 법률조항에 의한 형사처벌을 받게 된다.
자신의 종교관·가치관·세계관 등에 따라 전쟁과 그에 따른 인간의 살상에 반대하는 진지한 양심이 형성되었다면, ‘병역의무를 이행할 수 없다.’는 결정은 양심상의 갈등이 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 강력하고 진지한 윤리적 결정인 것이며, 병역의 의무를 이행해야 하는 상황은 개인의 윤리적 정체성에 대한 중대한 위기상황에 해당한다. 이와 같이 상반된 내용의 2개의 명령 즉, ‘양심의 명령’과 ‘법질서의 명령’이 충돌하는 경우에 개인에게 그의 양심의 목소리를 따를 수 있는 가능성을 부여하고자 하는 것이 바로 양심의 자유가 보장하고자 하는 대표적인 영역이다.
이 사건 법률조항은 형사처벌이라는 제재를 통하여 양심적 병역거부자에게 양심에 반하는 행동을 강요하고 있으므로, ‘국가에 의하여 양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니 할 자유’, ‘양심에 반하는 법적 의무를 이행하지 아니 할 자유’ 즉, 부작위에 의한 양심실현의 자유를 제한하는 규정이다.
한편, 헌법 제20조 제1항은 종교의 자유를 따로 보장하고 있으므로 양심적 병역거부가 종교의 교리나 종교적 신념에 따라 이루어진 것이라면, 이 사건 법률조항에 의하여 양심적 병역거부자의 종교의 자유도 함께 제한된다. 그러나 양심의 자유는 종교적 신념에 기초한 양심뿐만 아니라 비종교적인 양심도 포함하는 포괄적인 기본권이다.
*
ㄷ= O, 헌법재판소법 제75조(인용결정) ① 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.
② 제68조제1항에 따른 헌법소원을 인용할 때에는 인용결정서의 주문에 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하여야 한다.
③ 제2항의 경우에 헌법재판소는 기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다.
④ 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다.
⑤ 제2항의 경우에 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 해당 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다.
⑥ 제5항의 경우 및 제68조제2항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우에는 제45조 및 제47조를 준용한다.
⑦ 제68조제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다.
⑧ 제7항에 따른 재심에서 형사사건에 대하여는 「형사소송법」을 준용하고, 그 외의 사건에 대하여는 「민사소송법」을 준용한다.
*
ㄹ= O, ㅁ=X,
공직선거법 제18조 제1항 제2호 위헌확인
(2009. 10. 29. 2007헌마1462 전원재판부
(2) 과잉금지원칙위반 여부
(입법목적의 정당성 및 수단의 적절성)
이 사건 법률조항은 공동체 구성원으로서 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 중한 범죄자에 대하여 형사적 제재를 가하고, 그를 통하여 범죄를 예방하며, 일반 국민으로 하여금 공동체 구성원으로서 책임성과 준법의식을 기르고 갖추도록 하는 데 그 입법목적이 있으며, 이 사건 법률조항에 따른 선거권 제한은 이러한 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 것이다.
(피해의 최소성 및 법익의 균형성)
형법 규정에 의하면, 금고형은 적어도 1월 이상 범죄자를 교도소에 구금함으로써 신체의 자유 등 기본권에 중대한 제한을 가하는 형으로서 선거권 및 피선거권 등의 제한을 내용으로 하는 자격상실형 또는 자격정지형보다 중한 형이다. 그리고 우리 헌법은 법관이 ‘금고 이상의 형’을 선고받을 경우에는 법관의 신분을 박탈할 수 있도록 규정하고 있고, 국가공무원법 역시 ‘금고 이상의 형’을 선고받은 일정한 경우 공무원 신분을 박탈할 수 있도록 규정하고 있고, 변호사 등 여러 전문자격의 경우에도 관련 법률에서 ‘금고 이상의 형’을 선고받은 자에 대한 일정한 결격사유를 규정하고 있다. 따라서 ‘금고 이상의 선고형’이라는 기준은 이러한 기본권 제한을 정당화할 만큼 중대한 기준이 된다고 할 것이다. 더구나 이 사건 법률조항은 집행유예 판결이 아닌 ‘금고 이상의 실형’을 선고받아 형집행 중인 수형자에 대하여 적용되는 것인바, 이러한 중한 형을 선고받은 수형자에 대하여 형집행기간 동안 선거권을 제한하는 것이 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 것이라고 보기 어렵다.
이 사건 법률조항으로 인하여 수형자가 입게 되는 선거권 제한이라는 불이익은 금고형보다 가벼운 형벌인 자격상실이나 자격정지의 한 효과에 불과한 점, 이 사건 법률조항에 따른 선거권 제한의 기간은 모든 수형자에게 일률적인 것이 아니라 각 수형자가 선고받은 형량, 즉 형사책임의 경중에 비례하는 점, 이 사건 법률조항으로써 달성하고자 하는 ‘중대한 범죄자에 대한 형사적 제재 및 일반 국민들의 법치주의에 대한 존중의식 제고’ 등의 공익이 수형자 개인의 형집행기간 동안의 선거권 제한이라는 불이익에 비하여 결코 작다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 법익균형성을 갖추었다고 할 것이다.
[판 단]
이 사건 법률조항은 공동체 구성원으로서 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 중한 범죄자에 대하여 형사적 제재를 가하고, 그를 통하여 범죄를 예방하며, 일반 국민으로 하여금 공동체 구성원으로서 책임성과 준법의식을 기르고 갖추도록 하는 데 그 입법목적이 있으며, 이 사건 법률조항에 따른 선거권 제한은 이러한 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 것이다.
문 22. (배점 3)
평등권 또는 평등원칙에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4
① 퇴직 이후에 폐질상태가 확정되었을 때 일반 공무원에게는 장해급여수급권이 인정되지만 군인에게는 상이연금수급권이 인정되지 않는 경우, 이에 대한 평등심사에 있어서, 퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 자 중 군인과 일반 공무원은 비교집단이 될 수 없고, 군인 중 폐질상태가 퇴직 이전에 확정된 자와 퇴직 이후에 확정된 자만 비교집단이 된다.x
② '군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북피해자의 보상 및 지원에 관한 법률'의 납북자의 범위에서 6·25 전쟁 중 납북자를 제외하고 있는 것에 대한 평등심사에 있어서, '6·25 전쟁 중 납북자'와 '군사정전협정 체결 이후 납북자'는 전시와 정전상태라는 점에서 차이가 있으므로 동일·유사한 집단이라고 할 수 없다.x
③ 대통령선거경선후보자가 당내 경선과정에서 탈퇴함으로써 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에는 후원받은 후원금 전액을 국고에 귀속하도록 하고, 당내경선에 참여하고 낙선하여 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에는 사용 후 잔액을 소속정당에 인계하도록 하는 규정에 의한 차별은 엄격한 비례성 심사기준에 의하여 심사되어야 한다.x
④ 중혼의 취소청구권자로 직계존속과 4촌 이내의 방계혈족을 규정하면서도 직계비속을 제외하는 민법 규정에 대한 평등원칙 위반 여부는 자의금지 원칙 위반 여부의 심사로 족하다.o
⑤ 국민임대주택 입주자 선정에 관하여 무주택 단독세대주에게는 40제곱미터 규모 이하의 주택에 한하여 입주자로 선정될 수 있도록 하고 무주택 비단독세대주에게는 그러한 제한 없이 입주자로 선정될 수 있게 한 규정은 무주택 단독세대주의 평등권을 침해한다. x
=
①= X, 2010. 6. 24. 2008헌바128
군인연금법 제23조 제1항 위헌소원
1. 공무상 질병 또는 부상으로 ‘퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인’에 대해서 상이연금 지급에 관한 규정을 두지 아니한 이 사건 법률조항은, 군인과 본질적인 차이가 없는 일반 공무원의 경우에는 퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 경우에도 장해급여수급권이 인정되고 있는 것과 달리, 군인과 일반 공무원을 차별취급하고 있고, 또 폐질상태의 확정이 퇴직 이전에 이루어진 군인과 그 이후에 이루어진 군인을 차별취급하고 있는데, 군인이나 일반 공무원이 공직 수행 중 얻은 질병으로 퇴직 이후 폐질상태가 확정된 것이라면 그 질병이 퇴직 이후의 생활에 미치는 정도나 사회보장의 필요성 등의 측면에서 차이가 없을 뿐만 아니라 폐질상태가 확정되는 시기는 근무환경이나 질병의 특수성 등 우연한 사정에 의해 좌우될 수 있다는 점에서 볼 때, 위와 같은 차별취급은 합리적인 이유가 없어 정당화되기 어려우므로 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반된다.
2. 이 사건 법률조항을 단순위헌으로 선언하여 즉시 그 효력을 상실하게 하는 경우에는 법적 공백 상태와 부작용이 초래될 우려가 있는 점, 상이연금수급권의 요건 및 수준을 결정하 것은 종국적으로 군인연금 기금의 재정 상태와 수급 구조, 경제 상황 등을 고려하여 입법자가 결정해야 할 사항인 점 등을 고려하여, 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하되, 개선입법의 시한을 정하고 그 때까지 잠정적으로 계속 적용을 명하기로 한다.
*
②= X, 2009.6.25. 2008헌마393
군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북피해자의 보상 및 지원에 관한 법률 제1조 등 위헌확인
1. 이 사건 청구는 평등원칙의 관점에서 입법자가 이 사건 법률의 적용대상에 군사정전에 관한 협정 체결 이전 납북자도 협정 체결 이후 납북자와 같이 포함시켰어야 한다는 주장에 지나지 아니하므로, 이는 헌법적 입법의무에 근거한 진정입법부작위에 해당하는 것이 아니라 단지 혜택부여규정의 인적 범위의 제한에 따른 결과에 지나지 아니하여 부진정입법부작위에 해당한다.
2. 이 사건 법률조항이 보호대상이 되는 납북자의 범위에서 6·25 전쟁 중 납북자를 제외한 것은 실태조사의 어려움, 납북 여부에 관한 판단 기준의 불명확성, 전쟁이라는 특수한 상황에서 발생하였다는 점 및 다른 유형의 전쟁피해자와의 형평성 문제 등을 감안한 것이므로 이를 자의적인 차별로서 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
3. 이 사건 법률조항은 군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북과 관련하여 피해를 입은 자 또는 그 유족에 관하여 국가의 보호와 지원의 대상을 규정하고 있는 것으로서 자유권이나 자유권의 제한영역에 관한 규정이 아니므로 이 사건 법률조항이 청구인의 행복추구권을 침해한다고 할 수는 없다.
[판 단]
2005. 6. 24. ‘납북피해자 지원 등에 관한 법률안’의 내용에 의하면 애초에 지원의 대상으로 고려되었던 자들의 범위에는 ‘6ㆍ25 전쟁 중에 납북된 자’들도 포함되었고, 6·25 전쟁 중 납북자와 군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북자는 비록 전시와 정전 상태에서 발생한 납북이라는 점에서는 차이가 있으나, 대한민국 국민으로서 남북 대치 상황에서 본인의 의사에 반하여 남한에서 북한에 들어가 거주하게 되었다는 점에서는 이 사건 법률조항의 의미와 목적 등에 비추어 본질적으로 동일ㆍ유사한 집단이라고 할 것이다.
그런데 이 사건 조항은 이 사건 법률의 적용대상에서 6·25 전쟁 중 납북자를 제외하고 있으므로 6·25 전쟁 중 납북자와 군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북자에 있어서 차별취급이 존재한다.
(3) 이 사건 법률은 군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북피해자의 보상 및 지원을 그 입법목적으로 하는바, 군사정전에 관한 협정 체결 이후에 납북된 자는 국가의 공권력이 유효하게 행사될 수 있었던 시기임에도 본인의 의사에 반하여 납북되었으므로 그 피해를 국가가 전보해 주기 위함이다.
그런데 6·25 전쟁 중 납북된 자는 전시라는 특수한 상황에서 국가의 공권력이 유효하게 행사될 수 없었던 시기에 납북된 자들인바, 정치적 세력 간의 무력 충돌인 국가적 비상사태에서 자국민의 납치를 방지하지 못한 것은 어느 정도 불가항력적인 상황임을 부인할 수 없다.
또한, 북한에 들어가 거주하게 된 양태가 본인의 의사에 반한 납북인지, 본인의 의사에 따른 월북인지 여부나 납북된 자의 규모도 전시라는 특수한 상황 및 오랜 시간의 경과로 인하여 기초적인 자료 확보 및 정확한 실태조사가 불가능한 실정이다.
다른 유형의 전쟁피해자와의 형평성 문제에 있어서도 만약 전쟁 중 납북된 자들을 군사정전에 관한 협정 체결 후 납북된 자들과 동일하게 대우해야 한다면 전쟁 중 사망자 상해를 입은 자, 실종자 및 그 가족들에 대하여도 국가가 그 피해에 따른 손실을 전보해야 할 책임이 인정되어야 하는 문제가 발생하게 된다.
그러므로 입법자가 납북자 또는 그 가족에 대하여 경제적 지원을 함에 있어서 적용대상을 범위와 대상이 분명하고, 국가의 공권력이 유효하게 행사될 수 있었음에도 자국민의 납치를 방지하지 못했던 시기의 납북자로 한정하였다고 하더라도 이를 합리적인 이유 없는 차별에 해당한다고 보기는 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항이 6·25 전쟁 중 납북자 가족인 청구인의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다
*
③= X, 2009.12.29. 2007헌마1412
정치자금법 제21조 제3항 제2호(대통령선거경선후보자 부분) 위헌확인
나. 이 사건 법률조항과 제한되는 기본권 및 입법재량
(1) 이 사건 법률조항과 제한되는 기본권
(가) 이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 경우에 후원회로부터 기부받은 재산의 귀속을 정한 법률조항인데, 정당의 후보자 선출을 위한 당내경선에 참여하여 낙선한 자와 그와 같은 당내경선에 참가하지 아니하였던 자를 차별하고 있으므로, 그러한 차별취급이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.
(나) 이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자가 자신의 후원회로부터 기부받은 후원금을 정당하게 선거운동의 비용으로 사용한 경우에도 후원회로부터 기부받은 총액을 국고에 귀속시키도록 규정하고 있으므로, 대통령선거경선후보자가 후원회의 후원을 받는 것을 꺼리거나 후원금의 사용을 주저하게 함으로써 선거운동의 자유를 제한한다고 할 수 있다.
(다) 대통령선거경선후보자가 당내경선에 참여하지 아니하고 사퇴하면 이 사건 법률조항에 따라서 이미 선거비용으로 사용한 후원금을 국고에 귀속시켜야 하므로, 이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자들이 당내경선과정에서 중도에 사퇴하지 못하도록 강제하게 된다. 따라서 이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자의 사퇴할 자유를 제한한다고 할 수 있다.
(2) 이 사건 법률조항과 입법재량
정치인의 후원회 제도는 각 나라 및 시대의 역사·정치풍토 내지 정치문화에 따라 달리 형성될 수 있는 것이므로, 정치 후원회 및 후원금에 대한 구체적인 제도의 내용과 규제의 정도는 원칙적으로 입법정책의 문제로서 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 사항이라고 할 것이다. 따라서 후원회 제도의 구체적 규율은 그것이 명백히 재량권의 한계를 벗어난 입법이 아닌 한 입법형성의 자유를 존중하여야 할 것이다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5, 판례집 13-2, 469, 476-477 참조).
한편, 선거운동에는 선거비용이 불가피하게 소요되기 때문에 후원금의 사용을 규제하는 것은 바로 후원회의 정치활동과 해당 후보자의 선거운동을 제한하는 의미를 가진다고 볼 수 있는 점, 후원회지정권자가 후원회로부터 받은 후원금은 후원회가 해당 후보자의 입후보와 선거운동을 지원하기 위하여 조성되고 교부된 것이므로, 이를 선거운동을 위하여 사용하는 것은 본래의 목적에 부합되는 점 등을 종합하여 보면, 후원금의 사용을 규제하거나 후원금을 국고에 귀속하도록 하는 입법은 그 형성재량의 한계가 있다고 할 것이다.
다. 평등권 침해 여부
(1) 평등원칙의 심사기준과 이 사건 법률조항
헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등의 원칙의 위반여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 771, 787).
앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항이 규율하는 사항에 관하여는 입법자에게 비교적 넓은 입법형성권이 인정된다고 할 것이고, 따라서 동 조항이 갖고 있는 차별취급의 문제가 평등원칙에 위반되는지 여부를 심사함에 있어서는 완화된 심사척도에 의하는 것이 적절하다고 할 것이다. 다만, 이 사건 법률조항의 규율사항은 후원금을 기부한 유권자들의 선거과정에서의 의사실현과도 밀접한 관련이 있으므로 입법재량에는 일정한 한계가 있다고 할 것이고, 이 사건 법률조항에 의한 차별취급이 재량권의 한계를 벗어나는 것인지 여부에 관한 위헌 여부의 심사는 이 점을 충분히 고려한 심사가 되어야 할 것이다.
*
④= O, 2010. 7. 29. 2009헌가8
민법 제818조 위헌제청
【판시사항】
1. 중혼의 취소청구권자를 규정하면서 직계비속을 제외한 민법 제818조(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 평등원칙에 반하는지 여부(적극)
2. 입법공백상태의 방지를 위하여 잠정적용의 헌법불합치결정을 선고한 사례
【결정요지】
1. 중혼의 취소청구권자를 규정한 이 사건 법률조항은 그 취소청구권자로 직계존속과 4촌 이내의 방계혈족을 규정하면서도 직계비속을 제외하였는바, 직계비속을 제외하면서 직계존속만을 취소청구권자로 규정한 것은 가부장적ㆍ종법적인 사고에 바탕을 두고 있고, 직계비속이 상속권 등과 관련하여 중혼의 취소청구를 구할 법률적인 이해관계가 직계존속과 4촌 이내의 방계혈족 못지않게 크며, 그 취소청구권자의 하나로 규정된 검사에게 취소청구를 구한다고 하여도 검사로 하여금 직권발동을 촉구하는 것에 지나지 않은 점 등을 고려할 때, 합리적인 이유 없이 직계비속을 차별하고 있어, 평등원칙에 위반된다.
2. 다만, 이 사건 법률조항을 단순위헌을 선언할 경우에는 기존의 중혼취소청구권자로 규정된 자까지도 중혼취소청구권을 행사할 수 없는 법적 공백상태가 발생하므로, 2011. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적인 적용을 명하는 헌법불합치를 선언한다.
*
⑤= X, 2010.5.27. 2009헌마338
무주택 세대주의 주거수요는 많은 반면 국민임대주택 건설에는 막대한 재원의 투입이 요구되는 것이므로 그 자격과 우선순위를 일정하게 제한하는 것은 불가피한 점, 주거비 부담이 큰 2인 이상의 가구에게는 상대적으로 큰 평형의 주택을 공급함으로써 주거수준의 실질적 평등을 기함과 동시에 보다 많은 수의 저소득층이 주거안정을 도모할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 심판대상조항이 단독세대주에게만 40제곱미터 이하 주택에 한하여 입주자로 선정 될 수 있도록 제한을 둔 것은 합리적인 이유가 있는 차별이므로 청구인의 평등권이 침해된다고 볼 수 없다
문 23. (배점 3)
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 법령에 대한 헌법소원에서 기본권 침해의 직접성 요건에 관한 헌법재판소의 입장과 다른 것은? 1
① 초·중·고등학교의 학교환경위생정화구역 안에서 당구장시설을 원칙적으로 금지하되 교육감 등의 재량에 의하여 예외적으로 이를 허용하는 학교보건법 조항은 학교환경위생정화구역 안에서 당구장시설을 설치하려는 사람들의 직업수행의 자유를 직접적으로 제한하는 것이며, 교육감이 자유제한의 해제를 거부한 때에 비로소 직업수행의 자유가 제한되는 것이 아니므로 기본권 침해의 직접성이 인정된다.x
② '대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정'(1998. 11. 23. 조약 제1477호로 체결)이 새로이 발효됨으로 인하여 우리나라의 어민들이 종전에 자유로이 어로활동을 영위할 수 있었던 수역에서 더 이상 자유로운 어로활동을 할 수 없게 되었으므로 위 협정은 법령으로 말미암아 직접 기본권이 침해되는 경우에 해당한다.
③ 법률 조항이 그 조항의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에 당해 법률 조항은 원칙적으로 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
④ 교도소장은 수용자의 서신을 검열할 수 있다고 규정한 법률 조항은, 교도소장의 구체적인 검열행위에 의해 비로소 기본권 침해가 발생하므로, 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다.
⑤ 법무사의 사무원총수는 5인을 초과하지 못한다고 규정한 구 법무사법시행규칙으로 인하여 해고의 대상에 포함되어 해고의 위험을 부담하는 것이 분명한 자들은 위 시행규칙에 의하여 직접적이고 법적인 침해를 받게 되므로 위 시행규칙은 기본권 침해의 직접성이 인정된다.
=
①=x. 2005. 10. 27. 2004헌마732 전원재판부
학교보건법 제6조 제1항 제12호 위헌확인
【판시사항】
초·중·고등학교의 학교환경위생정화구역 안에서 당구장시설을 원칙적으로 금지하되, 교육감 등의 재량에 의하여 예외적으로 이를 허용하는 학교보건법 제6조 제1항 제12호(1998. 12. 31. 법률 제5618호로 개정된 것)에 대한 헌법소원심판청구가 기본권침해의 직접성요건을 갖추었는지 여부(소극)
【결정요지】
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권을 침해받아야 한다. 그런데, 학교보건법 제6조 제1항 제12호는 그 자체로서 직접 청구인들의 기본권을 침해하는 것이 아니라, 위 규정에 근거한 관할 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 금지시설 및 행위의 해제 여부에 관한 재량권의 행사, 즉 해제 또는 해제거부처분이라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 청구인들이 주장하는 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있는 것이다. 따라서 이 사건 심판 청구는 법령에 대한 직접성 요건을 흠결하여 부적법하다.
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②= O, 2001.3.21. 99헌마139등
한일 양국간에 이 사건 협정이 새로이 발효됨으로 인하여, 우리나라의 어민들은 종전에 자유로이 어로활동을 영위할 수 있었던 수역에서 더 이상 자유로운 어로활동을 영위할 수 없게 된 셈이다. 이로 인해 이 사건 청구인들이 주장하는 기본권의 침해 가능성이 인정되고, 따라서 이 사건 협정은 법령을 집행하는 행위가 존재하지 아니하고 바로 법령으로 말미암아 직접 기본권이 침해되는 예외적인 경우에 해당한다
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③= O, 1996.2.29. 94헌마213
風俗營業의規制에관한法律 제2조 제6호 등 違憲確認
가. 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項) 자체가 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위(執行行爲)를 기다리지 아니하고 그 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)에 의하여 직접(直接), 현재(現在), 자기(自己)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)받아야 하는 바, 위에서 말하는 집행행위(執行行爲)에는 입법행위(立法行爲)도 포함되므로 법률(法律) 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범(下位規範)의 시행(施行)을 예정(豫定)하고 있는 경우에는 당해 법률(法律) 규정의 직접성(直接性)은 부인된다.
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④= O,2008.4.24. 2005헌마914
행형법 제18조의2 제3항 등 위헌확인
행형법 제18조의2 제3항과 행형법 시행령 제62조 제1항은 수형자의 서신이라고 하여 반드시 검열을 하여야만 하는 것은 아니고, 교도소장이 재량권을 행사하여 그 검열 여부를 결정할 수 있으므로 구체적인 집행행위에 의해서 비로소 기본권의 침해가 발생하며, 이 사건 청구인이 수형자가 외부에 보내는 편지를 검열하는 제도 자체를 다투는 것으로 보이지 아니한다. 따라서 이 부분 심판청구는 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다
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⑤= O,
法務士法施行規則 제35조 제4항 違憲確認
(1996.4.25. 95헌마331 전원재판부)
가. 법규범(法規範)이 구체적(具體的)인 집행행위(執行行爲)를 기다리지 아니하고 직접(直接) 기본권(基本權)을 침해(侵害)한다고 할 때의 집행행위(執行行爲)란 공권력행사(公權力行使)로서의 집행행위(執行行爲)를 의미하는 것이므로 법규범(法規範)이 정하고 있는 법률효과(法律效果)가 구체적(具體的)으로 발생(發生)함에 있어 법무사(法務士)의 해고행위(解雇行爲)와 같이 공권력(公權力)이 아닌 사인(私人)의 행위(行爲)를 요건(要件)으로 하고 있다고 할지라도 법규범(法規範)의 직접성(直接性)을 부인할 수 없는 것이다.
나. 법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제35조 제4항에 의하여 법무사(法務士)가 사무원(事務員) 중 일정(一定) 인원(人員)을 해고(解雇)하여야 하는 법률상(法律上) 의무(義務)를 직접(直接) 부담(負擔)하는 경우에는 위 해고(解雇)의 대상(對象) 중에 포함되어 있어 해고(解雇)의 위험을 부담(負擔)하는 것이 분명한 사무원(事務員)들도 위 법령(法令)에 의하여 직접적(直接的)이고 법적(法的)인 침해(侵害)를 받는다고 할 것이다.
다. 법무사(法務士) 사무원(事務員)의 수를 제한하는 것은 법무사사무원(法務士事務員)의 업무수행상 특수성으로 인하여 법무사(法務士)의 사무원(事務員)에 대한 감독권(監督權)을 강화하고 업무의 파행적 운영을 막아 사건 의뢰인의 이익(利益)을 보호하고 사법운영(司法運營)의 원활화 및 사법(司法)에 대한 국민(國民)의 신뢰를 구축한다는 입법목적(立法目的)을 달성함에 있어 유효(有效) 적절(適切)한 수단(手段) 중의 하나임이 분명하고 달리 현저하게 불합리(不合理)하고 불공정(不公正)한 것이라고 볼 사정이 없으므로 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다.
문 24. (배점 2)
기본권의 주체에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2
① 대학의 자율성은 학문의 자유의 보장수단으로 대학에게 부여된 헌법상 기본권이므로 사립대학교와 마찬가지로 국립대학교도 이를 원용할 수 있으나, 교수회는 대학의 자치의 주체가 될 수 없다.x
② 근로의 권리는 근로자를 개인의 차원에서 보호하기 위한 권리로서 개인인 근로자가 그 주체가 되는 것이고 노동조합은 그 주체가 될 수 없다.
③ 참정권은 국민주권의 원리상 국민에게만 부여되는 기본권으로서 외국인에게는 인정할 수 없지만, 현행법제는 지방선거에서 외국인에게 선거권과 피선거권을 인정한다.x
④국가균형발전특별법에 의한 도지사의 혁신도시 입지선정과 관련하여 그 입지선정에서 제외된 지방자치단체는 자의적인 선정기준을 다투는 평등권의 주체가 된다.x
⑤ 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적·경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 이른바 사회적 기본권으로서 국민에게만 인정되므로, 외국인 근로자는 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위한 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리의 주체가 되지 않는다.x
=
① =X, 2005헌마1047·1048(병합) 전원재판부
교육공무원법 제24조 제4항 등 위헌확인
1.헌법재판소는 대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 대학에게 부여된 헌법상의 기본권으로 보고 있다(1992. 10. 1. 92헌마68등, 판례집 4, 659, 670). 그러나 대학의 자치의 주체를 기본적으로 대학으로 본다고 하더라도 교수나 교수회의 주체성이 부정된다고 볼 수는 없고, 가령 학문의 자유를 침해하는 대학의 장에 대한 관계에서는 교수나 교수회가 주체가 될 수 있고, 또한 국가에 의한 침해에 있어서는 대학 자체 외에도 대학 전구성원이 자율성을 갖는 경우도 있을 것이므로 문제되는 경우에 따라서 대학, 교수, 교수회 모두가 단독, 혹은 중첩적으로 주체가 될 수 있다고 보아야 할 것이다.
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②=o. 2009. 2. 26. 2007헌바27 전원재판부
지방세법 제245조의2 제1항 위헌소원
【판시사항】
1. 노동조합을 사업소세의 비과세 대상으로 규정하고 있지 않은 지방세법(2001. 12. 29. 법률 제6549호로 개정되고, 2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것) 제245조의 2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법 제32조 제1항(근로의 권리)을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 헌법 제32조 제1항이 규정한 근로의 권리는 근로자를 개인의 차원에서 보호하기 위한 권리로서 개인인 근로자가 그 주체가 되는 것이고 노동조합은 그 주체가 될 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 노동조합을 비과세 대상으로 규정하지 않았다 하여 헌법 제32조 제1항에 반한다고 볼 여지는 없다.
*
③= X,현행 주민투표법과 공직선거법에서는 일정한 영주의 외국인에 대하여 주민투표권과 지방선거에서의 선거권을 인정하고 있으나 피선거권을 인정하는 규정은 없다.④= X, 2006.12.28. 2006헌마312
지방자치단체는 기본권의 주체가 될 수 없다는 것이 헌법재판소의 입장이며, 이를 변경해야 할만한 사정이나 필요성이 없으므로 지방자치단체인 춘천시의 헌법소원 청구는 부적법하다
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⑤= X, 2007.8.30. 2004헌마670 전원재판부
산업기술연수생 도입기준 완화결정 등 위헌확인
1. 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다. 즉 근로의 권리의 구체적인 내용에 따라, 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적·경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다.
문 25. (배점 3)
사생활의 비밀과 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5
ㄱ. 사생활의 자유란 사회공동체의 일반적인 생활규범의 범위 내에서 사생활을 자유롭게 형성하고 그 설계 및 내용에 대해서 외부로부터 간섭을 받지 아니할 권리를 말하며, 담배를 피우는 행위는 이와 같은 사생활의 영역에 포함된다.
ㄴ. 인터넷언론사의 공개된 게시판·대화방에서 스스로의 의사에 의하여 정당·후보자에 대한 지지·반대의 글을 게시하는 행위는 개인의 양심영역에 해당하므로 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보호되는 영역에 포함된다.x
ㄷ. 개인이 자동차를 도로에서 운전하는 중에 좌석 안전띠를 착용할 것인지의 여부는 사생활의 기본조건, 자기결정의 핵심적 영역 또는 인격적 핵심과 관련된다고 보기 어려워 사생활 영역의 문제가 아니다.
ㄹ. 전과기록은 내밀한 사적 영역에 근접하는 민감한 개인정보에 해당하여 그에 관한 사생활의 비밀과 자유는 중대한 공적 이익을 달성하기 위한 불가피한 수단이라고 인정될 때에 한하여 제한이 허용되어야 하므로, 공직선거에 후보자로 등록하려는 자가 제출하여야 하는 '금고 이상의 형의 범죄경력'에 이미 실효된 형까지 포함시키는 법률 조항은 공직선거후보자의 사생활의 비밀과 자유를 과도하게 제한하는 것이어서 과잉금지 원칙에 반한다.x
① ㄱ ② ㄴ
③ ㄷ ④ ㄱ, ㄴ
⑤ ㄱ, ㄷ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄷ
⑦ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑧ ㄱ, ㄷ, ㄹ
=
ㄱ= O, 헌재 2004.8.26. 2003헌마457
흡연자들이 자유롭게 흡연할 권리를 흡연권이라고 한다면, 이러한 흡연권은 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조와 사생활의 자유를 규정한 헌법 제17조에 의하여 뒷받침된다. 우선 헌법 제17조가 근거가 될 수 있다는 점에 관하여 보건대, 사생활의 자유란 사회공동체의 일반적인 생활규범의 범위 내에서 사생활을 자유롭게 형성해 나가고 그 설계 및 내용에 대해서 외부로부터의 간섭을 받지 아니할 권리를 말하는바, 흡연을 하는 행위는 이와 같은 사생활의 영역에 포함된다고 할 것이므로, 흡연권은 헌법 제17조에서 그 헌법적 근거를 찾을 수 있다. 또 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위하여서는 누구나 자유로이 의사를 결정하고 그에 기하여 자율적인 생활을 형성할 수 있어야 하므로, 자유로운 흡연에의 결정 및 흡연행위를 포함하는 흡연권은 헌법 제10조에서도 그 근거를 찾을 수 있다
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ㄴ= X, 공직선거법 제82조의6 제1항 등 위헌확인 등
2010. 2. 25. 2008헌마324, 2009헌바31(병합)
인터넷언론사의 공개된 게시판ㆍ대화방에서 스스로의 의사에 의하여 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글을 게시하는 행위는 정당ㆍ후보자에 대한 단순한 의견 등의 표현행위에 불과하여 양심의 자유나 사생활 비밀의 자유에 의하여 보호되는 영역이라고 할 수 없으므로, 그 과정에서 실명확인 절차의 부담을 진다고 하더라도 이를 두고 양심의 자유나 사생활 비밀의 자유를 제한받는 것이라고 볼 수 없어 그 침해 여부에 관하여 더 나아가 판단하지 아니한다
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ㄷ= O, 2003.10.30. 2002헌마518
일반 교통에 사용되고 있는 도로는 국가와 지방자치단체가 그 관리책임을 맡고 있는 영역이며, 수많은 다른 운전자 및 보행자 등의 법익 또는 공동체의 이익과 관련된 영역으로, 그 위에서 자동차를 운전하는 행위는 더 이상 개인적인 내밀한 영역에서의 행위가 아니며, 자동차를 도로에서 운전하는 중에 좌석안전띠를 착용할 것인가 여부의 생활관계가 개인의 전체적 인격과 생존에 관계되는 ‘사생활의 기본조건’이라거나 자기결정의 핵심적 영역 또는 인격적 핵심과 관련된다고 보기 어려워 더 이상 사생활영역의 문제가 아니므로, 운전할 때 운전자가 좌석안전띠를 착용할 의무는 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다
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ㄹ= X, 2008.4.24. 2006헌마402
공직선거법 제49조 제10항 등 위헌확인 등
1.이 사건 법률조항은 후보자선택을 제한하거나 실효된 금고 이상의 형의 범죄경력을 가진 후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것이 아니므로 공무담임권과는 직접 관련이 없다.
2.후보자의 실효된 형까지 포함한 금고 이상의 형의 범죄경력을 공개함으로써 국민의 알권리를 충족하고 공정하고 정당한 선거권 행사를 보장하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하며, 이러한 입법목적을 달성하기 위하여는 선거권자가 후보자의 모든 범죄경력을 인지한 후 그 공직적합성을 판단하는 것이 효과적이다. 또한 금고 이상의 범죄경력에 실효된 형을 포함시키는 이유는 선거권자가 공직후보자의 자질과 적격성을 판단할 수 있도록 하기 위한 점, 전과기록은 통상 공개재판에서 이루어진 국가의 사법작용의 결과라는 점, 전과기록의 범위와 공개시기 등이 한정되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항은 피해최소성의 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 공익적 목적을 위하여 공직선거 후보자의 사생활의 비밀과 자유를 한정적으로 제한하는 것이어서 법익균형성의 원칙도 충족한다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
3.이 사건 법률조항은 후보자에게 자격제한 등 법적 불이익을 가하고 있는 것이 아니며, ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 제1항에 의하여 형이 실효되었다고 하더라도 그 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 소멸하는 것은 아닌 이상, 실효된 금고 이상의 범죄경력이 있는 공직선거 후보자가 그 출마시까지의 전경력을 공개하는데 있어서 금고 이상의 형의 범죄경력이 전혀 없는 후보자와 반드시 동일한 취급을 받아야 된다고 볼 수 없어 불합리한 차별이라고 볼 수 없다.
한편 선거권자의 신임에 의하여 정당성을 부여받는 지방의회의원의 경우 선거권자는 후보자의 도덕성·준법성 등을 판단하기 위한 충분한 정보를 제공받아야 할 필요성이 큰 반면, 직업공무원인 지방공무원은 그 선발에 있어서 공직이 요구하는 전문성·능력·적성 등을 기준으로 하는 능력주의 내지 성적주의가 바탕이 되어야 하므로, 실효된 형을 포함하는 전과기록을 제출·공개하는데 있어서 양자를 달리 취급한다 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 보기 어렵다.
문 26. (배점 2)
국방의 의무와 병역의무이행으로 인한 불이익처우금지에 관한 헌법 제39조에 대한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3
① 헌법 제39조 제2항의 "누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다."에서 '불이익한 처우'라 함은 법적인 불이익뿐만 아니라 사실상·경제상의 불이익을 모두 포함한다. x
② 공무원 시험의 응시자격을 '군복무를 필한 자'라고 하여 군복무 중에는 그 응시기회를 제한하는 것은 병역의무의 이행을 이유로 불이익을 주는 것이다.x
③ 경찰대학의 입학 연령을 17세 이상 21세 미만으로 한정하여 병역의무이행 후 그 상한연령을 초과하면 입학하지 못하게 하는 것은 병역의무의 이행을 이유로 불이익을 주는 것이 아니다.
④ 국방의 의무를 이행하지 않는 재외국민에게 선거권을 부여하지 않는 것은 헌법에 위반되지 아니한다. x
⑤ 병역의무를 완수한 후 직장을 가지고 사회활동을 영위하면서 병력동원훈련에 소집되어 실역에 복무중인 예비역이 그 소집기간 동안 군형법의 적용을 받는 것은 병역의무의 이행을 이유로 불이익을 받는 것이다.x
=
①= X, 1999.12.23. 98헌마363
②= X, 2007.5.31. 2006헌마627
③=o. 2009. 7. 30. 2007헌마991 전원재판부
경찰대학의 학사운영에 관한 규정 제17조 위헌확인
【판시사항】
이 사건 심판대상 규정이 청구인의 학문의 자유와 병역의무이행으로 인한 불이익 처우 금지 등을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
경찰대학의 입학 연령을 21세 미만으로 제한하고 있는 것이 경찰대학에 진학하여서 연구할 자유를 침해하고 있거나 병역의무이행 그 자체를 이유로 불이익을 부과하고 있는 것이 아니므로 청구인의 학문의 자유와 병역의무이행으로 인한 불이익 처우 금지 등을 침해하였다고 볼 수 없다
④= X , 2007.6.28. 2004헌마644
⑤= X, 1999.2.25. 97헌바3
문 27. (배점 2)
재판청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 1
① 소환된 증인이 보복을 당할 우려가 있는 경우 재판장이 피고인을 퇴정시키고 증인신문을 할 수 있도록 한 법률 규정은 피고인의 반대신문권을 보장하지 않아 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.x
② 형사보상액의 산정에 기초되는 사실인정이나 보상액에 관한 판단에서 오류나 불합리성이 발견되는 경우에도 그 시정을 구하는 불복신청을 할 수 없도록 하는 것은 형사보상청구권 및 재판청구권을 침해한다.
③ 보호감호를 규정한 사회보호법을 폐지하면서 사회보호법폐지법률 부칙 제2조가 가출소·집행면제 등 보호감호의 관리와 집행에 관한 종전의 사회보호위원회의 권한을 법관이 아닌 치료감호법에 따른 치료감호심의위원회로 하여금 행사하도록 한 것은 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.
④ 교원에 대한 징계처분에 관하여 재심청구를 거치지 아니하고서는 행정소송을 제기할 수 없도록 한 법률 규정은 교원징계처분의 전문성과 자주성을 고려한 것으로 재판청구권을 침해하지 않는다.
⑤ 재판청구권에 '피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있는 권리'가 포함된다고 보기 어렵고, 피고인에게까지 치료감호청구권을 주어야만 절차의 적법성이 담보되는 것은 아니므로 치료감호청구권자를 검사로 한정하는 법률 규정은 재판청구권을 침해하지 않는다.
=
①=x. 2012. 7. 26. 2010헌바62
형사소송법 제297조 제1항 위헌소원
【판시사항】
형사소송법 제297조 제1항 전문 중 “재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다.”는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
이 사건 법률조항은 증인의 진술을 제약하는 요소를 제거하고 이를 통해 실체적 진실의 발견을 용이하게 하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 이 사건 법률조항에 의하여 피고인 퇴정 후 증인신문을 하는 경우에도 피고인은 진술의 요지를 고지받고 변호인이 있는 경우에는 변호인이, 변호인이 없는 경우에는 재판장이 반대신문을 대신하는 방식으로 피고인은 여전히 형사소송법 제161조의2에 의하여 반대신문권이 보장되며, 이때 피고인은 증인신문 전에 수사기관 작성의 조서나 증인 작성의 진술서 등의 열람ㆍ복사를 통하여 증인의 신분, 그 증언의 취지나 내용을 미리 알 수 있으므로, 반대신문할 내용을 실질적으로 준비할 수 있는 등 기본권제한에 관한 피해의 최소성이 인정된다. 나아가 기본권제한의 정도가 증인을 보호하여 실체적 진실의 발견에 이바지하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없어 법익의 균형성도 갖추고 있으므로, 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다.
*
②=o. 2010. 10. 28. 2008헌마514, 2010헌마220(병합)
형사보상법 제19조 제1항 등 위헌확인 등
【판시사항】
2. 형사보상의 청구에 대하여 한 보상의 결정에 대하여는 불복을 신청할 수 없도록 하여 형사보상의 결정을 단심재판으로 규정한 형사보상법(1958. 8. 13. 법률 제494호로 제정된 것) 제19조 제1항(이하 ‘이 사건 불복금지조항’이라 한다)이 청구인들의 형사보상청구권 및 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)
【결정요지】
2. 보상액의 산정에 기초되는 사실인정이나 보상액에 관한 판단에서 오류나 불합리성이 발견되는 경우에도 그 시정을 구하는 불복신청을 할 수 없도록 하는 것은 형사보상청구권 및 그 실현을 위한 기본권으로서의 재판청구권의 본질적 내용을 침해하는 것이라 할 것이고, 나아가 법적안정성만을 지나치게 강조함으로써 재판의 적정성과 정의를 추구하는 사법제도의 본질에 부합하지 아니하는 것이다. 또한, 불복을 허용하더라도 즉시항고는 절차가 신속히 진행될 수 있고 사건수도 과다하지 아니한데다 그 재판내용도 비교적 단순하므로 불복을 허용한다고 하여 상급심에 과도한 부담을 줄 가능성은 별로 없다고 할 것이어서, 이 사건 불복금지조항은 형사보상청구권 및 재판청구권을 침해한다고 할 것이다.
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③= O, 2009.3.26. 2007헌바50.
④= O 2007.1.17. 2005헌바86
입법자는 행정심판을 통한 권리구제의 실효성, 행정청에 의한 자기시정의 개연성, 문제되는 행정처분의 특수성 등을 고려하여 행정심판을 임의적 전치절차로 할 것인지, 아니면 필요적 전치절차로 할 것인지를 결정하는 입법형성권을 가지고 있는데, 교원에 대한 징계처분은 그 적법성을 판단함에 있어서 전문성과 자주성에 기한 사전심사가 필요하고, 판단기관인 재심위원회의 독립성 및 공정성이 확보되어 있고 심리절차에 있어서도 상당한 정도로 사법절차가 준용되어 권리구제절차로서의 실효성을 가지고 있으며, 재판청구권의 제약은 경미한 데 비하여 그로 인하여 달성되는 공익은 크므로, 재심제도가 입법형성권의 한계를 벗어나 국민의 재판청구권을 침해하는 제도라고 할 수 없다
⑤= O, 2010.4.29. 2008헌마622
문 28. (배점 2)
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3
① 국가가 먹는샘물에 수질개선부담금을 부과함으로써 먹는샘물의 소비자에게 경제적 부담을 가하는 것은 국민이 마시고 싶은 물을 자유롭게 선택할 권리를 박탈하여 행복추구권을 침해하는 것이 아니다.
② 법인 등 결사체도 그 조직과 의사형성에 있어서, 그리고 업무수행에 있어서 자기결정권을 가지고 있어 결사의 자유의 주체가 되므로, 축협중앙회는 그 회원조합들과 별도로 결사의 자유의 주체가 된다.
③ 기부금품의 모집행위나 기부행위 그 자체는 사회적으로 해로운 행위라고 보기 어려우므로 이를 금지하거나 허가 대상으로 삼는 것은 일반적 행동의 자유를 지나치게 제한하는 것이다.x
④ 긴급자동차를 제외한 이륜자동차와 원동기장치자전거에 대하여 고속도로 또는 자동차전용도로의 통행을 금지하고 있는 법률 규정은 일반적 행동의 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다.
⑤ 소주도매업자로 하여금 그 영업소재지에서 생산되는 자도소주를 의무적으로 구입하게 하는 자도소주 구입명령제도는 소주판매업자의 직업의 자유는 물론 소주제조업자의 경쟁 및 기업의 자유, 즉 직업의 자유와 소비자의 행복추구권에서 파생된 자기결정권을 제한한다.
=
①= O,1998.12.24. 98헌가1.
②= O, 2000.6.1. 99헌마553
③=x. 2010. 2. 25. 2008헌바83
구 기부금품모집규제법 제15조 제1항 제1호 등 위헌소원
④= O, 2007.1.17. 2005헌마1111
⑤= O, 1996.12.26. 96헌가18
문 29. (배점 2)
기본권 제한에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?（다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2
① 헌법에는 긴급명령이나 긴급재정경제명령, 계엄에 대한 명시적인 근거조항이 있으며, 이들에 의한 기본권 제한은 그 형식 측면에서 법률에 의하지 않은 기본권 제한이라는 예외적이고 특수한 제한이다.
② 경찰공무원을 비롯한 공무원의 근무관계인 이른바 특별권력관계에 있어서 행정청의 위법한 처분 또는 공권력의 행사·불행사 등으로 인하여 권리 또는 법적이익을 침해당한 자는 행정소송 등에 의하여 그 위법한 처분 등의 취소를 구할 수 없다.x
③ 헌법은 처분적 법률의 정의규정을 따로 두고 있지 않음은 물론, 처분적 법률의 제정을 금지하는 명문의 규정도 두고 있지 않으므로, 특정규범이 개인대상법률 또는 개별사건법률에 해당한다고 하여 그것만으로 바로 헌법에 위반되는 것은 아니다.
④ 헌법 제60조 제1항에 따라 국회의 동의를 얻어 법률적 효력을 가지는 조약은 기본권을 제한할 수 있으나, 그 경우에도 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙을 준수해야 한다.
⑤ 비상계엄이 선포된 경우, 영장제도와 언론·출판·집회·결사의 자유에 대한 특별한 조치를 통하여 기본권 제한을 할 수 있는 명시적인 헌법상 근거가 존재한다.
=
①=o, 제76조 ①대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
②대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
③대통령은 제1항과 제2항의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다.
④제3항의 승인을 얻지 못한 때에는 그 처분 또는 명령은 그때부터 효력을 상실한다. 이 경우 그 명령에 의하여 개정 또는 폐지되었던 법률은 그 명령이 승인을 얻지 못한 때부터 당연히 효력을 회복한다.
⑤대통령은 제3항과 제4항의 사유를 지체없이 공포하여야 한다.
제77조 ①대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.
②계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 한다.
③비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.
④계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다.
⑤국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.
*
②=x.
③=o,구 기부금품모집규제법 제15조 제1항 제1호 등 위헌소원
2010. 2. 25. 2008헌바83
1. 이 사건 허가조항은 기부금품의 과잉모집이나 적정하지 못한 사용을 방지하기 위한 것으로서 정당한 목적달성을 위한 적합한 수단이 된다. 또한 기속적인 기부금품 모집허가를 규정하고, 기부금품 모집을 허가해야 할 사업의 범위를 넓게 규정하면서 일반조항을 통하여 대부분의 공익사업에 대한 기부금품 모집이 가능하도록 하고 있는 점 등을 고려할 때 기본권의 최소침해성원칙이나 법익균형성원칙에 반한다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 허가조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 기부금품을 모집할 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다.
*
④=o, 2008.7.31, 2007헌바90
⑤=o,주세법 제38조의 7 등에 대한 위헌제청
1996. 12. 26. 96헌가18 전원재판부
문 30. (배점 3)
문화국가 원리와 이와 관련된 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 5
① 헌법 제9조의 정신에 따라 계승·발전시켜야 할 전통문화는 이 시대의 제반 사회·경제적 환경에 맞고 오늘날에 있어서도 보편타당한 전통윤리 내지 도덕관념이다.
② 개인적인 과외교습을 원칙적으로 금지하는 법률 규정은 개인적인 차원을 넘어서 공동체를 문화적으로 빈곤하게 만들며, 문화의 빈곤은 국가 간의 경쟁에서 살아남기 힘든 오늘날의 무한 경쟁시대에서 궁극적으로 사회적·경제적인 후진성으로 이어질 수밖에 없다.
③ 대학의 학교환경위생정화구역에서 극장영업을 일반적으로 금지하는 법률 규정은 극장운영자의 표현의 자유 및 예술의 자유를 필요한 이상으로 과도하게 침해하며, 공연장 및 영화상영관 등이 담당하는 문화국가 형성 기능의 중요성을 간과하고 있다.
④ 학령아동의 재능이나 지식 내지 수학능력을 기준으로 취학여부를 정한다면 이는 단순한 지식전달뿐만 아니라, 동일한 연령 아동과의 교제와 단체생활능력·사회적응력 배양, 사회규범준수훈련, 예절·윤리교육, 국가관 내지 민족관과 역사의식 함양 등 오늘날의 민주국가·사회국가·문화국가를 살아가는 데 필수적인 초등학교 교육의 기능과 이념 및 본질에 부합된다고 보기 어렵다.
⑤ 이미 문화적 가치로 성숙한 종교적인 의식, 행사, 유형물일지라도 이를 위한 국가의 지원은 국가중립주의를 본질로 하는 문화국가원리에 위배되며, 정교분리원칙에 반한다.x
=
①= O,1997.7.16. 95헌가6
②= O, 2000.4.27. 98헌가16등.
③= O,학교보건법 제6조 제1항 제2호 위헌제청, 학교보건법 제19조 등 위헌제청
2004. 5. 27. 2003헌가1, 2004헌가4(병합) 전원재판부
이 사건 법률조항은 대학 부근 정화구역 내의 극장을 일반적으로 금지하고 있다. 그런데 대학생들은 고등학교를 졸업한 자 또는 법령에 의하여 이와 동등 이상의 학력이 있는 자 중에서 선발되므로 신체적·정신적으로 성숙하여 자신의 판단에 따라 자율적으로 행동하고 책임을 질 수 있는 시기에 이르렀다고 할 것이다. 이와 같은 대학생의 신체적·정신적 성숙성에 비추어 볼 때 대학생이 영화의 오락성에 탐닉하여 학습을 소홀히 할 가능성이 적으며, 그와 같은 가능성이 있다고 하여도 이는 자율성을 가장 큰 특징으로 하는 대학교육이 용인해야 할 부분이라고 할 것이다. 따라서 대학의 정화구역에 관하여는 학교보건법 제6조 제1항 단서에서 규율하는 바와 같은 예외조항의 유무와 상관없이 극장에 대한 일반적 금지를 둘 필요성을 인정하기 어렵다. 결국, 대학의 정화구역 안에서 극장시설을 금지하는 이 사건 법률조항은 극장운영자의 직업수행의 자유를 필요·최소한 정도의 범위에서 제한한 것이라고 볼 수 없어 최소침해성의 원칙에 반한다.
④= O, 1994.2.24. 93헌마192.
⑤= X,대법원 2009.5.28. 2008두16933
문 31. (배점 2)
탄핵소추와 탄핵심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4
① 1948년 헌법은 탄핵사건을 심판하기 위하여 부통령을 재판장으로 하고 대법관 5인과 국회의원 5인의 심판관으로 구성되는 탄핵재판소를 설치하도록 하였다.
② 탄핵소추의 발의가 있은 때 국회의장은 발의된 후 처음 개의하는 본회의에 보고하고, 본회의는 의결로 법제사법위원회에 회부하여 조사하게 할 수 있다.
③ 소추의결서가 송달된 때에는 피소추자의 권한행사는 정지되고, 임명권자는 피소추자의 사직원을 접수하거나 해임할 수 없으며, 피청구인이 탄핵결정 선고 전에 당해 공직에서 파면된 때에는 헌법재판소는 심판청구를 기각하여야 한다.
④ 헌법재판소법이 직무상 중대한 위법행위에 대해서 탄핵하도록 명문으로 규정하고 있기 때문에, 헌법재판소는 '법위반이 어느 정도로 헌법질서에 부정적 영향이나 해악을 미치는지의 관점'과 '피청구인을 파면하는 경우 초래되는 효과'를 서로 형량하여 파면 여부를 결정해야 한다.x
⑤ 국회의 대통령에 대한 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법기관 사이의 문제이므로, 국회의 탄핵소추의결에 의하여 사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라 국가기관으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것이다.
=
①=O,
②=O, 국회법제130조(탄핵소추의 발의) ① 탄핵소추의 발의가 있은 때에는 의장은 발의된 후 처음 개의하는 본회의에 보고하고, 본회의는 의결로 법제사법위원회에 회부하여 조사하게 할 수 있다. <개정 2003.2.4.>
②본회의가 제1항에 의하여 법제사법위원회에 회부하기로 의결하지 아니한 때에는 본회의에 보고된 때로부터 24시간이후 72시간 이내에 탄핵소추의 여부를 무기명투표로 표결한다. 이 기간내에 표결하지 아니한 때에는 그 탄핵소추안은 폐기된 것으로 본다. <개정 2000.2.16.>
③탄핵소추의 발의에는 피소추자의 성명ㆍ직위와 탄핵소추의 사유ㆍ증거 기타 조사상 참고가 될만한 자료를 제시하여야 한다
③=O, 제134조(소추의결서의 송달과 효과) ① 탄핵소추의 의결이 있은 때에는 의장은 지체없이소추의결서의 정본을 법제사법위원장인 소추위원에게, 그 등본을 헌법재판소ㆍ피소추자와 그 소속기관의 장에게 송달한다.
②소추의결서가 송달된 때에는 피소추자의 권한행사는 정지되며, 임명권자는 피소추자의 사직원을 접수하거나 해임할 수 없다.
헌법재판소법 제53조(결정의 내용) ① 탄핵심판 청구가 이유 있는 경우에는 헌법재판소는 피청구인을 해당 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.
② 피청구인이 결정 선고 전에 해당 공직에서 파면되었을 때에는 헌법재판소는 심판청구를 기각하여야 한다.
*
④=X,⑤=O,
2004. 5. 14. 2004헌나1 전원재판부
대통령(노무현) 탄핵
2. 적법절차원칙이란, 국가공권력이 국민에 대하여 불이익한 결정을 하기에 앞서 국민은 자신의 견해를 진술할 기회를 가짐으로써 절차의 진행과 그 결과에 영향을 미칠 수 있어야 한다는 법원리를 말한다. 그런데 이 사건의 경우, 국회의 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법기관 사이의 문제이고, 국회의 탄핵소추의결에 의하여 사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라, 국가기관으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것이다. 따라서 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 법원칙으로서 형성된 적법절차의 원칙을 국가기관에 대하여 헌법을 수호하고자 하는 탄핵소추절차에는 직접 적용할 수 없다고 할 것이고, 그 외 달리 탄핵소추절차와 관련하여 피소추인에게 의견진술의 기회를 부여할 것을 요청하는 명문의 규정도 없으므로, 국회의 탄핵소추절차가 적법절차원칙에 위배되었다는 주장은 이유 없다.
15.‘법위반이 중대한지’ 또는 ‘파면이 정당화되는지’의 여부는 그 자체로서 인식될 수 없는 것이므로, ‘법위반이 어느 정도로 헌법질서에 부정적 영향이나 해악을 미치는지의 관점’과 ‘피청구인을 파면하는 경우 초래되는 효과’를 서로 형량하여 탄핵심판청구가 이유 있는지의 여부 즉, 파면여부를 결정해야 한다.
->탄핵사유가 되는 위헌위법행위가 어느 정도이어야 하는지에 관하여는 헌법이나 헌법재판소법에 명문규정이 없으므로 이에 관하여 견해가 대립한다.
문 32. (배점 3)
직업의 자유에 대한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 8
ㄱ. 직업의 선택 혹은 수행의 자유는 주관적 공권의 성격이 두드러진 것이므로 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소가 될 수는 없다. x
ㄴ. 운전전문학원의 귀책사유를 불문하고 수료생이 일으킨 교통사고를 자동적으로 등록취소 등 운전전문학원의 법적 책임으로 연관시키는 것은, 자기책임의 범위를 벗어난 측면은 있으나, 교통사고율이 높아 운전교육이 좀 더 충실히 행해져야 하며 오늘날 사회적 위험의 관리를 위한 위험책임제도가 필요하다는 점에서 운전전문학원의 영업 내지 직업의 자유를 지나치게 제약하는 것이라고 할 수 없다. x
ㄷ. 국민의 생명·건강에 직결되는 분야에 대한 민간자격의 신설·관리·운영을 금지하는 것은 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위한 목적의 정당성은 존재하나, 금지되는 민간자격 신설·관리·운영의 범위가 지나치게 광범위하므로 과잉금지 원칙에 위배된다. x
ㄹ. 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지하는 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하는 것이고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무이행에 해당하나, 예외조항이 없어 최소침해성 원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해한다.x
ㅁ. 기존에 '자유업종'이었던 인터넷컴퓨터게임시설제공업에 대하여 '등록제'를 도입하고 등록하지 아니하면 영업을 할 수 없도록 하는 것은 통계를 통한 정책자료의 활용, 행정대상의 실태파악을 통한 효율적인 법집행을 위한 것이고, 시설기준에 관하여 단지 형식적 심사에 그치도록 하는 것이어서 과잉금지 원칙에 위배되지 않는다.o
① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
⑥ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
⑦ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
⑧ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
=
ㄱ=X, 1997.4.24. 95헌마273 전원재판부
行政士法施行令 제2조 제3호 違憲確認
가. 직업의 선택 혹은 수행의 자유는 각자의 생활의 수요를 충족시키는 방편이 되고 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 主觀的 公權의 성격이 두드러진 것이기는 하나, 다른 한편 국가의 사회질서와 경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라고 하는 客觀的 法秩序의 構成要素이기도 하다.
나. 이미 행정기관에서 공적으로 발급된 서류에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 행정기관이 또 다시 규제할 필요성이 없고 사실상 규제할 수도 없으므로, 행정기관에서 발급된 서류의 외국어로의 번역은 당해 서류를 필요로 하는 곳의 판단 및 요구수준에 따라 처리되는 것이 당연한 이치이다. 특히 지금과 같은 國際化ㆍ世界化 시대에는 실생활에서 외국어의 한글로의 번역 뿐만 아니라 한글의 외국어로의 번역이 차지하는 비중이 날로 커져 가고 있는 추세이므로, 행정기관에서 발급하는 서류를 외국어로 번역하는 일을 외국어번역행정사는 물론이고 어느 누구라도 할 수 있도록 하여 이를 전적으로 당해 서류의 번역을 위촉하는 의뢰자의 판단에 따르도록 한 것은 명백히 불합리하다거나 불공정하다고 할 수 없다. 이 사건 심판대상 규정은 또한 청구인과 같은 외국어번역행정사가 행정기관에서 발급된 서류를 번역하는 일을 전혀 제한하고 있는 것이 아니므로 청구인의 職業選擇의 自由를 侵害하는 것이 아니다.
*
ㄴ=X, 2005.7.21. 2004헌가30
도로교통법 제71조의15 제2항 제8호 위헌제청
1.“교통사고를 일으키거나 …… 한 사람의 비율이 대통령령이 정하는 비율을 초과하는 때”라고 규정하고 있는 이 사건 조항은 행정처분의 기준이 되는 ‘교통사고’와 ‘사고 운전자의 비율’을 각 위임하고 있는 것이라고 볼 수 있다. 이러한 위임입법은 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.
가.‘교통사고’는 이 사건 조항에서 행정제재의 기준이 되는 비율의 계산에 있어서 중요한 변수이나, 이 사건 조항은 대통령령에 규정될 ‘교통사고’가 어떤 종류나 범위의 것이 될 것인지에 관한 대강의 기준을 제시하지 않고 있으며 도로교통법의 전반적 체계와 관련규정을 보아도 이를 예측할만한 단서가 없다. 따라서 ‘교통사고’ 부분의 위임은 지나치게 포괄적인 것으로서 예측가능성을 주지 못하며 위임입법에서 요구되는 구체성·명확성 요건을 충족하지 못하였다.
나.‘사고 운전자의 비율’은 행정제재의 핵심적인 기준이므로 그 위임에 있어서는 법률에서 구체적 기준을 정하여야 한다. 그런데 이 사건 조항이나 도로교통법의 다른 조항들을 살펴보아도 그 비율의 대강이나 상하한선을 예상할 수 없다. 따라서 이 사건 조항은 운전전문학원 졸업자의 교통사고 비율을 대통령령에 너무 포괄적으로 위임한 것이다.
2. 가.교통사고는 본질적으로 우연성을 내포하고 있고 사고의 원인도 다양하며, 이는 운전기술의 미숙함으로 인한 것일 수도 있으나, 졸음운전이나 주취운전과 같이 운전기술과 별다른 연관이 없는 경우도 있다. 이 사건 조항이 운전전문학원의 귀책사유를 불문하고 수료생이 일으킨 교통사고를 자동적으로 운전전문학원의 법적 책임으로 연관시키고 있는 것은 운전전문학원이 주체적으로 행해야 하는 자기책임의 범위를 벗어난 것이며, 교통사고율이 높아 운전교육이 좀더 충실히 행해져야 하며 오늘날 사회적 위험의 관리를 위한 위험책임제도가 필요하다는 사정만으로 정당화될 수 없다.
나.운전교육과 기능검정이 철저하더라도 교통사고는 우연적 사정과 운전자 개인의 부주의로 발생할 수 있다는 것을 감안하면, 교통사고를 예방하고 운전교육과 기능검정을 철저히 하도록 한다는 입법목적은 이 사건 조항으로 인하여 효과적으로 달성된다고 할 수 없다. 운전교육 및 기능검정의 내실화 및 이를 통한 교통사고 예방은 이 사건 조항이 아니더라도 운전전문학원의 지정 요건과 교육내용, 기능검정 등에 관하여 마련되어 있는 도로교통법과 동법시행령·시행규칙의 구체적이고 자세한 규정들이 제대로 집행된다면 가능하다. 이 사건 조항은 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 부적절하며, 운전전문학원의 영업 내지 직업의 자유를 필요 이상으로 제약하는 것이다.
다.이 사건 조항이 추구하는 입법목적이 이 사건 조항을 통하여 달성될 것인지가 불투명한 반면, 이 사건 조항에 따른 행정제재를 당하는 운전전문학원은 자신이 충실히 운전교육과 기능검정을 하였더라도 피할 수 없는 제재를 당할 수 있게 되고, 그러한 제재가 가져오는 영업상의 손실은 큰 것이다. 이 사건 조항은 법익의 균형성 원칙에 위배된다.
라.그러므로 이 사건 조항은 비례의 원칙에 어긋나 직업의 자유를 침해한다.
*
ㄷ=X, 2010.7.29. 2009헌바53
*
ㄹ=X. 2005. 5. 26. 2003헌바86 전원재판부
구 의료법 제2조 제1항 등 위헌소원
【판시사항】
1.의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지·처벌하는 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 본문의 전단부분 및 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분이 직업선택의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
1.의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지·처벌하는 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제25조 제1항 본문의 전단부분 및 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(이하 위 조항들은 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항)를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 위와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로, 직업선택의 자유 등 기본권의 제한은 비례의 원칙에 부합하는 것으로서 헌법적으로 정당화된다.
*
ㅁ=○. (2009. 9. 24. 2009헌바28 전원재판부)
게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항 위헌소원
【판시사항】
1. ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항 본문 중 ‘인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록에 관한 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 성격 및 심사기준
2. 이 사건 법률조항이 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 하려는 자의 직업결정의 자유를 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 이 사건 법률조항은 기존에 자유업종이었던 인터넷컴퓨터게임시설제공업에 대하여 등록제를 도입하고 등록하지 아니하면 영업을 할 수 없도록 하는 것이므로, 이 사건 법률조항은 인 터넷컴퓨터게임시설제공업자들의 ‘직업결정의 자유’를 제한하는 규정이라 할 것이고, 이와 같이 국민의 기본권을 제한하는 법률규정이 헌법에 위배되지 않기 위하여는 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권 제한의 한계인 과잉금지의 원칙이 지켜져야 한다.
2. 이 사건 법률조항은 PC방의 사행장소화 방지에 이바지하는 동시에 통계를 통한 정책자료의 활용, 행정대상의 실태파악을 통한 효율적인 법집행을 위한 것으로 그 목적의 정당성이 수긍되고, 이 사건 법률조항이 인터넷컴퓨터게임시설제공업자에게 등록 의무를 부과한 것은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’의 입법목적을 달성하기 위한 여러 방법 중 하나로서 적절하며, 허가제가 아닌 등록제로 규정하여 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 시설기준에 관하여 단지 형식적 심사에 그치도록 함으로써 그 규제 수단도 최소한에 그치고 있고, PC방 영업을 영위하고자 하는 자가 이 사건 법률조항에 의한 의무를 이행하기 위하여 번잡한 준비나 설비를 하여야 할 의무를 부담하는 것도 아니어서 법익의 균형을 상실하고 있지도 아니하므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 인터넷컴퓨터게임시설제공업자의 직업결정의 자유를 침해하는 것이 아니다.
문 33. (배점 3)
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판의 대상에 관한 헌법재판소 판례 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? 7
ㄱ. 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에는 간접적인 국가행정, 예를 들어 공법상의 사단·재단 등의 공법인, 국립대학교와 같은 영조물 작용도 포함되며, 법학전문대학원협의회의 '2010학년도 법학적성시험 시행계획 공고'도 헌법소원심판의 대상이 된다.
ㄴ. 예산은 법규범의 일종이지만 국가기관만 구속하고 일반국민은 구속하지 아니하므로 헌법소원심판의 대상이 되지 않는다.
ㄷ. 보건복지부장관이 장애인차량 엘피지 지원사업과 관련하여 보조금 지원을 중단하기로 하는 정책결정을 내리고 이에 따라 일선공무원에 대한 지침을 변경한 것은 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치므로 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당한다.x
ㄹ. 교육인적자원부장관의 대학총장들에 대한 학칙시정요구는 그 법적 성격이 대학총장의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 행정지도의 일종이므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 볼 수 없다. x
ㅁ. 검사가 수사과정에서 피의자에 대하여 한 비공개 지명수배처분은 이로 인하여 지명수배자가 거주·이전의 자유에 제약을 받으므로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.x
① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
⑥ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
⑦ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
⑧ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
=
ㄱ=O, 2010.4.29. 2009헌마399.
2010학년도 법학적성시험 시행일자 공고 등 위헌확인
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 행위는 국가기관의 공권력 작용에 속하여야 한다. 여기서 국가기관은 입법ㆍ행정ㆍ사법 등의 모든 기관을 포함하며, 간접적인 국가행정, 예를 들어 공법상의 사단, 재단 등의 공법인, 국립대학교와 같은 영조물 등의 작용도 헌법소원의 대상이 된다. 법학전문대학원협의회는 교육과학기술부장관으로부터 적성시험의 주관 및 시행업무를 위임받아 매년 1회 이상의 적성시험을 실시하므로, 최소한 적성시험의 주관 및 시행에 관해서는 교육과학기술부장관의 지정 및 권한의 위탁에 의해 관련 업무를 수행하는 공권력 행사의 주체라고 할 것이며, 2010학년도 적성시험의 구체적인 시험 일시는 위 공고에 따라 비로소 확정되는 것으로 위 공고는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다
*
ㄴ=O, 2006.4.25. 2006헌마409.
ㄷ=X, 2007.10.25. 2006헌마1236.
ㄹ=X, 2003. 6. 26. 2002헌마337, 2003헌마7·8(병합) 전원재판부
학칙시정요구 등 위헌확인
【판시사항】
1.교육인적자원부장관의 국·공립대학총장들에 대한 학칙시정요구가 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사인지 여부(적극)
【결정요지】
1.교육인적자원부장관의 대학총장들에 대한 이 사건 학칙시정요구는 고등교육법 제6조 제2항, 동법시행령 제4조 제3항에 따른 것으로서 그 법적 성격은 대학총장의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 행정지도의 일종이지만, 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치를 예정하고 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없으므로 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 것으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 있다.
*
ㅁ=X, 2002.9.19. 99헌마181
지명수배처분취소
【판시사항】
수사과정에서의 비공개 지명수배처분이 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원심판의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부(소극)
【결정요지】
‘수사과정에서의 비공개 지명수배’ 조치는 수사기관 내부의 단순한 공조(共助) 내지 의사연락에 불과할 뿐이고 그 자체만으로는 아직 국민에 대하여 직접 효력을 가지는 것이라 할 수 없다. 또한 수사기관간에 비공개리에 이루어지는 지명수배 조치의 속성상 이로 인하여 피의자가 거주·이전의 자유에 제약을 받는다고 보기도 어렵거니와 설사 그러한 제약적 효과가 있다 하더라도 이는 지명수배자가 그 소재발견을 회피하려는 데 따른 선택적 결과에 불과할 뿐 지명수배 조치로 인한 필연적·직접적인 효과로 보기 어려우므로, 이는 헌법소원심판의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 볼 수 없다.
문 34. (배점 2)
권한쟁의심판에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4
① 국회 외교통상통일위원회 위원장이 외교통상통일위원회 회의실 출입문을 폐쇄한 상태로 위 회의실에서 외교통상통일위원회 전체회의를 개의하여‘대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정’비준동의안을 상정한 행위 및 위 비준동의안을 법안심사소위원회로 회부한 행위에 대하여 회의에 참가하지 못한 소수당 국회의원들이 국회의장을 상대로 한 권한쟁의심판청구는 적법하다.x
② 그 기능과 권한에 있어 독립성을 갖는 국가기관은 권한쟁의의 당사자가 될 수 있으므로 중앙선거관리위원회, 국가인권위원회는 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정된다.x
③ 대통령이 국회의 조약체결·비준에 대한 동의를 받지 아니하고 조약체결을 위한 협상을 진행한 행위에 대하여 국회의원이 국회를 위하여 국회의 조약체결·비준에 대한 동의권 침해를 주장하며 대통령을 상대로 한 권한쟁의심판청구는 적법하다.x
④ 지방자치단체의 의결기관인 지방의회를 구성하는 지방의회 의원이 그 지방의회의 대표자인 지방의회 의장을 상대로 한 권한쟁의심판은 부적법하다.o
⑤ 종래 구(區)세였던 재산세를 구와 특별시의 공동세로 변경한 국회의 입법행위는 구의 재산세 수입을 종전보다 50% 감소하게 하여 구의 자치재정권을 지나치게 침해한 것이다.x
=
①=x, 헌재 2010.12.28. 2008헌라7.
국회 상임위원회가 그 소관에 속하는 의안, 청원 등을 심사하는 권한은 법률상 부여된 위원회의 고유한 권한이므로, 국회 상임위원회 위원장이 위원회를 대표해서 의안을 심사하는 권한이 국회의장으로부터 위임된 것임을 전제로 한 국회의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인적격이 없는 자를 상대로 한 청구로서 부적법하다. 피청구인의 부작위에 의하여 청구인의 권한이 침해당하였다고 주장하는 권한쟁의심판은 피청구인에게 헌법상 또는 법률상 유래하는 작위의무가 있음에도 불구하고 피청구인이 그러한 의무를 다하지 아니한 경우에 허용된다. 이 사건 당일 국회의장에게 국회 외교통상통일위원회(이하 ‘외통위’라 한다) 전체회의가 원만히 이루어지도록 질서유지조치를 취할 구체적 작위의무가 있었다고 보기 어려우므로, 이를 전제로 한 국회의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인적격이 인정되지 아니하여 부적법하다
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②=x,2010.10.28. 2009헌라6
권한쟁의심판은 국회의 입법행위 등을 포함하여 권한쟁의 상대방의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때 제기할 수 있는 것인데, 헌법상 국가에게 부여된 임무 또는 의무를 수행하고 그 독립성이 보장된 국가기관이라고 하더라도 오로지 법률에 설치근거를 둔 국가기관이라면 국회의 입법행위에 의하여 존폐 및 권한범위가 결정될 수 있으므로 이러한 국가기관은 ‘헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받은 국가기관’이라고 할 수 없다. 즉, 청구인이 수행하는 업무의 헌법적 중요성, 기관의 독립성 등을 고려한다고 하더라도, 국회가 제정한 국가인권위원회법에 의하여 비로소 설립된 청구인은 국회의 위 법률 개정행위에 의하여 존폐 및 권한범위 등이 좌우되므로 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 해당한다고 할 수 없다. 결국, 권한쟁의심판의 당사자능력은 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 한정하여 인정하는 것이 타당하므로, 법률에 의하여 설치된 청구인에게는 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되지 아니한다
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③=x. 2007. 7. 26. 2005헌라8 전원재판부
국회의원과 정부간의 권한쟁의
【판시사항】
2. 국회의원의 심의·표결 권한이 국회의장이나 다른 국회의원이 아닌 국회 외부의 국가기관에 의하여 침해될 수 있는지 여부(소극)
【결정요지】
2. 국회의원의 심의·표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이므로, 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이와 같이 국회 내부적으로만 직접적인 법적 연관성을 발생시킬 수 있을 뿐이고 대통령 등 국회 이외의 국가기관과 사이에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과를 발생시키지 아니한다. 따라서 피청구인인 대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결·비준하였다 하더라도 국회의원인 청구인들의 심의·표결권이 침해될 가능성은 없다.
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④=o. 2010. 4. 29. 2009헌라11
경기도 안산시 의회 의원과 의회 의장 간의 권한쟁의
【판시사항】
지방의회 의원과 지방의회 의장 사이의 내부적 분쟁과 관련한 권한쟁의심판청구의 적법 여부(소극)
【결정요지】
헌법 제111조 제1항 제4호는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소가 관장하도록 규정하고 있고, 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호는 이를 구체화하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 종류를 ① 특별시·광역시 또는 도 상호간의 권한쟁의심판, ② 시·군 또는 자치구 상호간의 권한쟁의심판, ③ 특별시·광역시 또는 도와 시·군 또는 자치구간의 권한쟁의심판 등으로 규정하고 있는바, 지방자치단체의 의결기관인 지방의회를 구성하는 지방의회 의원과 그 지방의회의 대표자인 지방의회 의장 간의 권한쟁의심판은 헌법 및 헌법재판소법에 의하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 범위에 속한다고 볼 수 없으므로 부적법하다.
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⑤=x, 2010.10.28. 2007헌라4
이 사건 법률조항들은 종래 구(區)세였던 재산세를 구와 특별시의 공동세로 변경하였는데, 재산세를 반드시 기초자치단체에 귀속시켜야 할 헌법적 근거나 논리적 당위성이 있다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 법률조항들로 인해 구의 재산세 수입이 종전보다 50% 감소하게 되지만 이 사건 법률조항들 및 서울특별시세조례에 의하여 특별시분 재산세가 각 자치구에 배분되므로 이를 감안하면 종전에 비하여 실질적으로 감소되는 청구인들의 재산세 수입 비율은 50% 미만이 될 것이다. 이 사건 법률조항들로 인하여 청구인들의 자치재정권이 유명무실하게 될 정도로 지나치게 침해되었다고는 할 수 없다. 따라서 피청구인 국회가 이 사건 법률조항들을 제정한 행위는 헌법상 보장된 청구인들의 지방자치권의 본질적 내용을 침해하였다고 할 수 없다.
문 35. (배점 3)
다음 헌법적 판단 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 4
ㄱ. 고등학교 평준화정책에 따라 종교단체가 설립한 사립고등학교에 강제배정된 학생의 경우, 이 학교가 특정 종교의 교리를 전파하는 종교과목 수업을 실시하면서 참가 거부가 사실상 불가능한 분위기를 조성하고 대체과목을 개설하지 않은 것은 종교를 갖지 않은 학생의 기본권을 고려하지 않아 그 학생의 종교에 관한 인격적 법익을 침해한다. o
ㄴ. 지역 방언을 자신의 언어로 선택하여 공적·사적인 의사소통과 교육의 수단으로 사용하는 것은 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 내지 개성의 자유로운 발현의 한 내용이 된다. o
ㄷ. 종교단체가 납골시설을 설치·운영하는 것을 법률로 금지하는 것은 종교의 자유에 대한 제한이 아니라 경제활동의 자유에 대한 제한이다.x
ㄹ. 고등학교 부근 200m 이내의 학교환경위생정화구역 내에 납골시설을 금지할 필요성은 납골시설의 운영주체가 공공기관이든 개인, 종교단체든 마찬가지이므로, 납골시설의 설치주체를 가리지 아니하고 일률적으로 금지하는 것은 교육환경에 관한 입법형성권의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다.o
ㅁ. 학원 교습시간 제한에 관한 조례에 의하여 제한되는 기본권은, 배우고자 하는 아동과 청소년의 인격의 자유로운 발현권 및 학원을 운영하는 자의 직업수행의 자유이고, 자녀교육에 대하여 결정할 수 있는 부모의 교육권이 아니다. x
ㅂ. 조례에 의한 규제가 지역의 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타나는 것은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 불가피한 결과이므로, 학원교습시간 제한에 관한 조례가 제정된 지역의 주민들이 그렇지 않은 지역의 주민들에 비하여 더 심한 규제를 받게 되었다 하더라도 헌법상 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다. o
① ㄱ, ㄴ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㅂ
③ ㄴ, ㄹ, ㅂ ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅂ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅂ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㅁ, ㅂ
⑦ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
=
ㄱ=o, 대법원 2010.4.22. 2008다38288
종립학교가 고등학교 평준화정책에 따라 강제배정된 학생들을 상대로 특정 종교의 교리를 전파하는 종파적인 종교행사와 종교과목 수업을 실시하면서 참가 거부가 사실상 불가능한 분위기를 조성하고 대체과목을 개설하지 않는 등 신앙을 갖지 않거나 학교와 다른 신앙을 가진 학생의 기본권을 고려하지 않은 것은, 우리 사회의 건전한 상식과 법감정에 비추어 용인될 수 있는 한계를 벗어나 학생의 종교에 관한 인격적 법익을 침해하는 위법한 행위이고, 그로 인하여 인격적 법익을 침해받는 학생이 있을 것임이 충분히 예견가능하고 그 침해가 회피가능하므로 과실 역시 인정된다
*
ㄴ=o, 2009.5.28. 2006헌마618
ㄷ=x,ㄹ=o.
2009. 7. 30. 2008헌가2 전원재판부
학교보건법 제6조 제1항 제3호 위헌제청
【판시사항】
2. 학교정화구역 내의 납골시설의 설치·운영을 절대적으로 금지하고 있는 구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정되고, 2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 제3호 중 “납골시설” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)에 의하여 제한되는 기본권
3. 이 사건 법률조항이 종교의 자유 내지 행복추구권·직업의 자유 등 기본권을 침해하는 것인지 여부(소극)
【결정요지】
2. 이 사건 법률조항은 정화구역 내의 납골시설 설치·운영을 일반적으로 금지하고 있다. 종교단체의 납골시설은 사자의 죽음을 추모하고 사후의 평안을 기원하는 종교적 행사를 하기 위한 시설이라고 할 수 있다. 종교단체가 설치·운영하고자 하는 납골시설이 금지되는 경우에는 종교의 자유에 대한 제한 문제가 발생한다. 그리고 개인이 조상이나 가족을 위하여 설치하는 납골시설 또는 문중·종중이 구성원을 위하여 설치하는 납골시설이 금지되는 경우에는 행복추구권 제한의 문제가 발생한다. 납골시설의 설치·운영을 직업으로서 수행하고자 하는 자에게는 이 사건 법률조항이 직업의 자유를 제한하게 된다.
3. 우리 사회는 전통적으로 사망한 사람의 시신이나 무덤을 경원하고 기피하는 풍토와 정서를 가지고 살아왔다. 입법자는 학교 부근의 납골시설이 현실적으로 학생들의 정서교육에 해로운 영향을 끼칠 가능성이 있다고 판단하고 학생들에 대한 정서교육의 환경을 보호하기 위하여 학교 부근의 납골시설을 규제하기로 결정한 것이다. 납골시설을 기피하는 풍토와 정서가 과학적인 합리성이 없다고 하더라도, 그러한 풍토와 정서가 현실적으로 학생들의 정서발달에 해로운 영향을 끼칠 가능성이 있는 이상, 규제하여야 할 필요성과 공익성을 부정하기 어렵다.
학교 정화구역 내에 납골시설을 금지할 필요성은 납골시설의 운영주체가 국가·지방자치단체 등의 공공기관이거나 개인·문중·종교단체·재단법인이든 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 납골시설의 유형이나 설치주체를 가리지 아니하고 일률적으로 금지한다고 하여 불합리하거나 교육환경에 관한 입법형성권의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다.
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ㅁ=x,2009.10.29. 2008헌마635
서울특별시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례 제5조 제1항 전문 위헌확인
이 사건 조항에 의해 제한되는 기본권
(1) 이 사건 조항은 서울특별시 내 학교교과교습학원 또는 교습소를 운영하고자 하는 자 및 학원강사의 영업시간을 제한함으로써 헌법 제15조의 직업수행의 자유에 포함되어 있는 직업수행의 자유를 제한하는 규정이다.
(2) 청구인 학생들의 인격의 자유로운 발현권 제한
이 사건 조항은 비록 직접적으로는 학교교과교습학원 또는 교습소를 운영하는 자의 영업시간을 제한하고 있지만, 그 결과 실질적으로는 학습자의 위치에 있는 초ㆍ중ㆍ고등학생 등이 학교교과교습학원 또는 교습소에서 국가에 의한 시간의 제한 없이 배우는 행위를 제한함으로써 배우고자 하는 아동과 청소년의 행복추구권에 포함된 ‘인격의 자유로운 발현권’이 제한된다.
(3) 학교교육의 범주 내에서 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 판례집 12-1, 427, 450-451 참조).
이 사건 조항은 교습시간을 제한함으로써 자녀교육에 대한 결정권인 부모의 교육권을 제한하는 규정이다.
(4) 그러므로 이 사건 조항에 의하여 제한되는 기본권은, 배우고자 하는 아동과 청소년의 인격의 자유로운 발현권, 자녀를 가르치고자 하는 부모의 교육권, 학교교과교습학원 또는 교습소를 운영하는 자의 직업수행의 자유이다.
*
ㅂ=o, 1995.4.20. 92헌마264
부천시담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인, 강남구담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인
(3) 평등권의 침해 여부
조례에 의한 규제가 지역의 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타나는 것은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 불가피한 결과이므로, 이 사건 심판대상규정으로 인하여 청구인들이 다른 지역의 주민들에 비하여 더한 규제를 받게 되었다 하더라도 이를 두고 헌법 제11조 제1항의 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다.
또한 이 사건 심판대상규정이 담배의 특수성과 이에 따른 청소년 보호의 필요성을 특히 고려하여 담배소매인들에게 다른 판매업 종사자들에 비하여 자판기에 관한 특별한 규제를 하고 있다 하여도 이러한 제한은 합리성이 인정되어 자의적인 차별이라고 할 수 없으므로 이러한 측면에서도 청구인들의 평등권이 침해되었다고는 볼 수 없다.
문 36. (배점 2)
선거관리위원회에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 1
① 각급 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항에 대하여 행정절차법의 규정을 적용하는 것은 선거운동의 특성상 선거법 위반행위인지 여부와 그에 대한 조치가 공정하고 신중하게 결정되어야 하기 때문이다.x
② 중앙선거관리위원회 위원 중 국회에서 선출하는 3인의 위원만이 인사청문특별위원회의 심사를 거친다.
③ 각급 선거관리위원회는 위원 과반수의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하며, 위원장은 표결권을 가지고 가부동수인 때에는 결정권을 가진다.
④ 각급 선거관리위원회의 위원·직원은 직무수행 중에 선거법위반행위를 발견한 때에는 중지·경고 또는 시정명령을 하여야 하며, 그 위반행위가 선거의 공정을 현저하게 해치는 것으로 인정되거나 중지·경고 또는 시정명령을 불이행하는 때에는 관할수사기관에 수사의뢰 또는 고발할 수 있다.
⑤ 정치자금법 제27조에 따라 보조금의 배분대상이 되는 정당의 중앙당이 그 대표자의 선출을 위한 선거사무 중 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 중앙선거관리위원회에 위탁하는 경우 그 수탁관리의 비용은 해당 정당이 부담한다.
=
①=X. (2008. 1. 17. 2007헌마700 전원재판부)
대통령의 선거중립의무 준수요청 등 조치 취소
각급 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항에 대하여는 원칙적으로 행정절차에 관한 규정이 적용되지 않는바(행정절차법 제3조 제2항 제4호), 이는 권력분립의 원리와 선거관리위원회 의결절차의 합리성을 고려한 것으로 보인다. 또한 선거운동의 특성상 선거법 위반행위인지 여부와 그에 대한 조치는 가능하면 신속하게 결정되어야 할 뿐 아니라, 선거관리위원회법 제14조의2의 조치가 위반행위자에 대하여 종국적 법률효과를 발생시키는 것도 아니므로, 위반행위자에게 의견진술의 기회를 보장하는 것이 반드시 필요하거나 적절하다고 보기는 어렵다.
이와 같이 선거관리의 특성, 이 사건 조치가 규율하는 행위의 성격, 위 조치의 제재효과 및 기본권침해의 정도 등을 종합하여 볼 때, 청구인에게 위 조치 전에 의견진술의 기회를 부여하지 않은 것이 적법절차원칙에 어긋나서 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
*
②,③=O,
국회법 제46조의3 (인사청문특별위원회)①국회는 헌법에 의하여 그 임명에 국회의 동의를 요하는 대법원장·헌법재판소장·국무총리·감사원장 및 대법관과 국회에서 선출하는 헌법재판소 재판관 및 중앙선거관리위원회 위원에 대한 임명동의안 또는 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 제출한 선출안등을 심사하기 위하여 인사청문특별위원회를 둔다. 다만, 대통령직인수에관한법률 제5조제2항의 규정에 의하여 대통령당선인이 국무총리후보자에 대한 인사청문의 실시를 요청하는 경우에 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여 그 인사청문을 실시하기 위한 인사청문특별위원회를 둔다. [개정 2003.02.04.]
②인사청문특별위원회의 구성과 운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다
선거관리위원회법 제10조(위원회의 의결정족수) ① 각급선거관리위원회는 위원과반수의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다.
②위원장은 표결권을 가지며 가부동수인 때에는 결정권을 가진다.
*
④=O,선거관리위원회법 제14조의2(선거법위반행위에 대한 중지ㆍ경고등) 각급선거관리위원회의 위원ㆍ직원은 직무수행중에 선거법위반행위를 발견한 때에는 중지ㆍ경고 또는 시정명령을 하여야 하며, 그 위반행위가 선거의 공정을 현저하게 해치는 것으로 인정되거나 중지ㆍ경고 또는 시정명령을 불이행하는 때에는 관할수사기관에 수사의뢰 또는 고발할 수 있다.
⑤=O, 정당법제48조의2(당대표경선사무의 위탁) ① 「정치자금법」 제27조에 따라 보조금의 배분대상이 되는 정당의 중앙당은 그 대표자의 선출을 위한 선거(이하 이 조에서 "당대표경선"이라 한다)사무 중 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 중앙선거관리위원회에 위탁할 수 있다.
② 중앙선거관리위원회가 제1항에 따라 당대표경선의 투표 및 개표에 관한 사무를 수탁관리하는 경우 그 비용은 해당 정당이 부담한다.
③ 제1항에 따라 정당의 중앙당이 당대표경선사무를 위탁하는 경우 그 구체적인 절차와 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
공직선거법 제57조의4(당내경선사무의 위탁) ① 「정치자금법」 제27조(보조금의 배분)의 규정에 따라 보조금의 배분대상이 되는 정당은 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 당해 선거의 관할선거구선거관리위원회에 위탁할 수 있다.
②관할선거구선거관리위원회가 제1항에 따라 당내경선의 투표 및 개표에 관한 사무를 수탁관리하는 경우에는 그 비용은 국가가 부담한다. 다만, 투표 및 개표참관인의 수당은 당해 정당이 부담한다. <개정 2008.2.29.>
③제1항의 규정에 따라 정당이 당내경선사무를 위탁하는 경우 그 구체적인 절차 및 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
문 37. (배점 4)
교육제도에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 7
ㄱ. 무상의 초등교육과 무상의 중등교육을 받을 권리는 헌법상의 권리로서 이에 근거하여 국가에 대하여 입학금·수업료 등의 면제를 요구할 수 있다.x
ㄴ. 사립학교에도 국·공립학교처럼 의무적으로 운영위원회를 두도록 할 것인지 아니면 임의단체인 기존의 육성회 등으로 하여금 역할을 계속할 수 있게 하고 운영위원회는 재량사항으로 하여 그 구성을 유도할 것인지는 입법자의 입법형성영역에 속한다.
ㄷ. 교육제도법률주의에서 말하는 교육제도는 공·사립학교에 관한 것뿐만 아니라 학원의 형태에 의한 사회교육제도에 관한 것도 포함한다.
ㄹ. 헌법상 교육을 받을 권리로부터 국가 및 지방자치단체가 사립유치원에 대하여 운영비 및 영양사 인건비를 예산으로 지원하여야 할 구체적인 작위의무가 도출되지 않는다.
ㅁ. 의무교육에 필요한 학교시설은 국가의 일반적 과제이고, 학교용지는 의무교육을 시행하기 위한 물적 기반으로서 필수조건이므로 이를 달성하기 위한 비용은 국가의 일반 재정으로 충당하여야 한다.
ㅂ. '근무성적이 극히 불량할 때' 직위해제를 거치지 아니하고 바로 직권면직을 할 수 있도록 한 사립학교법 규정은 국·공립학교 교원보다 사립학교 교원을 부당히 차별하는 것은 아니다.
ㅅ. 고등교육법이 '2년제 전문대학을 졸업한 자'와는 달리 '3년제 전문대학의 2년 이상 과정을 이수한 자'에게 대학·산업대학 또는 원격대학 편입학 자격을 부여하지 아니한 것은 자의적인 차별이다.x
① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×), ㅅ(×)
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○), ㅅ(○)
③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(◯), ㅂ(×), ㅅ(○)
④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○), ㅅ(×)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(×), ㅅ(○)
⑥ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(○), ㅅ(×)
⑦ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(○), ㅅ(×)
⑧ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×), ㅅ(×)
=
ㄱ=(×), 1991.2.11. 90헌가27
ㄴ=(○), 2001.11.29. 2000헌마278
*
ㄷ=(○), 2000.3.30. 99헌바14
ㄹ=(○), 2006.10.26. 2004헌마13
ㅁ=(○), 2005.3.31. 2003헌가20
ㅂ=(○), 1997.12.24. 95헌바29
ㅅ=(×), 2010. 11. 25. 2010헌마144
전문대학 미졸업자 편입불허행위 위헌확인
【판시사항】
대학ㆍ산업대학 또는 원격대학에 편입학할 수 있는 자격을 전문대학을 졸업한 자로 규정하고 있는 고등교육법(2007. 10. 17. 법률 제8638호로 개정된 것) 제51조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인의 평등권 등을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
이 사건 법률조항은 대학에 편입학하기 위하여는 전문대학을 졸업할 것을 요구하고 있어, ‘3년제 전문대학의 2년 이상 과정을 이수한 자’는 편입학을 할 수 없다. 우선 ‘3년제 전문대학의 2년 이상 과정을 이수한 자’를 ‘2년제 전문대학을 졸업한 자’와 비교하여 보면 객관적인 과정인 졸업이라는 요건을 갖추지 못하였다. 또한, ‘4년제 대학에서 2년 이상 과정을 이수한 자’와 비교하여 보면, 고등교육법이 그 목적과 운영방법에서 전문대학과 대학을 구별하고 있는 이상, 전문대학 과정의 이수와 대학과정의 이수를 반드시 동일하다고 볼 수 없어, 3년제 전문대학의 2년 이상 과정을 이수한 자에게 편입학 자격을 부여하지 아니한 것이 현저하게 불합리한 자의적인 차별이라고 볼 수 없다. 나아가 평생교육을 포함한 교육시설의 입학자격에 관하여는 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 있다고 할 것이어서, 3년제 전문대학의 2년 이상의 이수자에게 의무교육기관이 아닌 대학에의 일반 편입학을 허용하지 않는 것이 교육을 받을 권리나 평생교육을 받을 권리를 본질적으로 침해하지 않는다.
따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다.
문 38. (배점 2)
국회운영에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 3
① 국무총리·국무위원 또는 정부위원은 본회의나 위원회에서 발언하려고 할 때에는 미리 의장 또는 위원장의 허가를 받아야 한다.
② 국회의원에 대한 징계의 종류에는, 공개회의에서의 경고, 공개회의에서의 사과, 30일 이내의 출석정지 그리고 제명이 있고, 제명이 의결되지 아니한 때에는 본회의는 다른 징계의 종류를 의결할 수 있다.
③ 국회의원이 국회의장으로 당선된 때에는 당선된 다음 날부터 그 직에 있는 동안은 당적을 가질 수 없는 것이 원칙이다. 의장은 위원회에 출석하여 발언하거나 표결에 참가할 수 없다.x
④ 국회의 정기회는 매년 1회 집회되며, 임시회는 대통령이나 국회재적의원 4분의 1 이상의 요구에 의하여 집회된다. 대통령이 임시회의 집회를 요구할 때에는 기간과 집회요구의 이유를 명시해야 한다.
⑤ 본회의는 공개한다. 다만, 의장의 제의 또는 의원 10인 이상의 연서에 의한 동의로 본회의의 의결이 있거나 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니할 수 있다.
=
국회법:
①=o.제120조(국무위원등의 발언) ① 국무총리·국무위원 또는 정부위원은 본회의나 위원회에서 발언하려고 할 때에는 미리 의장 또는 위원장의 허가를 받아야 한다.
②법원행정처장·헌법재판소사무처장·중앙선거관리위원회사무총장은 의장 또는 위원장의 허가를 받아 본회의나 위원회에서 그 소관사무에 관하여 발언할 수 있다.
②=o.제163조(징계의 종류와 그 선포) ① 제155조에 따른 징계의 종류는 다음과 같다. <개정 2012.5.25>
1. 공개회의에서의 경고
2. 공개회의에서의 사과
3. 30일이내의 출석정지. 이 경우 출석정지기간에 해당하는 「국회의원수당 등에 관한 법률」에 따른 수당·입법활동비 및 특별활동비(이하 "수당등"이라 한다)는
그 2분의 1을 감액한다.
4. 제명
② 제1항에도 불구하고 제155조제6호·제7호의2 또는 제7호의3에 해당하는 행위를 한 의원에 대한 징계의 종류는 다음과 같다. <신설 2012.5.25>
1. 공개회의에서의 경고 또는 사과. 이 경우 수당등 월액의 2분의 1을 징계 의결을 받은 달과 다음 달의 수당등에서 감액하되 이미 수당등을 지급한 경우에는 감액분을
환수한다.
2. 30일 이내의 출석정지. 이 경우 징계 의결을 받은 달을 포함한 3개월간의 수당등을 지급하지 아니하되 이미 수당등을 지급한 경우에는 이를 전액 환수한다.
3. 제명
③제1항제1호·제2호 및 제2항제1호의 경우에는 윤리특별위원회에서 그 문안을 작성하여 보고서와 함께 이를 의장에게 제출하여야 한다. 다만, 제155조제7호의2에
해당하여 바로 본회의에 부의하는 징계안의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 1991.5.31, 2012.5.25>
④제명이 의결되지 아니한 때에는 본회의는 다른 징계의 종류를 의결할 수 있다. <개정 2012.5.25>
⑤징계를 의결한 때에는 의장은 공개회의에서 이를 선포한다
③=x.제11조(의장의 위원회출석과 발언) 의장은 위원회에 출석하여 발언할 수 있다. 그러나 표결에는 참가할 수 없다.
제20조의2(의장의 당적보유금지) ① 의원이 의장으로 당선된 때에는 당선된 다음 날부터 그 직에 있는 동안은 당적을 가질 수 없다. 다만, 국회의원총선거에 있어서
「공직선거법」 제47조의 규정에 의한 정당추천후보자로 추천을 받고자 하는 경우에는 의원 임기만료일전 90일부터 당적을 가질 수 있다. <개정 2007.12.14>
②제1항 본문의 규정에 의하여 당적을 이탈한 의장이 그 임기를 만료한 때에는 당적을 이탈할 당시의 소속정당으로 복귀한다
④=o.제5조의2(연간 국회운영기본일정등) ① 의장은 국회의 연중 상시운영을 위하여 각 교섭단체대표의원과의 협의를 거쳐 매년 12월 31일까지 다음 연도의 국회운영
기본일정을 정하여야 한다. 다만, 국회의원총선거후 처음 구성되는 국회의 당해연도의 국회운영기본일정은 6월 30일까지 정하여야 한다.
②제1항의 연간 국회운영기본일정은 다음 각호의 기준에 따라 작성한다. <개정 2005.7.28>
1. 매 짝수월(8월·10월 및 12월을 제외한다) 1일(그 날이 공휴일인 때에는 그 다음날)에 임시회를 집회한다. 다만, 국회의원총선거가 있는 월의 경우에는 그러하지 아니
하다.
2. 정기회의 회기는 100일로, 제1호의 규정에 의한 임시회의 회기는 30일로 한다.
3. 제1호의 규정에 의한 임시회의 회기 중 1주(週)는 제122조의2의 규정에 따라 정부에 대하여 질문을 행한다.
⑤=o.제75조(회의의 공개) ① 본회의는 공개한다. 다만, 의장의 제의 또는 의원 10인 이상의 연서에 의한 동의로 본회의의 의결이 있거나 의장이 각 교섭단체대표의원
과 협의하여 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니할 수 있다.
②제1항 단서에 의한 제의나 동의에 대하여는 토론을 하지 아니하고 표결한다.
문 39. (배점 2)
위헌법률심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
① 당사자가 제1심에서 위헌법률심판의 제청을 신청하였다가 기각된 경우 상고심에서 동일한 사유로 다시 위헌법률심판제청을 신청하는 것은 허용되지 않는다.
② 법률이 불완전·불충분하게 제정된 이른바 '부진정입법부작위'의 경우에는 불완전·불충분한 조항 자체가 위헌제청의 대상이 된다.
③ 위헌법률심판제청을 신청한 당사자는 당해 법원이 제청신청을 기각한 결정에 대하여 항고할 수 있고, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다.x
④ 헌법재판소는 법원의 위헌법률심판의 제청이 부적법하거나 이미 헌법재판소가 위헌으로 선고하여 효력을 상실한 법률 조항에 대하여 다시 위헌법률심판을 구하는 경우 각하결정을 내려야 한다.
⑤ 위헌법률심판은 당해 소송의 당사자들에게 주관적 공권으로서의 기본권을 보장하는 헌법 규정에 그 심사기준이 국한되지 않고 헌법의 모든 규정이 법률의 합헌성 심사의 기준이 된다.
①=O, 민사집행법 제130조 제3항 위헌소원
(2007. 7. 26. 2006헌바40 전원재판부)
【판시사항】
1. 헌법재판소법 제68조 제2항 후문의 ‘당해 사건의 소송절차’에 당해 사건의 상소심 소송절차가 포함되는지 여부(적극)
2. 항고심 소송절차에서 위헌법률심판제청신청을 하여 그 신청이 기각되었는데도 헌법소원심판을 청구하지 아니하고 있다가 그 재항고심 소송절차에서 같은 이유를 들어 위헌법률심판제청신청을 하여 그 신청이 기각되자 헌법소원심판청구를 한 경우에 헌법재판소법 제68조 제2항 후문에 위배되는지 여부(적극)
【결정요지】
1. 헌법재판소법 제68조 제2항은 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다만 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다고 규정하고 있는바, 이 때 당해 사건의 소송절차란 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다 할 것이다.
2. 청구인들은 항고심 소송절차에서 위헌법률심판제청신청을 하여 그 신청이 기각되었는데도 이에 대하여 헌법소원심판을 청구하지 아니하고 있다가 다시 그 재항고심 소송절차에서 대법원에 같은 이유를 들어 위 법조항이 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였고, 그 신청이 기각되자, 헌법소원심판청구를 한 이 사건은 헌법재판소법 제68조 제2항 후문의 규정에 위배된 것으로서 부적법하다고 할 것이다.
*
②=O, 民事訴訟法 제431조에 대한 憲法訴願
1996.3.28. 93헌바27 전원재판부
【판시사항】
가. 민사소송법(民事訴訟法) 제431조의 위헌(違憲) 여부가 당해사건(當該事件)의 재판(裁判)의 전제(前提)가 된다고 인정한 사례(事例)
【결정요지】
가. 우리 재판소에서 이 사건 법률조항이 "화해(和解)의 합의가 없는 경우"와 같이 중대한 하자를 재심사유(再審事由)에서 제외하여 불완전, 불충분하게 규정함으로써(이른바 부진정(不眞正) 입법부작위(立法不作爲)) 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해한 것으로 판단하는 경우에는 당해사건의 재판의 주문이나 이유가 달라질 것이므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건에 있어서 그 재판의 전제가 된다고 보아야 한다.
*
③=X,헌법재판소법 제41조 제4항
④=O, 1994.8.31. 91헌가1.
지방세법 제31조에 대한 위헌심판
【판시 사항】
1. 이미 위헌결정(違憲決定)이 선고된 법률조항(法律條項)에 대한 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請)의 적법(適法) 여부
【결정 요지】
1. 헌법재판소(憲法裁判所)가 구(舊) 지방세법(地方稅法)(1991.12.14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항 제3호 본문 중 “으로부터 1년”이라는 부분은 헌법(憲法)에 위반된다고 이미 판시(判示)하였으므로 이 부분에 대한 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請)은 부적법(不適法)하다.
-> 헌법재판소는 이미 합헌 또는 한정위헌으로 선고한 법률에 대해서는 사정변경의 가능성이 있으므로 위헌제청을 적법한 것으로 보고 있다
1993.3.11. 90헌가70; 헌재 2003.12.18. 2002헌바99.
*
⑤=O, 위헌법률심판절차는 헌법소원과 달리 당해소송의 당사자들에게 주관적 공권으로서의 기본권을 보장하는 헌법규정에 그 심사기준이 국한되지 아니한다.
문 40. (배점 2)
신체의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 5
① 체포·구속적부심사청구권은 원칙적으로 국가기관 등에 대하여 특정한 행위를 요구하거나 국가의 보호를 요구하는 절차적 기본권이기 때문에, 본질적으로 강한 제도적 보장의 성격을 지니며, 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정된다.
② 지방의회에서의 사무감사·조사를 위한 증인의 동행명령장제도는 증인의 신체의 자유를 억압하여 일정 장소로 인치하는 것이므로, 이의 실행을 위하여는 법관이 발부한 영장의 제시가 있어야 한다.
③ 수형자로 하여금 마약 검사를 위해 소변을 받아 제출하도록 한 것은 교도소의 안전과 질서유지를 위한 것으로 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라 검사대상자들의 협력이 필수적이어서 강제처분이라고 할 수도 없어 영장주의의 원칙이 적용되지 않는다.
④ 법관으로 하여금 미결구금일수를 형기에 산입하되, 그 산입범위는 재량에 의하여 결정하도록 하는 형법 규정은 신체의 자유를 침해한다.
⑤ '다중의 위력으로써' 주거침입의 범죄를 범한 자를 처벌하는 폭력행위등처벌에관한법률 규정에서 '다중'의 개념은 '단체나 집단'과 명확하게 구별되지 않을 뿐만 아니라, '2인 이상이 공동하여'라는 폭력행위등처벌에관한법률 규정의 개념과 일치하는 부분이 있어 죄형법정주의에서 요구하는 명확성의 원칙에 위배된다.x
=
①=O, 2004.3.25. 2002헌바104.
②=O, 대법원 1995.6.30. 93추83
지방의회에서의 사무감사·조사를 위한 증인의 동행명령장제도도 증인의 신체의 자유를 억압하여 일정 장소로 인치하는 것으로서 헌법 제12조 제3항의 "체포 또는 구속“에 준하는 사태로 보아야 하고, 거기에 현행범 체포와 같이 사후에 영장을 발부받지 아니하면 목적을 달성할 수 없는 긴박성이 있다고 인정할 수는 없으므로, 헌법 제12조 제3항에 의하여 법관이 발부한 영장의제시가 있어야 함에도 불구하고 동행명령장을 법관이 아닌 지방의회 의장이 발부하고 이에 기하여 증인의 신체의 자유를 침해하여 증인을 일정 장소에 인치하도록 규정된 조례안은 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반된 것이다.
*
③=O, 2006.7.27. 2005헌마277.
④=O, 2009.6.25. 2007헌바25.
*
⑤=X, 2008. 11. 27. 2007헌가24 전원재판부
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위헌제청
【판시사항】
1. ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 일부 개정된 것, 이하 ‘폭처법’이라 한다) 제3조 제1항의 ‘다중의 위력으로써’라는 부분(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 이 사건 규정은 ‘다중의 위력으로써’ 주거침입의 범죄를 범한 자를 형사처벌하고 있는바, 이 사건 규정의 ‘다중’은 단체를 구성하지는 못하였으나 다수인이 모여 집합을 이루고 있는 것을 말하는 것으로서 집단적 위력을 보일 정도의 다수 혹은 그에 의해 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수를 의미하고, ‘위력’이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 의미한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 규정은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
2011년도 제53회 사법시험 제1차시험 확정 정답은 정답가안과 같습니다.
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