2009년도 사법시험 헌 법 <1책형>*
문 1.(배점 3)
우리 헌정사에 관한 다음 기술 중 옳은 것은? 5
① 대법원은 1959년 진보당(進步黨) 사건에서 그 정강정책이 사실상 계획경제를 지향하고 있다는 이유로 헌법상의 위헌정당해산제도에 따라 해산판결을 내린 바 있다.x
② 1954년 헌법에는 대한민국의 주권의 제약 또는 영토의 변경을 가져올 국가안위에 관한 중요사항은 국회의 가결을 거친 후에 국민투표에 부(付)하여 민의원의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다는 규정을 두었다.x
③ 1948년 헌법에서 사기업 근로자의 이익분배균점권을 인정하였으며, 1980년 헌법에서 국가가 최저임금제를 시행할 의무에 관하여 최초로 규정하였고, 1987년 헌법에서 국가가 근로자의 적정임금의 보장에 노력하여야 할 의무를 최초로 규정하였다.x
④ 1948년 헌법에서 헌법위원회는 국무총리를 위원장으로 하고 대법관 5인과 국회의원 5인의 위원으로 구성하였으며, 1960년 헌법에서 헌법재판소가 처음으로 규정되었다. x
⑤ 1952년 제1차 헌법개정은 공고절차와 토론의 자유의 문제, 1954년 제2차 헌법개정은 의결정족수 미달의 문제, 1962년 제5차 헌법개정은 민의원 및 참의원에서의 의결을 거치지 않은 채 국가재건비상조치법상의 국민투표로만 개정한 문제 등, 각각 위헌적인 요소를 가지고 있었다.o
①=x, 진보당은 등록취소되었다.
②=x, 1954년 헌법에는 대한민국의 주권의 제약 또는 영토의 변경을 가져올 국가안위에 관한 중요사항은 국회의 가결을 거친 후에 국민투표에 부(付)하여 민의원의원 선거권자 3분의 2이상의 투표와 유효투표 3분의 2이상의 찬성을 얻어야 한다고 규정하였다.
③=x,
o.적정임금조항 ->1980년 5共(8次)헌법,
o.최저임금조항 ->1987년 6共(9次)헌법
④=x, 1948년 헌법에서 헌법위원회의 위원장은 부통령이었다.
⑤=o,
문 2.(배점 2)
자유민주적 기본질서에 관한 헌법재판소의 견해이다. ( )안에 들어갈 알맞은 단어가 차례대로 연결된 것은? 3
자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 ( ) 즉, 반국가단체의 일인독재 내지 ( )을/를 배제하고 다수의 의사에 의한 ( ), 자유ㆍ평등의 기본원칙에 의한 ( ) 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서, 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, ( ), 복수정당제도, ( ), 사유재산과 ( )을/를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체제를 파괴ㆍ변혁시키려는 것이다.
① 전제적 지배 - 일당독재 - 주민의 자치 - 권력분립적 - 지방자치제도 - 선거제도 - 재산권보장
② 자의적 지배 - 군사독재 - 다수결의 원칙 - 의회정치적 - 선거제도 - 의회제도 - 사회적 시장경제
③ 자의적 지배 - 일당독재 - 국민의 자치 - 법치주의적 - 의회제도 - 선거제도 - 시장경제
④ 전제적 지배 - 군사독재 - 국민의 자치 - 법치주의적 - 의회제도 - 국민투표제도 - 시장경제
⑤ 자의적 지배 - 일당독재 - 주민의 자치 - 법치주의적 - 선거제도 - 의회제도 - 사회적 시장경제
=
③=o.1990. 4. 2. 89헌가113 全員裁判部 國家保安法 第7條에 대한 違憲審判
【판결요지】
자유민주적(自由民主的) 기본질서(基本秩序)에 위해(危害)를 준다는 것의 의미(意味)
【판결요지】
문 3.(배점 3)
영토조항에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) 3
① 헌법상의 영토조항만을 근거로 하여 독자적으로는 헌법소원을 청구할 수 없다 할지라도, 모든 국가권능의 정당성의 근원인 국민의 기본권 침해에 대한 권리구제를 위하여 그 전제조건으로서 영토에 관한 권리를, 이를테면 영토권이라 구성하여, 이를 헌법소원의 대상인 기본권의 하나로 간주하는 것은 가능하다.
② 남북합의서는 남북관계를 나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계임을 전제로 하여 이루어진 합의문서이기 때문에 남북한 당국의 성의 있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 지닌다.
③ 헌법이“대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.”는 영토조항을 두고 있는 이상 대한민국의 헌법은 북한지역을 포함한 한반도 전체에 그 효력이 미치고 따라서 북한지역은 당연히 대한민국의 영토가 되므로, 북한을 외국환거래법 소정의‘외국’으로, 북한의 주민 또는 법인 등을‘비거주자’로 인정하기는 어려우며, 개별 법률의 적용 내지 준용에 있어서도 북한지역을 외국에 준하는 지역으로, 북한주민 등을 외국인에 준하는 지위에 있는 자로 규정할 수 없다.x
④ 북한은 헌법 제3조의 영토조항에 근거하여 대한민국의 영토이지만, 북한의 의과대학은 헌법 제3조의 영토조항에도 불구하고 국내대학으로 인정될 수 없어, 북한의 의과대학을 졸업한 탈북의료인의 경우 의사면허시험 응시의 자격이 되는 국내대학 의학사 학위를 받은 자에 해당하지 아니한다.
⑤ 국가보안법과 ｢남북교류협력에 관한 법률｣은 입법목적과 규제대상을 달리하고 있어, 구 국가보안법 제6조 제1항 소정의 잠입ㆍ탈출죄에서의‘잠입ㆍ탈출’과 ｢남북교류협력에 관한 법률｣ 제27조 제1항 소정의 죄에서의‘왕래’는 각 행위의 목적이 다르고 두 죄는 각기 그 구성요건이 다르기 때문에 형법 제1조 제2항이 적용될 수 없다.
-
①=o,헌재 2001.3.21, 99헌마139
②=o,헌재 1997.1.16, 92헌바6
③=x.2005. 6. 30. 2003헌바114 구 외국환거래법 제27조 제1항 제8호 등 위헌소원
우리 헌법이 “대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다”는 영토조항(제3조)을 두고 있는 이상 대한민국의 헌법은 북한지역을 포함한 한반도 전체에 그 효력이 미치고 따라서 북한지역은 당연히 대한민국의 영토 가 되므로, 북한을 법 소정의 “외국”으로, 북한의 주민 또는 법인 등을 “비거주자”로 바로 인정하기는 어렵지만, 개별 법률의 적용 내지 준용에 있어서는 남북한의 특수관계적 성격을 고려하여 북한지역을 외국에 준하는 지역으로, 북한주민 등을 외국인에 준하는 지위에 있는 자로 규정할 수 있다고 할 것이다.
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④=o,헌재 2006.11.30, 2006헌마679
⑤=o,헌재 1993.7.29, 92헌바48
문 4.(배점 3)
직업의 자유에는 직업선택의 자유와 직업수행의 자유가 포함된다. 헌법재판소의 판례에 의할 때, 직업수행의 자유를 제한하는 것으로만 짝지어진 것은? 3
A. 비영업용 차량을 광고매체로 이용하는 광고대행행위의 금지o
B. 운전학원으로 등록되지 않은 자가 대가를 받고 운전교육을 실시하는 행위의 금지
C. 시각장애인이 아닌 자가 안마사업을 영위하는 행위의 금지
D. 의료기관 내지 의료인이 의료보험 비지정 요양기관 내지 비보험의(非保險醫)로서 진료하는 행위의 금지 o
E. 고등학생을 대상으로 하는 입시학원 강사의 자격 기준 중 하나로 ‘대학 졸업 이상의 학력소지자’일 것을 요구하는 경우
① A, C ② A, B, D
③ A, D ④ A, C, D
⑤ B, E ⑥ B, C, E
=
A=o. (2002. 12. 18. 2000헌마764 전원재판부) 옥외광고물등관리법 제3조 제1항 제6호 등 위헌확인
헌법은 제15조에서 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”고 하여, 개인이 국가의 간섭을 받지 아니하고 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 ‘직업선택의 자유’뿐만 아니라 선택한 직업을 자신이 원하는 대로 자유롭게 행사할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 보장하고 있다. 직업선택의 자유와 직업행사의 자유는 기본권주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어서 적용되는 기준도 다르며, 특히 직업행사의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다고 할 수 있다.
이 사건의 경우, 이 사건 시행령조항에 의한 제한이 청구인들의 인격발현과 개성신장에 미치는 비교적 경미한 효과를 고려할 때, ‘비영업용 차량을 광고매체로 이용하는 광고대행업’은 하나의 독립된 직업이 아니라 단지 ‘광고대행업’을 행사하는 방법의 하나라고 판단되므로, 위 시행령조항은 ‘광고대행업’이란 직업의 행사방법을 제한하는 규정이다. 직업수행의 자유의 경우 공익상의 합리적인 이유로 제한될 수 있음은 물론이나, 이 경우에도 ‘개인의 자유가 공익실현을 위해서도 과도하게 제한되어서는 아니되며 개인의 기본권은 꼭 필요한 경우에 한하여 필요한 만큼만 제한되어야 한다’는 비례의 원칙(헌법 제37조 제2항)을 준수해야 한다.
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B=x, 2001헌마447 도로교통법 제71조의16 위헌확인, 도로교통법 제71조의16 제2호 위헌확인, 도로교통법 제71조의16 위헌제청
1.운전자의 과실로 인한 교통사고가 대부분을 차지하는 우리의 교통현실에서 교통사고의 발생과 이로 인한 사망자나 부상자의 수를 줄이기 위해서는 무엇보다 운전자의 자질향상과 안전운전의식강화가 시급한 과제라고 할 것인데, 이를 위해서는 시험합격요령과 단편적인 운전기능 중심의 운전교육에서 탈피하여 운전자가 운전능력과 운전예절을 배양할 수 있는 운전학원 중심의 종합적이고 체계적인 운전교육제도를 마련하는 것이 요청된다. 따라서 운전학원등록제의 실효성을 확보하기 위하여 등록한 운전학원이 아닌 무등록자의 운전교육을 금지한 것은 날로 늘어나는 교통사고의 위험으로부터 국민의 생명과 안전을 보호하고, 무등록자에 의한 운전교육과정에서 발생할 수 있는 안전사고의 방지와 피해자의 구제에 그 입법목적이 있다고 할 것이므로 그 정당성을 인정할 수 있다.
그리고 도로교통법이 정하는 운전학원의 인적·물적 기준은 학과교육을 위한 강의실, 기능교육을 위한 기능교육장 등 필수적인 운전교육과정을 교육하기 위한 것으로 최소한의 인적·물적 시설요건이라 할 것이고, 운전학원의 시설기준도 운전학원과 운전전문학원으로 나누어 그 기준을 달리 정함으로써 운전교육의 주체를 제한함에 따르는 직업선택의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있다.
나아가 운전면허를 이미 취득한 자가 다시 도로주행교육을 받는 것은 운전면허시험에 합격하기는 하였으나 실제 도로에서 운전을 할 운전능력이 없거나 그 능력이 현저히 부족한 때, 또는 운전면허를 취득하고도 오랜 동안 실제 운전을 하지 않아 운전능력이 거의 상실된 때로 사실상 운전면허를 취득하기 위하여 운전교육을 받는 경우와 마찬가지로 체계적이고 종합적인 운전교육이 필요한 상황이라 할 것이어서 운전면허를 취득하려는 자를 위한 운전교육과 달리 볼 것은 아니고, 밀폐된 공간에서 운전자만을 상대로 행해지는 운전교육의 특성상 운전교육강사의 자격기준과 교육용자동차의 안전기준을 아무리 엄격하게 정한다고 하더라도, 이를 단속하기는 불가능하거나 현저히 곤란하기 때문에 운전교육의 주체를 운전학원으로 제한하는 것 외에 달리 덜 제한적인 방법을 찾기도 어렵다.
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D=o.
문 5.(배점 2)
저항권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 3
① 1948년 이래 우리 헌법에서는 저항권을 인정하는 명문규정이 없었으나, 현행헌법 전문의“불의에 항거한 4ㆍ19민주이념을 계승하고”라는 문구를 저항권의 헌법상 근거규정으로 볼 수 있다는 견해가 있다.
② 우리나라에서 저항권의 본질을 초실정법적 자연권이라고 보는 학설은 저항권에 관한 헌법상의 명문규정의 유무를 불문하고 저항권을 당연히 보장되어야 할 권리라고 본다.
③ 대법원은 실정법을 근거로 국가사회의 법질서위반 여부를 판단하는 재판권 행사에서는 저항권을 적용할 수 없지만, 초실정법적 자연권으로서의 저항권 자체는 실정법질서에서도 존중되어야 하기 때문에, 위법성조각사유로서의 정당행위 여부를 판단할 때에는 저항권을 충분히 고려해야 한다는 입장을 견지하고 있다.
④ 헌법재판소에 따르면, 저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리ㆍ자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이기 때문에, 국회법 소정의 협의 없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권행사의 대상이 아니다.
⑤ 헌법수호를 위한 비상적 수단으로 이해되는 저항권에 대하여, 저항할 권리만이 아니라 저항할 의무까지 인정하여 실정법에 명문으로 규정한 입법례도 있다.
=
①=o
②=o
③=x. 대법원 1980.8.26. 선고 80도1278 판결 【계엄포고위반·계엄포고위반교사·계엄포고위반방조】
【판시사항】
저항권이 재판권 행사에 적용될 수 있는지 여부
【판결요지】
저항권은 초실정법적인 자연법질서내의 권리주장으로서 그 개념자체가 막연할 뿐만 아니라 실정법을 근거로 국가사회의 법질서 위반여부를 판단하는 재판권 행사에 있어서는 적용될 수 없다.
【이 유】
기록에 의하면 피고인들은 본건 소위가 저항권에 의한 정당행위라고 그 항소이유에 주장하였기 때문에 원심판결은 이에 대하여 “ 저항권의 개념 그 자체가 초실정법적 자연법질서내의 권리주장으로서 그 개념자체가 막연할 뿐 아니라 실정법을 근거로 국가사회의 법질서위반여부를 판단하는 재판권 행사에 있어 이를 주장하는 것은 그 이유없다 판시하고 있는 바, 이는 거듭된 당원의 판례( 당원 1975.4.8. 선고 74도3323 및 1980.5.20. 선고 80도306 각 판결 참조)에 비추어 정당하며 기록에 의하여도 본건 무허가 집회 및 시위행위를 정당행위 내지 긴급피난으로 볼만한 자료가 없으니 원판시에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈이 있다고 할 수 없다.
④=o
⑤=o,
문 6.(배점 2)
위헌법률심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2
① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때 당해소송의 당사자는 당해법원에 대하여 위헌제청의 신청을 할 수 있을 뿐이며, 직접 헌법재판소에 위헌심판을 청구할 수 없고 당사자의 위헌제청신청을 기각하는 결정에도 당사자는 항고할 수 없다.
② 위헌법률심판의 대상이 되는 법률은 법원의 당해사건에 직접 적용되는 법률을 의미하며 간접 적용되는 법률은 포함되지 아니한다.x
③ 수소법원(受訴法院)은 물론 집행법원도 제청권한이 있으며, 비송사건 담당법관의 경우에도 제청권이 있으나, 헌법 제107조 제3항과 행정심판법 등에 근거를 두고 설치되어 행정심판을 담당하는 각종 행정심판기관은 제청권을 갖는 법원이라 볼 수 없다.
④ 당해사건에서 청구인의 승소판결이 확정되었다면 심판대상조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 한다 하더라도 당해사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것이 아니므로 재판의 전제성이 부정된다.
⑤ 재판의 전제성은 법원에 의한 법률의 위헌제청시만이 아니라 헌법재판소의 위헌법률심판의 시점에도 충족되어야 함이 원칙이다.
①③④⑤=o
②=x,헌재2001. 10. 25. 2000헌바5
정치자금에관한법률 제30조 제1항 등 위헌소원
제청 또는 청구된 법률조항이 법원의 당해사건의 재판에 직접 적용되지는 않더라도 그 위헌여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌여부가 결정되거나, 당해재판의 결과가 좌우되는 경우 등과 같이 양 규범 사이에 내적 관련이 있는 경우에는 간접 적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다.
문 7.(배점 2)
지방자치제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) 5
① 지방자치의 본질상 자치행정에 대한 국가의 관여는 가능한 한 배제하는 것이 바람직하지만, 지방자치도 국가적 법질서의 테두리 안에서만 인정되는 것이고 지방행정도 중앙행정과 마찬가지로 국가행정의 일부이므로, 지방자치단체의 존재 자체를 부인하거나 각종 권한을 말살하는 것과 같이 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한 법률에 의한 통제는 가능하다.
② 지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한한 규정은 3기 계속 재임 후 연임 유혹을 떨쳐내고 소속정당의 입장을 초월하여 지방행정업무를 공정하고 합리적으로 처리할 수 있게 하는 점, 3기(12년) 초과연임제한에 국한되는 점 등을 고려하고, 공무담임권의 제한의 법익과 지역발전저해방지 및 유능한 인사의 지방자치단체장 진출확대의 법익을 비교형량할 때, 헌법에 위반되지 아니한다.
③ 19세 이상의 외국인으로서 출입국관리법 제10조의 규정에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 자 중 출입국관리법 제34조의 규정에 따라 당해 지방자치단체 관할구역의 외국인등록대장에 등재된 자도 주민소환투표권이 있다.
④ 지방자치단체는 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 그의 권한, 즉 지방자치단체의 사무에 관한 권한이 침해되거나 침해될 우려가 있는 때에 한하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있으므로, 기관위임사무에 대하여는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다.
⑤ 지방자치단체 주민으로서의 자치권 또는 주민권은 헌법전문과 헌법 제2조, 제10조, 제37조 제1항, 제117조 등에 의하여 간접 보장된 개인의 주관적 공권으로서, 지방자치단체 주민은 그 침해를 이유로 하여 자신이 거주하는 지방자치단체의 관할구역에 세워진 고속철도역의 명칭 결정의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
①②③④=o
⑤=x.2003헌마837 경부고속철도역사명칭결정취소
문 8.(배점 2)
사법권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
① 대통령선거, 국회의원선거 및 도지사선거에 있어서 선거소송은 단심제로 한다.
② 법관이 재판사무를 담당하면서 법령의 규정을 따르지 아니한 경우 국가배상책임이 인정되려면, 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 법관이 현저하게 위반하는 등 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할만한 특별한 사정이 있어야 한다.
③ 대법원장의 판사보직권 행사에 대해 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 먼저 소청심사와 행정소송을 거쳐야 한다.
④ 약식절차에서 피고인이 정식재판을 청구한 경우 약식명령보다 더 중한 형을 선고할 수 없도록 하는 것은, 형사법상 법관에게 주어진 양형결정권을 침해하는 것이다.
⑤ 우리 헌법은 법관의 자격이 없는 자가 재판을 담당하는 특별법원의 설치도 예정하고 있다.
-
①=o,
②=o,
③=o,
④=x. 2004헌가27, 2005헌바8(병합) 전원재판부 형사소송법 제457조의2 위헌제청 등
【판시사항】
1.약식절차에서 피고인이 정식재판을 청구한 경우 약식명령보다 더 중한 형을 선고할 수 없도록 한 형사소송법 제457조의2(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
1.약식절차에서는 피고인에게 자신에게 유리한 각종 자료를 제출하고 주장할 기회가 전혀 주어지지 않는 반면, 정식재판절차는 약식절차와 동일심급의 소송절차로서 당사자인 피고인에게 제1심절차에서 인정되는 모든 공격·방어기회가 주어지며 자신에게 유리한 양형자료를 제출할 충분한 기회가 보장된다. 따라서 이 사건 법률조항은 오히려 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하는 기능을 하며 그 입법목적이나 효과의 면에서 피고인의 권리를 제한하는 것으로 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항에 의한 불이익변경금지원칙은 정식재판청구권의 실질적 보장을 위한 정책적 고려에 의하여 명문화한 것이므로 상소심에서 불이익변경금지원칙이 인정되는 논리적·이론적 근거와 크게 다르지 않으므로 불이익변경금지원칙을 약식절차에 확대하는 것이 불합리한 것으로 볼 수 없다.
⑤=o,
문 9.(배점 2)
헌법‘제9장 경제’의 조항에서 직접 명문으로 규정하고 있지 아니한 것을 모두 고른 것은? 5
㉠ 한국은행의 독립성 보장x
㉡ 토지생산성의 제고x
㉢ 국가표준제도의 확립
㉣ 경자유전(耕者有田)의 원칙
㉤ 농수산물의 수급균형
㉥ 기업의 경제상의 자유와 창의의 존중
㉦ 독과점의 규제와 조정x
㉧ 경제의 민주화
㉨ 수력과 풍력의 개발 또는 이용의 특허x
㉩ 환경보호운동의 보장x
㉪ 농업 및 기간산업의 보호ㆍ육성x
㉫ 국토의 효율적이고 지속가능한 개발과 보전x
㉬ 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발
① ㉠, ㉨, ㉪
② ㉠, ㉡, ㉦, ㉫
③ ㉡, ㉤, ㉥, ㉩
④ ㉢, ㉨, ㉩, ㉪, ㉬
⑤ ㉠, ㉡, ㉦, ㉨, ㉩, ㉪, ㉫
⑥ ㉠, ㉣, ㉤, ㉦, ㉪, ㉫, ㉬
⑦ ㉢, ㉣, ㉤, ㉥, ㉧, ㉩, ㉫
⑧ ㉠, ㉡, ㉢, ㉤, ㉥, ㉨, ㉪, ㉬
제119조 ① 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.
②국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.
제120조
① 광물 기타 중요한 지하자원·수산자원·수력과 경제상 이용할 수 있는 자연력은 법률이 정하는 바에 의하여 일정한 기간 그 채취·개발 또는 이용을 특허할 수 있다.
②국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.
제121조 ① 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지된다.
②농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다.
제122조 국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.
제123조 ① 국가는 농업 및 어업을 보호·육성하기 위하여 농·어촌종합개발과 그 지원등 필요한 계획을 수립·시행하여야 한다.
②국가는 지역간의 균형있는 발전을 위하여 지역경제를 육성할 의무를 진다.
③국가는 중소기업을 보호·육성하여야 한다.
④국가는 농수산물의 수급균형과 유통구조의 개선에 노력하여 가격안정을 도모함으로써 농·어민의 이익을 보호한다.
⑤국가는 농·어민과 중소기업의 자조조직을 육성하여야 하며, 그 자율적 활동과 발전을 보장한다.
제124조 국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다.
제126조 국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요로 인하여 법률이 정하는 경우를 제외하고는, 사영기업을 국유 또는 공유로 이전하거나 그 경영을 통제 또는 관리할 수 없다.
제127조 ① 국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민경제의 발전에 노력하여야 한다.
②국가는 국가표준제도를 확립한다.
③대통령은 제1항의 목적을 달성하기 위하여 필요한 자문기구를 둘 수 있다.
문 10.(배점 4)
다음 사례에서 현행법을 위반한 것으로만 묶인 것은? 5
상업에 종사하는 甲은 국회의원선거에 출마하려는 자이다. 평소의 낮은 인지도로 고민하던 甲은 ㉠ 선거일전 100일 되는 날에 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 신청하여 예비후보자가 되었다. 그 후 자신을 알리기 위하여 ㉡ 선거운동기간에 관계없이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하고, 더 나아가 ㉢ 전자우편을 이용하여 자신의 정보를 전송하기도 하였다. 점차 인지도가 상승하게 되자 甲은 A당에 입당하게 되었다. 甲은 높아진 인지도로 말미암아 ㉣ 당내경선을 거치지 아니하고 A당의 지역구후보자로 선출되었다. 甲은 선거운동기간 중 더욱 효과적인 선거운동을 하기 위하여 ㉤ 어깨띠를 착용하고 지하철역 구내에서 그곳을 왕래하는 지역구민들에게 연설을 하기도 하였다.
선거의 결과, 甲은 당선이 되었다. 그런데 甲의 당선을 위해 힘쓰던 선거사무소의 회계책임자인 乙이 선거비용제한액의 200분의 1 이상을 초과지출한 이유로 기소되었다. 이로 인하여 자신의 당선이 무효로 될 경우, 당해 보궐선거에 입후보할 수 없으리라고 예상한 甲은 확정판결이 선고되기 이전에 사직하였다. 그 후 乙은 법원으로부터 350만원의 벌금형의 선고를 받고, 그 판결이 확정되었다. ㉥ 甲은 그 후에 실시된 당해 보궐선거에 입후보하였다.
① ㄷ, ㄹ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ
③ ㄱ, ㅁ ④ ㄱ, ㄷ, ㅂ
⑤ ㅁ, ㅂ ⑥ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑦ ㄱ, ㄴ ⑧ ㄷ, ㅁ, ㅂ
ㄱ=o,
ㄴ=o,
ㄷ=o,
ㄹ=o,
ㅁ=x,제80조(연설금지장소) 다음 각호의 1에 해당하는 시설이나 장소에서는 제79조(공개장소에서의 연설ㆍ대담)의 연설ㆍ대담을 할 수 없다.
1. 국가 또는 지방자치단체가 소유하거나 관리하는 건물ㆍ시설. 다만, 공원ㆍ문화원ㆍ시장ㆍ운동장ㆍ주민회관ㆍ체육관ㆍ도로변ㆍ광장 또는 학교 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소는 그러하지 아니하다.
2. 선박ㆍ정기여객자동차ㆍ열차ㆍ전동차ㆍ항공기의 안과 그 터미널구내 및 지하철역구내
3. 병원ㆍ진료소ㆍ도서관ㆍ연구소 또는 시험소 기타 의료ㆍ연구시설
ㅂ=x, 제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) ① 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고된 선거비용제한액의 200분의 1이상을 초과지출한 이유로 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자가 징역형 또는 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 후보자의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 지출한 때에는 그러하지 아니하다. <개정 2004.3.12., 2005.8.4.>
②「정치자금법」 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)제1항 또는 제2항제6호의 죄를 범함으로 인하여 선거사무소의 회계책임자가 징역형 또는 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 이 경우 제1항 단서의 규정을 준용한다.
제266조(선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한) ① 다른 법률의 규정에도 불구하고 제230조부터 제234조까지, 제237조부터 제255조까지, 제256조제1항부터 제3항까지, 제257조부터 제259조까지의 죄(당내경선과 관련한 죄는 제외한다) 또는 「정치자금법」 제49조의 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년간, 형의 집행유예의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 10년간, 100만원이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없으며, 이미 취임 또는 임용된 자의 경우에는 그 직에서 퇴직된다. <개정 1997.11.14., 2000.2.16., 2005.8.4., 2009.2.3., 2010.1.25., 2012.1.26., 2014.2.13.>
1. 제53조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직(제53조제1항제1호의 경우 「고등교육법」 제14조제1항·제2항에 따른 교원을, 같은 항 제5호의 경우 각 조합의 조합장 및 상근직원을 포함한다)
2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자)제1항제6호 내지 제8호에 해당하는 직
3. 「공직자윤리법」 제3조제1항제12호 또는 제13호에 해당하는 기관·단체의 임·직원
4. 「사립학교법」 제53조(학교의 장의 임면) 또는 같은 법 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면)의 규정에 의한 교원
5. 방송통신심의위원회의 위원
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 당선인의 당선무효로 실시사유가 확정된 재선거(당선인이 그 기소 후 확정판결 전에 사직함으로 인하여 실시사유가 확정된 보궐선거를 포함한다)의 후보자가 될 수 없다. <개정 2010.1.25.>
1. 제263조 또는 제265조에 따라 당선이 무효로 된 사람(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 사람을 포함한다)
2. 당선되지 아니한 사람(후보자가 되려던 사람을 포함한다)으로서 제263조 또는 제265조에 규정된 선거사무장 등의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람
③ 다른 공직선거(교육의원선거 및 교육감선거를 포함한다)에 입후보하기 위하여 임기 중 그 직을 그만 둔 국회의원·지방의회의원 및 지방자치단체의 장은 그 사직으로 인하여 실시사유가 확정된 보궐선거의 후보자가 될 수 없다.
문 11.(배점 2)
사회적 기본권에 관한 헌법재판소의 결정 내용과 일치하지 않는것은? 2
① 사회보장적 급여인 연금제도와 같은 수혜적 성격의 법률에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로, 제정된 법률의 내용이 객관적으로 인정되는 합리적인 근거를 전혀 가지지 못하여 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반된다고 할 수 있다.
② 근로의 권리는 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함하는 의미에서의‘일할 환경에 관한 권리’도 내포하지만, 근로의 권리가 기본적으로 사회적 기본권임을 감안할 때 외국인 근로자에 대해서는 그 기본권 주체성을 인정할 수 없다.x
③ 사회보험료를 형성하는 원리 중의 하나인‘사회연대의 원칙’은 사회보험체계 내에서의 소득의 재분배를 정당화하는 근거이고, 보험의 급여수혜자가 아닌 제3자인 사용자의 보험료 납부의무를 정당화하는 근거이기도 하며, 사회보험에의 강제가입의무를 정당화하는 한편, 재정구조가 취약한 보험자와 재정구조가 건전한 보험자 사이의 재정조정을 가능하게 한다.
④ 교도시설에 수용 중인 경우에는 기결수 뿐 아니라 미결수용자에 대하여도 국민건강보험급여를 정지하고 있는 국민건강보험법 규정은 무죄추정의 원칙에 위반된다거나, 수용자의 건강권과 인간다운 생활권을 침해하는 조항이라고 볼 수 없다.
⑤ 국가가 국민의 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 의무를 다하였는지 여부는 국민연금제도와 같은 사회보험에 의한 소득보장제도만으로 판단하여서는 아니되고, 사회부조의 방식에 의하여 행하여지는 각종 급여나 각종 부담의 감면 등을 총괄한 수준을 가지고 판단하여야 할 것이다.
-
①=o,헌재 2001.4.26, 2000헌마390
②=x. (2007. 8. 30. 2004헌마670 전원재판부) 산업기술연수생 도입기준 완화결정 등 위헌확인
【판시사항】
1. 근로의 권리에 관한 외국인의 기본권 주체성(한정 적극)
【결정요지】
1. 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다. 즉 근로의 권리의 구체적인 내용에 따라, 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적·경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다.
③=o,헌재 2000. 6. 29. 99헌마289
④=o,헌재 2005.2.24. 2003헌마31
⑤=o,헌재 2001. 4. 26. 2000헌마390
문 12.(배점 2)
사법권의 독립에 관한 설명 중 옳은 것은? 5
① 국회는 법원에 계속 중인 재판의 결과가 국가안전보장 등에 중대한 영향을 미칠 것이 확실한 경우에는 국정감사를 통하여 해당 재판에 관여할 수 있다.x
② 대법원의 법관징계위원회는 검사에 의해서 금고 이상의 구형을 받은 법관에 대하여 형의 선고와는 무관하게 해당 법관을 징계처분에 의해서 파면할 수 있다.x
③ 법관이 국가기관 외의 법인ㆍ단체 등의 고문ㆍ임원ㆍ직원 등의 직위에 보수를 받지 아니하기로 하고 취임하는 경우에는 대법원장의 허가를 얻을 필요가 없다.x
④ 합의제 심판의 경우, 합의심을 구성하고 있는 법관들 사이에 사실판단이나 법률판단에 관하여 합의가 이루어지지 않는 경우에는 재판장이 재판의 원활한 심리를 위하여 합의심을 구성하고 있는 다른 법관에게 재판장의 견해를 따를 것을 명할 수 있다.x
⑤ 하급법원이 상급법원의 지시에 따라 재판을 해야 하는 것은 아니지만, 상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해사건에 관하여 하급심을 기속한다.
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①=x,
②=x,
③=x,
④=x,
⑤=o,
문 13.(배점 2)
재판청구권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 틀린 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 1
ㄱ. 소송구조(訴訟救助)는 재판을 받는 국민에게 국가가 일정한 조력을 제공하는 제도이어서, 소송구조를 받지 않는다면 그 국민의 재판청구권이 형해화되거나 그 행사에 직접 제한을 받을 수 있으므로, 소송구조의 거부는 국민의 재판청구권의 본질을 침해한다.x
ㄴ. 불복절차에서 행정심판을 임의적 전치제도로 규정하고 있다면, 불복 신청인에게 행정심판을 거치지 아니하고 곧바로 행정소송을 제기할 수 있는 선택권이 보장되어 있으므로, 그 행정심판에 사법절차가 준용되지 않는다 하더라도 헌법에 위반되지 않는다.
ㄷ. 범죄인인도법에 따른 법원의 범죄인인도심사를 서울고등법원의 전속관할로 하고 그 심사결정에 대한 불복절차를 인정하지 않더라도 재판청구권을 과잉제한하는 것이라 보기 어렵다.
ㄹ. 교원징계재심위원회의 재심결정에 대하여 교원은 행정소송을 제기할 수 있게 한 반면, 학교법인 또는 사립학교 경영자는 이를 제기할 수 없도록 한 것은 재판청구권을 보장한 헌법규정을 위반한 것이다.
ㅁ. 피고인이 체포되거나 임의로 검사에게 출석하지 아니하면 상소를 할 수 없도록 제한하고 상소권회복청구에 관한 형사소송법 규정도 적용 배제하도록 하는 ｢반국가행위자의 처벌에 관한 특별조치법｣ 조항은 상소권을 본질적으로 박탈하는 것이어서 재판청구권을 침해하는 것이다.
① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
ㄱ=(×), (2001. 2. 22. 99헌바74 전원재판부) 민사소송법 제118조 제1항 단서 위헌소원 등
【판시사항】
2.패소할 것이 명백한 경우 소송구조의 거부를 인정하는 민사소송법 제118조 제1항 단서가 국민의 재판청구권을 침해하는지 여부 (소극)
【결정요지】
2.국가가 소송구조를 하지 않는다고 하여 국민의 재판청구권이 소멸되거나 그 행사에 직접 제한을 받는다거나 하는 일은 있을 수 없으므로 소송구조의 거부 자체가 국민의 재판청구권의 본질을 침해한다고는 할 수 없다. 다만, 소송비용을 지출할 자력이 없는 국민이 적절한 소송구조를 받기만 한다면 훨씬 쉽게 재판을 받아서 권리구제를 받거나 적어도 권리의 유무에 관한 정당한 의혹을 풀어볼 가능성이 있다고 할 경우에는 소송구조의 거부가 재판청구권 행사에 대한 ‘간접적인 제한’이 될 수도 있고 경우에 따라서는 이것이 재판청구권에 대한 본질적인 침해까지로 확대평가될 여지도 있을 수 있다. 그러나 이러한 ‘간접적인 제한’의 여부가 논의될 수 있는 경우라는 것은 어디까지나 재판에 의한 권리구제의 가능성이 어느 정도 있는 경우에 한하는 것이므로 그와 같은 가능성이 전혀 없는 경우, 바꾸어 말하면 패소의 가능성이 명백한 경우는 애당초 여기에 해당할 수 없는 것이다. 이렇게 볼 때에 법 제118조 제1항 단서가 “다만, 패소할 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하여 소송구조의 불허가 요건을 정하고 있는 것은 재판청구권의 본질을 침해하는 것이 아니다.
*
ㄴ=(○), 헌재 2001. 6. 28. 2000헌바30
ㄷ=(○), 헌재 2003.1.30, 2001헌바95
ㄹ=(○), 교원지위향상을위한특별법 제10조 제3항 위헌제청 등
4.이 사건 법률조항은 국가의 학교법인에 대한 감독권 행사의 실효성을 보장하고, 재심결정에 불복하는 경우 사립학교 교원에게 행정소송을 제기할 수 있게 함으로써 사립학교 교원의 신분보장과 지위향상에 그 입법목적이 있다고 할 것이므로 그 정당성을 긍정할 수 있고, 재심절차에서 교원의 청구가 인용되는 경우 교원은 확정적·최종적으로 징계 등 불리한 처분에서 벗어나게 되므로 그 수단의 적절성도 인정된다. 그리고 교원이 그 선택에 따라 징계 등 불리한 처분의 효력유무를 다투는 민사소송을 제기하는 경우 학교법인은 이에 대하여 응소하거나 또는 그 소송의 피고로서 재판절차에 참여함으로써 자신의 침해된 권익을 구제받을 수 있고, 나아가 적극적으로 학교법인이 징계 등 처분이 유효함을 전제로 교원지위부존재확인 등 민사소송을 제기하는 방법으로 재심결정의 대상인 불리한 처분을 다툴 수도 있다.
그러나 교원이 제기한 민사소송에 대하여 응소하거나 피고로서 재판절차에 참여함으로써 자신의 권리를 주장하는 것은 어디까지나 상대방인 교원이 교원지위법이 정하는 재심절차와 행정소송절차를 포기하고 민사소송을 제기하는 경우에 비로소 가능한 것이므로 이를 들어 학교법인에게 자신의 침해된 권익을 구제받을 수 있는 실효적인 권리구제절차가 제공되었다고 볼 수 없고, 교원지위부존재확인 등 민사소송절차도 교원이 처분의 취소를 구하는 재심을 따로 청구하거나 또는 재심결정에 불복하여 행정소송을 제기하는 경우에는 민사소송의 판결과 재심결정 또는 행정소송의 판결이 서로 모순·저촉될 가능성이 상존하므로 이 역시 간접적이고 우회적인 권리구제수단에 불과하다. 그리고 학교법인에게 재심결정에 불복할 제소권한을 부여한다고 하여 이 사건 법률조항이 추구하는 사립학교 교원의 신분보장에 특별한 장애사유가 생긴다든가 그 권리구제에 공백이 발생하는 것도 아니므로 이 사건 법률조항은 분쟁의 당사자이자 재심절차의 피청구인인 학교법인의 재판청구권을 침해한다.
또한 학교법인은 그 소속 교원과 사법상의 고용계약관계에 있고 재심절차에서 그 결정의 효력을 받는 일방 당사자의 지위에 있음에도 불구하고 이 사건 법률조항은 합리적인 이유 없이 학교법인의 제소권한을 부인함으로써 헌법 제11조의 평등원칙에 위배되고, 사립학교 교
원에 대한 징계 등 불리한 처분의 적법여부에 관하여 재심위원회의 재심결정이 최종적인 것이 되는 결과 일체의 법률적 쟁송에 대한 재판권능을 법원에 부여한 헌법 제101조 제1항에도 위배되며, 행정처분인 재심결정의 적법여부에 관하여 대법원을 최종심으로 하는 법원의 심사를 박탈함으로써 헌법 제107조 제2항에도 아울러 위배된다.
5.이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로, 우리 재판소가 종전의 1998. 7. 16. 95헌바19등 결정에서 이와 견해를 달리하여 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 의견은 이를 변경하기로 한다.
*
ㅁ=(○),헌법재판소 전원재판부 1993. 7. 29. 90헌바35
반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제5조 등 및 헌법재판소법 제41조 등에 대한 헌법소원
(3) 반국가행위자(反國家行爲者)의처벌(處罰)에관한특별조치법(特別措置法) 제11조 제1항에 피고인(被告人)이 체포(逮捕)되거나 임의로 검사(檢事)에게 출석(出席)하지 아니하면 상소(上訴)를 할 수 없도록 제한한 것과 동법 제13조 제1항에서 상소권회복청구의 길을 전면 봉쇄한 것은 결국 상소권(上訴權)을 본질적(本質的)으로 박탈하는 것이어서 헌법상(憲法上) 재판청구권(裁判請求權)을 침해(侵害)하는 것이다.
문 14.(배점 3)
학문ㆍ예술의 자유에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 틀린 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
A. 대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항이 보장하는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로서 대학에 부여된 헌법상의 기본권이다. 따라서 대학의 자치의 주체는 대학이며, 그 주체의 범위에 교수회까지 포함할 수는 있다고 하여도 개별 교수가 단독으로 그 주체성을 주장할 수는 없다.x
B. 학문의 자유에서 말하는‘학문’이란 일정한 지식수준을 기반으로 방법론적으로 정돈된 비판적인 성찰을 함으로써 진리를 탐구하는 활동을 말한다. 학문의 자유는 곧 진리탐구의 자유라 할 수 있고, 나아가 그렇게 탐구한 결과를 발표하거나 강의할 자유 등도 학문의 자유의 내용으로서 보장된다.
C. 국립대학도 국가의 간섭 없이 인사ㆍ학사ㆍ시설ㆍ재정 등 대학과 관련된 사항들을 자주적으로 결정하고 운영할 자유를 가지며, 이러한 대학의 자율성은 원칙적으로 대학 자체의 계속적 존립에까지 미친다.x
D. 극장의 자유로운 운영에 대한 제한은 공연물ㆍ영상물이 지니는 표현물, 예술작품으로서의 성격에 기하여 예술의 자유의 제한과 관련성이 있으므로, 학교정화구역 내의 극장 시설 및 영업을 일률적으로 금지하고 있는 학교보건법은 정화구역 내에서 극장업을 하고자 하는 극장운영자의 예술의 자유를 과도하게 침해한다.
E. 예술표현의 자유는 창작한 예술품을 일반대중에게 전시ㆍ공연ㆍ보급할 수 있는 자유인바, 예술품 보급의 자유와 관련해서 예술품 보급을 목적으로 하는 예술출판자 등도 이러한 의미에서의 예술의 자유의 보호를 받는다.
① A(○), B(○), C(×), D(○), E(○)
② A(○), B(×), C(×), D(×), E(×)
③ A(×), B(○), C(×), D(○), E(○)
④ A(×), B(○), C(○), D(×), E(×)
⑤ A(×), B(×), C(○), D(○), E(×)
⑥ A(×), B(○), C(×), D(×), E(○)
-
A=(×), 2005헌마1047·1048(병합) 전원재판부 교육공무원법 제24조 제4항 등 위헌확인
【판시사항】
1.국립대학 교수나 교수회가 대학의 자율과 관련한 기본권 주체성이 있는지 여부(적극)
【결정요지】
1.헌법재판소는 대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 대학에게 부여된 헌법상의 기본권으로 보고 있다(1992. 10. 1. 92헌마68등, 판례집 4, 659, 670). 그러나 대학의 자치의 주체를 기본적으로 대학으로 본다고 하더라도 교수나 교수회의 주체성이 부정된다고 볼 수는 없고, 가령 학문의 자유를 침해하는 대학의 장에 대한 관계에서는 교수나 교수회가 주체가 될 수 있고, 또한 국가에 의한 침해에 있어서는 대학 자체 외에도 대학 전구성원이 자율성을 갖는 경우도 있을 것이므로 문제되는 경우에 따라서 대학, 교수, 교수회 모두가 단독, 혹은 중첩적으로 주체가 될 수 있다고 보아야 할 것이다.
*
B=(○),
C=(×), 헌재 2001.2.22, 99헌마613 세무대학설치법폐지법률 위헌확인
대학의 자율권과 교수의 자유 침해 여부
(가)헌법 제31조 제4항이 보장하는 대학의 자율성이란 대학의 운영에 관한 모든 사항을 외부의 간섭 없이 자율적으로 결정할 수 있는 자유를 말한다. 국립대학인 세무대학은 공법인으로서 사립대학과 마찬가지로 대학의 자율권이라는 기본권의 보호를 받으므로, 세무대학은 국가의 간섭 없이 인사ㆍ학사ㆍ시설ㆍ재정 등 대학과 관련된 사항들을 자주적으로 결정하고 운영할 자유를 갖는다 (헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등, 판례집 4, 659, 670 참조) .
그러나 대학의 자율성은 그 보호영역이 원칙적으로 당해 대학 자체의 계속적 존립에까지 미치는 것은 아니다. 즉, 이러한 자율성은 법률의 목적에 의해서 세무대학이 수행해야 할 과제의 범위 내에서만 인정되는 것으로서, 세무대학의 설립과 폐교가 국가의 합리적인 고도의 정책적 결단 그 자체에 의존하고 있는 이상 세무대학의 계속적 존립과 과제수행을 자율성의 한 내용으로 요구할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 폐지법에 의해서 세무대학을 폐교한다고 해서 세무대학의 자율성이 침해되는 것은 아니다.
*
D=(○),
E=(○)
문 15.(배점 2)
대통령의 국민투표부의권에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
① 헌법 제72조는 국민투표의 대상을 외교ㆍ국방ㆍ통일 기타 국가안위에 관한 중요정책이라고 규정하고 있는바, 이 때 국민투표의 대상인 중요정책에는 대통령에 대한 신임이 포함된다.x
② 대통령은 헌법상 국민에게 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 물을 수 없으나, 특정 정책을 국민투표에 붙이면서 이에 자신의 신임을 결부시키는 대통령의 행위는 헌법적으로 허용될 수 있다.x
③ 국민투표의 가능성은 헌법에 명문으로 규정되어 있지 않다고 하더라도 국민주권주의나 민주주의원칙과 같은 일반적인 헌법원칙에 근거하여 인정될 수 있다.x
④ 대통령이 재신임 국민투표를 제안한 것은 그 자체로서 헌법을 실현하고 수호해야 할 대통령의 의무를 위반한 것이 아니다.x
⑤ 헌법 제72조는 대통령에게 국민투표의 실시 여부, 시기, 구체적 부의사항, 설문내용 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여하고 있다.
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①②③④=x,⑤=o,
헌재 2004.5.14, 2004헌나1 대통령(노무현) 탄핵
(나)헌법 제72조는 “대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다.”고 규정하여 대통령에게 국민투표 부의권을 부여하고 있다. 헌법 제72조는 대통령에게 국민투표의 실시 여부, 시기, 구체적 부의사항, 설문내용 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여함으로써, 대통령이 단순히 특정 정책에 대한 국민의 의사를 확인하는 것을 넘어서 자신의 정책에 대한 추가적인 정당성을 확보하거나 정치적 입지를 강화하는 등, 국민투표를 정치적 무기화하고 정치적으로 남용할 수 있는 위험성을 안고 있다. 이러한 점을 고려할 때, 대통령의 부의권을 부여하는 헌법 제72조는 가능하면 대통령에 의한 국민투표의 정치적 남용을 방지할 수 있도록 엄격하고 축소적으로 해석되어야 한다.
(다)이러한 관점에서 볼 때, 헌법 제72조의 국민투표의 대상인 ‘중요정책’에는 대통령에 대한 ‘국민의 신임’이 포함되지 않는다.
선거는 ‘인물에 대한 결정’ 즉, 대의제를 가능하게 하기 위한 전제조건으로서 국민의 대표자에 관한 결정이며, 이에 대하여 국민투표는 직접민주주의를 실현하기 위한 수단으로서 ‘사안에 대한 결정’ 즉, 특정한 국가정책이나 법안을 그 대상으로 한다. 따라서 국민투표의 본질상 ‘대표자에 대한 신임’은 국민투표의 대상이 될 수 없으며, 우리 헌법에서 대표자의 선출과 그에 대한 신임은 단지 선거의 형태로써 이루어져야 한다. 대통령이 이미 지난 선거를 통하여 획득한 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 재확인하고자 하는 것은, 헌법 제72조의 국민투표제를 헌법이 허용하지 않는 방법으로 위헌적으로 사용하는 것이다.
대통령은 헌법상 국민에게 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 물을 수 없을 뿐만 아니라, 특정 정책을 국민투표에 붙이면서 이에 자신의 신임을 결부시키는 대통령의 행위도 위헌적인 행위로서 헌법적으로 허용되지 않는다. 물론, 대통령이 특정 정책을 국민투표에 붙인 결과 그 정책의 실시가 국민의 동의를 얻지 못한 경우, 이를 자신에 대한 불신임으로 간주하여 스스로 물러나는 것은 어쩔 수 없는 일이나, 정책을 국민투표에 붙이면서 “이를 신임투표로 간주하고자 한다.”는 선언은 국민의 결정행위에 부당한 압력을 가하고 국민투표를 통하여 간접적으로 자신에 대한 신임을 묻는 행위로서, 대통령의 헌법상 권한을 넘어서는 것이다. 헌법은 대통령에게 국민투표를 통하여 직접적이든 간접적이든 자신의 신임여부를 확인할 수 있는 권한을 부여하지 않는다.
(라)뿐만 아니라, 헌법은 명시적으로 규정된 국민투표 외에 다른 형태의 재신임 국민투표를 허용하지 않는다. 이는 주권자인 국민이 원하거나 또는 국민의 이름으로 실시하더라도 마찬가지이다. 국민은 선거와 국민투표를 통하여 국가권력을 직접 행사하게 되며, 국민투표는 국민에 의한 국가권력의 행사방법의 하나로서 명시적인 헌법적 근거를 필요로 한다. 따라서 국민투표의 가능성은 국민주권주의나 민주주의원칙과 같은 일반적인 헌법원칙에 근거하여 인정될 수 없으며, 헌법에 명문으로 규정되지 않는 한 허용되지 않는다.
(마)결론적으로, 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제72조에 의하여 부여받은 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것으로, 국민투표제도를 자신의 정치적 입지를 강화하기 위한 정치적 도구로 남용해서는 안 된다는 헌법적 의무를 위반한 것이다. 물론, 대통령이 위헌적인 재신임 국민투표를 단지 제안만 하였을 뿐 강행하지는 않았으나, 헌법상 허용되지 않는 재신임 국민투표를 국민들에게 제안한 것은 그 자체로서 헌법 제72조에 반하는 것으로 헌법을 실현하고 수호해야 할 대통령의 의무를 위반한 것이다.
적법절차원칙에 위배되었다는 주장에 관하여:
적법절차원칙이란, 국가공권력이 국민에 대하여 불이익한 결정을 하기에 앞서 국민은 자신의 견해를 진술할 기회를 가짐으로써 절차의 진행과 그 결과에 영향을 미칠 수 있어야 한다는 법원리를 말한다. 국민은 국가공권력의 단순한 대상이 아니라 절차의 주체로서, 자신의 권리와 관계되는 결정에 앞서서 자신의 견해를 진술할 수 있어야만 객관적이고 공정한 절차가 보장될 수 있고 당사자간의 절차적 지위의 대등성이 실현될 수 있다는 것이다.
그런데 이 사건의 경우, 국회의 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법 기관 사이의 문제이고, 국회의 탄핵소추의결에 의하여 사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라, 국가기관으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것이다. 따라서 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 법원칙으로서 형성된 적법절차의 원칙을 국가기관에 대하여 헌법을 수호하고자 하는 탄핵소추절차에는 직접 적용할 수 없다고 할 것이고, 그 외 달리 탄핵소추절차와 관련하여 피소추인에게 의견진술의 기회를 부여할 것을 요청하는 명문의 규정도 없으므로, 국회의 탄핵소추절차가 적법절차원칙에 위배되었다는 주장은 이유 없다.
문 16.(배점 2)
국회가 실시하는 주요 공직 후보자들의 인사청문에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 4
① 국무위원 임명권은 대통령의 고유권한이므로 국무위원 후보자에 대한 국회의 인사청문결과보고서는 법적으로 대통령을 구속하지 못한다.
② 국무위원 후보자에 대한 인사청문은 소관상임위원회에서 실시한다.
③ 국무총리 후보자에 대한 인사청문은 인사청문특별위원회를 구성하여 실시한다.
④ 대법원장이 각각 지명하는 헌법재판소 재판관 또는 중앙선거관리위원회 위원의 후보자에 대한 인사청문의 요청이 있을 때에는 인사청문특별위원회에서 인사청문을 실시한다.x
⑤ 대통령에 취임하기 전의 대통령 당선인은 국무총리 후보자에 대한 인사청문을 국회에 요청할 수 있다.
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국회법:
제46조의3(인사청문특별위원회) ① 국회는 헌법에 의하여 그 임명에 국회의 동의를 요하는 대법원장·헌법재판소장·국무총리·감사원장 및 대법관과 국회에서 선출하는 헌법재판소 재판관 및 중앙선거관리위원회 위원에 대한 임명동의안 또는 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 제출한 선출안등을 심사하기 위하여 인사청문특별위원회를 둔다. 다만, 대통령직인수에관한법률 제5조제2항의 규정에 의하여 대통령당선인이 국무총리후보자에 대한 인사청문의 실시를 요청하는 경우에 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여 그 인사청문을 실시하기 위한 인사청문특별위원회를 둔다. <개정 2003.2.4>
②인사청문특별위원회의 구성과 운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다
제65조의2(인사청문회) ① 제46조의3의 규정에 의한 심사 또는 인사청문을 위하여 인사에 관한 청문회(이하 "인사청문회"라 한다)를 연다. <개정 2003.2.4>
② 상임위원회는 다른 법률에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공직후보자에 대한 인사청문 요청이 있는 경우 인사청문을 실시하기 위하여 각각 인사청문회를 연다. <개정 2012.3.21>
1. 대통령이 각각 임명하는 헌법재판소 재판관·중앙선거관리위원회 위원·국무위원·방송통신위원회 위원장·국가정보원장·공정거래위원회 위원장·금융위원회 위원장·국가인권위원회 위원장·국세청장·검찰총장·경찰청장·합동참모의장 또는 한국은행 총재의 후보자
2. 대통령당선인이 「대통령직인수에 관한 법률」 제5조제1항에 따라 지명하는 국무위원후보자
3. 대법원장이 각각 지명하는 헌법재판소 재판관 또는 중앙선거관리위원회 위원의 후보자
③ 상임위원회가 구성되기 전(국회의원총선거 후 또는 상임위원장의 임기만료 후에 제41조제2항에 따라 상임위원장이 선출되기 전을 말한다)에 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 공직후보자에 대한 인사청문 요청이 있는 경우에는 제44조제1항에 따라 구성되는 특별위원회에서 인사청문을 실시할 수 있다. 이 경우 특별위원회의 설치·구성은 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 제의하며, 위원의 선임에 관하여는 제48조제4항을 적용하지 아니하고 「인사청문회법」 제3조제3항 및 제4항을 준용한다. <신설 2010.5.28>
④ 제3항에 따라 실시한 인사청문은 소관 상임위원회의 인사청문회로 본다. <신설 2010.5.28>
⑤헌법재판소 재판관 후보자가 헌법재판소장 후보자를 겸하는 경우 제2항제1호의 규정에 불구하고 제1항의 규정에 따른 인사청문특별위원회의 인사청문회를 연다. 이 경우 제2항의 규정에 따른 소관상임위원회의 인사청문회를 겸하는 것으로 본다. <신설 2006.12.30, 2007.12.14, 2010.5.28>
⑥인사청문회의 절차 및 운영등에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.
문 17.(배점 2)
거주ㆍ이전의 자유에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
① 거주ㆍ이전의 자유는 국민에게 그가 선택할 직업을 그가 선택하는 임의의 장소에서 자유롭게 행사할 수 있는 권리까지 보장하는 것이므로, 법인의 대도시내 부동산취득에 대하여 통상보다 높은 세율인 5배의 등록세를 부과함으로써 법인의 대도시내 활동을 간접적으로 억제하는 것은 거주ㆍ이전의 자유를 침해하는 것이다.x
② 선거일 현재 계속하여 일정기간 이상 당해 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있을 것을 입후보요건으로 하는 공직취임의 자격에 관한 제한규정은 해당 공직에 취임하려고 하는 자에게 특정시점까지 특정지역으로의 이주를 강제하는 것으로 거주ㆍ이전의 자유를 침해한다.x
③ 거주지를 중심으로 중ㆍ고등학교의 입학을 제한하는 입학제도는 특정학교에 자녀를 입학시키려고 하는 부모에게 해당 학교가 소재하고 있는 지역으로의 이주를 사실상 강제하는 것으로 거주ㆍ이전의 자유를 침해하고 있는 것이다.x
④ 2000만원 이상의 추징금을 납부하지 않은 자에 대한 출국금지를 규정한 법무부령은, 추징금을 납부하지 않는 자에 대한 출국금지로 국가형벌권 실현을 확보하고자 하는 국가의 이익과 출국의 자유에 대한 제한으로 인한 개인의 불이익을 비교형량할 때 거주ㆍ이전의 자유를 침해한다.x
⑤ 이중국적자가 병역의무발생(제1국민역 편입) 시부터 일정기간(3월) 내에 한국 국적을 이탈함으로써 한국의 병역의무를 면하는 것은 허용하되, 위 기간 내에 국적이탈을 하지 않은 이중국적자는 병역문제를 해소하지 않는 한 한국 국적을 이탈하지 못하게 한 국적법 규정은, 국적이탈의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
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①②③④=x
⑤=o. (2006. 11. 30. 2005헌마739 전원재판부) 국적법 제12조 제1항 등 위헌확인
【판시사항】
이중국적자에게 국적선택의 시기 또는 요건의 제한을 두는 것이 거주·이전의 자유의 한 내용으로서 국적이탈의 자유를 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가.국적법 제12조 제1항 단서 및 그에 관한 제14조 제1항 단서는 이중국적자라 하더라도 대한민국 국민인 이상 병역의무를 이행하여야 한다는 것을 원칙적인 전제로 하여, 이중국적자로서 구체적인 병역의무 발생(제1국민역 편입) 시부터 일정기간(3월) 내에 한국 국적을 이탈함으로써 한국의 병역의무를 면하는 것은 허용하되, 위 기간 내에 국적이탈을 하지 않은 이중국적자는 병역문제를 해소하지 않는 한 한국 국적을 이탈하지 못하게 함으로써 국적선택제도를 통하여 병역의무를 면탈하지 못하게 하려는 데에 그 입법취지가 있다.
나.현행 법제상 한국 국적의 이탈로 인한 불이익·불편이 병역면탈 의도의 국적이탈을 저지할 만큼 심각하지 않아서 위 조항들과 같은 규제가 없다면 국적선택제도를 이용한 병역 면탈이 보다 용이하게 되어, 첫째, 병역자원의 일정한 손실을 초래하고, 둘째, 이중국적자가 생활의 근거를 한국에 두면서 한국인으로서 누릴 각종 혜택을 누리다가 정작 국민으로서 의무를 다해야 할 때에는 한국 국적을 버리는 기회주의적 행태가 허용되는 결과가 되어 병역부담평등의 원칙이 심각하게 훼손된다.
다.위 조항들에 의하더라도 국적선택의 자유가 완전히 박탈되는 것이 아니라 부분적인 제한을 받을 뿐이다. 18세가 되어 제1국민역에 편입된 때부터 3월이 지나기 전이라면 자유롭게 국적을 이탈할 수 있고, 그 이후부터 입영의무 등이 해소되는 시점(36세)까지만 국적이탈이 금지되므로 일정한 시기적인 제약을 받을 뿐이며, 제1국민역에 편입된 때부터 3월이 지났더라도 병역의무를 이행하거나 면제받는 등으로 병역문제를 해소한 때에는 역시 자유롭게 국적을 이탈할 수 있다.
라.주된 생활의 근거를 외국에 두고 있는 이중국적자들의 경우 적극적으로 국적이탈을 함으로써 병역의무를 조기에 해소할 수도 있고, 관련 병역법 규정에 따라 소극적인 방법으로 병역의 문제를 자연스럽게 해결할 수도 있어서, 이들에 대하여 국적선택제한조항의 적용을 명시적으로 배제하는 규정을 두지 않았다 하더라도 그 점만으로 이들의 국적이탈의 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다.
문 18.(배점 3)
다음 사실관계에 관한 법적 판단 중 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것은? 4
甲은 2004년 6월 초경 마약류관리법위반(향정) 혐의로 구속기소되어 2004. 9. 23. 대구지방법원에서 징역 10월을 선고받고 2004. 11. 27. 그 형이 확정되었고, 2005. 3. 31. 그 형기를 마치고 대구교도소에서 출소하였다.
甲은 2004. 6. 9. 대구구치소에서, 2004. 12. 24. 대구교도소에서 각각 마약류반응검사{T.B.P.E. 검사 : 검사대상자로부터 종이컵에 소변을 받아 제출하도록 하여 T.B.P.E. 시약을 떨어뜨려 반응(붉은색으로 변하면 양성)을 살피는 검사}를 받았는데, 각 음성으로 판정되었다.
甲은 2005. 3. 16. 대구교도소장을 피청구인으로 하여 헌법소원심판을 청구하면서, 피청구인이 2004. 12. 24. 마약류반응검사를 위하여 소변을 제출하게 한 행위는 헌법에 의하여 보장되는 인간의 존엄성과 행복추구권, 신체의 자유를 침해하고, 영장주의에 반하는 것이며, 장래에도 매월 1회씩 마약류반응검사를 위해 소변강제채취가 계속될 것이므로 그 위헌확인을 구한다고 주장한다.
① 甲은 2004. 12. 24. 마약류반응검사일 이후 90일 내인 2005. 3. 16. 헌법소원심판을 청구하였으므로 청구기간을 도과하지 않았다.
② 甲이 2005. 3. 31. 출소하여 甲에 대한 침해행위는 종료되었기 때문에 甲에 대한 권리구제가 불가능한 상태여서 주관적 권리보호이익은 이미 소멸되었다 하더라도, 그 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있으므로 심판청구의 이익이 있다.
③ 甲에 대한 위와 같은 소변채취강요는 권력적 사실행위로서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
④ 위와 같은 소변채취는 법관의 영장을 필요로 하는 강제처분이라고 할 수 있으므로, 위 소변채취가 법관의 영장 없이 실시되었다는 것은 헌법 제12조 제3항의 영장주의를 위배한 것이다.x
⑤ 마약류사범인 甲에 대한 위와 같은 소변채취는 신체에 대한 자기결정권 등의 법익과 교정목적의 실현 및 교정시설의 안전과 질서유지라는 법익을 비교형량하여 볼 때, 법익의 균형성 원칙을 위배한 것이 아니다.
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①②③⑤=o,④=x.
(2006. 7. 27. 2005헌마277 전원재판부) 소변강제채취 위헌확인
【판시사항】
1. 마약류 관련 수형자에 대하여 마약류반응검사를 위하여 소변을 받아 제출하게 한 것이 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 해당하는지 여부(적극)
2. 헌법소원의 대상이 된 침해행위가 종료되었어도 심판청구의 이익이 있다고 인정한 사례
3. 마약류사범인 청구인에게 마약류반응검사를 위하여 소변을 받아 제출하게 한 것이 영장주의에 반하는지 여부(소극)
4. 마약류사범인 청구인에게 마약류반응검사를 위하여 소변을 받아 제출하게 한 것이 청구인의 일반적인 행동자유권, 신체의 자유를 침해하였는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 교도소 수형자에게 소변을 받아 제출하게 한 것은, 형을 집행하는 우월적인 지위에서 외부와 격리된 채 형의 집행에 관한 지시, 명령을 복종하여야 할 관계에 있는 자에게 행해진 것으로서 그 목적 또한 교도소 내의 안전과 질서유지를 위하여 실시하였고, 일방적으로 강제하는 측면이 존재하며, 응하지 않을 경우 직접적인 징벌 등의 제재는 없다고 하여도 불리한 처우를 받을 수 있다는 심리적 압박이 존재하리라는 것을 충분이 예상할 수 있는 점에 비추어, 권력적 사실행위로서 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 해당한다.
2. 청구인이 출소하여 소변채취의 침해행위가 종료되었다고 하더라도, 마약류 수형자에 대한 정기적인 소변채취는 현재 및 앞으로 계속하여 반복적으로 행하여질 것이므로, 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가지고 있어 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
3. 헌법 제12조 제3항의 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙으로 소변을 받아 제출하도록 한 것은 교도소의 안전과 질서유지를 위한 것으로 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라 검사대상자들의 협력이 필수적이어서 강제처분이라고 할 수도 없어 영장주의의 원칙이 적용되지 않는다.
4. 마약류는 중독성 등으로 교정시설로 반입되어 수용자가 복용할 위험성이 상존하고, 수용자가 마약류를 복용할 경우 그 수용자의 수용목적이 근본적으로 훼멸될 뿐만 아니라 다른 수용자들에 대한 위해로 인한 사고로 이어질 수 있으므로, 소변채취를 통한 마약류반응검사가 월 1회씩 정기적으로 행하여진다 하여도 이는 마약류의 반입 및 복용사실을 조기에 발견하고 마약류의 반입시도를 사전에 차단함으로써 교정시설 내의 안전과 질서유지를 위하여 필요하고, 마약의 복용 여부는 외부관찰 등에 의해서는 발견될 수 없으며, 징벌 등 제재처분 없이 자발적으로 소변을 받아 제출하도록 한 후, 3분 내의 짧은 시간에, 시약을 떨어뜨리는 간단한 방법으로 실시되므로, 대상자가 소변을 받아 제출하는 하기 싫은 일을 하여야 하고 자신의 신체의 배출물에 대한 자기결정권이 다소 제한된다고 하여도, 그것만으로는 소변채위의 목적 및 검사방법 등에 비추어 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
문 19.(배점 2)
집회의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 1
① 헌법은 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장하므로, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 아니 되지만, 개인이 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험이 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 하는 것은 아니다.x
② 집회ㆍ시위장소는 집회ㆍ시위의 목적을 달성하는데 있어서 매우 중요한 역할을 수행하는 경우가 많기 때문에 집회ㆍ시위장소를 자유롭게 선택할 수 있어야만 집회ㆍ시위의 자유가 비로소 효과적으로 보장되므로 장소선택의 자유는 집회ㆍ시위의 자유의 한 실질을 형성한다.
③ 집회의 자유는 타인과의 의견교환을 통하여 공동으로 인격을 발현하는 자유를 보장하는 기본권일 뿐만 아니라, 국가권력에 의하여 개인이 타인과 사회공동체로부터 고립되는 것으로부터 보호하는 기본권이다.
④ ｢집회 및 시위에 관한 법률｣에 따르면, 국내주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소의 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서의 옥외집회나 시위가 원칙적으로 금지되지만, 외교기관이나 외교사절의 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 허용되는 경우가 있다.
⑤ 집회의 자유는 집권세력에 대한 정치적 반대의사를 공동으로 표명하는 효과적인 수단으로서 현대사회에서 언론매체에 접근할 수 없는 소수집단에게 그들의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서 소수보호를 위한 중요한 기본권이다.
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②③④⑤=o,
①=x.(2003. 10. 30. 2000헌바67·83(병합))
집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 국내주재 외국의 외교기관 부분 위헌소원, 집회및시위에관한법률 제11조 위헌소원
2. 집회의 자유에 의하여 보호되는 것은 단지 ‘평화적’ 또는 ‘비폭력적’ 집회이다. 집회의 자유는 민주국가에서 정신적 대립과 논의의 수단으로서, 평화적 수단을 이용한 의견의 표명은 헌법적으로 보호되지만, 폭력을 사용한 의견의 강요는 헌법적으로 보호되지 않는다. 헌법은 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장함으로써, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 아니 되며, 개인이 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 한다는 것을 헌법 스스로 규정하고 있는 것이다.
3. 집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리를 보장한다. 집회의 자유에 의하여 구체적으로 보호되는 주요행위는 집회의 준비 및 조직, 지휘, 참가, 집회장소·시간의 선택이다. 따라서 집회의 자유는 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 또는 집회에 참가할 것을 강요하는 국가행위를 금지할 뿐만 아니라, 예컨대 집회장소로의 여행을 방해하거나, 집회장소로부터 귀가하는 것을 방해하거나, 집회참가자에 대한 검문의 방법으로 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하는 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다.
4. 집회의 목적·내용과 집회의 장소는 일반적으로 밀접한 내적인 연관관계에 있기 때문에, 집회의 장소에 대한 선택이 집회의 성과를 결정짓는 경우가 적지 않다. 집회장소가 바로 집회의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 누구나 ‘어떤 장소에서’ 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장되는 것이다. 따라서 집회의 자유는 다른 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한, 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리시키는 것을 금지한다.
6.집회의 자유를 제한하는 대표적인 공권력의 행위는 집시법에서 규정하는 집회의 금지, 해산과 조건부 허용이다. 집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회의 금지와 해산은 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다.
10. 따라서 입법자가 ‘외교기관 인근에서의 집회의 경우에는 일반적으로 고도의 법익충돌위험이 있다’는 예측판단을 전제로 하여 이 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지할 수는 있으나, 일반·추상적인 법규정으로부터 발생하는 과도한 기본권제한의 가능성이 완화될 수 있도록 일반적 금지에 대한 예외조항을 두어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 전제된 위험상황이 구체적으로 존재하지 않는 경우에도 이를 함께 예외 없이 금지하고 있는데, 이는 입법목적을 달성하기에 필요한 조치의 범위를 넘는 과도한 제한인 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 최소침해의 원칙에 위반되어 집회의 자유를 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이다.
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집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다.
(1)인간의 존엄성과 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법질서 내에서 집회의 자유도 다른 모든 기본권과 마찬가지로 일차적으로는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다. 인간이 타인과의 접촉을 구하고 서로의 생각을 교환하며 공동으로 인격을 발현하고자 하는 것은 사회적 동물인 인간의 가장 기본적인 욕구에 속하는 것이다. 집회의 자유는 공동으로 인격을 발현하기 위하여 타인과 함께 하고자 하는 자유, 즉 타인과의 의견교환을 통하여 공동으로 인격을 발현하는 자유를 보장하는 기본권이자 동시에 국가권력에 의하여 개인이 타인과 사회공동체로부터 고립되는 것으로부터 보호하는 기본권이다. 즉 공동의 인격발현을 위하여 타인과 함께 모인다는 것은 이미 그 자체로서 기본권에 의하여 보호될 만한 가치가 있는 개인의 자유영역인 것이다. 집회의 자유는 결사의 자유와 더불어 타인과 함께 모이는 자유를 보장하는 것이다.
문 20.(배점 2)
미결수용자와 형이 확정된 수형자에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
① 미결수용자는 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리를 가지나, 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자는 원칙적으로 이러한 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다.
② 교도관이 마약류관리법위반 혐의의 미결수용자에게 입감(入監)시 검사의 취지와 방법을 설명하고 반입금지품을 제출하도록 안내한 후, 외부와 차단된 검사실에서 같은 성별의 교도관 앞에 돌아서서 하의속옷을 내린 채 상체를 숙이고 양손으로 둔부를 벌려 항문을 보이는 방법으로 미결수용자에게 실시한 정밀신체검사는, 미결수용자가 느끼는 모욕감이나 수치심보다 구치소 내의 안전과 질서를 보호하는 공익이 훨씬 크다고 할 것이므로 과잉금지원칙에 위배한 기본권 침해라고 할 수 없다.
③ 교도소의 수형자 중 엄중격리대상자의 수용거실에 CCTV를 설치하여 24시간 감시하는 행위는 행형법 및 교도관직무규칙 등에 규정된 교도관의 계호활동 중 육안에 의한 시선계호와는 그 기본권 제한의 정도와 방법이 상이하여 단순히 육안에 의한 계호를 CCTV 장비에 의한 계호로 대체한 것에 불과하다고 보기 어려우므로, 별도의 특별한 법적 근거가 없는 한 법률유보의 원칙에 위배되어 사생활의 비밀과 자유를 침해한다.x
④ 금치처분을 받은 수형자에 대한 절대적인 운동의 금지는 징벌의 목적을 고려하더라도 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의 범위를 벗어난 것으로서, 수형자의 인간의 존엄과 가치 및 신체의 안전성이 훼손당하지 아니할 자유를 포함하는 신체의 자유를 침해한다.
⑤ 행형법상 징벌의 일종인 금치처분을 받은 자에 대하여 금치기간 중 집필을 전면 금지한 행형법시행령 규정은 수형자의 표현의 자유를 침해한 것이다.
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①=o,
②=o,
③=x.( 2005헌마137·47·376, 2007헌마187·1274(병합) 전원재판부) 계구사용행위 등 위헌확인 등
【판시사항】
엄중격리대상자의 수용거실에 CCTV를 설치하여 24시간 감시하는 행위가 법률유보의 원칙에 위배되어 사생활의 자유 ·비밀을 침해하는 것인지의 여부(소극)
【결정요지】
이 사건 CCTV 설치행위는 행형법 및 교도관직무규칙 등에 규정된 교도관의 계호활동 중 육안에 의한 시선계호를 CCTV 장비에 의한 시선계호로 대체한 것에 불과하므로, 이 사건 CCTV 설치행위에 대한 특별한 법적 근거가 없더라도 일반적인 계호활동을 허용하는 법률규정에 의하여 허용된다고 보아야 한다.
한편 CCTV에 의하여 감시되는 엄중격리대상자에 대하여 지속적이고 부단한 감시가 필요하고 자살·자해나 흉기 제작 등의 위험성 등을 고려하면, 제반사정을 종합하여 볼 때 기본권 제한의 최소성 요건이나 법익균형성의 요건도 충족하고 있다.
④=o
⑤=o,
문 21.(배점 3)
재산권에 관한 설명 중 틀린 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
ㄱ. 헌법상 보장되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 구체적인 권리이므로 영리획득의 단순한 기회나 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건은 재산권에 속하는 것으로 볼 수 없지만, 그것이 개인이나 기업에게 중요한 의미를 갖는 경우에는 재산권보장의 대상이 된다.x
ㄴ. 개인택시운송사업자의 운전면허가 취소된 경우 개인택시운송사업면허를 임의적으로 취소할 수 있도록 하는 것은 개인택시 운송사업자의 도로교통 관련법령의 위반을 억제하고, 교통안전에 이바지하는 효과가 있는 점, 개인택시의 안전운행확보를 통한 국민의 생명ㆍ신체 및 재산을 보호하고자 하는 입법목적에 비하여 이에 따르는 불이익이 크지 않은 점 등을 고려할 때, 재산권을 침해하지 아니한다.
ㄷ. 국민연금법, 공무원연금법, 군인연금법상의 연금수급권은 재산권으로 보장되지만, 공무원연금법상의 퇴직급여를 받는 급여수급권은 재산권보장의 대상이 아니다.x
ㄹ. 공법상의 권리가 헌법상의 재산권으로 보장되기 위해서는 사적 유용성, 수급자의 상당한 자기기여 및 수급자의 생존확보에 기여 등 세 가지 요건을 충족해야 하기 때문에 사회부조(社會扶助)와 같이 국가의 일방적인 급부에 대한 권리는 재산권의 보호대상에서 제외된다.
ㅁ. 재산적 가치가 있는 공법상의 지위가 헌법상 재산권의 보호를 받기 위해서 그 수급요건, 수급범위, 수급액 등에 관한 구체적인 사항이 법률에 규정되는 것이 필요한 것은 아니다.x
ㅂ. 국민에게 조세 외의 재산상의 부담을 부과하는 경우에도 헌법적 근거가 필요하지만, 기본권제한에 관한 일반적 유보조항인 헌법 제37조 제2항은 부담금부과에 의한 재산권제한의 헌법적 근거로 인정되지 아니한다.x
① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
③ ㄱ, ㄴ, ㅁ, ㅂ ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ, ㅂ
⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑥ ㄷ, ㄹ, ㅂ
⑦ ㄱ, ㄷ, ㅂ ⑧ ㄴ, ㅁ, ㅂ
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ㄱ=x.(2002. 7. 18. 99헌마574 전원재판부) 음반·비디오물및게임물에관한법률 부칙 제3조 제4항 단서 등 위헌확인헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치있는 구체적인 권리이므로, 구체적 권리가 아닌 영리획득의 단순한 기회나 기업활동의 사실적·법적 여건은 기업에게는 중요한 의미를 갖는다고 하더라도 재산권보장의 대상이 아니다.
ㄴ=o,
ㄷ=x.헌재 2009. 7. 30. 2007헌바113 공무원연금법 제47조 등 위헌소원
사학연금법상 연금제도는 공무원연금법상 연금제도와 그 적용 대상이 서로 달라 각각 독립하여 운영되고 있을 뿐 동일한 사회적 위험에 대비하기 위한 하나의 통일적인 제도라고 할 것인바, 사학연금법상 각종 급여는 모두 사회보험에 입각한 사회보장적 급여로서의 성격을 가짐과 동시에 공로보상 내지 후불임금으로서의 성격도 함께 가지고, 특히 퇴직연금수급권은 사회보장적 급여인 동시에 경제적 가치 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권의 성격을 가진다. 다만, 사립학교교원의 경우 공무원은 아니므로 헌법 제7조의 직업공무원제도의 보호대상은 아니고 헌법 제31조 제6항에 의하여 보장되는 교원의 지위에 상응하는 보장이 요청된다.
ㄹ=o,ㅁ=x,
2000. 6. 29. 99헌마289 전원재판부 국민건강보험법 제33조 제2항 등 위헌확인
공법상의 권리가 헌법상의 재산권보장의 보호를 받기 위해서는 다음과 같은 요건을 갖추어야 한다. 첫째, 공법상의 권리가 권리주체에게 귀속되어 개인의 이익을 위하여 이용가능해야 하며(사적 유용성), 둘째, 국가의 일방적인 급부에 의한 것이 아니라 권리주체의 노동이나 투자, 특별한 희생에 의하여 획득되어 자신이 행한 급부의 등가물에 해당하는 것이어야 하며(수급자의 상당한 자기기여), 셋째, 수급자의 생존의 확보에 기여해야 한다. 이러한 요건을 통하여 사회부조와 같이 국가의 일방적인 급부에 대한 권리는 재산권의 보호대상에서 제외되고, 단지 사회법상의 지위가 자신의 급부에 대한 등가물에 해당하는 경우에 한하여 사법상의 재산권과 유사한 정도로 보호받아야 할 공법상의 권리가 인정된다. 즉 공법상의 법적 지위가 사법상의 재산권과 비교될 정도로 강력하여 그에 대한 박탈이 법치국가원리에 반하는 경우에 한하여, 그러한 성격의 공법상의 권리가 재산권의 보호대상에 포함되는 것이다.
2) 적립금이 헌법상 재산권에 해당하는지의 여부
공법상의 재산적 가치있는 지위가 헌법상 재산권의 보호를 받기 위하여는, 우선 입법자에 의하여 수급요건, 수급자의 범위, 수급액 등 구체적인 사항이 법률에 규정됨으로써 구체적인 법적 권리로 형성되어 개인의 주관적 공권의 형태를 갖추어야 한다. 따라서 사회보험법상의 지위는 청구권자에게 구체적인 급여에 대한 법적 권리가 인정되어 있는 경우에 한하여 재산권의 보호대상이 된다.
*
ㅂ=x,(2005. 3. 31. 2003헌가20 전원재판부) 구 학교용지확보에관한특례법 제2조 제2호 등 위헌제청
모든 국민의 재산권은 헌법상 보장되므로(헌법 제23조 제1항) 국민에게 조세 이외에 재산상의 부담을 부과할 경우 이에 대한 헌법적 근거가 필요하다고 할 것인바, 우리 헌법은 기본권에 관한 일반적 유보조항(헌법 제37조 제2항)을 두고 있으므로 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 국민의 자유와 권리를 제한할 수 있으며 부담금 부과에 의한 재산권의 제한도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 법률에 의한 부담금제도의 설정은 헌법이 허용하는 기본권 제한의 범주에 포함된다. 다만, 일반적 유보조항에 의하여 부담금제도의 설정이 허용된다고 하더라도 부담금의 종류에 따라 구체적인 사정이 고려되어야 한다.
문 22.(배점 4)
차별취급으로 인한 평등권의 침해가 문제시되는 경우에 차별이 존재하는지 여부를 확인하기 위해서 차별집단의 비교대상성을 먼저 검토하게 된다. 헌법재판소 판례에 의할 때 아래에서 차별의 비교집단이 바르게 설정되어 있지 않은 것은? 1
① 다가구주택의 건축을 허용하면서 그 가구수를 제한하는 고양일산지구도시설계시행지침 사건에서 차별의 비교집단은, 고양시 일산도시설계지구 내에 거주하는 주민들과 고양시 일산도시설계지구를 제외한 모든 지역에 거주하는 주민들이다.x
② 먹는 샘물 제조업자에 대한 수질개선부담금 부과 사건에서 차별의 비교집단은 먹는 샘물 제조업자와 주류ㆍ청량음료 제조업자들을 포함한 다른 지하수 사용자들이다.
③ 공무원 임용시험의 군필자 가산점 제도의 위헌여부 사건에서 제대군인에 대한 차별의 비교집단은 군복무를 지원하지 아니한 여성, 징병검사 결과 질병 또는 심신장애로 병역면제처분을 받은 남성, 보충역으로 군복무를 마쳤거나 제2국민역에 편입된 남성이다.
④ ｢재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률｣ 사건에서 차별의 비교집단은 1948년 대한민국 정부수립 이전에 해외로 이주한 동포와 1948년 대한민국 정부수립 이후에 해외로 이주한 동포이며, 각 비교집단은 실질적으로 대부분 중국과 구소련지역에 거주하는 정부수립 이전 이주동포와 대부분 미주지역이나 유럽 등에 거주하는 정부수립 이후 이주동포로 파악할 수 있다.
⑤ 형법상 혼인빙자간음죄 위헌여부 사건에서 여성과 남성만이 차별의 비교집단으로 상정되었으며, 음행의 상습 없는 부녀와 음행의 상습 있는 부녀 등은 그 비교집단으로 판단되지 아니 하였다.
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①=x. (2003. 6. 26. 2002헌마402 전원재판부) 고양일산지구도시설계시행지침 제33조 제3항 위헌확인
【판시사항】
2.고양시 일산지구 내 다가구주택의 가구수를 3가구 이하로 제한한 고양일산지구단독, 상업등단지(단독, 근린생활, 상업, 업무, 공공건축물)도시설계시행지침 제33조 제3항이 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
3.위 도시설계조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
2.다가구주택의 가구수제한은 도시설계지구 내의 적정한 인구수를 먼저 설정하고 그에 따라 적절히 공공시설과 도시기반시설을 확보함으로써 쾌적한 주거환경과 전원적인 도시환경을 조성하기 위한 주거중심의 저밀도택지개발계획의 일환으로 규정된 것이다.
그리고, 종래 고밀도개발정책과 이에 근거한 도시계획에서 나타난 여러 가지 부작용을 극복하고, 쾌적한 주거환경과 전원적인 도시환경을 조성하고자 하는 의도에서 단독주택용지에 건축이 허용되는 건축물 중에서 비교적 고밀도개발이 예상되는 다가구주택의 인구수를 가구수를 기준으로 제한하는 것은 이러한 공익목적을 달성하기 위한 적절하고도 불가피한 수단으로서 충분히 수긍할 수 있는 것이고, 애당초 단독주택용지에 다가구주택을 건축하지 못하게 함으로써 더욱 효과적이고 능률적으로 이러한 공익목적을 달성할 수 있음에도 불구하고, 다가구주택의 건축을 허용하면서 그 가구수를 적절하게 제한하는 수단을 선택한 것은 다가구주택을 건축하려는 일산도시설계지구 내 토지소유자와 임대목적으로 다가구주택을 새로 구입한 건물소유자의 이익과 쾌적한 주거환경의 확보와 도시의 기능 및 미관의 증대라는 공중의 이익을 적절히 조절하고 있는 것이다.
이에 더하여 이 사건 도시설계조항으로 인하여 제한되는 일산도시설계지구 내 토지 및 다가구주택 소유자의 이익과 가구수를 제한함으로써 얻는 공중의 이익을 서로 형량하여 보면, 결코 가구수제한으로 인한 쾌적하고 문화적인 환경에서 주거생활을 할 공중의 이익이 그 침해되는 사익에 비하여 적다고 할 수도 없는 것이다.
3.청구인들은 일산도시설계지구에 대해서만 이러한 가구수제한을 하는 것은 다른 지역 주민들에 비하여 불합리한 차별을 하는 것으로 평등원칙에 위배된다고 주장하나, 일산도시설계지구 내에 거주하는 주민들과 일산도시설계지구를 제외한 모든 지역에 거주하는 주민들 간에는 평등권침해를 논할 비교집단이 설정되지 않는다고 할 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유없다.
②=o,1998. 12. 24. 98헌가1 전원재판부 구 먹는물관리법 제28조 제1항 위헌제청
3.주류·청량음료 제조업자 등 지하수를 사용하는 다른 경우와 달리 먹는샘물 제조업자에 대해서만 수질개선부담금을 부과하는 것은, 먹는샘물이 수돗물과 마찬가지로 음용수로 사용된다는 점에서 수돗물과 대체적·경쟁적 관계에 있어서 그 음용이 보편화되면 그만큼 국가가 추진하는 수돗물 수질개선정책이 위축되는 관계에 있는 점, 먹는샘물의 이용이 일반화될 경우 먹는샘물용 지하수 개발 및 취수(取水)가 기하급수적으로 증가되어 그만큼 지하수자원의 고갈 및 오염의 우려가 높아진다는 점, 국민의 대다수가 수돗물을 음용수로 이용하고 있는 상황에서 국가의 수돗물정책이 포기되거나 제대로 실현되지 못한다면 수돗물을 이용하는 대다수 국민의 먹는물 비용부담이 증가되고, 특히 먹는샘물을 선택할 경제적 능력이 부족한 저소득층 국민들로 하여금 질낮은 수돗물을 마시게 하는 결과를 초래하게 되는 점 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려할 때 합리적 이유가 있다고 할 것이어서 평등원칙에 위배되지 아니한다.
③=o,
④=o,
⑤=o,
문 23.(배점 2)
신문의 자유에 관한 헌법재판소 판례에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? 5
① 신문의 자유에 의하여 보호되는 것은 정보의 획득에서부터 뉴스와 의견의 전파에 이르기까지, 언론으로서의 신문의 기능과 본질적으로 관련되는 모든 활동이다.
② 시장점유율이 높다는 이유만으로, 즉 독자의 선호도가 높아서 발행부수가 많다는 점을 이유로 신문사업자를 차별하는 것, 그것도 시장점유율 등을 고려하여 신문발전기금 지원의 범위와 정도에 있어 합리적 차등을 두는 것이 아니라 기금 지원의 대상에서 아예 배제하는 것은 합리적이 아니다.
③ 일간신문을 경영하는 법인의 주식 또는 지분의 2분의 1 이상을 소유하는 자가 다른 일간신문법인의 주식 또는 지분의 2분의 1 이상을 취득 또는 소유하지 못하도록 한 것은 신문시장의 독과점과 집중을 방지하기 위한 것이지만, 신문의 복수소유가 언론의 다양성을 저해하지 않거나 오히려 이에 기여하는 경우도 있을 수 있으므로, 신문의 복수소유를 일률적으로 금지하는 것은 정당하다고 보기 어렵다.
④ 헌법 제21조 제3항은“… 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.”고 규정하고 있는데, 이 규정은 신문의 다양성을 보장하기 위하여 필요한 입법적 규율을 허용하는 것으로 해석된다.
⑤ 신문기업 자료의 신고ㆍ공개 제도는 신문의 투명성 확보라는 그 입법목적이 모호할 뿐만 아니라, 신문기업의 주식 소유자에 대한 정보공개는 개인의 프라이버시를 노출시키게 되고, 그 결과 특정 신문에 대한 개인의 투자를 저해할 수도 있으므로, 과잉금지원칙에 위배되어 신문의 자유를 침해하는 것이다.x
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①②③④=o,⑤=x.
2005헌마165 신문등의자유와기능보장에관한법률 제16조 등 위헌확인
1. 신문의 자유에 의하여 보호되는 것은 정보의 획득에서부터 뉴스와 의견의 전파에 이르기까지, 언론으로서의 신문의 기능과 본질적으로 관련되는 모든 활동이다. 이러한 측면에서 신문법 제15조 제2항·제3항에 규정된 일간신문과 뉴스통신사업, 방송사업 등과 같은 이종(異種) 매체 간의 겸영(兼營)금지나 소유제한, 또는 일간신문 상호 간의 소유제한제도는 신문의 기능과 관련성을 가지는 것이다. 신문기업이 방송 등 다른 언론매체를 통하여 그 의견을 표현할 수 있느냐의 여부는 여론의 형성과 전파에 있어 중요한 요소가 되고, 일간신문의 지배주주가 복수의 신문을 소유함으로써 그 매체를 통해 의견을 표현할 수 있느냐의 여부 또한 마찬가지이다. 따라서 신문법 제15조는 신문의 자유를 제한하는 규정에 해당한다.
2. 시장점유율이 높다는 이유만으로, 즉 독자의 선호도가 높아서 발행부수가 많다는 점을 이유로 신문사업자를 차별하는 것, 그것도 시장점유율 등을 고려하여 신문발전기금 지원의 범위와 정도에 있어 합리적 차등을 두는 것이 아니라 기금 지원의 대상에서 아예 배제하는 것은 합리적이 아니다. 발행부수가 많은 신문사업자를 시장지배적사업자제도를 이용하여 규제하려고 한다면 먼저 그 지배력의 남용 유무를 조사하여 그 남용이 인정될 때에만 기금 지원의 배제라는 추가적 제재를 가하는 것이 시장지배적사업자제도의 취지에 맞다. 따라서 신문법 제34조 제2항 제2호는 합리적인 이유 없이 발행부수가 많은 신문사업자를 차별하는 것이므로 평등원칙에 위배된다. (재판관 전원일치)
3. 제15조 제3항은 일간신문을 경영하는 법인의 주식 또는 지분의 2분의 1 이상을 소유하는 자가 다른 일간신문법인의 주식 또는 지분의 2분의 1 이상을 취득 또는 소유하지 못하도록 하여 일간신문 상호 간의 복수소유를 규제하고 있다. 신문의 다양성을 보장하기 위하여 동일한 지배주주가 복수의 일간신문을 지배하는 것을 규제하여 신문시장의 독과점과 집중을 방지할 필요가 있다는 점에서 신문기업의 복수신문 소유를 제한하는 것은 원칙적으로 헌법에 위반된다고 할 수 없지만, 모든 일간신문의 지배주주에게 신문의 복수소유를 일률적으로 금지하고 있는 것은 지나치게 신문의 자유를 침해하는 것이라 아니할 수 없다.
4. 헌법 제21조 제3항은 “통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.”고 규정하고 있는데, 이 규정에서 통신·방송의 시설기준 법정주의와 나란히 신문기능 법정주의를 정한 것은 우리 헌법이 방송뿐만 아니라 신문에 대하여도 그 공적 기능의 보장을 위한 입법형성, 즉 입법적 규율의 가능성을 예정하고 있음을 의미한다. 여기서 “신문의 기능”이란 주로 민주적 의사형성에 있고, 그것은 다원주의를 본질로 하는 민주주의사회에서 언론의 다양성 보장을 불가결의 전제로 하는 것이므로, “신문의 기능을 보장하기 위하여”란 결국 ‘신문의 다양성을 유지하기 위하여’란 의미도 포함하고 있다고 할 것이다. 헌법 제21조 제3항은 언론·출판으로 인한 타인의 명예나 권리의 보호를 규정하고 있는 헌법 제21조 제4항과 함께 다원화된 현대정보산업사회에서 언론·출판이 가지는 사회적 의무와 책임에 관하여 규정한 것이다.
5. 신문법 제16조가 신문기업 자료의 신고·공개 제도를 둔 것은 신문시장의 투명성을 제고하고, 신문법 제15조의 겸영금지 및 소유제한 규정의 실효성을 담보함으로써 신문의 다양성이라는 헌법적 요청을 구현하기 위해서이다. 신문기업은 일반기업에 비하여 공적 기능과 사회적 책임이 크기 때문에 그 소유구조는 물론 경영활동에 관한 자료를 신고·공개하도록 함으로써 그 투명성을 높이고 신문시장의 경쟁질서를 정상화할 필요성이 더욱 크다. 신문법 제16조에서 신고·공개하도록 규정하고 있는 사항 중 상당부분은 상법 등 다른 법률에 의해 이미 공시 또는 공개되고 있는 것들이고, 그 밖에 발행부수, 광고수입 등과 같은 사항을 추가적으로 신고·공개하도록 하고 있지만, 이는 신문 특유의 기능보장을 위하여 필요한 범위 내의 것이다. 따라서 이 조항들이 신문의 자유를 지나치게 침해한다거나, 일반 사기업에 비하여 평등원칙에 반하는 차별을 가하는 위헌규정이라 할 수 없다.
문 24.(배점 2)
감사원에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? 6
ㄱ. 감사위원은 감사원장의 제청으로 대통령이 임명한다.
ㄴ. 감사위원은 1차에 한하여 중임할 수 있으며, 감사원장은 중임할 수 없다.x
ㄷ. 국회, 법원 및 헌법재판소에 소속된 공무원의 직무에 대해서는 감사원이 직무감찰을 행하지 못한다.
ㄹ. 감사원은 대통령에 소속하되 직무에 관해서는 독립의 지위를 갖는다.
ㅁ. 감사원장이 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 감사위원 중 호선된 자가 그 직무를 대행한다.x
ㅂ. 감사원은 세입ㆍ세출의 결산을 매년 검사하여 대통령과 차년도 국회에 그 결과를 보고하여야 한다.
ㅅ. 감사원의 회계검사기능을 국회로 이관하는 경우, 국회가 가지고 있는 기존의 예산통제권에 비추어 볼 때, 헌법을 개정할 필요는 없다.x
① ㄱ, ㄴ, ㅁ ② ㄱ, ㄷ, ㅁ
③ ㄱ, ㅁ, ㅂ ④ ㄴ, ㄷ, ㅂ
⑤ ㄴ, ㄹ, ㅅ ⑥ ㄴ, ㅁ, ㅅ
⑦ ㄹ, ㅂ, ㅅ ⑧ ㅁ, ㅂ, ㅅ
-
ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ=o,
헌법 제97조 국가의 세입·세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 대통령 소속하에 감사원을 둔다.
제98조 ①감사원은 원장을 포함한 5인 이상 11인 이하의 감사위원으로 구성한다.
②원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고, 그 임기는 4년으로 하며, 1차에 한하여 중임할 수 있다.
③감사위원은 원장의 제청으로 대통령이 임명하고, 그 임기는 4년으로 하며, 1차에 한하여 중임할 수 있다.
제99조 감사원은 세입·세출의 결산을 매년 검사하여 대통령과 차년도국회에 그 결과를 보고하여야 한다.
감사원법제4조(원장) ① 원장은 국회의 동의를 받아 대통령이 임명한다.
② 원장은 감사원을 대표하며 소속 공무원을 지휘하고 감독한다.
③ 원장이 사고(事故)로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 감사위원으로 최장기간 재직한 감사위원이 그 직무를 대행한다. 다만, 재직기간이 같은 감사위원이 2명 이상인 경우에는 연장자가 그 직무를 대행한다.
④ 원장의 자문에 응하게 하기 위하여 감사원에 자문기관을 둘 수 있다.
⑤ 제4항에 따른 자문기관의 구성 및 운영에 관한 사항은 감사원규칙으로 정한다.
감사원법제24조(감찰 사항) ① 감사원은 다음 각 호의 사항을 감찰한다.
1. 「정부조직법」 및 그 밖의 법률에 따라 설치된 행정기관의 사무와 그에 소속한 공무원의 직무
2. 지방자치단체의 사무와 그에 소속한 지방공무원의 직무
3. 제22조제1항제3호 및 제23조제7호에 규정된 자의 사무와 그에 소속한 임원 및 감사원의 검사대상이 되는 회계사무와 직접 또는 간접으로 관련이 있는 직원의 직무
4. 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체가 위탁하거나 대행하게 한 사무와 그 밖의 법령에 따라 공무원의 신분을 가지거나 공무원에 준하는 자의 직무
② 제1항제1호의 행정기관에는 군기관과 교육기관을 포함한다. 다만, 군기관에는 소장급 이하의 장교가 지휘하는 전투를 주된 임무로 하는 부대 및 중령급 이하의 장교가 지휘하는 부대는 제외한다.
③ 제1항의 공무원에는 국회ㆍ법원 및 헌법재판소에 소속한 공무원은 제외한다.
④ 제1항에 따라 감찰을 하려는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항은 감찰할 수 없다.
1. 국무총리로부터 국가기밀에 속한다는 소명이 있는 사항
2. 국방부장관으로부터 군기밀이거나 작전상 지장이 있다는 소명이 있는 사항
*
ㅅ=x, 헌법 제97에 감사원의 회계검사권이 규정되어 있으므로, 감사원의 회계검사기능을 국회로 이관하는 경우 헌법을 개정해야 한다.
헌법제97조 국가의 세입·세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 대통령 소속하에 감사원을 둔다.
문 25.(배점 2)
헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
① 국민의 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리를 위하여 제한된다는 목적상의 한계를 가지는데, 국가안전보장의 개념은 국가의 존립ㆍ헌법의 기본질서의 유지 등을 포함하는 것으로서 결국 국가의 독립ㆍ영토의 보전ㆍ헌법과 법률의 기능ㆍ헌법에 의하여 설치된 국가기관의 유지 등의 의미로 이해된다.
② 국민의 기본권은 필요한 경우에 한하여만 제한될 수 있기 때문에, 기본권의 제한은 과잉금지원칙의 적용을 받는 방법상의 한계를 가진다.
③ 국가가 어떠한 목적을 효과적으로 달성하기 위하여 필요한 경우 원칙적으로 최소침해성의 원칙의 적용을 배제할 수 있으며, 입법에 의하여 보호하려는 이익과 침해되는 이익을 형량하는 법익균형성의 원칙에 따라야 한다.x
④ 헌법 제37조 제2항에서 규정하는‘본질적 내용’을 개별적인 경우에 따라 상대적으로 이해하는 견해에 의하면, 기본권 제한의 공적 필요성과 기본권 제한내용을 비교형량해서 기본권의 본질적 내용을 확정하게 된다.
⑤ 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리에 대한 제한을 규정하고 있어, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수 있다.
-
①=o,
②=o,
③=x,
④=o,
⑤=o. (2010. 2. 25. 2008헌가23) 형법 제41조 등 위헌제청
【판시사항】
헌법 제37조 제2항에 의하여 생명권을 제한할 수 있는지 여부(적극) 및 생명권의 제한이 곧 생명권의 본질적 내용에 대한 침해인지 여부(소극)
【결정요지】
헌법은 절대적 기본권을 명문으로 인정하고 있지 아니하며, 헌법 제37조 제2항에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있어, 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다. 나아가 생명권의 경우, 다른 일반적인 기본권 제한의 구조와는 달리, 생명의 일부 박탈이라는 것을 상정할 수 없기 때문에 생명권에 대한 제한은 필연적으로 생명권의 완전한 박탈을 의미하게 되는바, 위와 같이 생명권의 제한이 정당화될 수 있는 예외적인 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다 하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수는 없다.
제37조 ①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
문 26.(배점 2)
대통령 탄핵소추와 심판에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2
① 탄핵심판절차는 공직자의 권력남용으로부터 헌법을 수호하기 위한 제도이므로, 대통령의 파면을 요청할 정도로 중대한 법위반이 어떠한 것인지 판단함에 있어 파면결정이 대통령에게 부여된 국민의 신임을 박탈한다는 관점을 고려할 필요는 없다.x
② 헌법재판소는 원칙적으로 탄핵소추기관인 국회의 탄핵소추의결서에 기재된 소추사유에 구속을 받아 탄핵소추의결서에 기재되지 아니한 소추사유를 판단의 대상으로 삼을 수 없지만, 탄핵소추의결서에서 그 위반을 주장하는‘법규정의 판단’에 관하여는 원칙적으로 구속을 받지 않으므로, 청구인이 그 위반을 주장한 법규정 외에 다른 관련 법규정에 근거하여 탄핵의 원인이 된 사실관계를 판단할 수 있다.
③ 탄핵사유로서‘헌법과 법률에 위배한 때’의 헌법에는 명문의 헌법규정만 포함되고, 법률에는 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 그와 동등한 효력을 가지는 국제조약, 일반적으로 승인된 국제법규도 포함된다.x
④ 국회에서 탄핵소추가 의결된 대통령은 국회의장명의의 탄핵소추의결서의 등본이 본인에게 송달된 다음 날부터 헌법재판소의 탄핵심판이 있을 때까지 권한행사가 정지된다.x
⑤ 헌법 제65조 제1항이 규정하고 있는 탄핵사유 중‘직무집행에 있어서’의‘직무’란, 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무 및 통념상 이와 관련된 업무를 말하지만, 직무상의 행위에 행정관행ㆍ관례에 의하여 그 지위의 성질상 필요로 하거나 수반되는 행위나 활동까지 포함하는 것은 아니다.x
-
①③④⑤=x,②=o.
(2004. 5. 14. 2004헌나1 전원재판부) 대통령(노무현) 탄핵
1.헌법재판소는 사법기관으로서 원칙적으로 탄핵소추기관인 국회의 탄핵소추의결서에 기재된 소추사유에 의하여 구속을 받는다. 따라서 헌법재판소는 탄핵소추의결서에 기재되지 아니한 소추사유를 판단의 대상으로 삼을 수 없다. 그러나 탄핵소추의결서에서 그 위반을 주장하는 ‘법규정의 판단’에 관하여 헌법재판소는 원칙적으로 구속을 받지 않으므로, 청구인이 그 위반을 주장한 법규정 외에 다른 관련 법규정에 근거하여 탄핵의 원인이 된 사실관계를 판단할 수 있다. 또한, 헌법재판소는 소추사유의 판단에 있어서 국회의 탄핵소추의결서에서 분류된 소추사유의 체계에 의하여 구속을 받지 않으므로, 소추사유를 어떠한 연관관계에서 법적으로 고려할 것인가의 문제는 전적으로 헌법재판소의 판단에 달려있다.
4.헌법 제65조에 규정된 탄핵사유를 구체적으로 살펴보면, ‘직무집행에 있어서’의 ‘직무’란, 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무 및 통념상 이와 관련된 업무를 말한다. 따라서 직무상의 행위란, 법령·조례 또는 행정관행·관례에 의하여 그 지위의 성질상 필요로 하거나 수반되는 모든 행위나 활동을 의미한다. 헌법은 탄핵사유를 “헌법이나 법률에 위배한 때”로 규정하고 있는데, ‘헌법’에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 의하여 형성되어 확립된 불문헌법도 포함된다. ‘법률’이란 단지 형식적 의미의 법률 및 그와 등등한 효력을 가지는 국제조약, 일반적으로 승인된 국제법규 등을 의미한다.
[판 단]
(나)헌법 제72조는 “대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다.”고 규정하여 대통령에게 국민투표 부의권을 부여하고 있다. 헌법 제72조는 대통령에게 국민투표의 실시 여부, 시기, 구체적 부의사항, 설문내용 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여함으로써, 대통령이 단순히 특정 정책에 대한 국민의 의사를 확인하는 것을 넘어서 자신의 정책에 대한 추가적인 정당성을 확보하거나 정치적 입지를 강화하는 등, 국민투표를 정치적 무기화하고 정치적으로 남용할 수 있는 위험성을 안고 있다. 이러한 점을 고려할 때, 대통령의 부의권을 부여하는 헌법 제72조는 가능하면 대통령에 의한 국민투표의 정치적 남용을 방지할 수 있도록 엄격하고 축소적으로 해석되어야 한다.
(다)이러한 관점에서 볼 때, 헌법 제72조의 국민투표의 대상인 ‘중요정책’에는 대통령에 대한 ‘국민의 신임’이 포함되지 않는다.
선거는 ‘인물에 대한 결정’ 즉, 대의제를 가능하게 하기 위한 전제조건으로서 국민의 대표자에 관한 결정이며, 이에 대하여 국민투표는 직접민주주의를 실현하기 위한 수단으로서 ‘사안에 대한 결정’ 즉, 특정한 국가정책이나 법안을 그 대상으로 한다. 따라서 국민투표의 본질상 ‘대표자에 대한 신임’은 국민투표의 대상이 될 수 없으며, 우리 헌법에서 대표자의 선출과 그에 대한 신임은 단지 선거의 형태로써 이루어져야 한다. 대통령이 이미 지난 선거를 통하여 획득한 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 재확인하고자 하는 것은, 헌법 제72조의 국민투표제를 헌법이 허용하지 않는 방법으로 위헌적으로 사용하는 것이다.
대통령은 헌법상 국민에게 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 물을 수 없을 뿐만 아니라, 특정 정책을 국민투표에 붙이면서 이에 자신의 신임을 결부시키는 대통령의 행위도 위헌적인 행위로서 헌법적으로 허용되지 않는다. 물론, 대통령이 특정 정책을 국민투표에 붙인 결과 그 정책의 실시가 국민의 동의를 얻지 못한 경우, 이를 자신에 대한 불신임으로 간주하여 스스로 물러나는 것은 어쩔 수 없는 일이나, 정책을 국민투표에 붙이면서 “이를 신임투표로 간주하고자 한다.”는 선언은 국민의 결정행위에 부당한 압력을 가하고 국민투표를 통하여 간접적으로 자신에 대한 신임을 묻는 행위로서, 대통령의 헌법상 권한을 넘어서는 것이다. 헌법은 대통령에게 국민투표를 통하여 직접적이든 간접적이든 자신의 신임여부를 확인할 수 있는 권한을 부여하지 않는다.
(라)뿐만 아니라, 헌법은 명시적으로 규정된 국민투표 외에 다른 형태의 재신임 국민투표를 허용하지 않는다. 이는 주권자인 국민이 원하거나 또는 국민의 이름으로 실시하더라도 마찬가지이다. 국민은 선거와 국민투표를 통하여 국가권력을 직접 행사하게 되며, 국민투표는 국민에 의한 국가권력의 행사방법의 하나로서 명시적인 헌법적 근거를 필요로 한다. 따라서 국민투표의 가능성은 국민주권주의나 민주주의원칙과 같은 일반적인 헌법원칙에 근거하여 인정될 수 없으며, 헌법에 명문으로 규정되지 않는 한 허용되지 않는다.
(마)결론적으로, 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제72조에 의하여 부여받은 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것으로, 국민투표제도를 자신의 정치적 입지를 강화하기 위한 정치적 도구로 남용해서는 안 된다는 헌법적 의무를 위반한 것이다. 물론, 대통령이 위헌적인 재신임 국민투표를 단지 제안만 하였을 뿐 강행하지는 않았으나, 헌법상 허용되지 않는 재신임 국민투표를 국민들에게 제안한 것은 그 자체로서 헌법 제72조에 반하는 것으로 헌법을 실현하고 수호해야 할 대통령의 의무를 위반한 것이다.
적법절차원칙에 위배되었다는 주장에 관하여:
그런데 이 사건의 경우, 국회의 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법 기관 사이의 문제이고, 국회의 탄핵소추의결에 의하여 사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라, 국가기관으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것이다. 따라서 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 법원칙으로서 형성된 적법절차의 원칙을 국가기관에 대하여 헌법을 수호하고자 하는 탄핵소추절차에는 직접 적용할 수 없다고 할 것이고, 그 외 달리 탄핵소추절차와 관련하여 피소추인에게 의견진술의 기회를 부여할 것을 요청하는 명문의 규정도 없으므로, 국회의 탄핵소추절차가 적법절차원칙에 위배되었다는 주장은 이유 없다.
문 27.(배점 3)
정부에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? 8
ㄱ. 대통령은 필요하다고 인정되는 경우 국가안전보장과 관련된 사항에 관하여 국무회의의 심의를 거치기 전에 국가안전보장회의의 자문을 받을 수 있으며, 자문을 받은 때에는 대통령은 그 자문의 결과에 구속된다.x
ㄴ. 국무회의는 국정의 최고 심의기관이어서 국가의 중요정책을 심의하고 그 결정내용을 집행하지만, 대통령은 국무회의의 심의결과에 구속되지 않는다.x
ㄷ. 대통령이 특별히 지정하는 사무 또는 대통령의 명을 받아 국무총리가 특히 지정하는 사무를 수행하기 위하여 1명의 국무위원을 둘 수 있다.o
ㄹ. 국무총리는 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정될 경우에는 직권으로 이를 중지 또는 취소할 수 있다.x
ㅁ. 헌법상 대통령자문기관으로서는, 국가원로자문회의, 국가안전보장회의, 민주평화통일자문회의, 국민경제자문회의가 있으며, 또한 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민경제의 발전을 위한 자문기구를 둘 수 있다.o
ㅂ. 행정기관에는 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있는 때에는 법률로 정하는 바에 따라 행정위원회 등 합의제행정기관을 둘 수 있다.o
① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅂ
③ ㄴ ,ㄷ, ㅁ, ㅂ ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑥ ㄴ, ㄹ, ㅂ
⑦ ㄷ, ㄹ, ㅂ ⑧ ㄷ, ㅁ, ㅂ
-
ㄱ=x, 자문결과는 구속력이 없다.
ㄴ=x, 국무회의는 결정내용을 집행하지 않는다.
ㄷ=o, 정부조직법 제17조(국가정보원) ① 국가안전보장에 관련되는 정보ㆍ보안 및 범죄수사에 관한 사무를 담당하기 위하여 대통령 소속으로 국가정보원을 둔다.
② 국가정보원의 조직ㆍ직무범위 그 밖에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.
ㄹ=x, 제11조(대통령의 행정감독권) ① 대통령은 정부의 수반으로서 법령에 따라 모든 중앙행정기관의 장을 지휘ㆍ감독한다.
② 대통령은 국무총리와 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정하면 이를 중지 또는 취소할 수 있다.
제18조(국무총리의 행정감독권) ① 국무총리는 대통령의 명을 받아 각 중앙행정기관의 장을 지휘ㆍ감독한다.
② 국무총리는 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정될 경우에는 대통령의 승인을 받아 이를 중지 또는 취소할 수 있다.
ㅁ=o, 헌법 제90조 ~ 제93조까지, 제127조
ㅂ=o,정부조직법 제5조(합의제행정기관의 설치) 행정기관에는 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있는 때에는 법률로 정하는 바에 따라 행정위원회 등 합의제행정기관을 둘 수 있다.
문 28.(배점 2)
국회에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 틀린 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 7
ㄱ. 대통령이 국회의 동의 없이 헌법 제60조 제1항의 조약을 체결ㆍ비준하는 경우에는 국회의 체결ㆍ비준 동의권뿐만 아니라 조약의 체결ㆍ비준 동의안에 대한 국회의원의 심의ㆍ표결권도 침해된다.
ㄴ. 결산은 소관 상임위원회의 예비심사를 거쳐 예산결산특별위원회에서 심사함이 원칙이나, 국가정보원에 대한 결산은 정보위원회에서 심사하며, 정보위원회의 심사는 예산결산특별위원회의 심사로 본다.
ㄷ. 탄핵대상 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때, 국회에게 탄핵소추의결을 하여야 할 헌법상의 작위의무가 있다고 할 수 없다.o
ㄹ. 국정감사 또는 국정조사에서 사안에 직접 이해관계가 있거나 공정을 기할 수 없는 현저한 사유가 있는 경우에는, 국회의원은 그 사안에 한하여 감사 또는 조사에 참여할 수 없다.o
ㅁ. 징계로 국회에서 제명된 자는 국회의원직을 상실할 뿐만 아니라 4년간 보궐선거에 입후보할 수 없다.x
ㅂ. 야당의원들에게 개의일시를 통지하지 않음으로써 출석의 기회를 박탈한 채 본회의에서 안건을 가결처리하였다면, 이는 권한쟁의심판의 대상이 된다.o
① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
③ ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
④ ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㅂ(×)
⑥ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㅂ(×)
⑦ ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)
⑧ ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)
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ㄱ=(×),
ㄴ=(○), 국회법제84조(예산안ㆍ결산의 회부 및 심사) ① 예산안과 결산은 소관상임위원회에 회부하고, 소관상임위원회는 예비심사를 하여 그 결과를 의장에게 보고한다. 이 경우 예산안에 대하여는 본회의에서 정부의 시정연설을 듣는다. <개정 1994.6.28.>
②의장은 예산안과 결산에 제1항의 보고서를 첨부하여 이를 예산결산특별위원회에 회부하고 그 심사가 끝난 후 본회의에 부의한다. 결산의 심사결과 위법 또는 부당한 사항이 있는 때에 국회는 본회의 의결후 정부 또는 해당기관에 변상 및 징계조치 등 그 시정을 요구하고, 정부 또는 해당기관은 시정요구를 받은 사항을 지체없이 처리하여 그 결과를 국회에 보고하여야 한다. <개정 2003.2.4.>
③예산결산특별위원회의 예산안 및 결산의 심사는 제안설명과 전문위원의 검토보고를 듣고 종합정책질의, 부별심사 또는 분과위원회심사 및 찬반토론을 거쳐 표결한다. 이 경우 위원장은 종합정책질의를 함에 있어서 간사와 협의하여 각 교섭단체별 대표질의 또는 교섭단체별 질의시간할당등의 방법으로 그 기간을 정한다.
④정보위원회는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 국가정보원소관예산안과 결산, 국가정보원법 제3조제1항제5호에 규정된 정보 및 보안업무의 기획ㆍ조정 대상부처소관의 정보예산안과 결산에 대한 심사를 하여 그 결과를 해당 부처별 총액으로 하여 의장에게 보고하고, 의장은 정보위원회에서 심사한 예산안과 결산에 대하여 총액으로 예산결산특별위원회에 통보한다. 이 경우 정보위원회의 심사는 예산결산특별위원회의 심사로 본다. <신설 1994.6.28., 2000.2.16.>
⑤예산결산특별위원회는 소관상임위원회의 예비심사내용을 존중하여야 하며, 소관상임위원회에서 삭감한 세출예산 각항의 금액을 증가하게 하거나 새 비목을 설치할 경우에는 소관상임위원회의 동의를 얻어야 한다. 다만, 새 비목의 설치에 대한 동의요청이 소관상임위원회에 회부되어 그 회부된 때부터 72시간 이내에 동의여부가 예산결산특별위원회에 통지되지 아니한 경우에는 소관상임위원회의 동의가 있는 것으로 본다. <신설 1991.5.31., 2002.3.7., 2003.2.4.>
⑥의장은 예산안과 결산을 소관상임위원회에 회부할 때에는 심사기간을 정할 수 있으며, 상임위원회가 이유없이 그 기간내에 심사를 마치지 아니한 때에는 이를 바로 예산결산특별위원회에 회부할 수 있다.
⑦ 삭제 <2003.2.4.>
⑧위원회는 세목 또는 세율과 관계있는 법률의 제정 또는 개정을 전제로 하여 미리 제출된 세입예산안은 이를 심사할 수 없다.
ㄷ=(○),
ㄹ=(○),
ㅁ=(×), 국회법 제164조(제명된 자의 입후보제한) 제163조의 규정에 의한 징계로 제명된 자는 그로 인하여 궐원된 의원의 보궐선거에 있어서는 후보자가 될 수 없다.
ㅂ=(○)
문 29.(배점 3)
법령에 대한 헌법소원은 그 법령에 따른 집행행위에 의해서가 아니라 그 법령에 의하여 직접 기본권 침해를 받아야 한다는 ‘직접성’요건이 필요하다.‘직접성’요건에 대한 헌법재판소의 판례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 틀린 것(× )을 바르게 표시한 것은? 1
A. 헌법재판에 있어서의 변호사강제주의의 위헌성을 문제 삼아 스스로 심판청구 및 수행을 하고자 하는 자는, 국선대리인의 선임결정을 받아 그를 통하여 심판청구를 수행할 수 있게 되었다 하더라도 자기 자신에 의한 직접적인 심판수행권이 제한 받고 있음이 명백하므로, 권리침해의 직접성이 인정된다.
B. 법규범이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권을 침해한다고 할 때의 집행행위란 공권력행사로서의 집행행위를 의미하는 것이므로, 법규범이 직접 법률상 의무를 지우고 있어 직접 기본권을 침해하는 이상 법규범이 정하고 있는 법률효과가 구체적으로 발생함에 있어 법무사의 해고행위와 같이 공권력이 아닌 사인(私人)의 행위를 요건으로 하고 있다고 할지라도 법규범의 직접성을 부인할 수 없다.
C. 당구장 출입문에 18세 미만자의 출입금지표시를 하도록 하는 법규정이 있을 경우, 당구장 경영자는 동 규정 위반에 따른 제재가 있기 전에라도 동 규정을 직접 헌법소원으로 다툴 수 있다.
D. 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률 또는 법률조항에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는바, 위에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되고, 법률 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에도 당해 법률 규정의 직접성은 인정된다.x
E. ｢제주4ㆍ3사건 진상규명 및 희생자명예회복에 관한 특별법｣은 ‘희생자’의 범위를 스스로 확정적으로 규율하지 않고‘희생자’에 해당하는지 여부의 결정을 제주4ㆍ3사건 진상규명 및 희생자명예회복 위원회에 위임하고 있어, 청구인들이 주장하는 기본권침해는 위원회의‘희생자’결정이라는 구체적 집행행위를 통하여 비로소 발생하는 것이나, 피해의 중대성과 사안의 역사성을 감안할 때 직접성 요건이 구비된 것으로 볼 것이다.x
② A(×), B(×), C(○), D(×), E(○)
③ A(○), B(○), C(×), D(○), E(×)
④ A(○), B(×), C(○), D(○), E(×)
⑤ A(×), B(○), C(×), D(×), E(○)
-
A=(○), (2010. 3. 25. 2008헌마439) 헌법재판소법 제25조 제3항 위헌확인
적법요건 판단
헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 그 심판청구가 적법하려면 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있어야 한다. 헌법소원 심판청구 당시에는 기본권침해가 있어 권리보호의 이익이 인정되더라도 심판 계속중에 생기는 사정변경, 즉 사실관계 또는 법제의 변동으로 결정 당시 이미 그 침해 상태가 종료되었다면 원칙적으로 그 심판청구는 부적법하게 된다(헌재 2002. 8. 29. 2002헌마4, 판례집 14-2, 233, 239 등 참조).
그런데 청구인이 변호인의 선임 없이 스스로 심판청구 및 소송수행을 하고자 하였던 2008헌마438 사건에서 헌법재판소가 2008. 7. 8. 국선대리인 선임결정을 하였고, 그에 따라 청구인은 국선대리인을 통하여 심판청구를 수행할 수 있게 된 동시에 위 사건에서 대리인이 선임되지 않았다는 이유로 각하될 우려가 없어졌는바, 이러한 상황에서 변호사 강제주의의 위헌성 여부를 다투는 것에 대하여 권리보호의 이익이 있다고 할 것인지 문제된다.
그러나 헌법재판에 있어 변호사 강제주의의 위헌성을 주장하며 스스로 심판청구 및 수행을 하고자 하는 자가 비록 국선대리인을 통하여 헌법소원 심판청구를 수행할 수 있게 되었다 하더라도 본인 자신에 의한 심판청구 및 심판수행권의 침해 문제는 여전히 남아 있어 그 범위에서는 권리보호이익이 인정된다 할 것이므로(헌재 1990. 9. 3. 89헌마120, 판례집 2, 288, 292 참조), 이 사건 심판청구는 적법하다.
*
B=(○),
C=(○),
D=(×),
E=(×), (2001. 9. 27. 2000헌마238·302(병합) 전원재판부) 제주4·3사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법의결행위취소등
【판시사항】 4.명예회복위원회에 위와 같은 재량권이 있다면 법률의 위헌을 다투는 이 사건 헌법소원의 직접성이 인정되는지 여부(소극) 【결정요지】 3. 제주4·3특별법에 의하면 ‘희생자’는 ‘1947년 3월 1일을 기점으로 하여 1948년 4월 3일 발생한 소요사태 및 1954년 9월 21일까지 제주도에서 발생한 무력충돌과 진압과정에서 주민들이 희생당한 사건으로 인하여 사망하거나 행방불명된 자 또는 후유장애가 남아있는 자로서 제주4·3사건진상규명및희생자명예회복위원회에 의하여 제주4·3사건의 희생자로 결정된 자’로 정의하고 있다. 따라서 이 법은 ‘희생자’의 범위를 스스로 확정적으로 규율하지 않고 있으며, ‘희생자’에 해당하는지 여부의 결정은 위와 같은 인식의 토대위에서 위원회에 위임하고 있다. 4.그 결과 ‘희생자’에 해당하는지 여부는 위원회의 결정이라는 구체적 집행행위를 통하여만 비로소 밝혀질 수 있고, 특별법에 의하여 직접 청구인들의 기본권침해여부가 발생하지 아니하므로 이 사건 헌법소원은 법령에 대한 헌법소원의 적법요건인 직접성이 없다.
3.제주4·3사건특별법에서 ‘희생자’를 ‘1947년 3월 1일을 기점으로 하여 1948년 4월 3일 발생한 소요사태 및 1954년 9월 21일까지 제주도에서 발생한 무력충돌과 진압과정에서 사망하거나 행방불명된 자 또는 후유장애가 남아있는 주민으로서 명예회복위원회가 제주4·3사건의 희생자로 심사·결정한 자’로 규정하고 있는 것이 명예회복위원회에 재량권이 있는 것인지 여부(적극)
문 30.(배점 2)
행정입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2
① 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상되는 영역에 대하여 행정입법으로 정하도록 위임할 경우에는 그 위임의 명확성이 완화될 수 있다.
② 영화 및 비디오물의 등급분류를 담당하는 영상물등급위원회는 법규명령을 발할 수 있는 행정관청인데, 영화진흥법이 제한 상영가 등급분류의 구체적 기준을 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있는 것은, 그 내용이 사회현상에 따라 급변하는 내용들인 경우가 많고, 그 판단에 있어서는 특별히 전문성이 요구되는 것이며, 일반인들은 알기 어려운 기술적인 사항에 해당한다는 점에서, 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.x
③ 입법자가 입법의 권한을 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임하는 경우에는 입법자가 규율의 형식도 선택할 수 있다 할 것이므로, 법률이 행정규칙의 형식에 의하여 규율할 것을 위임하더라도 그 자체로서는 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다.
④ 모법의 위임조항이 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임의 범위와 한계를 확정할 수 있다면 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.
⑤ 국민에게 이익을 부여하는 수익적 규정에 해당하는 경우에는 위임입법의 구체성ㆍ명확성의 요건이 완화될 수 있다.
-
①=o,
②=x. (2008. 7. 31. 2007헌가4 전원재판부) 영화진흥법 제21조 제3항 제5호 등 위헌제청
【판시사항】
영화진흥법이 제한상영가 상영등급분류의 구체적 기준을 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있는 것이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(적극)
【결정요지】
영진법 제21조 제7항 후문 중 ‘제3항 제5호’ 부분의 위임 규정은 영화상영등급분류의 구체적 기준을 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있는데, 이 사건 위임 규정에서 위임하고 있는 사항은 제한상영가 등급분류의 기준에 대한 것으로 그 내용이 사회현상에 따라 급변하는 내용들도 아니고, 특별히 전문성이 요구되는 것도 아니며, 그렇다고 기술적인 사항도 아닐 뿐만 아니라, 더욱이 표현의 자유의 제한과 관련되어 있다는 점에서 경미한 사항이라고도 할 수 없는데도, 이 사건 위임 규정은 영상물등급위원회 규정에 위임하고 있는바, 이는 그 자체로서 포괄위임금지원칙을 위반하고 있다고 할 것이다. 나아가 이 사건 위임 규정은 등급분류의 기준에 관하여 아무런 언급 없이 영상물등급위원회가 그 규정으로 이를 정하도록 하고 있는바, 이것만으로는 무엇이 제한상영가 등급을 정하는 기준인지에 대해 전혀 알 수 없고, 다른 관련규정들을 살펴보더라도 위임되는 내용이 구체적으로 무엇인지 알 수 없으므로 이는 포괄위임금지원칙에 위반된다 할 것이다.
③=o,
④=o,
⑤=o,
문 31.(배점 3)
헌법재판소의 종국결정의 효력에 관한 다음 설명 중 (A)-(E)는 [어구군 Ⅰ]에서, (가)-(다)는 [어구군 Ⅱ]에서 골라 넣었을 때 바르게 표시된 것은? 2
헌법재판소의 종국결정이 있은 후에 그 결정에 대하여 다투거나 그 판단된 내용을 번복ㆍ변경할 수 없는 힘을 ( A.확정력 )이라고 한다. 이러한 ( A.확정력)은 헌법재판소 자신도 구속을 받는 ( B.불가변력 ), 당사자가 더 이상 다툴 수 없는 ( C ), 그리고 전소가 후소를 구속하는 힘으로서의 ( D.불가쟁력 )으로 나누어 볼 수 있다.
국가기관과 지방자치단체 등이 헌법재판소의 결정의 취지를 존중하고 이에 반하는 행위를 하지 못하도록 구속하는 힘을 ( E )이라고 한다. ( E )은 법원 기타 모든 국가기관과 지방자치단체를 구속하는 효력이므로 원칙적으로 당사자에게만 미치는 ( D )과는 구별된다.
현행 헌법재판소법에서는 위헌법률심판에 있어서 ( 가.법률의 위헌결정 ), ( 나 ), 헌법소원심판에서의 ( 다.인용결정)에 대해서 ( E )을 명시하고 있다.
[어구군 Ⅰ]
ⓐ 불가변력 ⓑ 기판력 ⓒ 기속력
ⓓ 불가쟁력 ⓔ 확정력 ⓕ 일반적 효력
[어구군 Ⅱ]
㉠ 변형결정 ㉡ 기각결정 ㉢ 인용결정
㉣ 탄핵심판의 결정 ㉤ 권한쟁의심판의 결정
㉥ 법률의 위헌결정 ㉦ 법률의 합헌결정
② A-ⓔ, B-ⓐ, D-ⓑ; 가-㉥, 다-㉢
③ A-ⓔ, B-ⓐ, E-ⓕ; 가-㉥, 나-㉣
④ A-ⓐ, C-ⓓ, D-ⓔ; 가-㉥, 다-㉢
⑤ B-ⓐ, C-ⓓ, D-ⓑ; 나-㉣, 다-㉢
⑥ B-ⓔ, C-ⓑ, E-ⓒ; 나-㉤, 다-㉡
⑦ B-ⓐ, C-ⓓ, D-ⓑ; 가-㉦, 나-㉤
⑧ C-ⓐ, D-ⓔ, E-ⓒ; 나-㉤, 다-㉢
헌법재판소의 종국결정이 있은 후에 그 결정에 대하여 다투거나 그 판단된 내용을 번복ㆍ변경할 수 없는 힘을 ( 확정력 )이라고 한다. 이러한 ( 확정력 )은 헌법재판소 자신도 구속을 받는 ( 불가변력 ), 당사자가 더 이상 다툴 수 없는 ( 불가쟁력 ), 그리고 전소가 후소를 구속하는 힘으로서의 ( 기판력 )으로 나누어 볼 수 있다.
국가기관과 지방자치단체 등이 헌법재판소의 결정의 취지를 존중하고 이에 반하는 행위를 하지 못하도록 구속하는 힘을 ( 기속력 )이라고 한다. ( 기속력 )은 법원 기타 모든 국가기관과 지방자치단체를 구속하는 효력이므로 원칙적으로 당사자에게만 미치는 ( 기판력 )과는 구별된다.
현행 헌법재판소법에서는 위헌법률심판에 있어서 ( 법률의 위헌결정 ), ( 권한쟁의심판의 결정 ), 헌법소원심판에서의 ( 인용결정 )에 대해서 ( 기속력 )을 명시하고 있다
헌법재판소법 제47조(위헌결정의 효력) ① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)한다.
② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. <개정 2014.5.20.>
③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. <신설 2014.5.20.>
④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다. <개정 2014.5.20.>
⑤ 제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다.
제67조(결정의 효력) ① 헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.
② 국가기관 또는 지방자치단체의 처분을 취소하는 결정은 그 처분의 상대방에 대하여 이미 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.
제75조(인용결정) ① 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.
② 제68조제1항에 따른 헌법소원을 인용할 때에는 인용결정서의 주문에 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하여야 한다.
③ 제2항의 경우에 헌법재판소는 기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다.
④ 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다.
⑤ 제2항의 경우에 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 해당 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다.
⑥ 제5항의 경우 및 제68조제2항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우에는 제45조 및 제47조를 준용한다.
⑦ 제68조제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다.
⑧ 제7항에 따른 재심에서 형사사건에 대하여는 「형사소송법」을 준용하고, 그 외의 사건에 대하여는 「민사소송법」을 준용한다.
문 32.(배점 4)
다음 사례를 읽고 이 사안에 대한 본안 판단을 할 때 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) 5
[사례]
甲은 징병검사에서 한쪽 눈 실명으로 병역면제 처분을 받았던 자로서 공무원시험에 합격하여 그 후 4급 공무원이 되었다. 그런데 A법률은 병역비리를 근절한다는 차원에서 4급 이상 공무원의 병역사항을 인터넷과 관보에 반드시 공개하도록 하고 있다. 그 병역사항에서는 병역면제 처분을 할 때의 질병명이 포함된다. 甲은 A법률이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.
ㄱ. A법률에 의하여 그 공개가 강제되는 질병명은 내밀한 사적 영역에 근접하는 민감한 개인정보이지만, 공무원이 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지는 지위에 있음을 고려할 때, 甲의 이러한 개인정보를 공개함으로써 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 국가적 조치에 대한 위헌여부 심사는 완화된 심사방법에 따라 행해져야 한다.x
ㄴ. A법률의 입법목적은 병역의무의 공평하고 충실한 이행을 담보하고 병역의무의 기피를 차단하기 위한 것으로 정당한 헌법적 가치를 추구하는 것이다.
ㄷ. A법률의 입법목적을 달성할 수 있는 본질적이거나 근원적인 수단이 존재한다면 입법자가 A법률의 병역공개제도와 같은 부가적, 보충적 수단을 동원하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 볼 수 없다.x
ㄹ. A법률이 일반인에게 공적 관심의 정도가 약한 4급 이상의 공무원들까지 대상으로 삼아 모든 질병명을 아무런 예외 없이 공개토록 한 것은 甲의 사생활의 비밀과 자유를 침해한다.
ㅁ. 질병명에 대한 신고와 적정한 방법에 의한 공개가 반드시 불필요하다고 단정할 수 없고, A법률이 지닌 위헌성이 결국 공개 대상 공무원 또는 질병명의 범위가 지나치게 포괄적이라는 데에 있다면, 사안의 경우 단순위헌보다 헌법불합치결정이 더 타당하다.
ㅂ. 질병이 병역면제 처분에 있어 고려되는 핵심적 요소일 뿐만 아니라 그 공개대상자가 공무원이라 하더라도, 내밀한 사적 영역에 근접하는 민감한 개인정보인 병역사항에 관한 정보를 일반 국민들에게 제공하도록 하는 A법률은 사생활의 비밀과 자유의 본질적 내용을 침해하므로 비례의 원칙 위반 여부를 따질 필요 없이 그 자체로 위헌이다.x
① ㄱ, ㄴ, ㅁ ② ㄱ, ㄹ, ㅂ
③ ㄱ, ㄷ, ㅁ ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑦ ㄴ, ㄹ, ㅂ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㅂ
-
ㄱ,ㄷ=x, ㄴ,ㄹ,ㅁ=o,
(2007. 5. 31. 2005헌마1139 전원재판부) 공직자등의병역사항신고및공개에관한법률 제3조 등 위헌확인
【판시사항】
가. 내밀한 사적 영역에 근접하는 민감한 개인정보를 공개함으로써 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 국가적 조치에 대한 위헌심사기준
나. 4급 이상 공무원들의 병역 면제사유인 질병명을 관보와 인터넷을 통해 공개하도록 하는 것의 위헌 여부(적극)
다. 헌법불합치결정을 선고하면서 계속적용을 명한 사례
【결정요지】
가. 사람의 육체적ㆍ정신적 상태나 건강에 대한 정보, 성생활에 대한 정보와 같은 것은 인간의 존엄성이나 인격의 내적 핵심을 이루는 요소이다. 따라서 외부세계의 어떤 이해관계에 따라 그에 대한 정보를 수집하고 공표하는 것이 쉽게 허용되어서는 개인의 내밀한 인격과 자기정체성이 유지될 수 없다. ‘공직자등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률’ 제8조 제1항 본문 가운데 ‘4급 이상의 공무원 본인의 질병명에 관한 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 의하여 그 공개가 강제되는 질병명은 내밀한 사적 영역에 근접하는 민감한 개인정보로서, 특별한 사정이 없는 한 타인의 지득(知得), 외부에 대한 공개로부터 차단되어 개인의 내밀한 영역 내에 유보되어야 하는 정보이다. 이러한 성격의 개인정보를 공개함으로써 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 국가적 조치는 엄격한 기준과 방법에 따라 섬세하게 행하여지지 않으면 아니된다.
나. (1) 병무행정에 관한 부정과 비리가 근절되지 않고 있으며, 그 척결 및 병역부담평등에 대한 사회적 요구가 대단히 강한 우리 사회에서, ‘부정한 병역면탈의 방지’와 ‘병역의무의 자진이행에 기여’라는 입법목적을 달성하기 위해서는 병역사항을 신고하게 하고 적정한 방법으로 이를 공개하는 것이 필요하다고 할 수 있다. 한편, 질병은 병역처분에 있어 고려되는 본질적 요소이므로 병역공개제도의 실현을 위해 질병명에 대한 신고와 그 적정한 공개 자체는 필요하다 할 수 있다.
(2) 그런데 이 사건 법률조항은 사생활 보호의 헌법적 요청을 거의 고려하지 않은 채 인격 또는 사생활의 핵심에 관련되는 질병명과 그렇지 않은 것을 가리지 않고 무차별적으로 공개토록 하고 있으며, 일정한 질병에 대한 비공개요구권도 인정하고 있지 않다. 그리하여 그 공개 시 인격이나 사생활의 심각한 침해를 초래할 수 있는 질병이나 심신장애내용까지도 예외 없이 공개함으로써 신고의무자인 공무원의 사생활의 비밀을 심각하게 침해하고 있다.
(3) 우리 현실에 비추어 질병명 공개와 같은 처방을 통한 병역풍토의 쇄신이 필요하다 하더라도 특별한 책임과 희생을 추궁할 수 있는 소수 사회지도층에 국한하여야 할 것이다. 4급 공무원이면 주로 과장급 또는 계장급 공무원에 해당하여 주요 정책이나 기획의 직접적·최종적 결정권을 가진다고는 할 수 없고, 사회의 일반적 관념에 비추어 보면 평범한 직업인의 하나에 불과한 경우도 많을 것이다. 이런 점에서 이들의 병역정보가 설사 공적 관심의 대상이 된다 할지라도 그 정도는 비교적 약하다고 하지 않을 수 없고, 그렇다면 공무원 개인을 위한 정보 보호의 요청을 쉽사리 낮추어서는 아니되며 그 정보가 질병명과 같이 인격 또는 사생활의 핵심에 관련되는 것일 때는 더욱 그러하다.
(4) 결론적으로, 이 사건 법률조항이 공적 관심의 정도가 약한 4급 이상의 공무원들까지 대상으로 삼아 모든 질병명을 아무런 예외 없이 공개토록 한 것은 입법목적 실현에 치중한 나머지 사생활 보호의 헌법적 요청을 현저히 무시한 것이고, 이로 인하여 청구인들을 비롯한 해당 공무원들의 헌법 제17조가 보장하는 기본권인 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이다.
다. 우리 현실에서 병역공개제도의 필요성이 인정되고, 이를 위해 질병명에 대한 신고와 적정한 방법에 의한 공개가 반드시 불필요하다고 단정할 수 없는 이상 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 함으로써 4급 이상 공무원 모두에 대하여 어떤 질병명도 당장 공개할 수 없는 결과를 초래하는 것은 적절하지 않다. 따라서 입법자가 사생활 제한을 완화하는 조치를 취할 수 있도록 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명한다.
문 33.(배점 2)
국회의 운영에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 6
ㄱ. 소수자의 의사방해를 방지하고 원활한 국회의 운영을 도모하기 위하여, 국회 본회의에서 부결된 안건은 동일한 회기 중에는 다시 발의되거나 제출되지 못한다.o
ㄴ.“위원회에서는 의원이 아닌 자는 위원장의 허가를 받아 방청할 수 있다.”는 국회법 제55조 제1항은 위원회의 비공개원칙을 전제로 한 것이므로, 위원장이 재량으로 방청불허 결정을 할 수 있다.x
ㄷ. 국무총리의 해임건의안의 의결, 대통령을 제외한 탄핵소추안의 의결, 계엄해제요구의 의결, 헌법개정안의 발의, 국회의장의 선출 등을 위해서는 국회재적의원 과반수의 찬성 또는 득표가 있어야 한다.o
ㄹ. 국회의 위원회는 본회의 의결, 국회의장 또는 당해 위원회 위원장이 필요하다고 인정하는 경우 및 재적위원 1/4 이상의 요구에 의하여 개회하고, 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다.o
ㅁ. 우리 헌법은 회기계속의 원칙을 정하고 있기 때문에 국회에 제출된 의안은 어떠한 경우에도 회기 중 의결되지 못하였다는 이유로 폐기되지 아니한다.x
ㅂ. 헌법상 국회 정기회의 회기는 100일을 초과할 수 없고, 임시회의 회기는 30일을 초과할 수 없다.o
① ㄱ, ㅂ ② ㄷ, ㅂ
③ ㄱ, ㄷ, ㅂ ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅂ
⑦ ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅂ ⑧ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
-
제47조 ① 국회의 정기회는 법률이 정하는 바에 의하여 매년 1회 집회되며, 국회의 임시회는 대통령 또는 국회재적의원 4분의 1 이상의 요구에 의하여 집회된다.
②정기회의 회기는 100일을, 임시회의 회기는 30일을 초과할 수 없다.
③대통령이 임시회의 집회를 요구할 때에는 기간과 집회요구의 이유를 명시하여야 한다.
제51조 국회에 제출된 법률안 기타의 의안은 회기중에 의결되지 못한 이유로 폐기되지 아니한다. 다만, 국회의원의 임기가 만료된 때에는 그러하지 아니하다.
국회법:
제52조(위원회의 개회) 위원회는 본회의의 의결이 있거나 의장 또는 위원장이 필요하다고 인정할 때, 재적위원 4분의 1 이상의 요구가 있을 때에 개회한다.
제55조(위원회에서의 방청등) ① 위원회에서는 의원이 아닌 자는 위원장의 허가를 받아 방청할 수 있다.
②위원장은 질서를 유지하기 위하여 필요한 때에는 방청인의 퇴장을 명할 수 있다.
재적 과반수의 찬성:
대통령 탄핵 소추 발의, 국무 위원 해임 건의안의 의결, 국무총리의 해임건의안의 의결, 대통령을 제외한 탄핵소추안의 의결, 계엄해제요구의 의결, 헌법개정안의 발의,
국회의장의 선출 등
문 34.(배점 3)
헌법재판소 판례의 입장에 부합하는 것(○)과 부합하지 않는 것(× )을 바르게 표시한 것은? 1
ㄱ. 백화점 등의 셔틀버스 운행금지에 의하여 소비자들이 더 이상 셔틀버스를 이용할 수 없게 되었다고 하여도 이들이 백화점 등의 셔틀버스를 이용할 수 있었던 것은 반사적 이익에 불과한 것이므로, 기본권 침해를 받는 것이 아니어서 청구인적격이 인정될 수 없다.
ㄴ. ｢뉴스통신진흥에 관한 법률｣이 연합뉴스사를 국가기간뉴스통신사로 지정하여 재정지원 등의 혜택을 부여하고 있어, 그와 경쟁관계에 있는 타 뉴스통신사는 그와 같은 혜택부여에 의하여 자신의 영업활동이 축소된다고 하여도 이는 반사적 이익의 제한이라고 할 것이므로, 기본권 침해를 받는 것이 아니어서 청구인적격이 인정될 수 없다.x
ㄷ. 도시계획사업의 시행자는 그 사업의 실시계획인가ㆍ고시로 인하여 수용사업 시행권한이 부여되어 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 수용권을 설정받고, 이와 같은 수용권에 대응하여 실시계획인가ㆍ고시에 포함된 모든 토지를 수용할 의무를 부담하며, 이와 같은 수용의무는 헌법상 보장된 재산권 등 기본권으로부터 직접 도출된다.x
ㄹ. 공정거래위원회의 무혐의 조치는 혐의가 인정될 경우에 행하여지는 중지명령 등 시정조치에 대응되는 조치로서‘공권력의 행사’에 해당되지 않으므로, 불공정거래혐의에 대한 자의적인 조사 또는 판단에 의하여 결과된 무혐의 조치라 하더라도 헌법소원의 대상이 되지 않는다.x
ㅁ. 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반되는 경우에 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고, 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률인 법률조항까지도 위헌으로 되는 것은 아니다.
① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
-
ㄱ=(○), 헌재 2001.6.28, 2001헌마132
ㄴ=(×), (2005. 6. 30. 2003헌마841 전원재판부) 뉴스통신진흥에관한법률 제10조 등 위헌확인
심판대상조항은 연합뉴스사를 국가기간뉴스통신사로 지정하여 이에 대하여 재정지원 등 혜택을 부여함을 내용으로 하므로 오로지 연합뉴스사만을 그 규율의 대상으로 하고, 청구인들은 원칙적으로 규율의 직접적인 상대방이 아닌 제3자에 불과하다. 그러나 심판대상조항이 경쟁관계에 있는 다른 뉴스통신사를 국가기간뉴스통신사로 지정하여 이에 대하여 재정지원 등 각종 혜택을 부여하는 경우에는 이러한 혜택에서 제외된 청구인 회사의 경우 그 영업활동이 부당하게 축소되는 결과가 되므로 그러한 범위에서 기본권에 대하여 직접 법적인 제한을 받는 것으로 보아야 한다.
ㄷ=(×), 헌재 2002.5.30, 2001헌마708
도시계획사업의 시행자는 그 사업의 실시계획인가·고시로 인하여 수용사업 시행권한이 부여되어 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정받는 것일 뿐 실시계획인가·고시에 포함된 모든 토지를 수용할 의무를 부담하는 것은 아니라고 할 것인바(대판 1997.12.26, 97누2191), 그렇다면 헌법상 보장된 재산권 등 기본권으로부터 직접 이 사건 계쟁부분에 대한 피청구인의 작위의무, 즉 수용의무가 도출된다고 볼 수는 없을 것이다.
ㄹ=(×), 헌재 2002.6.27, 2001헌마381
ㅁ=(○),헌재 1996.6.26, 93헌바2
문 35.(배점 4)
조세법률주의에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 6
ㄱ. 조세법규를 어떠한 내용으로 규정할 것인지는 입법자가 국가재정, 사회경제, 국민소득, 국민생활 등의 실태에 관하여 정확한 자료를 기초로 하여 정책적, 기술적인 판단에 의하여 정하여야 하는 문제이지만, 조세법 분야에 있어서 소득의 성질의 차이를 이유로 하여 그 취급을 달리하는 것은 조세평등주의에 위반된다.x
ㄴ. 상속재산의 피담보채권액이나 감정가액 등이 대통령령에서 정할 평가방법의 기준이 되리라는 것을 객관적으로 충분히 예측할 수 있고 이와 같은 구체적인 기준을 하위법령에 위임하여야 할 필요성과 합리성이 존재하더라도, 저당권이 설정된 재산의 가액평가를 대통령령에 위임하면서 구체적인 기준이나 범위를 제시한 바가 없다면 헌법상의 조세법률주의원칙에 위반된다.x
ㄷ. 재정조달목적 부담금은 조세에 대한 관계에서 예외적으로만 인정될 필요는 없지만, 일반적 공익사업을 수행하는 데 사용할 목적으로 부담금을 남용하여서는 아니 되므로, 부담금 납부의무자는 일반국민에 비해‘특별히 밀접한 관련성’을 가져야 하며, 부담금이 장기적으로 유지되는 경우에 있어서는 그 징수의 타당성이나 적정성이 입법자에 의해 지속적으로 심사되어야 한다.x
ㄹ. 담세능력에 따른 과세의 원칙은 절대적인 것이라고는 할 수 없고, 합리적 이유가 있는 경우라면 납세자간의 차별취급도 예외적으로 허용된다.o
ㅁ. 양도소득세를 면제하는 조세우대조치는, 특히 정책목표달성이 필요한 경우에 그 면제혜택을 받는 자의 요건을 엄격히 하여 극히 한정된 범위 내에서 예외적으로 허용되어야 하는 것이며, 그것이 조세평등주의를 희생시킨 것과 동 가치의 공헌이 가능한 경우에만 활용되어야 할 것이다.o
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑥ ㄹ, ㅁ
⑦ ㄱ, ㄷ ⑧ ㄷ, ㅁ
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ㄱ=x. (2001. 12. 20. 2000헌바54 전원재판부) 구 소득세법 제17조 제2항 등 위헌소원
【판시사항】
1. 조세평등주의 위반의 판단기준
【결정요지】
1.오늘날 조세는 국가의 재정수요를 충족시킨다고 하는 본래의 기능 외에도 소득의 재분배, 자원의 적정배분, 경기의 조정 등 여러 가지 기능을 가지고 있으므로, 국민의 조세부담을 정함에 있어서 재정·경제·사회정책 등 국정전반에 걸친 종합적인 정책판단을 필요로 할 뿐만 아니라, 과세요건을 정함에 있어서 극히 전문기술적인 판단을 필요로 한다. 조세법규를 어떠한 내용으로 규정할 것인지에 관하여는 입법자가 국가재정, 사회경제, 국민소득, 국민생활 등의 실태에 관하여 정확한 자료를 기초로 하여 정책적, 기술적인 판단에 의하여 정하여야 하는 문제이므로, 이는 입법자의 입법형성적 재량에 기초한 정책적, 기술적 판단에 맡겨져 있다고 할 수 있다. 따라서 조세법 분야에 있어서 소득의 성질의 차이 등을 이유로 하여 그 취급을 달리하는 것은 그 입법목적 등에 비추어 자의적이거나 임의적이 아닌 한 그 합리성을 부정할 수 없고 조세평등주의에 위반하는 것이라고 볼 수 없다.
ㄴ=x. (2004. 8. 26. 2003헌바26 전원재판부) 구 상속세법 제9조 제4항 제1호 위헌소원
법률조항이 저당권이 설정된 재산의 가액평가를 대통령령에 위임하면서 구체적인 기준이나 범위를 제시한 바가 없다고 하더라도 상속재산의 피담보채권액이나 감정가액 등이 대통령령에서 정할 평가방법의 기준이 되리라는 것을 객관적으로 충분히 예측할 수 있고 이와 같은 구체적인 기준을 하위법령에 위임하여야 할 필요성과 합리성도 존재하므로 이 사건 법률조항은 헌법상의 조세법률주의 및 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다고 할 것이다.
ㄷ=x. (2004. 7. 15. 2002헌바42 전원재판부) 먹는물관리법 제28조 제1항 위헌소원
【판시사항】
1. 부담금의 정당화 요건
【결정요지】
1.부담금은 조세에 대한 관계에서 어디까지나 예외적으로만 인정되어야 하며, 어떤 공적 과제에 관한 재정조달을 조세로 할 것인지 아니면 부담금으로 할 것인지에 관하여 입법자의 자유로운 선택권을 허용하여서는 안 된다. 부담금 납부의무자는 재정조달 대상인 공적 과제에 대하여 일반국민에 비해 ‘특별히 밀접한 관련성’을 가져야 하며, 부담금이 장기적으로 유지되는 경우에 있어서는 그 징수의 타당성이나 적정성이 입법자에 의해 지속적으로 심사될 것이 요구된다.
다만, 부담금이 재정조달목적뿐 아니라 정책실현목적도 함께 가지는 경우에는 위 요건들 중 일부가 완화된다.
ㄹ=o.
ㅁ=o.
문 36.(배점 2)
헌법재판에서 가처분에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2
① 법령의 위헌확인을 청구하는 헌법소원심판의 가처분에 관하여는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서 민사소송법의 가처분 규정과 행정소송법의 집행정지 규정이 준용된다.
② 헌법재판소는, 기간임용제 교원 재임용 탈락의 당부에 대하여 다시 심사할 수 있도록 하면서, 재임용탈락이 부당하였다는 결정에 대하여 학교법인은 소송으로 다투지 못하도록 하고 있는 ｢대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법｣ 제9조 제1항의 효력은 가처분으로 정지시켜야 할 필요성이 없다고 판단하였다.x
③ 권한쟁의심판에서의 가처분 결정은 피청구인의 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있거나 기타 공공복리상의 중대한 사유가 있어야 하고 그 처분의 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있는 경우 등이 그 요건이 된다.
④ 가처분결정의 필요성을 판단함에 있어서는 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익에 대한 비교형량을 하여 후자의 불이익이 전자의 불이익보다 크다면 가처분을 인용할 수 있는바, 이러한 이익의 비교형량에는 당사자의 이익만이 아니라 상충하는 모든 구체적인 이익들이 형량에 고려되어야 한다.
⑤ 헌법재판소는, 군사법원법에 따라 재판을 받는 미결수용자의 면회 횟수를 주 2회로 정하고 있는 군행형법시행령 조항에 대한 가처분 신청사건에서, 가처분신청이 인용된다면 군형법의 적용을 받는 미결수용자가 외부인과의 잦은 접촉을 통해 공소제기나 유지에 필요한 증거를 인멸하거나 국가방위와 관련된 중요한 국가기밀을 누설할 우려가 있지만, 수용기관은 면회의 감시를 철저히 하거나 필요한 경우에는 면회를 일시 불허함으로써 증거인멸이나 국가기밀누설을 방지할 수 있으므로, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려는 없다고 하였다.
①=o,
②=x.(2006. 4. 27. 2005헌마1119 전원재판부) 대학교원기간임용제탈락자구제를 위한특별법 위헌확인
【판시사항】
법 제9조 제1항의 규정(이하 ‘이 사건 제소금지규정’이라 한다)이 입법형성권의 한계를 넘어 헌법에 위배되는지 여부(적극)
【결정요지】
이 사건 제소금지규정은 재임용에서 탈락한 사립대학 교원의 권리구제절차를 형성하면서 분쟁의 당사자이자 재심절차의 피청구인인 학교법인에게는 교원소청심사특별위원회(이하 ‘특별위원회’라 한다)의 재심결정에 대하여 소송으로 다투지 못하게 함으로써 학교법인의 재판청구권을 침해한다. 또한 학교법인은 그 소속 대학교원과 사법상의 고용계약관계에 있고 재심절차에서 그 결정의 효력을 받는 일방 당사자의 지위에 있음에도 불구하고 이 사건 제소금지규정은 합리적인 이유 없이 학교법인의 제소권만을 부인함으로써 헌법 제11조의 평등원칙에 위배되고, 재임용 거부 조치가 부당하였는지 여부에 관하여 특별위원회의 재심결정이 최종적인 것이 되는 결과 일체의 법률적 쟁송에 대한 재판권능을 법원에 부여한 헌법 제101조 제1항에도 위배될 뿐 아니라, 행정처분인 재심결정의 적법 여부에 관하여 대법원을 최종심으로 하는 법원의 심사를 박탈함으로써 헌법 제107조 제2항에도 아울러 위배된다.
*
③,④=o,
(1999. 3. 25. 98헌사98 전원재판부) 직접처분 효력정지 가처분신청
【판시사항】
1. 권한쟁의심판의 가처분 요건
【결정요지】
1.권한쟁의심판에서의 가처분결정은 피청구기관의 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있거나 기타 공공복리상의 중대한 사유가 있어야 하고 그 처분의 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있는 경우 등이 그 요건이 되고, 본안사건이 부적법하거나 이유없음이 명백하지 않은 한, 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익에 대한 비교형량을 하여 행한다.
*
⑤=o,
문 37.(배점 2)
대통령의 국가긴급권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 틀린 것(× )을 바르게 표시한 것은? 4
가. 대통령은 국가긴급권의 하나로 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
나. 비상계엄이 선포된 경우라 하더라도 법률에 의해서 헌법상 보장된 개인의 기본권에 대한 특별한 조치를 하는 것은 불가능하다.x
다. 긴급명령은 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 발할 수 있다.
라. 내우ㆍ외환ㆍ천재ㆍ지변 또는 중대한 재정ㆍ경제상의 위기와 같은 비상사태의 경우 공공의 복리 증진이라는 적극적인 목적 달성을 위해 긴급재정ㆍ경제명령을 발할 수 있다.x
마. 대통령이 계엄을 선포하였을 때에는 지체없이 국회에 통고하여야 한다. 국회가 폐회 중인 경우에는 그러하지 아니한다.x
바. 대통령의 긴급명령이 국회의 승인을 얻지 못한 때에는 그때부터 효력을 상실하고, 대통령은 그 사유를 지체없이 공포하여야 한다.
사. 대통령은 긴급명령에 대한 국회의 불승인에 대하여 거부권을 행사할 수 있다.x
아. 대통령의 국가긴급권은 헌법재판소의 통제대상이 되지 않는다.x
① 가(○), 나(○), 다(○), 라(×), 마(×), 바(×), 사(○), 아(○)
② 가(○), 나(○), 다(×), 라(×), 마(○), 바(×), 사(×), 아(×)
③ 가(○), 나(×), 다(○), 라(×), 마(○), 바(×), 사(×), 아(×)
④ 가(○), 나(×), 다(○), 라(×), 마(×), 바(○), 사(×), 아(×)
⑤ 가(○), 나(×), 다(×), 라(×), 마(×), 바(○), 사(○), 아(×)
⑥ 가(×), 나(○), 다(×), 라(○), 마(○), 바(○), 사(○), 아(○)
⑦ 가(×), 나(○), 다(×), 라(○), 마(×), 바(○), 사(○), 아(○)
⑧ 가(×), 나(×), 다(○), 라(○), 마(○), 바(×), 사(○), 아(○)
-
가,다=(○), 바=(○), 나=(×), 사=(×), 아=(×), 라=(×), 마=(×),
제76조 ①대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
②대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
③대통령은 제1항과 제2항의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다.
④제3항의 승인을 얻지 못한 때에는 그 처분 또는 명령은 그때부터 효력을 상실한다. 이 경우 그 명령에 의하여 개정 또는 폐지되었던 법률은 그 명령이 승인을 얻지 못한 때부터 당연히 효력을 회복한다.
⑤대통령은 제3항과 제4항의 사유를 지체없이 공포하여야 한다.
*
제77조
①대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.②계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 한다.
③비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.
④계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다.
⑤국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.
문 38.(배점 3)
다음 중 헌법재판소의 결정 내용과 일치하는 것은? 4
① 공직취임권은 능력주의를 존중하는 공정한 공직자선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 직업선택의 자유보다는 그 기본권의 효과가 현실적ㆍ구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 직업선택의 자유는 공직취임권을 통해서 그 기본권 보호를 받게 된다고 할 수 있다. 따라서 가산점 제도가 국가기관의 공무원 채용시험과 관련하여 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사한 후에 별도로 직업선택의 자유의 침해 여부를 심사해야 한다.x
② 종교전파의 자유는 누구에게나 자신의 종교 또는 종교적 확신을 알리고 선전하는 자유를 말하며, 포교행위 또는 선교행위가 이에 해당한다. 이러한 종교전파의 자유는 국민에게 그가 선택한 임의의 장소에서 자유롭게 행사할 수 있는 권리까지 보장하고, 그 임의의 장소가 대한민국의 주권이 미치지 아니하는 지역인 경우에도 그러하다.x
③ 양심의 자유가 보장하고자 하는‘양심’은 개인적인 현상으로서 지극히 주관적인 것이나, 양심상의 결정이 이성적ㆍ합리적인가, 타당한가 또는 법질서나 사회규범, 도덕률과 일치하는가 하는 관점은 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 있다.x
④ 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것은 아니고, 의사표현의 발표여부가 오로지 행정권의 허가에 달려 있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻하므로, 방송위원회로부터 위탁을 받은 한국광고자율심의기구로 하여금 텔레비전 방송광고의 사전심의를 담당하도록 한 것은 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다.o
⑤ 상업광고행위는 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대하여 표현의 자유의 보호영역에 속하므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 사상이나 지식에 관한 정치적ㆍ시민적 표현행위와 차이가 없다.x
①=x,
②=x,
③=x,
④=o, (2008. 6. 26. 2005헌마506 전원재판부)
방송법 제32조 제2항 등 위헌확인
【판시사항】
1. 방송위원회로부터 위탁을 받은 한국광고자율심의기구로 하여금 텔레비전 방송광고의 사전심의를 담당하도록 한 것이 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하는지 여부(적극)
【결정요지】
1. 한국광고자율심의기구는 행정기관적 성격을 가진 방송위원회로부터 위탁을 받아 이 사건 텔레비전 방송광고 사전심의를 담당하고 있는바, 한국광고자율심의기구는 민간이 주도가 되어 설립된 기구이기는 하나, 그 구성에 행정권이 개입하고 있고, 행정법상 공무수탁사인으로서 그 위탁받은 업무에 관하여 국가의 지휘·감독을 받고 있으며, 방송위원회는 텔레비전 방송광고의 심의 기준이 되는 방송광고 심의규정을 제정, 개정할 권한을 가지고 있고, 자율심의기구의 운영비나 사무실 유지비, 인건비 등을 지급하고 있다. 그렇다면 한국광고자율심의기구가 행하는 방송광고 사전심의는 방송위원회가 위탁이라는 방법에 의해 그 업무의 범위를 확장한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로 한국광고자율심의기구가 행하는 이 사건 텔레비전 방송광고 사전심의는 행정기관에 의한 사전검열로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다.
⑤=x,
문 39.(배점 3)
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) 6
[사례]
국가공무원법 제66조는 공무원인 근로자가‘노동운동 기타 공무 외의 일을 위한 집단 행위’를 하는 것을 금지하고, 다만‘사실상 노무에 종사하는 공무원’중 대통령령 등이 정하는 자에 한하여 예외를 인정하고 있다(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다).
경찰서 산하기관에 근무하는 고용직 공무원으로 구성된 노동조합인 甲은 노동사무소에 노동조합 설립신고를 하였으나 이 사건 법률조항 때문에 반려되었고, 국회사무처 소속 6급 공무원인 乙은 노동조합을 설립하기 위하여 집회를 개최하였다는 이유 등으로 기소되었다.
청구인 甲은 A법원에 행정소송을 제기하였고 A법원은 직권으로 이 사건 법률조항에 대하여 위헌법률심판을 제청하였으며, 乙은 국가공무원법위반 등의 혐의로 기소되었고 소송 계속 중 B법원에 대하여 이 사건 법률조항이 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청을 신청하였으나 당해 법원이 기각하자 헌법소원심판을 청구하였다.
<참고>
국가공무원법 제66조 (집단행위의 금지)
① 공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.
② 제1항 단서의 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.
ㄱ. 이 사건 법률조항 중‘노동운동’의 개념은 그 근거가 되는 헌법 제33조 제2항의 취지에 비추어 근로자의 근로조건의 향상을 위한 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권 등 근로3권을 기초로 하여 이에 직접 관련된 행위를 의미하는 것으로 좁게 해석하여야 한다.o
ㄴ.‘공무 외의 일을 위한 집단행위’의 개념도 헌법상의 집회ㆍ결사의 자유와 관련시켜 살펴보면 모든 집단행위를 의미하는 것이 아니라 공무 외의 일을 위한 집단행위 중 공익에 반하는 행위로 축소하여 해석하여야 한다.o
ㄷ. 이 사건 법률조항은 공무원의 종류와 직급ㆍ직무내용에 따른 직무의 공공성 등을 전혀 고려하지 아니한 채, 오로지 사실상 노무에 종사하는 공무원인지 여부만을 기준으로 하여 노동운동을 위한 집단적 행위의 허용 여부를 결정하고 있으므로, 노동운동을 위한 집단적 행위를 과도하게 제한하는 것이어서 위헌이다.x
ㄹ. 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여서만 근로3권을 보장하고 그 외의 공무원들에 대하여는 근로3권의 행사를 제한함으로써 양자를 달리 취급하는 것은, 헌법 제33조 제2항에 그 근거를 두고 있을 뿐 아니라 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 헌법상 평등원칙에 위반되는 것이 아니다.o
ㅁ. 국가공무원법 제66조 제1항이 근로3권이 인정되는 공무원의 범위를‘사실상 노무에 종사하는 공무원’으로 규정하면서 그 구체적인 내용에 대해서는 다시 하위법령에 위임한 것은 헌법 제33조 제2항에 위반될 뿐만 아니라, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되고, 위임입법의 한계를 벗어난 것이다.x
ㅂ. 정신활동에 대비되는 신체활동, 즉 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대해서만 단체행동권이 보장되므로, 甲과 乙은 파업ㆍ태업 그 밖에 공무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 행위를 할 수 없다.o
① ㄹ, ㅁ ② ㄴ, ㅂ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅂ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅂ
⑦ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
-
(2007. 8. 30. 2003헌바51, 2005헌가5(병합) 전원재판부) 국가공무원법 제66조 제1항 등 위헌소원 등
【판시사항】
1.노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 금지하면서, 사실상 노무에 종사하는 공무원 중 대통령령 등이 정하는 자에 한하여 노동3권을 인정하는 국가공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5452호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제66조 제1항 중 ‘노동운동’, ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’ 부분이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
2.법 제66조 제1항이 노동3권을 침해하는지 여부(소극)
3.법 제66조 제1항이 신법우선의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
4.법 제66조 제1항이 언론·출판·집회·결사의 자유를 침해하는지 여부(소극)
5.법 제66조 제1항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)
6.법 제66조 제1항이 국제법규에 위반되는지 여부(소극)
7.법 제66조 제2항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)
8.법 제84조 중 제66조 관련 부분이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(소극)
【결정요지】
1. ‘노동운동’의 개념은 근로자의 근로조건의 향상을 위한 단결권·단체교섭권·단체행동권 등 근로3권을 기초로 하여 이에 직접 관련된 행위를 의미하는 것으로 좁게 해석하여야 하고, ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’의 개념도 모든 집단행위를 의미하는 것이 아니라 공무 이외의 일을 위한 집단행위 중 공익에 반하는 행위로 축소하여 해석하여야 하는데, 법원도 위 개념들을 해석·적용함에 있어서 위와 유사하게 해석하고 있다. 아울러 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 개념은 공무원의 주된 직무를 정신활동으로 보고 이에 대비되는 신체활동에 종사하는 공무원으로 명확하게 해석된다.
2. 헌법 제33조 제2항이 직접 ‘법률이 정하는 자’만이 노동3권을 향유할 수 있다고 규정하고 있어서 ‘법률이 정하는 자’ 이외의 공무원은 노동3권의 주체가 되지 못하므로, ‘법률이 정하는 자’ 이외의 공무원에 대해서도 노동3권이 인정됨을 전제로 하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 적용할 수는 없는 것이다. 한편, 법 제66조 제1항은 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한정하고 있으나, 이는 헌법 제33조 제2항에 근거한 것이고, 전체국민의 공공복리와 사실상 노무에 공무원의 직무의 내용, 노동조건 등을 고려해 보았을 때 입법자에게 허용된 입법재량권의 범위를 벗어난 것이라 할 수 없다.
3. 어떤 법률조항의 내용이 다른 법률조항의 내용과 서로 충돌된다 하여 원칙적으로 이들 법률조항이 헌법에 위반된다는 등 헌법문제가 발생되는 것은 아니고, 이들 법률조항들을 어떻게 조화롭게 해석할 것인가의 법률해석 문제가 생길 뿐이다.
4. 공무원의 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하고 있는 것은 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문에 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것이고, 위 개념이 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 명백히 한정하여 해석되므로, 법 제66조 제1항이 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유의 본질적인 내용을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다.
5. 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여서만 근로3권을 보장하고 그 이외의 공무원들에 대하여는 근로3권의 행사를 제한함으로써 양자를 달리 취급하는 것은 헌법 제33조 제2항에 그 근거를 두고 있을 뿐 아니라 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 헌법상 평등의 원칙에 위반되는 것이 아니다.
6. 국제인권규약들은 권리의 본질을 침해하지 아니하는 한 국내의 민주적인 대의절차에 따라 필요한 범위 안에서 근로기본권에 대한 법률에 의한 제한은 용인하고 있으므로 공무원의 근로3권을 제한하는 법 제66조 제1항과 정면으로 배치되는 것은 아니고, 그밖에 근로기본권에 관한 국제법상의 선언, 협약 및 권고 등은 우리나라가 비 준한 바 없거나 권고적 효력만을 가지고 있어 위 법률조항에 대한 위헌성 심사의 척도가 될 수 없다.
7. 헌법 제64조, 제75조는 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 대통령령 등에 위임하는 근거가 된다. 또, 법령이 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 다시 하위법령에 위임하는 것은 헌법에 위반되지 않는다. 한편, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 그 의미가 명확하여 달리 해석될 여지가 없어 하위법령에서 원래의 취지와 다른 규정을 둘 수는 없음이 명백하다.
8. 공무원이 법 제66조에 반하는 행위를 할 경우 국민생활의 전반에 영향을 미쳐서 일반의 공익을 침해할 개연성이 크므로 이에 대하여 형벌을 과하도록 한 법 제84조가 입법재량의 한계를 일탈하여 헌법에 위반한다고 볼 수 없다. 한편, 법 제84조의 법정형인 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금 역시 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고도 할 만한 특별한 사정이 없다.
문 40.(배점 2)
입법형성의 자유에 관한 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것은? 2
① 비의료인도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건에 관한 법률을 만들어야 할 헌법상 명시적인 입법의무는 없으며, 비의료인에게도 문신시술행위를 허용할 것인지 여부, 허용되는 문신시술행위의 범위, 문신시술행위를 할 수 있는 자격요건 등은 입법부의 입법형성의 자유에 속하는 것이다.
② 재심은 확정판결에 대한 특별한 불복방법이고 확정판결에 대한 법적 안정성의 요청은 미확정판결에 대한 그것보다 훨씬 크다고 할 것이지만, 재심청구권은 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 당연히 포함되므로 입법형성권의 행사에 의하여 비로소 창설되는 법률상의 권리가 아니다.x
③ 재정지원 등 혜택을 부여하는 것을 내용으로 하는 시혜적 법률의 경우에는 입법형성권의 범위가 더욱 넓어진다.
④ 청원권의 구체적 내용은 입법활동에 의하여 형성되며 입법형성에는 폭넓은 재량권이 있으므로, 입법자는 청원의 내용과 절차는 물론 청원의 심사ㆍ처리를 공정하고 효율적으로 행할 수 있게 하는 합리적인 수단을 선택할 수 있다.
⑤ 좌석안전띠미착용에 대한 제재로 범칙금을 부과하는 것의 위헌 여부와 관련하여, 좌석안전띠를 매지 않은 행위에 대하여 손해배상액의 산정 및 보험관련법상의 불이익만을 가할 것인지, 형사적 제재도 가할 것인지의 여부 및 형사적 제재방법의 선택은 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다.
-
①=o,
②=x.(1996.3.28. 93헌바27 전원재판부) 民事訴訟法 제431조에 대한 憲法訴願
【판시사항】
가. 민사소송법(民事訴訟法) 제431조의 위헌(違憲) 여부가 당해사건(當該事件)의 재판(裁判)의 전제(前提)가 된다고 인정한 사례(事例)
나. 위 법률조항(法律條項)이 헌법(憲法)에 위반되는지 여부
【결정요지】
가. 우리 재판소에서 이 사건 법률조항이 "화해(和解)의 합의가 없는 경우"와 같이 중대한 하자를 재심사유(再審事由)에서 제외하여 불완전, 불충분하게 규정함으로써(이른바 부진정(不眞正) 입법부작위(立法不作爲)) 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해한 것으로 판단하는 경우에는 당해사건의 재판의 주문이나 이유가 달라질 것이므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건에 있어서 그 재판의 전제가 된다고 보아야 한다.
나. 재심(再審)이나 준재심(準再審)은 확정판결이나 화해조서 등에 대한 특별한 불복방법이고, 확정판결에 대한 법적 안정성의 요청은 미확정판결에 대한 그것보다 훨씬 크다고 할 것이므로 재심(再審)을 청구할 권리가 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 당연히 포함된다고 할 수 없고 어떤 사유를 재심사유(再審事由)로 하여 재심(再審)이나 준재심(準再審)을 허용할 것인가는 입법자가 확정된 판결이나 화해조서에 대한 법적 안정성, 재판의 신속, 적정성, 법원의 업무부담 등을 고려하여 결정하여야 할 입법정책의 문제이다.
그런데 재판상 화해 등에 의한 분쟁해결의 실효성을 확보함과 아울러 법원의 업무부담을 경감하기 위한 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고 이 사건 법률조항이 이를 달성하기 위하여 준재심사유를 제한한 것은 필요하고도 적정한 것으로 판단되며, 당사자 사이에 화해의 합의가 없었는데도 화해조서가 작성된 경우에는 조서의 기재에 대한 이의를 하여 다툴 수 있는 방법이 있으므로 이 사건 법률조항이 재심사유를 정하면서 화해의 합의가 없는 경우를 제외한 것이 헌법재판소가 관여하여야 할 정도로 입법재량권을 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사한 것으로 판단되지 않는다.
③=o,
법은 헌법 제21조 제3항의 위임에 근거하여 언론·출판의 자유의 내용으로서 자유언론제도를 보장하기 위하여 뉴스통신사의 헌법적 지위와 기능을 정하고, 그 운영의 공공성과 보도의 공정성을 확보하며, 정보주권의 수호와 국민 간의 정보격차해소 등을 위하여 뉴스통신사에 대한 진흥방안 등 뉴스통신과 관련한 언론정책의 방향을 형성하는 데 그 입법취지가 있다고 할 것이므로 이러한 영역에서는 입법자에게 입법형성권이 부여되어 있다고 할 것이고, 이에 더하여 심판대상조항의 내용과 같이 뉴스통신사의 권한을 제한하거나 새로이 의무를 부과하는 것이 아니라 국내 뉴스통신시장의 진흥을 위하여 뉴스통신사에 대한 재정지원 등 혜택을 부여하는 것을 내용으로 하는 시혜적 법률의 경우에는 그 입법형성권의 범위가 더욱 넓어진다고 하겠다.
따라서 이하에서는 자의금지원칙에 입각하여 비교집단으로서 청구인 회사와 연합뉴스사가 국가기간뉴스통신사의 지정 및 뉴스통신사의 진흥을 위한 우선적 처우와 관련하여 본질적으로 어떻게 구별되고, 그러한 차이점이 심판대상조항이 정한 차별취급을 정당화할 정도의 합리적 이유를 가지고 있는지 여부에 관하여 본다.
*
④=o,(2001. 11. 29. 99헌마713 전원재판부)
행형법시행령 제62조 등 위헌확인
【판시사항】
3.수용자가 발송하는 서신이 국가기관에 대한 청원적 성격을 가지고 있는 경우에 교도소장의 허가를 받도록 한 것이 청원권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
3.헌법상 청원권이 보장된다 하더라도 청원권의 구체적 내용은 입법활동에 의하여 형성되며 입법형성에는 폭넓은 재량권이 있으므로 입법자는 수용 목적 달성을 저해하지 않는 범위 내에서 교도소 수용자에게 청원권을 보장하는 합리적인 수단을 선택할 수 있다고 할 것인바, 서신을 통한 수용자의 청원을 아무런 제한 없이 허용한다면 수용자가 이를 악용하여 검열 없이 외부에 서신을 발송하는 탈법수단으로 이용할 수 있게 되므로 이에 대한 검열은 수용 목적 달성을 위한 불가피한 것으로서 청원권의 본질적 내용을 침해한다고 할 수 없다.
*
⑤=o,
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