사법시험 제50회 헌법 기출문제[2008년]

憲法/司試1次憲法

사법시험 제50회 헌법 기출문제[2008년]

산물소리 2011. 4. 1. 11:25

2008년 사법시험 헌법 <1책형>*

문 1.(배점 3)
직접민주제에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? 3

ㄱ. 직접민주제의 구현방법에 속하는 국민투표의 성격을 국가의 중요 정책사항에 대해 국민이 직접 결정하는 레퍼랜덤(Referendum)과 대의기관의 신임을 묻는 플레비시트(Plebiscite)의 두 유형으로 흔히 나누고 있다. 대통령이 특정 정책을 국민투표에 부친 결과 그 정책의 실시가 국민의 동의를 얻지 못한 경우, 이를 자신에 대한 불신임으로 간주하여 스스로 물러나는 것이 어쩔 수 없는 일인 데서도 확인되듯이 우리 헌법에서 레퍼랜덤과 플레비시트, 두 유형의 국민투표가 모두 인정된다는 것이 헌법재판소의 입장이다.x
ㄴ. 우리나라에서 국민투표제도가 처음 도입된 것은 1962년헌법이며, 당시 5․16 군사쿠데타로 국회가 해산된 상태에서 헌법을 개정하기 위하여 불가피하게 도입된 것이다.x
ㄷ. 1972년헌법에서는 대통령이 제안한 헌법개정안은 국회의결 없이 국민투표만으로 확정되도록 규정하였다.o
ㄹ. 주민투표법상 주민투표에 부쳐진 사항은 주민투표권자 총수의 3분의 1 이상의 투표와 유효투표수 과반수의 득표로 확정된다.o
ㅁ. 헌법 제72조에 의하여 대통령이 부의하여 실시된 국민투표의 경우 그 효력에 관하여 이의가 있는 투표인은 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 국민투표를 부의한 대통령을 피고로 하여 투표일로부터 20일 이내에 대법원에 제소할 수 있다.x
ㅂ. 국민투표무효의 소송에 있어서 대법원은 국민투표에 관하여 국민투표법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령에 위반하는 사실이 있는 경우라도 국민투표의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 국민투표의 전부 또는 일부의 무효를 판결한다.o

① ㄷ, ㄹ           ② ㄷ, ㅂ
③ ㄷ, ㄹ, ㅂ      ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㅁ, ㅂ      ⑥ ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
⑦ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅂ

ㄱ=x, 2004. 5. 14. 2004헌나1 전원재판부 대통령(노무현) 탄핵

ㄴ=x,1954년 제2차 헌법개정

ㄷ=o. 1972년 제7차 개정 헌법: 유신 헌법,

ㄹ=o. 주민투표법 제24조(주민투표결과의 확정) ① 주민투표에 부쳐진 사항은 주민투표권자 총수의 3분의 1 이상의 투표와 유효투표수 과반수의 득표로 확정된다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 찬성과 반대 양자를 모두 수용하지 아니하거나, 양자택일의 대상이 되는 사항 모두를 선택하지 아니하기로 확정된 것으로 본다.

1. 전체 투표수가 주민투표권자 총수의 3분의 1에 미달되는 경우

2. 주민투표에 부쳐진 사항에 관한 유효득표수가 동수인 경우

②전체 투표수가 주민투표권자 총수의 3분의 1에 미달되는 때에는 개표를 하지 아니한다.

③관할선거관리위원회는 개표가 끝난 때에는 지체없이 그 결과를 공표한 후 지방자치단체의 장에게 통지하여야 한다. 제2항의 규정에 의하여 개표를 하지 아니한 때에도 또한 같다.

④지방자치단체의 장은 제3항의 규정에 의하여 주민투표결과를 통지받은 때에는 지체없이 이를 지방의회에 보고하여야 하며, 제8조의 규정에 의한 국가정책에 관한 주민투표인 때에는 관계 중앙행정기관의 장에게 주민투표결과를 통지하여야 한다.

⑤지방자치단체의 장 및 지방의회는 주민투표결과 확정된 내용대로 행정ㆍ재정상의 필요한 조치를 하여야 한다.

⑥지방자치단체의 장 및 지방의회는 주민투표결과 확정된 사항에 대하여 2년 이내에는 이를 변경하거나 새로운 결정을 할 수 없다. 다만, 제1항 단서의 규정에 의하여 찬성과 반대 양자를 모두 수용하지 아니하거나 양자택일의 대상이 되는 사항 모두를 선택하지 아니하기로 확정된 때에는 그러하지 아니하다.

ㅁ=x. 국민투표법 제92조 (국민투표무효의 소송) 국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 투표인은 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 중앙선거관리위원회위원장을 피고로 하여 투표일로부터 20일 이내에 대법원에 제소할 수 있다.

ㅂ=o. 국민투표법제93조 (국민투표무효의 판결) 대법원은 제92조의 규정에 의한 소송에 있어서 국민투표에 관하여 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령에 위반하는 사실이 있는 경우라도 국민투표의 결과에 영향이 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 국민투표의 전부 또는 일부의 무효를 판결한다.

문 2.(배점 2)
헌법상의 통일관련 조항과 남북한 관계에 관한 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것은? 4

① 헌법상 통일관련 규정들은 통일의 달성이 우리의 국민적․국가적 과제요 사명임을 밝힘과 동시에 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일원칙을 천명하고 있는 것이다. 따라서 우리 헌법에서 지향하는 통일은 대한민국의 존립과 안전을 부정하는 것이 아니고, 또 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 것이 아니라 그것에 바탕을 둔 통일이다.
② 헌법상 통일관련 조항들로부터 국민 개개인의 통일에 대한 기본권, 특히 국가기관에 대하여 통일에 관련된 일정한 행동을 요구할 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없다.

③ 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리 자유민주체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 가진다.
④ 1992년 2월 19일 발효된「남북사이의 화해와 불가침 및 교류 협력에 관한 합의서」는 남북한 당국간에 체결․발효된 합의문서로서 국가간의 조약에 준하는 것으로 볼 수 있다.x
⑤ 탈북의료인에게 국내 의료면허를 부여할 것인지 여부는 북한의 의학교육 실태와 탈북의료인의 의료수준, 탈북의료인의 자격증명방법 등을 고려하여 입법자가 그의 입법형성권의 범위 내에서 규율할 사항이지, 헌법조문이나 헌법해석에 의하여 바로 입법자에게 국내 의료면허를 부여할 입법의무가 발생한다고 볼 수 없다.

①②=o, 헌재 2000.7.20, 98헌바63

③=o, 헌재 1993.7.29, 92헌바48
④=x.(1997.1.16. 89헌마240 전원재판부) 國家保衛立法會議法, 國家保安法의 違憲 여부에 관한 憲法訴願

1991. 12. 13. 남·북한의 정부당국자가 소위 남북합의서 (“남북사이의 화해와 불가침 및 교류·협력에 관한 합의서”) 에 서명하였고 1992. 2. 19. 이 합의서가 발효되었다. 그러나 이 합의서는 남북관계를 “나라와 나라사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계” (전문 참조) 임을 전제로 하여 이루어진 합의문서인 바, 이는 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합의로서 남북당국의 성의있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하다.

⑤=o, 헌재 2006.11.30, 2006헌마679

문 3.(배점 3)
직업의 자유에 관한 헌법재판소 판례의 입장과 같은 것을 모두 고른 것은? 5

ㄱ. 무릇 입법부가 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서는 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 자유롭게 제도의 내용을 구성할 수 있으므로 입법자가 마련한 자격제도가 명백히 불합리하고 불공정하지 아니하는 한 입법자의 판단은 존중되어야 한다.o
ㄴ. 음주운전을 금지하고 있는 규정을 2회 이상 위반한 사람이 다시 음주운전을 하여 운전면허 정지사유에 해당하는 경우 운전면허를 필요적으로 취소하도록 하는 것은 음주운전이 개인과 사회, 국가에 미치는 엄청난 피해를 감안할 때 과잉금지원칙에 위반되어 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.o
ㄷ. 음주운전을 하여 자동차로 사람을 사상한 후 피해자를 구호하지 않고 도주하면 자동차운전면허를 취소함은 물론, 5년간 면허시험도 응시하지 못하도록 하는 것은 자동차 등의 운전을 필수불가결한 요건으로 하고 있는 일정한 직업군의 사람들에 대하여 종래에 유지하던 직업을 계속 유지하는 것을 불가능하게 하거나, 장래에 그와 같은 직업을 선택하는 것을 불가능하게 하는 효과를 발생시키므로 과잉금지원칙을 위반하여 직업의 자유를 침해한다.x
ㄹ. 외국인 전용 카지노업 신규 허가에 있어 신청대상자를 한국관광공사로 한정한 것은 신청․허가 과정의 투명성을 확보하고, 특혜시비와 국민 일반에게 미치는 충격을 완화하는 한편, 신규 카지노업에서 발생하는 이익금을 다른 공익재원으로 마련하기 위한 것이므로 신규 카지노업에 진출하려는 기존 카지노업자들의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.o
ㅁ. 헌법상 보호되는‘직업’이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위해서 행하는 계속적인 소득활동을 의미하므로 무보수 봉사직인 공립학교 운영위원회 운영위원의 활동은 헌법상 보호되는 직업에 포함되지 않는다.o

① ㄱ, ㄴ, ㄹ         ② ㄱ, ㄹ, ㅁ
③ ㄱ, ㄴ, ㅁ         ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ    ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑦ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ    ⑧ 모두 옳음

ㄱ=o.95헌마273 (행정사법시행령제2조제3호위헌확인)

ㄴ=o, 2005헌바91 (도로교통법제78조제1항제14호위헌소원)

ㄷ=x.(2005. 4. 28. 2004헌바65 전원재판부) 도로교통법 제70조 제2항 제2호 위헌소원

【판시사항】

도로교통법상 음주운전금지규정(제41조 제1항)에 위반하여 사람을 사상한 후, 교통사고 사상자 구호의무 및 교통사고 신고의무(같은 법 제50조 제1항 및 제2항)를 이행하지 않음으로써 벌금 이상의 형을 선고받고, 운전면허가 취소된 사람은 운전면허가 취소된 날부터 5년간 운전면허를 받을 자격이 없다고 규정하고 있는 도로교통법 제70조 제2항 제2호 중 제41조 제1항 위반 관련부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

【결정요지】

운전면허 취득 자체는 직업의 선택이라고 보기 어렵지만 이 사건 법률조항은 그 효과로서 5년이라는 장기간 동안 운전면허를 취득할 수 없도록 규정하고 있으므로 이 사건 법률조항에 해당하는 사람들 가운데 자동차 등의 운전을 필수불가결한 요건으로 하고 있는 일정한 직업군의 사람들에 대하여 종래에 유지하던 직업을 계속 유지하는 것을 불가능하게 하거나, 장래에 그와 같은 직업을 선택하는 것을 불가능하게 하는 효과를 발생시킨다. 따라서 이 사건 법률조항은 직업의 자유를 제한하는 법률조항이다.

자동차 등의 운전은 그 본질상 국민의 생명·신체·재산 및 공공의 안전에 위해를 가할 수 있는 위험성을 지니고 있으며, 이와 같은 위험성에 비추어 볼 때 자동차 등의 운전에 종사할 수 있는 운전면허를 취득하기 위해서는 일정수준 이상의 교통관련법규에 대한 준법의식 및 사고발생시 책임있는 태도를 기본자격으로서 요구하게 된다. 그런데 이와 같은 의식 및 태도 등은 운전면허를 부여하기 위한 시험을 통하여 평가하기 어렵고, 그에 관한 평가는 운전면허를 취득하여 실제 교통에 관여하고 있는 사람들 가운데 그와 같은 자격을 갖추지 못하였음을 징표하는 행위를 한 사람들을 교통관여에서 배제하는 방법으로 이루어진다.

이 사건 법률조항의 개별요건을 구성하는 행위들은 국민의 생명·신체 및 공공의 안전에 대한 침해와 직결되는 행위들로서 이들 행위를 금지하는 도로교통관련법규는 도로교통의 안전에 관한 기본규범이다. 도로교통 관련법규는 이 사건 법률조항의 요건을 구성하는 행위들에 대하여 이 사건 법률조항과는 별도의 행정상·형사상 책임을 규정하고 있다. 이 사건 법률조항은 이들 개별행위들이 모두 함께 결합될 경우를 규율하는 법률조항으로서, 그 행위에 따라 공중의 안전에 초래되는 위험성·침해의 중대성, 행위자의 안전·책임의식 결여의 정도 등에 비추어 볼 때 최소침해성의 원칙에 위반되는 입법이라고는 하기 어렵다. 또한 도로교통법 제70조 제2항은 이 사건 법률조항과 함께 각 호에서 정하고 있는 위법행위의 내용에 따라 그 면허결격기간을 1년부터 5년까지 각각 달리 규정하고 있으며, 이 사건 법률조항은 규정된 행위를 저지른 경우에도 그 위법행위에 대한 벌금 이상의 형의 선고 및 행정청의 운전면허취소를 추가적인 요건으로 하고 있는바, 이 사건 법률조항이 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 법률조항이라고 보기는 어렵다. 한편, 운전면허를 불가결의 요건으로 하는 직업은 상시 자동차 등의 운전을 담당하는 직업이라고 할 것이므로 공공의 안전에 미치는 효과가 다른 직업의 경우에 비하여 더 크다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항에 의한 기본권의 제한에는 그 제한에 상응하는 정도 이상의 중대한 공익이 존재한다. 결국, 이 사건 법률조항은 기본권 제한에서의 과잉금지의 원칙을 준수하고 있으므로 헌법에 위배되지 아니한다.

ㄹ=o, 2004헌마924 (외국인전용카지노업신규허가계획위헌확인)

ㅁ=o, 2005헌마1144 (초·중등교육법제31조제2항위헌확인)

문 4.(배점 3)
헌법과 형사법의 관계에 관한 해석 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) 4

ㄱ. 헌법 제12조 제3항에서 영장발부에 관하여 ‘검사의 신청’에 의하게 한 취지는 수사단계에서 검사 이외의 다른 수사기관은 영장신청을 못하게 함으로써 인권유린의 폐해를 방지하는 데에 있다. 따라서 공판단계에서 법원이 직권으로 구속영장을 발부할 수 있도록 하는 법규정은 헌법에 위반된다.x
ㄴ. 법률에 의한 처벌법규의 위임 요건과 범위는 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 처벌법규의 위임은 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 한다. 이 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위를 예측할 수 있도록 구체적으로 정해야 하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백하게 규정하여야 한다.
ㄷ. 형벌법규의 구성요건을 규정함에 있어 가치개념을 포함하는 일반적․규범적 개념을 사용하더라도 법률의 규정에 의하여 그 해석이 가능하고 또한 일반인이 금지행위와 허용행위를 구분하여 인식할 수 있다면, 이는 죄형법정주의를 위반한 것이 아니다.
ㄹ. 구「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」상 금융기관 임․직원이 직무와 관련하여 5천만원 이상을 수수한 경우 죄질과 관계없이 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고, 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 규정하였더라도 이는 책임과 형벌간에 균형을 이루고 있으므로 과잉형벌이 아니다.x
ㅁ. 교도소에서 마약류 반응검사를 위해 소변을 채취하여 제출하도록 하는 것은 교도소의 안전과 질서유지를 위한 것으로서 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라 검사대상자들의 협력이 필수적이므로 헌법 제12조 제3항의 영장주의원칙이 적용되지 않는다.

① ㄱ             ② ㄹ
③ ㅁ             ④ ㄱ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ        ⑥ ㄹ, ㅁ
⑦ ㄱ, ㄹ, ㅁ   ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ

ㄱ=x. 1997.3.27. 96헌바28ㆍ31ㆍ32(병합) 전원재판부 刑事訴訟法 제70조 제1항 違憲訴願 등

2. 헌법 제12조 제3항이 令狀의 발부에 관하여 “검사의 신청”에 의할 것을 규정한 취지는 모든 令狀의 발부에 검사의 신청이 필요하다는 데에 있는 것이 아니라 수사단계에서 令狀의 발부를 신청할 수 있는 자를 검사로 한정함으로써 검사 아닌 다른 수사기관의 令狀신청에서 오는 인권유린의 폐해를 방지하고자 함에 있으므로, 공판단계에서 법원이 직권에 의하여 拘束令狀을 발부할 수 있음을 규정한 刑事訴訟法 제70조 제1항 및 제73조 중 “피고인을 …… 구인 또는 구금함에는 拘束令狀을 발부하여야 한다.” 부분은 憲法 제12조 제3항에 위반되지 아니한다.

ㄴ=o, 2002헌가26 구증권거래법제209조제7호위헌제청

ㄷ=o, 94헌바15 영화법제4조제1항등위헌소원)

ㄹ=x. (2006. 4. 27. 2006헌가5 전원재판부) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제4항 제1호 등 위헌제청

1.어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이기는 하지만, 이러한 입법재량은 무제한한 것이 될 수는 없으며, 기본권의 본질적 내용을 침해하는 입법은 용납될 수 없다. 즉 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙에 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지여서 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다.

2.이 사건 법률조항은 금융기관 임·직원의 부정부패로 대형 금융사고가 발생함으로써 국가경제가 어려움이 처하였을 때 제정되었고, 공무원이 아닌 금융기관의 임·직원도 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구됨을 전제로, 금융기관의 임·직원이 범하는 특정경제범죄를 가중처벌하는 방법으로 잠재적인 범죄자에 대한 위하를 통하여 일반예방효과를 극대화함으로써, 건전한 경제질서를 확립하고 나아가 국민경제의 발전에 이바지할 것을 목적으로 제정된 것이다. 그러나 이 사건 법률조항은 당초의 목적이었던 일반예방의 목적을 전혀 달성하지 못하고 있고, 다른 나라의 입법례에서도 그 유례를 찾아보기 힘들다. 또한 이 사건 법률조항 중 제1호 부분은 수수액이 5,000만 원 이상인 경우에는 범인의 성행, 전과 유무, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 죄질과 상관없이 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 법관으로 하여금 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 함으로써 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있는 바, 이는 살인죄(사형, 무기 또는 5년 이상의 징역)의 경우에도 작량감경의 사유가 있는 경우에는 집행유예가 가능한 것과 비교할 때 매우 부당하고, 이 사건 법률조항 중 제2호 부분도 수수액이 1,000만 원 이상 5,000만 원 미만인 경우 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있어 작량감경을 하지 않으면 집행유예를 선고할 수 없어, 실무상 작량감경이 일상화되어 있는 실정이다. 이는 결국 이 사건 법률조항이 수재 행위자에 대한 엄정한 처벌을 통한 일반예방이라는 당초의 목적을 달성하지 못하고 있음은 물론 오히려 수범자들에게 법의 권위를 떨어뜨리는 위험을 초래할 수 있어 형사정책적으로도 불합리한 결과를 가져오고 있음을 의미하는 것이고, 행위 불법의 크기와 행위자 책임의 정도를 훨씬 초과하는 과중하고 가혹한 형벌을 규정한 것이라는 의심을 가지기에 충분하다.

3.현대 사회에서는 국가기관 이외에도 공적인 성격을 가진 기관, 단체의 활동이 증대하고 있고, 그 중요성도 커지고 있다. 이처럼 공공의 이익에 직, 간접적인 관련을 맺고 있으며 그 직무의 공정성이 가지는 사회적 의미도 매우 큰 영역의 종사자들에 대하여는 그 직무에 관해 공무원에 준하는 공정성과 청렴성이 요구되고, 이러한 기관, 단체의 종사자들의 직무에 관한 뇌물 수수를 금지함으로써 그 직무집행의 공정을 확보할 필요가 있다. 그런데, 이 사건 법률조항의 법정형은 그 죄질과 보호법익이 유사한 변호사, 파산관재인, 공인회계사 등의 수재죄의 법정형과 비교하여 지나치게 과중할 뿐만 아니라, 최근 이 사건 법률조항과 동일하게 수뢰액을 기준으로 가중처벌할 것을 규정하고 있던 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항이 개정됨에 따라 금융기관의 임·직원으로서는 일정한 경우에는 오히려 공무원보다도 더 중한 법정형으로 처벌되는 불합리한 결과가 발생하게 되었다. 따라서, 이 사건 법률조항은 다른 범죄와의 관계에서 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등의 원칙에 위반된다 할 것이다.

4.그러므로, 이와는 달리 특경법 제5조 제4항 제1호가 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 헌재 2005. 6. 30. 2004헌바4등 결정은 이 결정의 견해와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.

ㅁ=o, 2005헌마277 소변강제채취위헌확인

문 5.(배점 3)
재판청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) 3

① 구 특허법상 특허청의 항고심판의 심결이나 결정에 대하여는 법령에 위반된 것을 이유로 하는 경우에 한하여 대법원에 상고할 수 있도록 규정되어 있었는데, 위 특허청의 심결이나 결정은 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판이라고 볼 수 없다.
② 비록 재판절차가 국민에게 개설되어 있다 하더라도 절차적 규정들에 의하여 법원에의 접근이 합리적인 이유로 정당화 될 수 없는 방법으로 어렵게 된다면 재판청구권은 사실상 형해화될 수 있으므로 바로 여기에 입법형성권의 한계가 있다.
③ 헌법재판소는 구 국가배상법 제16조 중 “심의회의 배상결정은 신청인이 동의한 때에는 민사소송법의 규정에 의한 재판상의 화해가 성립된 것으로 본다”라는 부분에 대해 재판청구권의 침해로 볼 수 없다고 판시했다.x

④ 소액사건에 관하여 일반사건에 비해 상고 및 재항고를 제한하고 있는 소액사건심판법 제3조는 헌법 제27조의 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다는 것이 헌법재판소의 입장이다.
⑤ 재판청구권이 사건의 경중을 가리지 않고 모든 사건에 대하여 대법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리를 의미한다거나 또는 상고심 재판을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수는 없다.
⑥ 헌법 제27조 제1항이 보장하는 재판청구권으로부터 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사․진술되고 이에 대하여 피고인이 공격․방어할 수 있는 기회를 보장받을 권리가, 즉 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자에게 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증의 기회가 부여되는 등 공격․방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 파생되어 나온다.

③=x.(1995. 5. 25. 91헌가7 전원재판부) 국가배상법 제16조에 관한 위헌심판

【판시 사항】

국가배상법(國家賠償法) 제16조 중 “심의회(審議會)의 배상결정(賠償決定)은 신청인이 동의한 때에는 민사소송법(民事訴訟法)의 규정에 의한 재판상(裁判上)의 화해(和解)가 성립된 것으로 본다”라는 부분의 위헌 여부

【결정 요지】

이 사건 심판대상조항부분은 국가배상(國家賠償)에 관한 분쟁을 신속히 종결·이행시키고 배상결정(賠償決定)에 안정성을 부여하여 국고의 손실을 가능한 한 경감하려는 입법목적을 달성하기 위하여 동의된 배상결정(賠償決定)에 재판상(裁判上)의 화해(和解)의 효력과 같은, 강력하고도 최종적인 효력을 부여하여 재심(再審)의 소에 의하여 취소 또는 변경되지 않는 한 그 효력을 다툴 수 없도록 하고 있는바, 사법절차에 준한다고 볼 수 있는 각종 중재(仲裁)·조정절차(調停節次)와는 달리 배상결정절차(賠償決定節次)에 있어서는 심의회(審議會)의 제3자성·독립성이 희박한 점, 심의절차(審議節次)의 공정성(公正性)·신중성(愼重性)도 결여되어 있는 점, 심의회(審議會)에서 결정되는 배상액이 법원의 그것보다 하회하는 점 및 불제소합의(不提訴合意)의 경우와는 달리 신청인의 배상결정(賠償決定)에 대한 동의에 재판청구권(裁判請求權)을 포기할 의사까지 포함되는 것으로 볼 수도 없는 점을 종합하여 볼 때, 이는 신청인의 재판청구권(裁判請求權)을 과도하게 제한하는 것이어서 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 기본권 제한입법에 있어서의 과잉입법금지(過剩立法禁止)의 원칙(原則)에 반할 뿐 아니라, 권력을 입법·행정 및 사법 등으로 분립한 뒤 실질적 의미의 사법작용인 분쟁해결에 관한 종국적인 권한은 원칙적으로 이를 헌법과 법률에 의한 법관(法官)으로 구성되는 사법부(司法府)에 귀속시키고 나아가 국민에게 그러한 법관(法官)에 의한 재판을 청구할 수 있는 기본권을 보장하고자 하는 헌법의 정신에도 충실하지 못한 것이다.

문 6.(배점 2)
헌법재판소 판례에 따를 때 인간다운 생활을 할 권리에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? 6

ㄱ. 헌법상의 사회보장권은 그에 관한 수급요건, 수급자의 범위, 수급액 등 구체적인 사항이 법률에 규정됨으로써 비로소 구체적인 법적 권리로 형성된다고 보아야 할 것이다.
ㄴ. ‘인간다운 생활을 할 권리’로부터 인간의 존엄에 상응하는 생활에 필요한‘최소한의 물질적인 생활’의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 구체적인 권리가 상황에 따라서는 직접 도출될 수 있다고 할 수는 있어도, 동 기본권이 직접 그 이상의 급부를 내용으로 하는 구체적인 권리를 발생케 한다고는 볼 수 없다.
ㄷ. 60세 이상의 국민에 대하여 국민연금 가입을 제한하고 있더라도 이것이 인간다운 생활을 보장하기 위하여 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에도 이르지 못하였다거나 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고는 보기 어렵다.
ㄹ. 구 국민건강보험법상 휴직자도 직장가입자의 자격을 유지함을 전제로 기존의 보험료 부담을 그대로 지우고 있는 것은 일시적․잠정적 근로관계의 중단에 불과한 휴직제도의 본질, 휴직자에 대한 보험급여의 필요성, 별도의 직장가입자인 배우자 등이 있는 휴직자와 그렇지 않은 휴직자 간의 형평성, 보험공단의 재정부담 등 여러 가지 사정을 고려한 것으로서, 입법형성의 범위 내에서 합리적으로 결정한 것이라 볼 수 있으므로 휴직자의 사회적 기본권을 침해한다고 볼 수 없다

① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
⑥ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)

ㄱ=(○).(전원재판부 1995. 7. 21. 93헌가14) 국가유공자예우등에관한법률 제9조 본문 위헌제청

헌법은 제34조 제1항에서 국민에게 인간다운 생활을 할 권리를 보장하는 한편, 동조 제2항에서는 국가의 사회보장 및 사회복지증진의무를 천명하고 있다. ‘인간다운 생활을 할 권리’는 여타 사회적 기본권에 관한 헌법규범들의 이념적인 목표를 제시하고 있는 동시에 국민이 인간적 생존의 최소한을 확보하는 데 있어서 필요한 최소한의 재화를 국가에게 요구할 수 있는 권리를 내용으로 하고 있다. 국가의 사회복지·사회보장증진의 의무도 국가에게 물질적 궁핍이나 각종 재난으로부터 국민을 보호할 대책을 세울 의무를 부과함으로써, 결국 ‘인간다운 생활을 할 권리’의 실현을 위한 수단적인 성격을 갖는다고 할 것이다. 이 헌법의 규정에 의거하여 국민에게 주어지게 되는 사회보장에 따른 국민의 수급권(受給權)은 국가에게 단순히 국민의 자유를 침해하지 말 것을 내용으로 하는
것이 아니라 적극적으로 급부를 요구할 수 있는 권리를 주된 내용으로 하기 때문에, 그 권리의 구체적인 부여 여부, 그 내용 등은 무엇보다도 국가의 경제적인 수준, 재정능력 등에 따르는 재원확보의 가능성이라는 요인에 의하여 크게 좌우되게 된다. 즉 국가가 ‘인간다운 생활을 할 권리’를 국민에게 보장하기 위하여 국가의 보호를 필요로 하는 국민들에게 한정된 가용자원을 분배하는 이른바 사회보장권에 관한 입법을 할 경우에는 국가의 재정부담능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 고려, 제도의 장기적인 지속을 전제로 하는 데서 오는 제도의 비탄력성과 같은 사회보장제도의 특성 등 여러 가지 요소를 감안하여야 하기 때문에 입법자에게 광범위한 입법재량이 부여되지 않을 수 없고, 따라서 헌법상의 사회보장권은 그에 관한 수급요건, 수급자의 범위, 수급액 등 구체적인 사항이 법률에 규정됨으로써 비로소 구체적인 법적 권리로 형성된다고 보아야 할 것이다.

ㄴ=(○). 98헌마216 (국가유공자등예우및지원에관한법률제20조제2항등위헌확인)

ㄷ=(○). 2000헌마390 (국민연금법제6조등위헌확인)

ㄹ=(○). 2001헌마699 (국민건강보험법 제63조 제2항 위헌확인)

문 7.(배점 4)
정당제도에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3

ㄱ. 오늘날의 의회민주주의가 정당의 존재 없이는 기능할 수 없다는 점에서 심지어 ‘위헌적인 정당을 금지해야 할 공익’도 정당설립의 자유에 대한 입법적 제한을 정당화하지 못하도록 규정한 것이 헌법의 객관적인 의사라면, 입법자가 그 외의 공익적 고려에 의하여 정당설립금지조항을 도입하는 것은 원칙적으로 헌법에 위반된다.o
ㄴ. 정당의 자유는 개개인의 자유로운 정당설립 및 정당가입의 자유를 포함하지만, 조직형식 내지 법형식 선택의 자유를 포함하지는 않는다.x
ㄷ. 정당의 등록이 취소된 이후에는 비록‘권리능력 없는 사단’으로서의 실질을 유지하고 있다고 하더라도, 등록취소된 정당의 구성원인 개인이 헌법소원심판을 청구하는 것은 별론으로 하고, 등록이 취소된 정당이 정당설립의 자유 침해를 주장하면서 헌법소원심판을 청구할 수는 없다.x
ㄹ. 정당법은 정당의 등록요건으로‘5 이상 시 ․ 도당’과‘시 ․ 도당 1,000명 이상의 당원’이라는 두 가지 상수(常數)를 기준으로 하고 있는바, 이는 지역정당 및 군소정당을 배제하려는 취지이며, 군소정당 또는 신생정당이라 하더라도 과도한 부담이라고 할 수 없다.o
ㅁ. 정당이 합당할 경우, 합당하는 정당들이 대의기관의 결의나 합동회의의 결의로써 신설정당이 합당 전 정당들의 권리․의무를 승계하지 않기로 정하였다면, 이는 정당내부의 자율적 규율사항에 해당하므로 그 결의는 효력이 있다. x
ㅂ. 국회의원총선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 때에 정당의 등록을 취소하도록 하고 있는 정당법 규정은 국회의원총선거의 개표결과 및 그 투표수와 득표수의 단순한 산술적인 계산 결과로 정당의 등록취소 여부를 정할 뿐, 중앙선거관리위원회가 그 취소의 심사에 관하여 실질적으로 개입할 여지를 주고 있지 않으므로 위 규정 자체로 국민의 권리관계를 확정하고 있다고 할 것이어서 권리침해의 직접성이 인정된다.x

① ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(○)
② ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(×)
③ ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×)
④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)
⑥ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅂ(○)
⑦ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)
⑧ ㄱ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(○)

ㄱ=(○).(1999. 12. 23. 99헌마135 전원재판부) 경찰법 제11조 제4항 등 위헌확인

【판시사항】

2. 헌법 제8조의 의미

【결정요지】
2. 민주적 의사형성과정의 개방성을 보장하기 위하여 정당설립의 자유를 최대한으로 보호하려는 헌법 제8조의 정신에 비추어, 정당의 설립 및 가입을 금지하는 법률조항은 이를 정당화하는 사유의 중대성에 있어서 적어도 ‘민주적 기본질서에 대한 위반’에 버금가는 것이어야 한다고 판단된다. 다시 말하면, 오늘날의 의회민주주의가 정당의 존재없이는 기능할 수 없다는 점에서 심지어 ‘위헌적인 정당을 금지해야 할 공익’도 정당설립의 자유에 대한 입법적 제한을 정당화하지 못하도록 규정한 것이 헌법의 객관적인 의사라면, 입법자가 그외의 공익적 고려에 의하여 정당설립금지조항을 도입하는 것은 원칙적으로 헌법에 위반된다.

ㄴ=(×),ㄹ=(○),

(2006. 3. 30. 2004헌마246 전원재판부) 정당법 제25조 등 위헌확인

【판시사항】

1.정당법상 정당등록요건을 다투는 청구인(정당)이 헌법소원 제기 후 심판대상조항과 다른 이유로 등록취소된 경우에 청구인능력 및 심판청구의 이익이 있는지 여부(적극)

2. 정당법상 정당등록요건을 다투는 정당(청구인)이 청구한 헌법소원 사건에서 침해 여부가 문제되는 기본권

3.정당설립의 자유의 내용

4.정당의 등록요건으로 “5 이상의 시ㆍ도당과 각 시ㆍ도당 1,000명 이상의 당원”을 요구하는 구 정당법(2004. 3. 12. 법률 제7190호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 및 제27조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인의 정당설립의 자유를 침해하여 위헌인지 여부(소극)

【결정요지】

3.헌법 제8조 제1항 전단의 정당설립의 자유는 정당설립의 자유만이 아니라 누구나 국가의 간섭을 받지 아니하고 자유롭게 정당에 가입하고 정당으로부터 탈퇴할 수 있는 자유를 함께 보장한다. 구체적으로 정당의 자유는 개개인의 자유로운 정당설립 및 정당가입의 자유, 조직형식 내지 법형식 선택의 자유를 포함한다. 또한 정당설립의 자유는 설립에 대응하는 정당해산의 자유, 합당의 자유, 분당의 자유도 포함한다. 뿐만 아니라 정당설립의 자유는 개인이 정당 일반 또는 특정 정당에 가입하지 아니할 자유, 가입했던 정당으로부터 탈퇴할 자유 등 소극적 자유도 포함한다.

4.나. 이 사건 법률조항은 “5 이상의 시ㆍ도당”과 “각 시ㆍ도당 1,000명 이상의 당원”이라는 두 가지 상수(常數)를 정당등록의 기준으로 하고 있는바, 이는 앞에서 본 바와 같이 지역정당 및 군소정당을 배제하려는 취지이며, 이와 같은 규정내용은 특정 지역에만 조직이 형성되는 것을 막고, 5개 이상의 시ㆍ도에 각 조직이 구성되고 그 조직 내에 일정 수 이상의 당원이 활동할 것을 요구함으로써 선거단체 및 소규모 지역정치단체들이 무분별하게 정당에 편입되는 것을 억제하기에 적합한 수단이라고 할 것이다. 또한, 이 사건 법률조항은 헌법 제8조 제2항이 규정하고 있는 “국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직” 요건을 구체화함에 있어서 5개 이상의 시ㆍ도당 및 각 시ㆍ도당마다 1,000명 이상의 당원을 갖추도록 규정하고 있는바, 이와 같이 전국 정당으로서의 기능 및 위상을 충실히 하기 위해서 5개의 시ㆍ도당을 구성하는 것이 필요하다고 본 입법자의 판단이 자의적이라고 볼 수 없고, 각 시ㆍ도당 내에 1,000명 이상의 당원을 요구하는 것도 우리 나라 전체 및 각 시ㆍ도의 인구를 고려해 볼 때, 청구인과 같은 군소정당 또는 신생정당이라 하더라도 과도한 부담이라고 할 수 없다.

ㄷ=(×), (2006. 3. 30. 2004헌마246 전원재판부) 정당법 제25조 등 위헌확인

1.청구인(사회당)은 등록이 취소된 이후에도, 취소 전 사회당의 명칭을 사용하면서 대외적인 정치활동을 계속하고 있고, 대내외 조직 구성과 선거에 참여할 것을 전제로 하는 당헌과 대내적 최고의사결정기구로서 당대회와, 대표단 및 중앙위원회, 지역조직으로 시ㆍ도위원회를 두는 등 계속적인 조직을 구비하고 있는 사실 등에 비추어 보면, 청구인은 등록이 취소된 이후에도 ‘등록정당’에 준하는 ‘권리능력 없는 사단’으로서의 실질을 유지하고 있다고 볼 수 있으므로 이 사건 헌법소원의 청구인능력을 인정할 수 있다. 또한, 정당설립의 자유는 그 성질상 등록된 정당에게만 인정되는 기본권이 아니라 청구인과 같이 등록정당은 아니지만 권리능력 없는 사단의 실체를 가지고 있는 정당에게도 인정되는 기본권이라고 할 수 있고, 청구인이 등록정당으로서의 지위를 갖추지 못한 것은 결국 이 사건 법률조항 및 같은 내용의 현행 정당법(제17조, 제18조)의 정당등록요건규정 때문이고, 장래에도 이 사건 법률조항과 같은 내용의 현행 정당법 규정에 따라 기본권제한이 반복될 위험이 있으므로, 심판청구의 이익을 인정할 수 있다
*

ㅁ=(×), 대판 2002.2.8, 2001다68969

ㅂ=(×), (2014. 1. 28. 2012헌마431, 2012헌가19(병합)) 정당법 제41조 제4항 위헌확인 등

3. 실질적으로 국민의 정치적 의사형성에 참여할 의사나 능력이 없는 정당을 정치적 의사형성과정에서 배제함으로써 정당제 민주주의 발전에 기여하고자 하는 한도에서 정당등록취소조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다. 그러나 정당등록의 취소는 정당의 존속 자체를 박탈하여 모든 형태의 정당활동을 불가능하게 하므로, 그에 대한 입법은 필요최소한의 범위에서 엄격한 기준에 따라 이루어져야 한다. 그런데 일정기간 동안 공직선거에 참여할 기회를 수 회 부여하고 그 결과에 따라 등록취소 여부를 결정하는 등 덜 기본권 제한적인 방법을 상정할 수 있고, 정당법에서 법정의 등록요건을 갖추지 못하게 된 정당이나 일정 기간 국회의원선거 등에 참여하지 아니한 정당의 등록을 취소하도록 하는 등 현재의 법체계 아래에서도 입법목적을 실현할 수 있는 다른 장치가 마련되어 있으므로, 정당등록취소조항은 침해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다. 나아가, 정당등록취소조항은 어느 정당이 대통령선거나 지방자치선거에서 아무리 좋은 성과를 올리더라도 국회의원선거에서 일정 수준의 지지를 얻는 데 실패하면 등록이 취소될 수밖에 없어 불합리하고, 신생·군소정당으로 하여금 국회의원선거에의 참여 자체를 포기하게 할 우려도 있어 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다. 따라서 정당등록취소조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 정당설립의 자유를 침해한다.

문 8.(배점 2)
기본권의 역사에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? 4

ㄱ. 1776년 미국 버지니아권리장전은 생명권, 자유권, 행복추구권 등을 선언하였으나, 저항권에 관하여는 언급하지 않았다.
ㄴ. 영국에서의 인권보장의 전개는 마그나 카르타, 권리청원, 인신보호령, 권리장전의 순으로 이루어졌다.

ㄷ. 1789년 프랑스의「인간과 시민의 권리선언」제1조는“인간은 자유롭고 평등한 권리를 가지고 태어나며 생존한다. 사회적 차별은 공동의 이익을 위해서만 가능하다.”라고 규정하였다.
ㄹ. 1949년 제정된 본(Bonn)기본법은 인간의 존엄성 보장을 위한 장치로서 자유권과 사회권에 관한 규정을 두고 있다.
ㅁ. 제2차 세계대전 후 인권의 국제적 보편화 경향에 따라 국제연합은 1948년에 세계인권선언을, 1966년에는 국제인권규약을 채택하였다. 국제인권규약은 세계인권선언과는 달리 비준 국가의 이행에 관한 보고서 제출의무를 규정하였다.

① ㄱ, ㅁ   ② ㄱ, ㄷ
③ ㄴ, ㄹ   ④ ㄱ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㅁ   ⑥ ㄹ, ㅁ

ㄱ=x. 버지니아 권리장전(1776년)은 저항권 규정이 있었다.
ㄹ=x. 본(Bonn) 기본권은 사회권에 관한 규정을 두지 않았다.

문 9.(배점 4)
국정감사 ․ 조사권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? 4

ㄱ. 국정감사제도는 1960년헌법에서 처음으로 채택되어 존속하다가 1980년헌법에서 폐지되었고 현행 헌법에서 부활하였다.x
ㄴ. 국정감사․조사권은 국회의 입법활동, 국정통제활동 등을 실효적으로 행사하기 위한 권한이고, 감사 또는 조사의 결과 정부 또는 해당 기관의 시정을 필요로 하는 사유가 있더라도 국회 스스로 정부의 행정처분을 대신하여 명할 수는 없다.o
ㄷ. 「국정감사 및 조사에 관한 법률」은 증언 등에 관한 절차에 대해서는「국회에서의 증언․감정 등에 관한 법률」이 정하는 바에 의하도록 규정하고 있는데,「국회에서의 증언․감정 등에 관한 법률」은 증인이 선서․증언 또는 서류제출을 거부할 수 있는 경우로서 형사소송법 제148조 또는 제149조의 증언거부에 관한 규정을 들고 있다.o
ㄹ. 국정감사모니터시민연대의 국정감사활동에 대한 방청허가 요청에 대해 소관 상임위원회가 이를 불허하는 결정을 한 것과 관련하여, 헌법재판소는 국회가 구「국정감사 및 조사에 관한 법률」상의 감사비공개 규정을 근거로 국정감사 방청을 불허하는 것은 국민의 국회방청권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 판시하였다. 이후 국회는 국정감사의 경우도 국정조사와 마찬가지로 이를 공개하도록 하는 법 개정을 하였다.x
ㅁ. 지방자치단체에 대해서는 지방의회와 감사원이 감사권을 가지므로 국회는 지방자치단체에 대한 감사를 할 수 없다.x
ㅂ. 국정감사 또는 조사를 마친 위원회는 지체 없이 그 감사 또는 조사 보고서를 작성하여 의장에게 제출하여야 하고, 이를 제출받은 의장은 지체 없이 이를 본회의에 보고하여야 하며, 국회는 본회의의 의결로 국정감사 또는 조사결과를 처리한다.o

① ㄱ, ㄴ, ㄷ
② ㄱ, ㄹ, ㅂ
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ, ㅂ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅂ
⑥ ㄱ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
⑦ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅂ
⑧ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

ㄱ=x, 1948년 제헌헌법에서 다른 나라와는 달리 제도화한 바 있다

ㄴ=o,

ㄷ=o.국정감사 및 조사에 관한 법률 제12조(공개원칙) 감사 및 조사는 공개로 한다. 다만, 위원회의 의결로 달리 정할 수 있다.

국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률 제3조(증언등의 거부)

① 증인은 형사소송법 제148조 또는 제149조의 규정에 해당하는 경우에 선서ㆍ증언 또는 서류제출을 거부할 수 있다.

②감정인은 형사소송법 제148조에 해당하는 경우에 선서 또는 감정을 거부할 수 있다.

③제1항 및 제2항의 거부이유는 소명하여야 한다.

④16세미만의 자나 선서의 취지를 이해하지 못하는 자는 선서를 하게 하지 아니한다.

ㄹ=x.(2000. 6.29.98헌마443,99헌마583(병합)전원재판부)

국회예산결산특별위원회 계수조정소위원회 방청허가불허 위헌확인, 국회상임위원회 방청불허행위 위헌확인 등

【판시사항】

2. 국회법 제55조 제1항의 위헌여부(소극)

4.의원들의 국정감사활동에 대한 평가 및 결과 공표의 부적절함을 이유로 국정감사에 대한 시민단체의 방청을 불허한 것이 알 권리를 침해한 것인지 여부(소극)

【결정요지】

2.국회법 제55조 제1항은 위원회의 공개원칙을 전제로 한 것이지, 비공개를 원칙으로 하여 위원장의 자의에 따라 공개여부를 결정케 한 것이 아닌바, 위원장이라고 하여 아무런 제한없이 임의로 방청불허 결정을 할 수 있는 것이 아니라, 회의장의 장소적 제약으로 불가피한 경우, 회의의 원활한 진행을 위하여 필요한 경우 등 결국 회의의 질서유지를 위하여 필요한 경우에 한하여 방청을 불허할 수 있는 것으로 제한적으로 풀이되며, 이와 같이 이해하는 한, 위 조항은 헌법에 규정된 의사공개의 원칙에 저촉되지 않으면서도 국민의 방청의 자유와 위원회의 원활한 운영간에 적절한 조화를 꾀하고 있다고 할 것이므로 국민의 기본권을 침해하는 위헌조항이라 할 수 없다.

4.피청구인들은 의원들의 국정감사활동에 대한 시민연대의 평가기준의 공정성에 대한 검증절차가 없었고, 모니터 요원들의 전문성이 부족하며, 평가의 언론공표로 의원들의 정치적 평판 내지 명예에 대한 심각한 훼손의 우려가 있어 청구인들의 방청을 허용할 경우 원활한 국정감사의 실현이 불가능하다고 보아 전면적으로 또는 조건부로 방청을 불허하였는바, 원만한 회의진행 등 회의의 질서유지를 위하여 방청을 금지할 필요성이 있었는지에 관하여는 국회의 자율적 판단을 존중하여야 하는 것인즉, 피청구인들이 위와 같은 사유를 들어 방청을 불허한 것이 헌법재판소가 관여하여야 할 정도로 명백히 이유없는 자의적인 것이라 보기 어렵다.

ㅁ=x,국정감사 및 조사에 관한 법률 제7조(감사의 대상) 감사의 대상기관은 다음 각호와 같다.

1. 정부조직법 기타 법률에 의하여 설치된 국가기관

2. 지방자치단체중 특별시·광역시·도. 다만, 그 감사범위는 국가위임사무와 국가가 보조금 등 예산을 지원하는 사업으로 한다.

3. 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 의한 정부투자기관·한국은행·농업협동조합중앙회·수산업협동조합중앙회

4. 제1호 내지 제3호외의 지방행정기관·지방자치단체·감사원법에 의한 감사원의 감사대상기관. 다만, 이 경우 본회의가 특히 필요하다고 의결한 경우에 한한다.

ㅂ=o, 국감법제15조(감사 또는 조사결과의 보고) ① 감사 또는 조사를 마친 때에는 위원회는 지체없이 그 감사 또는 조사보고서를 작성하여 의장에게 제출하여야 한다.

②제1항의 보고서에는 감사 또는 조사의 경과와 결과 및 처리의견을 기재하고 그 중요근거서류를 첨부하여야 한다.

③제1항의 보고서를 제출받은 의장은 이를 지체없이 본회의에 보고하여야 한다.

④의장은 위원회로 하여금 중간보고를 하게 할 수 있다.

문 10.(배점 2)
조약의 헌법적 규율에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) 7

ㄱ. 일반 국민이 특정의 조약에 대하여 헌법 제3조의 영토조항의 침해를 이유로 헌법소원을 제기하는 것은 부적법하다. 또한 헌법소원의 적법성을 판단함에 있어서 영토권을 침해된 기본권의 하나로 간주하는 것도 불가능하다.x
ㄴ. 국회의 동의를 요하는 조약은 널리 국가간 합의를 포괄하는 개념이므로 당사국간의 신의에 기초하여 이루어진 정치적 합의, 즉 신사협정도 위 조약에 해당한다.x
ㄷ. 대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결․비준하였다고 하더라도 국회의원의 조약동의를 위한 심의․표결권이 침해될 가능성이 없으므로 대통령에 의하여 국회의 권한이 침해되었다는 이유로 국회의원이 제기한 권한쟁의심판청구는 부적법하다.
ㄹ. 특정의 외국 농산물의 긴급수입제한조치를 더 이상 연장하지 않겠다는 취지의 대한민국정부와 당해 외국과의 합의는 헌법 제6조 제1항 소정의 조약이므로 반드시 조약공포의 방법으로 국민에게 공개되어야 한다.x

① ㄱ, ㄴ        ② ㄴ, ㄷ
③ ㄷ, ㄹ        ④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ   ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ
⑦ ㄱ, ㄴ, ㄹ   ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ

ㄱ=x, 99헌마139 등 병합 대한민국과일본국간의어업에관한협정비준등위헌확인

다.국민의 개별적 기본권이 아니라 할지라도 기본권보장의 실질화를 위하여서는, 영토조항만을 근거로 하여 독자적으로는 헌법소원을 청구할 수 없다 할지라도, 모든 국가권능의 정당성의 근원인 국민의 기본권 침해에 대한 권리구제를 위하여 그 전제조건으로서 영토에 관한 권리를, 이를테면 영토권이라 구성하여, 이를 헌법소원의 대상인 기본권의 하나로 간주하는 것은 가능한 것으로 판단된다.

ㄴ=x, 단순한 신사협정 내지 공동성명은 국회의 동의를 요하지 않는다.

ㄷ=o. (2007. 7. 26. 2005헌라8 전원재판부) 국회의원과 정부간의 권한쟁의

【판시사항】

국회의원의 심의·표결 권한이 국회의장이나 다른 국회의원이 아닌 국회 외부의 국가기관에 의하여 침해될 수 있는지 여부(소극)

【결정요지】

국회가 헌법 제60조 제1항에 따라서 조약의 체결·비준에 대한 동의권한을 행사하는 경우에, 국회의원은 헌법 제40조 및 제41조 제1항과 국회법 제93조 및 제109조 내지 제112조에 따라서 조약의 체결·비준 동의안에 대하여 심의·표결할 권한을 가진다. 그런데 국회의 동의권과 국회의원의 심의·표결권은 비록 국회의 동의권이 개별 국회의원의 심의·표결절차를 거쳐 행사되기는 하지만 그 권한의 귀속주체가 다르고, 또 심의·표결권의 행사는 국회의 의사를 형성하기 위한 국회 내부의 행위로서 구체적인 의안 처리와 관련하여 각 국회의원에게 부여되는데 비하여, 동의권의 행사는 국회가 그 의결을 통하여 다른 국가기관에 대한 의사표시로서 행해지며 대외적인 법적 효과가 발생한다는 점에서 구분된다.

따라서 국회의 동의권이 침해되었다고 하여 동시에 국회의원의 심의·표결권이 침해된다고 할 수 없고, 또 국회의원의 심의·표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이므로, 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이와 같이 국회 내부적으로만 직접적인 법적 연관성을 발생시킬 수 있을 뿐이고 대통령 등 국회 이외의 국가기관과 사이에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과를 발생시키지 아니한다.

따라서 피청구인 대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결·비준하였다 하더라도 국회의 체결·비준 동의권이 침해될 수는 있어도 국회의원인 청구인들의 심의·표결권이 침해될 가능성은 없다고 할 것이므로, 청구인들의 이 부분 심판청구 역시 부적법하다.

ㄹ=x, 2002헌마579 대한민국정부와중화인민공화국정부간의마늘교역에관한합의서등위헌확인

공포의무가 인정되는 일정범위의 조약의 경우에는 공개청구가 없더라도 알 권리에 상응하는 공개의무가 예외적으로 인정되는 것으로 생각해 볼 수도 있다.

그러나 이 사건 부속서의 경우 그 내용이 이 사건 합의서에 표기된 연도의 의미를 명확히 하고 한국이 이미 행한 3년간의 중국산 마늘에 대한 긴급수입제한 조치를 그 이후에는 다시 연장하지 않겠다는 방침을 선언한 것으로 집행적인 성격이 강하고, 특히 긴급수입제한조치의 연장은 국내법상 이해관계인의 산업피해조사 신청이 있는 경우 무역위원회의 조사와 건의를 거쳐 중앙행정기관의 장이 결정하도록 되어 있어(불공정무역행위조사및산업피해구제에관한법률 제20조) 중국과의 합의로 그 연장여부가 최종적으로 결정된 것으로 볼 수 없는 점에 비추어 헌법적으로 정부가 반드시 공포하여 국내법과 같은 효력을 부여해야한다고 단정할 수 없다.

따라서 공포에 대한 헌법규정의 위반여부와는 별도로 청구인들의 정보공개청구가 없었던 이 사건의 경우 이 사건 조항을 사전에 마늘재배농가들에게 공개할 정부의 의무가 존재한다고 볼 특별한 사정이 있다고 보기는 어렵다.

문 11.(배점 3)
선거제도에 관한 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것은? 5

① 선거일이나 선거기간이 가까워올수록 홍보활동이 선거의 결과에 영향을 미칠 가능성은 더욱 많으므로, 이러한 시기에는 주민에게 과거의 활동상황이나 업적에 관하여 객관적으로 보도해야 할 지방자치단체의 과제보다도, 가능하면 공권력의 영향으로부터 자유로운 가운데 지역주민의 정치의사형성이 이루어지도록 해야 할 지방자치단체의 의무가 우선한다고 보아야 한다. 따라서 선거일전 180일부터는 지방자치단체 본연의 직무수행을 위한 홍보물의 발행을 계속 허용하면서 소위‘실적찬양성 홍보물’의 발행을 금지한 입법은 지방자치단체의 장의 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다.
② 무소속후보자의 입후보에 선거권자의 추천을 받도록 하고 있는 것은 국민인 선거권자의 추천에 의한 일정한 자격을 갖추게 하여 후보자가 난립하는 현상을 방지하는 한편, 후보자등록단계에서부터 국민의 의사가 반영되도록 하여 국민의 정치적 의사가 효과적으로 국정에 반영되도록 하기 위한 것으로서 정당후보자와 불합리한 차별을 하는 것이라 할 수 없다.
③ 국회의원에게 선거운동기간 개시 전에 의정활동보고를 허용하는 것은 국회의원이 국민의 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동보고일 뿐이고 의정활동보고라는 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동이 아니며, 다만 후보자 사이의 개별적인 정치활동이나 그 홍보의 기회라는 면에서 현실적인 불균형이 생겨날 가능성이 있으나 이는 국회의원이 가지는 고유한 기능과 자유를 가능한 한 넓게 인정하고 보호하는 결과 생겨나는 사실적이고 반사적인 효과에 불과하므로 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

④ 부정선거와 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위해서는 선거의 공정성이 확보되어야 하며, 이를 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 불가피하다. 다만 선거는 민주적 의회정치의 기초이고 선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐만 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 헌법 제37조 제2항에 따른 제한을 받는다.
⑤ 국회의원과 지방의회의원, 지방자치단체의 장은 모두 선거에 의해 선출되는 정무직 공무원으로서 선거운동의 자유가 보장되어야 함에도 불구하고, 구「공직선거 및 선거부정방지법」이‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’를 국회의원, 지방의회의원 등에게는 허용하고 지방자치단체의 장에게는 허용하지 않는 것은, 합리적인 근거 없는 차별로서 평등원칙에 위배된다.x
⑥ 주민등록이 되어 있는지 여부에 따라 선거인명부에 오를 자격을 결정하여 그에 따라 선거권 행사 여부가 결정되도록 함으로써 엄연히 대한민국의 국민임에도 불구하고 주민등록법상 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 부정하고 있는 공직선거법 제37조 제1항은 어떠한 정당한 목적도 찾기 어려우므로 헌법 제37조 제2항에 위반하여 재외국민의 선거권과 평등권을 침해하고 보통선거원칙에도 위반된다.

①②③④=o,

⑤=o, 2004헌바33 공직선거및선거부정방지법제86조제1항제2호등위헌소원

(3) 평등원칙 위반 여부

국회의원과 지방의회의원은 공무원의 정치적 중립의무를 규정하고 있는 공선법 제9조의 ‘공무원’에 해당하지 않는다. 국가기관에게 선거에서의 중립의무가 부과되는 것은, 정당이 선거에서 공정하게 경쟁할 수 있는 ‘자유경쟁의 장’을 마련하기 위한 것이며, 국가의 중립의무에 의하여 보장된 ‘정당간의 자유경쟁’에서 국회의원은 정당의 대표자로서 선거운동의 주역으로 활동하게 된다. 즉, 국가기관은 선거를 실시하고 공명선거를 보장해야 할 기관으로서 선거에 영향을 미쳐서는 안 되는 반면, 정당은 선거에 영향을 미치는 것을 그 과제로 하고 있는 것이다. 국회의원과 지방의회의원은 정당의 대표자이자 선거운동의 주체로서의 지위로 말미암아 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없다. 반면 지방자치단체 장은 직무의 기능이나 영향력을 이용하여 선거에서 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당간의 경쟁관계를 왜곡할 가능성은 더욱 크다고 판단되어 다른 공무원보다도 선거에서의 정치적 중립성이 특히 요구된다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 635 참조).

이처럼 국회의원과 지방의회의원은 선거에서의 정치적 중립의무가 요구되지 않으므로 공선법 제60조 제1항이 규정하는 선거운동이 금지되는 주체에서 제외되어 있고, 이 사건 법률조항이 규정하는 선거에 영향을 미치는 행위가 금지되는 주체에서도 제외되어 있는 것으로 보인다. 그러나 지방자치단체 장은 선거에서의 정치적 중립성이 엄격히 요구됨에 따라 선거운동이 금지되며 나아가 이 사건 법률조항에 의해 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 것이 금지되고 있다.

그렇다면 이 사건 법률조항에서 국회의원과 지방의회의원을 그 적용대상에서 제외하는 예외조항을 두고 있으면서, 지방자치단체 장이 그러한 예외조항에서 빠져있는 것은 선거에서의 정치적 중립의무가 요구되는 정도에 따른 것이므로 합리적인 근거없는 차별로서 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

⑥=x. (2007. 6. 28. 2004헌마644, 2005헌마360(병합) 전원재판부) 공직선거및선거부정방지법 제15조 제2항 등 위헌확인 등

【판시사항】

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제37조 제1항의 주민등록을 요건으로 재외국민의 국정선거권을 제한하는 것이 재외국민의 선거권, 평등권을 침해하고 보통선거원칙을 위반하는지 여부(적극)
【결정요지】

선거권의 제한은 불가피하게 요청되는 개별적·구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있고, 막연하고 추상적인 위험이나 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등을 사유로 그 제한이 정당화될 수 없다. 북한주민이나 조총련계 재일동포가 선거에 영향을 미칠 가능성, 선거의 공정성, 선거기술적 이유 등은 재외국민등록제도나 재외국민 거소신고제도, 해외에서의 선거운동방법에 대한 제한이나 투표자 신분확인제도, 정보기술의 활용 등을 통해 극복할 수 있으며, 나아가 납세나 국방의무와 선거권 간의 필연적 견련관계도 인정되지 않는다는 점 등에 비추어 볼 때, 단지 주민등록이 되어 있는지 여부에 따라 선거인명부에 오를 자격을 결정하여 그에 따라 선거권 행사 여부가 결정되도록 함으로써 엄연히 대한민국의 국민임에도 불구하고 주민등록법상 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 부정하고 있는 법 제37조 제1항은 어떠한 정당한 목적도 찾기 어려우므로 헌법 제37조 제2항에 위반하여 재외국민의 선거권과 평등권을 침해하고 보통선거원칙에도 위반된다.

문 12.(배점 2)
양심의 자유에 관한 설명 중 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것은? 5

① 헌법 제19조가 보호하고 있는 양심의 자유는 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라, 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 양심실현의 자유를 포함한다.
② 내용상 단순히 국법질서나 헌법체제를 준수하겠다는 취지의 서약을 할 것을 요구하는 준법서약은 국민이 부담하는 일반적 의무를 장래를 향하여 확인하는 것에 불과한 것이어서 양심의 영역을 건드리는 것이 아니다.
③ 일반적으로 민주적 다수는 법질서와 사회질서를 그의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에 그들이 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 양심상의 갈등을 일으키는 것은 예외에 속한다. 양심의 자유에서 현실적으로 문제가 되는 것은 사회적 다수의 양심이 아니라, 국가의 법질서나 사회의 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다.
④ 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적․윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물론, 법률해석에 관하여 여러 견해가 갈리는 경우처럼 개인의 인격형성과는 관계가 없는 사사로운 사유나 의견 등은 양심의 자유의 보호대상이 아니다.
⑤ 병역의무와 양심의 자유가 충돌하는 경우 양심의 자유를 최대한으로 보장하기 위해서는 어느 정도까지 기본권이 공익상의 이유로 양보해야 하는가를 밝히고, 양심의 자유를 보다 덜 제한하는 대체수단을 고려하여야 한다는 점에서, 비례원칙의 일반적인 심사과정이 그대로 적용된다.x

①=o,

②=o,

③=o,

④=o,

⑤=x.(2011.8.30.2008헌가22, 2009헌가7·24, 2010헌가16·37, 2008헌바103, 2009헌바3, 2011헌바16(병합)) 병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청 등

헌법상 보장되는 양심의 자유는 우리 헌법이 실현하고자 하는 가치의 핵이라고 할 ‘인간의 존엄과 가치’와 직결되는 기본권인 반면, 이 사건 법률조항은 헌법상 기본의무인 국방의 의무를 형성하기 위한 법률인데, 국방의 의무는 국가의 존립과 안전을 위한 불가결한 헌법적 가치를 담고 있으므로 헌법적으로 양심의 자유와 국방의 의무 중 어느 것이 더 가치 있는 것이라 말하기는 곤란하다.

이처럼 헌법적 가치가 서로 충돌하는 경우, 국가권력은 양 가치를 양립시킬 수 있는 조화점을 최대한 모색해야 하고, 그것이 불가능해 부득이 어느 하나의 헌법적 가치를 후퇴시킬 수밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내에 그쳐야 한다.

그런데 헌법 제37조 제2항의 비례원칙은, 단순히 기본권제한의 일반원칙에 그치지 않고, 모든 국가작용은 정당한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서만 행사되어야 한다는 국가작용의 한계를 선언한 것이므로, 비록 이 사건 법률조항이 헌법 제39조에 규정된 국방의 의무를 형성하는 입법이라 할지라도 그에 대한 심사는 헌법상 비례원칙에 의하여야 한다.

문 13.(배점 3)
권력분립원리에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? 4

(ㄱ) 1690년 로크(J. Locke)는 ‘시민정부에 관한 두 논문(Two Treatises on Civil Government)’에서 국가권력을 성질에 따라 입법권, 집행권, 동맹권, 대권 등으로 나누었다. (ㄴ) 이를 두고 학설은 로크의 권력분립이론을 2권분립론 또는 4권분립론 등으로 설명하기도 한다. (ㄷ) 몽테스키외(Montesquieu)는 국가권력을 입법권, 국제법에 속하는 사항의 집행권, 시민권에 속하는 사항의 집행권 등으로 구분하였다. (ㄹ) 로크와 몽테스키외는 그들의 권력분립이론에서 사법권을 제외하고 있다는 점에서 고전적 권력분립이론으로 머물 수밖에 없는 한계를 가진다.
그런데 (ㅁ) 오늘날에는 연방국가제도, 지방자치제도, 직업공무원제도, 복수정당제도, 헌법재판제도 등이 실질적인 기능통제의 관점에서 중요한 새 권력분립제의 모델로 등장하고 있다. 또한 (ㅂ) 뢰벤슈타인(K. Loewenstein)은 정치동태적인 측면을 중요시해서 국가의 통치기능을 ‘정책결정’,‘정책집행’,‘정책통제’ 등으로 나누고, 각각 정책결정권은 입법기관에, 정책집행권은 집행기관에, 정책통제권은 사법기관에 분산시켜야 한다고 주장하였다. (ㅅ) 그는 헌법을 정치권력에 대한 통제의 차원에서 접근하면서 이른바 수평적 통제와 수직적 통제를 구별하고 수직적 통제를 다시 기관간의 통제와 기관내의 통제로 구분하는 등 ‘권력통제’를 그의 헌법이론의 중심과제로 다루고 있다.

① ㄱ, ㄴ, ㅁ   ② ㄴ, ㄷ, ㅂ
③ ㄱ, ㄹ, ㅁ   ④ ㄹ, ㅂ, ㅅ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ   ⑥ ㄷ, ㄹ, ㅅ
⑦ ㄷ, ㅂ, ㅅ

ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ=x,

ㅁ=o,
ㅂ=x,
ㅅ=x,

문 14.(배점 2)
평등권 내지 평등의 원칙에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) 1

ㄱ.헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제 어디서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 상황이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지 않는다.o
ㄴ.수혜적인 법률규정에서 배제된 자는 수혜를 배제하고 있는 법률규정에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있으며, 이 경우 청구기간의 구속을 받는다.o
ㄷ.헌법재판소는 전과자도 헌법 제11조 제1항의 차별금지사유인‘사회적 신분’에 해당된다고 보면서, 누범을 가중 처벌하는 것은 헌법이 제시한 차별금지사유이므로 엄격한 심사기준인 비례성심사를 적용하였다.x
ㄹ.평등원칙 위반여부를 심사함에 있어 엄격한 심사를 요구하는 경우는 먼저 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우로, 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별의 경우이며, 다음으로 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되어 입법형성권이 축소된 경우라 할 것이다.o

ㅁ.국가기간뉴스통신사를 지정하여 우대조치를 취하는 것은 다른 뉴스통신사의 재산권, 직업의 자유 등을 중대하게 제한하는 것으로서 엄격한 평등심사기준인 비례성심사가 적용된다.x

① ㄱ, ㄴ, ㄹ     ② ㄴ, ㄹ, ㅁ
③ ㄱ, ㄴ, ㅁ     ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ     ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑦ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

ㄱ=o, 1991.2.11. 90헌바17 전원재판부

국토이용관리법 제29조 제5항 및 토지수용법 제46조 제2항에 대한 헌법소원
3. 가. 헌법상(憲法上) 평등(平等)의 원칙(原則)은 국가(國家)가 언제 어디서 어떤 계층(階層)을 대상(對象)으로 하여 기본권(基本權)에 관한 상황(狀況)이나 제도(制度)의 개선(改善)을 시작할 것인지를 선택(選擇)하는 것을 방해하지는 않는다.

나. 비록 수용되지 아니한 토지소유자(土地所有者)가 보유(保有)하게 되는 개발이익(開發利益)을 포함(包含)하여 일체의 개발이익(開發利益)을 환수(還收)할 수 있는 제도적(制度的) 장치(裝置)가 마련되지 아니한 상황에서, 기준지가(基準地價)가 고시(告示)된 지역내(地域內)에 피수용토지(被收用土地)를 둔 토지소유자(土地所有者)로부터서만 이를 환수(還收)한다고 하여, 합리적(合理的) 이유(理由)없이 수용여부(收用與否)에 따라 토지소유자(土地所有者)를 차별(差別)한 것이라고는 인정되지 아니한다.
*

ㄴ=o,

ㄷ=x,1995.2.23, 93헌바43

ㄹ=o.(1999. 12. 23. 98헌마363 전원재판부) 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인

【판시사항】
가산점제도의 평등위반여부를 심사함에 있어 적용되는 심사 척도
【결정요지】
가) 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다. 먼저 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 엄격한 심사척도가 적용될 수 있다. 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당화된다. 다음으로 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다.

나) 그런데 가산점제도는 엄격한 심사척도를 적용하여야 하는 위 두 경우에 모두 해당한다. 헌법 제32조 제4항은 “여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다”고 규정하여 “근로” 내지 “고용”의 영역에 있어서 특별히 남녀평등을 요구하고 있는데, 가산점제도는 바로 이 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이기 때문이고, 또한 가산점제도는 헌법 제25조에 의하여 보장된 공무담임권이라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이기 때문이다 (가산점제도가 민간기업에 실시될 경우 헌법 제15조가 보장하는 직업선택의 자유가 문제될 것이다) .

이와 같이 가산점제도에 대하여는 엄격한 심사척도가 적용되어야 하는데, 엄격한 심사를 한다는 것은 자의금지원칙에 따른 심사, 즉 합리적 이유의 유무를 심사하는 것에 그치지 아니하고 비례성원칙에 따른 심사, 즉 차별취급의 목적과 수단간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 의미한다.

ㅁ=x, 2003헌마841

문 15.(배점 2)
기본권 제한에 관한 설명 중 괄호 안에 들어갈 말이 올바르게 조합된 것은? 5

ㄱ. 기본권을 제한하는 법률은 일반성을 가져야 하는데, 일반성을 갖는다는 것은 특정한 사람이나 특정 사안에 대해서만 차별적으로 적용되어서는 안 된다는 뜻이며, 이러한 일반성이 없는 법률을 ( A )(이)라고 하는데, 헌법은 이를 금하는 명문의 규정을 두고 있지 않기 때문에 그 자체로 바로 헌법에 위반되는 것은 아니다.
ㄴ. 기본권을 제한하는 법률은 수범자가 그 내용을 예측할 수 있도록 구체적으로 규정되어야 하며, 예측가능성을 주지 못할 때에는 지나치게 포괄적이고 추상적이어서 ( B )에 위배된다.
ㄷ. 기본권을 제한하는 법률을 제정할 때 입법자는 동일 규범 내에서 혹은 당해 기본권을 규율하는 상이한 규범간에 구조나 내용 또는 원칙 면에서 상호 배치되거나 모순되는 입법을 해서는 안 된다는 하나의 헌법적 요청을 ( C )(이)라 하는데, 그 위반 자체가 바로 위헌은 아니며, 평등원칙 위반 내지 입법의 자의금지위반 등 위헌성을 시사하는 하나의 징후에 불과하고, 이것은 법치주의원리로부터 도출되는 것이다.
ㄹ. ( D )는(은) 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수해야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로, 국민의 기본권을 제한하려는 입법 목적의 정당성이 헌법상으로 인정됨을 기본 전제로 한다.
ㅁ. 국회가 기본권을 제한하는 법률을 제정함에 있어서, 기본권 제한 법률의 주요 내용을 모두 하위 법규범에 위임하면 법집행기관인 행정부가 사실상 국민의 기본권을 제한하는 결과를 가져오기 때문에, 법률이 정하는 기본권의 제한에 관한 본질적이고 중요한 사항은 반드시 국회가 정해야 한다는 것이 ( E )이다.

① A-처분적 법률, B-명백하고 현존하는 위험의 원칙, C-형식남용금지, D-신뢰보호원칙
② B-법률명확성원칙, C-체계정당성원리,  D-신뢰보호원칙, E-본질적 내용침해금지의 원칙
③ B-법치주의, C-형식남용금지,  D-과잉금지원칙, E-본질적 내용침해금지의 원칙
④ A-개별적 법률, B-명백하고 현존하는 위험의 원칙,  D-과잉금지원칙, E-본질성이론
⑤ B-법률명확성원칙, C-체계정당성원리,  D-과잉금지원칙, E-본질성이론
⑥ A-예외적 법률, B-법률명확성원칙,  C-체계정당성원리, E-본질적 내용침해금지의 원칙

A- 처분적 법률

B- 법률명확성원칙

C- 체계정당성원리

D- 과잉금지원칙

E- 본질성이론

문 16.(배점 2)
기본권의 효력에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) 3

ㄱ. 甲은 사기업인 A회사에 입사하면서 향후 10년간 퇴사하지 않고 만약 그 이전에 퇴사하는 경우에는 퇴직금을 포기하는 것을 조건으로 고용계약을 체결하였다. 기본권의‘간접효력설(간접적 사인효력설)’에 의하면, 甲이 계약을 지키지 못하고 퇴사하는 경우 퇴직금을 반환받기 위해서는 A회사를 상대로 고용계약이 사법상의 일반조항에 반하여 무효임을 주장하여야 한다.o
ㄴ. 국가의 사경제적 활동에 의하여 기본권을 침해받은 사인은 헌법소원을 제기하여 기본권 침해를 구제받을 수 있다.x
ㄷ. 우리 헌법에는 독일기본법에서와는 달리‘근로자의 단결권’에 관해서 직접적 사인효력을 인정하는 명문규정이 없고, 사인간의 기본권효력을 부인하는 명문규정도 없다.
ㄹ. 헌법 제10조에 따른 국가의 기본권보호의무 위반심사와 관련하여, 헌법재판소는 권력분립의 관점에서 국가가 국민의 법익보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가 여부를 심사하는 소위‘과소보호금지원칙’을 적용하고 있다.o

① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×)
② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄹ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄹ(○)
④ ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
⑤ ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)

ㄱ=(○),

ㄴ=(×), 1992.11.12, 90헌마160 河川敷地交換에 대한 憲法訴願

2. 폐천부지(廢川敷地)의 교환행위(交換行爲)는 하천관리청(河川管理廳)이 하천의 신설 또는 개축으로 말미암아 생긴 폐천부지(廢川敷地)를 새로인 하천부지(河川敷地)로 된 타인의 토지와 교환하여 주는 것으로서 공법상(公法上)의 행정처분(行政處分)이 아니라 사경제주체(私經濟主體)로서 행하는 사법상(私法上)의 법률행위(法律行爲)에 지나지 않으므로 폐천부지(廢川敷地)의 교환의무불이행(交換義務不履行) 역시 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상이 되는 공권력(公權力)의 불행사(不行使)라고 볼 수 없다.

ㄷ=(○),

ㄹ=(○)

문 17.(배점 2)
대통령의 궐위․권한대행 등에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? 7

ㄱ. 대통령이 궐위된 때에는 제1차적으로 국무총리가 권한을 대행하고, 제2차적으로는 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다.
ㄴ. 대통령이 궐위되었다고 함은 대통령이 사망한 경우, 탄핵소추가 의결된 경우, 사임한 경우 혹은 판결 기타 사유로 자격을 상실한 경우 등을 말한다.x
ㄷ. 대통령이 궐위된 경우 90일 이내에 후임자를 선거하여야 하므로 결국 그 권한의 대행은 궐위시로부터 90일 이내에 한하여 가능하다.x
ㄹ. 대통령이 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에도 권한의 대행이 시작되어야 하는데, 대통령의 직무수행능력 부재 여부에 대한 판단 주체가 누구인지에 관해서는 헌법이 명백히 규정하고 있지 않다.
ㅁ. 정부조직법상 대통령 권한대행의 직무범위는 국가의 현상유지에 필요한 잠정적 조치에 한한다고 규정되어 있다.x

① ㄱ, ㄴ
② ㄴ, ㄷ
③ ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㅁ
⑥ ㄱ, ㄴ, ㄹ
⑦ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑧ ㄷ, ㄹ, ㅁ

ㄱ=o.제71조 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다.

ㄴ=x. 궐위: 대통령의 사망, 탄핵결정에 의한 파면, 피선자격의 상실, 사임

사고: 대통령이 재위하지만 신병.해외여행 또는 탄핵소추가 의결되어 권한행사가 정지된 경우를 말한다.

ㄷ=x.제68조 ①대통령의 임기가 만료되는 때에는 임기만료 70일 내지 40일전에 후임자를 선거한다.

②대통령이 궐위된 때 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때에는 60일 이내에 후임자를 선거한다.

ㄹ=o

ㅁ=x, 대통령 권한대행의 직무범위에 관한 명문의 규정은 없으나, 잠정적 현상유지에 국한된다는 것이 다수의 견해이다.

문 18.(배점 3)
재산권보장에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) 1

① 헌법상의 재산권보장은 토지소유자가 이용가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리와 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미한다.x
② 재산권은 기본권 주체로서의 국민이 각자 인간다운 생활을 자기 책임하에 자주적으로 형성하는데 필요한 경제적 조건을 보장해 주는 기능을 하는 것으로서, 재산권의 보장은 곧 국민 개개인의 자유 실현의 물질적 바탕을 의미한다. 따라서 자유와 재산권은 상호보완관계이자 불가분의 관계에 있다.
③ 재산권의 내용과 한계를 정할 때 입법자는 재산권을 새로이 형성하는 것이 구법에 의하여 부여된 구체적인 법적 지위에 대한 침해를 의미한다는 것을 고려하여야 한다. 따라서 재산권의 내용을 새로이 형성하는 규정은 비례의 원칙을 기준으로 판단하였을 때 공익에 의하여 정당화되는 경우에만 합헌적이다.
④ 장기미집행 도시계획시설결정의 실효제도는 도시계획시설부지로 하여금 도시계획시설결정으로 인한 사회적 제약으로부터 벗어나게 하는 것으로서 결과적으로 개인의 재산권이 보다 보호되는 측면이 있는 것은 사실이나, 이와 같은 보호는 입법자가 새로운 제도를 마련함에 따라 얻게 되는 법률에 기한 권리일 뿐 헌법상 재산권으로부터 당연히 도출되는 권리는 아니다.
⑤ 관행어업권은 물권에 유사한 권리로서 공동어업권이 설정되었는지 여부와 관계없이 발생하는 것이고, 그 존속에 있어서도 공동어업권과 운명을 같이하지 않으며 공동어업권자는 물론 제3자에 대하여서도 주장하고 행사할 수 있는 권리이므로, 헌법상 재산권보장의 대상이 되는 재산권에 해당한다.

①=x. (1998. 12. 24. 89헌마214, 90헌바16, 97헌바78(병합) 전원재판부) 도시계획법 제21조에 대한 위헌소원

【판시사항】

1. 토지재산권의 사회적 의무성
【결정요지】

1.헌법상의 재산권은 토지소유자가 이용가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지는 않는다. 입법자는 중요한 공익상의 이유로 토지를 일정 용도로 사용하는 권리를 제한할 수 있다. 따라서 토지의 개발이나 건축은 합헌적 법률로 정한 재산권의 내용과 한계내에서만 가능한 것일 뿐만 아니라 토지재산권의 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다.

②=o, 1998. 12. 24. 89헌마214, 90헌바16, 97헌바78(병합) 전원재판부 도시계획법 제21조에 대한 위헌소원

나. 재산권의 침해 여부

(1) 재산권의 보장과 토지재산권의 사회적 의무

(가)헌법은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다”, “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다”(제23조 제1항 및 제2항)고 규정함으로써 재산권은 법률로써 규제될 수 있고, 그 행사 또한 일정한 제약을 받을 수 있다는 것을 밝히고 있다.

재산권이 법질서내에서 인정되고 보호받기 위하여는 입법자에 의한 형성을 필요로 한다. 즉, 재산권은 이를 구체적으로 형성하는 법이 없을 경우에는 재산에 대한 사실상의 지배만 있을 뿐이므로 다른 기본권과는 달리 그 내용이 입법자에 의하여 법률로 구체화됨으로써 비로소 권리다운 모습을 갖추게 된다. 입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 헌법상의 재산권보장(헌법 제23조 제1항 제1문)과 재산권의 제한을 요청하는 공익 등 재산권의 사회적 기속성(헌법 제23조 제2항)을 함께 고려하고 조정하여 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 한다.

(나)한편, 현실적으로 재산권은 기본권의 주체로서의 국민이 각자의 인간다운 생활을 자기 책임하에 자주적으로 형성하는데 필요한 경제적 조건을 보장해 주는 기능을 한다. 그러므로 재산권의 보장은 곧 국민 개개인의 자유실현의 물질적 바탕을 의미한다고 할 수 있고, 따라서 자유와 재산권은 상호보완관계이자 불가분의 관계에 있다고 하겠다. 재산권의 이러한 자유보장적 기능은 재산권을 어느 정도로 제한할 수 있는가 하는 사회적 의무성의 정도를 결정하는 중요한 기준이 된다.

재산권에 대한 제한의 허용정도는 재산권행사의 대상이 되는 객체가 기본권의 주체인 국민 개개인에 대하여 가지는 의미와 다른 한편으로는 그것이 사회전반에 대하여 가지는 의미가 어떠한가에 달려 있다. 즉, 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 정당화된다. 다시 말하면, 특정 재산권의 이용이나 처분이 그 소유자 개인의 생활영역에 머무르지 아니하고 일반국민 다수의 일상생활에 큰 영향을 미치는 경우에는 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의 재산권을 규제하는 권한을 더욱 폭넓게 가진다고 하겠다

③=o,

④=o,

⑤=o,

문 19.(배점 2)
우리나라 헌법재판제도의 역사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 2

① 제헌헌법은 위헌법률심사를 헌법위원회에서 하도록 하고, 탄핵심판은 탄핵재판소에서 하도록 하였다.
② 1960년헌법은 헌법재판소를 설치하여 헌법재판소가 위헌법률심사 뿐만 아니라 권한쟁의심판, 정당해산심판, 탄핵재판, 헌법소원심판을 하도록 규정하였으나 헌법재판소가 실제로 구성되지는 못하였다.x
③ 1962년헌법은 위헌법률심사와 정당해산심판은 대법원이, 탄핵심판은 탄핵심판위원회가 담당하도록 하였다.
④ 1972년헌법은 헌법위원회가 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판을 하도록 하였다.
⑤ 1980년헌법은 1972년헌법과 마찬가지로 헌법위원회가 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판을 하도록 하였다.
⑥ 현행 헌법은 헌법재판소를 설치하여 여기에서 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판을 담당하도록 하고 있으나, 아직까지 정당해산심판이 청구된 적은 없다.

①=o

②=x. 제2공화국헌법(1960.6.15)은 헌법소원이 없었다.

③=o,

④=o,

⑤=o,

⑥=x,

문 20.(배점 2)
법치국가의 원리에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? 1

ㄱ. 법의 지배란 전단적인 국가권력의 지배를 배제하고, 권력을 법에 구속시킴으로써 국민의 권리와 자유에 대한 보장을 목적으로 하는 원리이다. 법의 지배라는 사고는 국왕의 자의가 아니라 법에 의해 지배하여야 한다는 법 우위 사상에서 시작하여, 영미법의 근간으로 발전한 기본원리이다.
ㄴ. 법치국가의 내용은 헌법의 최고규범성, 권력에 의해 침해되지 않는 개인의 인권, 법의 내용․절차의 공정을 요청하는 적정절차, 권력의 자의적 행사를 통제하는 법원의 역할에 대한 존중 등이다.
ㄷ. 독일의 법치국가는 법에 의해 권력을 제한하려는 점에서 법의 지배와 목적이 같다. 그런데 독일의 오토 마이어(O. Mayer)는 법치국가를 행정의 합법률성을 기반으로 하는 국가로 파악하였다.
ㄹ. 바이마르헌법 하에서는 일반적으로 법치국가의 의미를 형식적으로 이해하여 나치의 합법적 권력장악과 통치를 저지하고자 했으나 결국 실패하였고, 본(Bonn)기본법에서도 이러한 형식적 법치주의의 이념이 계승되었다.x
ㅁ. 독일에서 근대 법치국가의 초기단계에서는 행정조직이 국민의 권리나 의무와 직접 관계가 없다고 보았다. 따라서 행정조직을 설치․개폐하는 조직권력이 군주의 손에 유보되어 있다고 보았으며, 법률의 지배가 행정조직에까지 영향을 미치지 아니한다고 생각하였다.
ㅂ. 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은, 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 헌법적으로 허용되지 않기 때문에, 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대하고 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 정당화될 수 없는 경우라도 허용될 수 없다는 것이 헌법재판소의 입장이다.x

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×)
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×)
③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(×)
⑥ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×)
⑦ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)
⑧ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)

ㄱ=(○),

ㄴ=(○),

ㄷ=(○),

ㄹ=(×),

ㅁ=(○),

ㅂ=(×), (1999. 7. 22. 97헌바76, 98헌바50·51·52· 54·55(병합) 전원재판부) 구 수산업법 제2조 제7호 등 위헌소원, 공유수면매립법 제6조 제2호 등 위헌소원

【판시사항】

진정소급입법과 부진정소급입법의 구별 및 그 허용 여부
【결정요지】
소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 진정소급입법과 현재 진행중인 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는바, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 되는데 반하여, 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이고, 다만 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다.

문 21.(배점 2)
국회의 운영에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? 4

ㄱ. 일사부재의의 원칙은 일단 가결되었으나 다시 개정하거나 보완하기 위하여 안건을 재의하는 경우에도 적용된다.x

ㄴ. 의사공개의 원칙, 회기계속의 원칙과 일사부재의의 원칙은 헌법이 정한 국회운영의 원칙이므로 국회법의 개정으로 개정할 수 없다.x

ㄷ. 일사부재의의 원칙은 국회가 폐회하고서 다시 개회된 경우에는 적용되지 않는다.o
ㄹ. 정족수의 기준이 되는 재적의원수는 법정의 의원정수를 가리킨다.x
ㅁ. 국회법상 국회의 위원회나 소위원회는 공청회를 개최할 수 있다.o

① ㄱ, ㄴ          ② ㄱ, ㄹ
③ ㄴ, ㄹ          ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ     ⑥ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑦ ㄱ, ㄴ, ㅁ     ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ

국회법

ㄱ=x, 일사부재의의 원칙은 부결된 안건에 대하여 적용된다.

ㄴ=x, 의사공개의 원칙은 헌법 제50조, 회기계속의 원칙은 헌법 제51조에서 규정하고, 일사부재의의 원칙은 국회법 제92조에서 정한 원칙이므로 국회법의 개정으로 개정이 가능하다.

국회법제92조(일사부재의) 부결된 안건은 같은 회기중에 다시 발의 또는 제출하지 못한다.

헌법제50조 ①국회의 회의는 공개한다. 다만, 출석의원 과반수의 찬성이 있거나 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니할 수 있다.

②공개하지 아니한 회의내용의 공표에 관하여는 법률이 정하는 바에 의한다.

헌법제51조 국회에 제출된 법률안 기타의 의안은 회기중에 의결되지 못한 이유로 폐기되지 아니한다. 다만, 국회의원의 임기가 만료된 때에는 그러하지 아니하다.

ㄷ=o. 국회법제92조(일사부재의) 부결된 안건은 같은 회기중에 다시 발의 또는 제출하지 못한다.

ㄹ=x,재적의원수는 의원정수에서 사직·사망·퇴직·자격상실·제명 등에 의하여 闕員된 수를 제외한 현재의 실의원수를 말한다.

ㅁ=o. 국회법제64조(공청회) ① 위원회(소위원회를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 중요한 안건 또는 전문지식을 요하는 안건을 심사하기 위하여 그 의결 또는 재적위원 3분의 1 이상의 요구로 공청회를 열고 이해관계자 또는 학식·경험이 있는 자등(이하 "진술인"이라 한다)으로부터 의견을 들을 수 있다. 다만, 제정법률안 및 전부개정법률안의 경우에는 제58조제6항의 규정에 의한다.

문 22.(배점 3)
다음 네 개의 글은 헌법사상가의 주장들이다. 이에 해당하지 않는 인물을 고르시오.4

(A) 의회는 서로 다른 대립적이고 적대적인 이익들을 대변하는 자들, 즉 그들 각자가 각각의 특정한 이익을 대변하고 옹호하는 자로서 그와 다른 특정한 이익을 대변하고 옹호하는 자들에 반대․대항하면서 그 이익을 관철시켜야 하는 자들이 모이는 집합소가 아니다. 의회는 전체의 이익이라는 하나의 이익만을 가지는 하나의 국민의 토론장이다. 그 곳에서는 지방적인 목적이나 지방적인 편견 등이 아니라 전체의 일반적 이성으로부터 나오는 일반적 선이 방향을 정해 인도하여 가야 한다.
(B) 다른 모든 통치형태와 마찬가지로 민주주의의 최대 위험의 하나는 권력을 쥔 자들의 사악한 이익추구에 있다. 그것은 모두에게 계속 피해를 입히면서도 지배 계급의 순간적 이익을 꾀하는 계급입법의 위험이다. 최선의 대의제 통치방법을 정함에 있어서 가장 중요한 문제 중의 하나는 이런 악에 대처할 효과 있는 안전장치를 어떻게 마련할 것인가를 생각하는 것이다.
(C) 우리는 통치권력 그 모두가 직접이든 간접이든 국민으로부터 나오고, 좋지 못한 행위가 없는 한 일정기간 동안에는 기꺼이 자신의 직무를 수행하는 사람들에 의해 공무가 수행되는 통치형태를 들어 공화제라고 정의하거나 적어도 그러한 이름을 부여할 수 있다. 이러한 통치에서 본질적인 것은 그것이 사회전체로부터 유래되는 것이라는 점이며, 별로 고려할 가치가 없는 부분이나 특정 계급으로부터 유래되는 것이 아니라는 점이다.
(D) 대다수의 국민은 자기 스스로 공동의사 또는 입법권을 행사할 수 없다. 그렇기 때문에 자기를 위하여 의사표명을 행할 대표자를 서로 선임한다. 그럼에도 대표자의 공동의사가 참된 법률이 아니라든가 전체를 위한 법률이 되지 않았다는 등의 불평을 할 수는 없다. 따라서 공동의사를 형성할 수 있는 모든 국민은 진정으로 권한을 수여받은 대표자에 의해 완전한 입법권을 행사하고 있다는 것은 분명한 일이다.

① 시예에스(E. J. Sieys)
② 매디슨(J. Madison)
③ 밀(J. S. Mill)
④ 루소(J. J. Rousseau)
⑤ 버크(E. Burke)

④ 루소(J. J. Rousseau)

문 23.(배점 2)
국가의 기본권보호의무에 관한 설명 중 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것을 모두 고른 것은? 2

ㄱ. 헌법 제10조는 소극적으로 국가권력이 국민의 기본권을 침해하는 것을 금지하는 데 그치지 아니하고 나아가 적극적으로 국민의 기본권을 타인의 침해로부터 보호할 의무를 부과하고 있다.
ㄴ. 헌법의 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음에도 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않았다면 이러한 입법부작위는 헌법소원심판의 대상이 된다.
ㄷ. 기본권 주체인 사인에 의한 위법한 침해 또는 침해의 위험으로부터 기본권적 법익을 보호하여야 하는 기본권보호의무를 국가가 이행하였는지 여부에 대한 심사는 제3자의 기본권보호차원에서 엄격한 과잉금지원칙에 입각하여야 한다.x
ㄹ. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다고 규정한 헌법 제10조는 국가의 기본권보호의무의 근거조항이다.
ㅁ. 외국의 대사관저에 대하여 강제집행을 할 수 없다는 이유로 집달관이 주택임대자들의 강제집행 신청접수를 거부하여 강제집행이 불가능하게 된 경우, 국가가 주택임대자들에게 손실을 보상하는 법률을 제정하여야 할 헌법상의 명시적인 입법 위임은 없다고 하더라도, 그러한 법률을 제정함으로써 주택임대자들의 기본권을 보호하여야 할 국가의 의무가 헌법의 해석상 도출된다.x

① ㄱ, ㄴ ② ㄷ, ㅁ
③ ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄹ

ㄱ,ㄹ=o,2000헌마192 입법부작위 위헌확인

.가. 헌법은 국가배상법을 제정할 입법위임규정을 두고 있으나 문경학살사건 및 함평학살사건에 관한 특별법과 같은 법률을 제정해야 할 명시적인 입법위임은 두고 있지 않다.

나.헌법 제10조 제2문은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정하고 있는데, 국가는 국민의 기본권을 침해하지 않고 이를 최대한 보호해야 할 의무를 가지며 만약 국가가 불법적으로 국민의 기본권을 침해하는 경우 그러한 기본권을 보호해주어야 할 행위의무를 진다.

헌법제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

ㄴ=o,

ㄷ=x. 2009. 2. 26. 2005헌마764, 2008헌마118(병합) 전원재판부 교통사고처리특례법 제4조 제1항 등 위헌확인

기본권 보호의무란 기본권적 법익을 기본권 주체인 사인에 의한 위법한 침해 또는 침해의 위험으로부터 보호하여야 하는 국가의 의무를 말하며, 주로 사인인 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손에서 문제되는데, 이는 타인에 의하여 개인의 신체나 생명 등 법익이 국가의 보호의무 없이는 무력화될 정도의 상황에서만 적용될 수 있다.

국가의 신체와 생명에 대한 보호의무는 교통과실범의 경우 발생한 침해에 대한 사후처벌뿐 아니라, 무엇보다도 우선적으로 운전면허취득에 관한 법규 등 전반적인 교통관련법규의 정비, 운전자와 일반국민에 대한 지속적인 계몽과 교육, 교통안전에 관한 시설의 유지 및 확충, 교통사고 피해자에 대한 보상제도 등 여러 가지 사전적·사후적 조치를 함께 취함으로써 이행된다 할 것이므로, 형벌은 국가가 취할 수 있는 유효적절한 수많은 수단 중의 하나일 뿐이지, 결코 형벌까지 동원해야만 보호법익을 유효적절하게 보호할 수 있다는 의미의 최종적인 유일한 수단이 될 수는 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 국가의 기본권보호의무의 위반 여부에 관한 심사기준인 과소보호금지의 원칙에 위반한 것이라고 볼 수 없다.

ㅁ=x,96헌마44 전원재판부 입법부작위 위헌확인

3.외국의 대사관저에 대하여 강제집행을 할 수 없다는 이유로 집달관이 청구인들의 강제집행의 신청의 접수를 거부하여 강제집행이 불가능하게 된 경우 국가가 청구인들에게 손실을 보상하는 법률을 제정하여야 할 헌법상의 명시적인 입법위임은 인정되지 아니하고, 헌법의 해석으로도 그러한 법률을 제정함으로써 청구인들의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 수 없다.

문 24.(배점 2)
위헌법률심판에서 재판의 전제성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) 5

① 재판의 전제성은 위헌법률심판에 있어서 구체적 규범통제와 추상적 규범통제를 구분하는 의미를 가지고 있다.
② 재판의 전제성에서 ‘재판’이라 함은 판결․결정․명령 등 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 종국재판뿐만 아니라 중간재판도 이에 포함된다.
③ 법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다.
④ 모법의 법률조항이 위헌으로 인정되는 경우 이에 근거한 시행령 규정 역시 적용할 수 없게 되기 때문에 그 한도 내에서 모법 규정은 당해 시행령 규정이 적용되는 사건에서 재판의 전제성이 있다.
⑤ 헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구에서와는 달리 위헌법률심판청구에 있어서는 헌법적 해명의 필요성 여부와 상관없이 위헌제청 이후 사정변경으로 재판의 전제성을 인정할 수 없게 된 경우 부적법 각하 결정을 하고 있다.x

①=o,헌법 제107조①은 재판의 전제성이 없으면 위헌법률심판은 불가능한바, 헌법은 위헌법률심판을 구체적 규범통제에 한정시키고 있다.

제107조 ①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.

②=o,94헌바1 전원재판부 형사소송법 제221조의2 위헌소원

1. 憲法裁判所法 제68조 제2항에 의한 憲法訴願審判은 심판대상이 된 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 관련사건에서 裁判의 前提가 된 경우에 한하여 청구될 수 있는데, 여기서 "裁判"이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 終局裁判뿐만 아니라 中間裁判도 이에 포함된다. 법 제295조에 의하여 법원이 행하는 證據採否決定은 당해 소송사건을 종국적으로 종결시키는 재판은 아니라고 하더라도, 그 자체가 法院의 意思決定으로서 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항에 규정된 재판에 해당된다.

③=o, 2헌가10 헌법재판소법 제47조 제2항 위헌제청 등

나. 위헌법률심판(違憲法律審判)이나 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판(憲法訴願審判)에 있어서 위헌(違憲)여부가 문제되는 법률(法律)이 재판(裁判)의 전제성(前提性) 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소(憲法裁判所)가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원(法院)의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성(前提性)에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소(憲法裁判所)는 이를 직권(職權)으로 조사할 수 있다 할 것이다

④=o,구 산업재해보상보험법 제4조 단서 위헌소원

(1996. 8. 29. 95헌바36 전원재판부)
적법요건

먼저 청구기간에 대하여 보건대, 기록에 의하면 서울고등법원이 청구인의 위헌제청신청에 대하여 1995. 8. 16. 기각결정을 하였으나 위 결정정본은 1995. 9. 6. 청구인에게 송달되었고, 청구인은 같은 달 19. 이 사건 심판청구를 제기한 사실이 인정되므로 이 사건 심판청구는 청구기간내에 제기된 것이 명백하다.

그리고 이 사건 법률조항이 위헌이라고 선언되는 경우 이에 근거한 위 시행령 조항도 역시 적용할 수 없게 되기 때문에 그 한도에서는 재판의 전제성이 있다고 하여야 할 것이다.

⑤=x. 93헌가2 형사소송법 제97조 제3항 위헌제청

(가) 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항의 각 규정에 의하면 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원이 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청하도록 되어 있으므로, 법률에 대한 위헌심판제청이 적법하기 위하여는 문제가 된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 재판의 전제성을 갖추어야 할 것이다.
여기에서 재판의 전제성이라 함은 원칙적으로 ① 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, ② 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, ③ 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기서 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리 중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우뿐만 아니라 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하는 데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다고 할 것이다(헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정;1993.5.13. 선고, 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24, 50(병합) 결정;1990.6.25. 선고, 89헌가98 내지 101(병합) 결정 등 참조). 그리고 위 재판의 전제성은 법률의 위헌여부심판제청시만 아니라 심판시에도 갖추어져야 함이 원칙이다.

문 25.(배점 3)
대법원과 헌법재판소의 구성에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? 1

ㄱ. 대법원장과 헌법재판소의 장은 모두 국회의 동의를 받아 대통령이 임명한다는 점에서는 임명절차의 측면에서 동일하나 헌법재판소의 장은 재판관 중에서 임명하도록 규정되어 있다는 점에서 대법관 중에서 임명하도록 규정되어 있지 않은 대법원장의 경우와 다르다.
ㄴ. 대법관과 헌법재판소 재판관은 모두 국회의 인사청문을 거쳐 대통령이 임명한다. 다만, 대법관의 경우는 임명 전에 국회의 동의를 얻어야 하지만, 헌법재판소 재판관은 반드시 국회의 동의를 받아야 하는 것은 아니다.
ㄷ. 대법관의 수에 대해서는 헌법에 명문 규정이 없지만 헌법재판소 재판관의 수는 헌법에서 9인으로 한정하고 있다.
ㄹ. 대법원장, 대법관, 헌법재판소 재판관의 임기는 모두 6년으로 동일하나 중임허용 여부는 동일하지 아니하다.

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
⑥ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
⑦ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
⑧ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)

ㄱ=(○),ㄴ=(○),

제104조 ①대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.

②대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.

③대법원장과 대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다.

제111조 ①헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.

1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판

2. 탄핵의 심판

3. 정당의 해산 심판

4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판

5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판

②헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다.

③제2항의 재판관중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.

④헌법재판소의 장은 국회의 동의를 얻어 재판관중에서 대통령이 임명한다.

ㄷ=(○), 현행 헌법에 대법관의 수는 직접 규정되어 있지 않다.

법원조직법 제4조(대법관) ① 대법원에 대법관을 둔다.

② 대법관의 수는 대법원장을 포함하여 14명으로 한다.

ㄹ=(○),제105조 ①대법원장의 임기는 6년으로 하며, 중임할 수 없다.

②대법관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.

③대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.

④법관의 정년은 법률로 정한다.

제112조 ①헌법재판소 재판관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.

②헌법재판소 재판관은 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없다.

③헌법재판소 재판관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다.

문 26.(배점 2)
대통령당선인에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? 7

ㄱ. 대통령당선인은 대통령의 임기가 개시되기 전에 국회의 인사청문회의 절차를 거치게 하기 위하여 국무총리후보자를 지명할 수 있고, 이 때 국회의장에게 인사청문의 실시를 요청하여야 한다.o
ㄴ. 대통령당선인을 보좌하여 대통령직의 인수와 관련된 업무를 담당하기 위하여 대통령직인수위원회를 설치하고, 이 위원회는 대통령의 임기개시일까지만 존속할 수 있다.x
ㄷ. 대통령직인수위원회의 위원장과 부위원장 및 위원은 명예직으로 하고, 대통령당선인이 임명한다.o
ㄹ. 대통령의 직무상 위헌․위법행위는 그것이 비록 대통령당선인 기간에 이루어진 것이라고 하더라도 탄핵소추의 사유가 된다는 것이 헌법재판소의 입장이다.x

① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
② ㄱ, ㄴ, ㄷ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ
⑥ ㄷ, ㄹ
⑦ ㄱ, ㄷ
⑧ ㄴ, ㄷ

대통령직 인수에 관한 법률

ㄱ=o, 제5조(국무총리 후보자의 지명 등) ① 대통령당선인은 대통령 임기 시작 전에 국회의 인사청문 절차를 거치게 하기 위하여 국무총리 및 국무위원 후보자를 지명할 수 있다. 이 경우 국무위원 후보자에 대하여는 국무총리 후보자의 추천이 있어야 한다.

② 대통령당선인은 제1항에 따라 국무총리 및 국무위원 후보자를 지명한 경우에는 국회의장에게 「국회법」 제65조의2 및 「인사청문회법」에 따른 인사청문의 실시를 요청하여야 한다.

ㄴ=x, 제6조(대통령직인수위원회의 설치 및 존속기한) ① 대통령당선인을 보좌하여 대통령직 인수와 관련된 업무를 담당하기 위하여 대통령직인수위원회(이하 "위원회"라 한다)를 설치한다.

② 위원회는 대통령 임기 시작일 이후 30일의 범위에서 존속한다.

ㄷ=o, 제8조(위원회의 구성 등) ① 위원회는 위원장 1명, 부위원장 1명 및 24명 이내의 위원으로 구성한다.

② 위원장ㆍ부위원장 및 위원은 명예직으로 하고, 대통령당선인이 임명한다.

③ 위원장은 대통령당선인을 보좌하여 위원회의 업무를 총괄하며, 위원회의 직원을 지휘ㆍ감독한다.

④ 위원장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 대통령당선인이 지명하는 사람이 그 직무를 대행한다.

ㄹ=x,2004헌나1 대통령(노무현) 탄핵

12.헌법 제65조 제1항은 ‘대통령…이 그 직무집행에 있어서’라고 하여, 탄핵사유의 요건을 ‘직무’ 집행으로 한정하고 있으므로, 위 규정의 해석상 대통령의 직위를 보유하고 있는 상태에서 범한 법위반행위만이 소추사유가 될 수 있다. 썬앤문 및 대선캠프 관련 불법정치자금 수수 등에 관한 소추사유들은 피청구인이 2003. 2. 25. 대통령으로 취임하기 전에 일어난 사실에 바탕을 두고 있는 것이어서 대통령으로서의 직무집행과 무관함이 명백하므로, 탄핵사유에 해당하지 않는다. 피청구인이 대통령으로 취임한 후에 일어난 사실에 바탕을 두고 있는 측근비리에 관하여 보건대, 이 사건 변론절차에서 현출된 모든 증거에 의하더라도 피청구인이 위 최도술 등의 불법자금 수수 등의 행위를 지시·방조하였다거나 기타 불법적으로 관여하였다는 사실이 인정되지 않으므로 이를 전제로 한 이 부분 소추사유는 이유없다.

문 27.(배점 3)
다음 ㄱ-ㅁ의 문장 중 괄호 안에 들어갈 적당한 용어를 어구군(語句群)에서 고른 것으로 조합이 올바르게 이루어진 것은? 3

ㄱ. 헌법 제89조에 열거된 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 함에도 불구하고 대통령이 그 심의를 거치지 아니하고 국법상의 행위를 한 경우의 효력에 관하여, 국무회의의 심의절차를 ( A )으로 보면, 국무회의의 심의를 거치지 아니한 대통령의 국무행위는 탄핵소추의 사유가 되는 데 그친다.
ㄴ. 헌법재판소에 의한 위헌정당의 해산결정에는 반드시 정부의 제소가 선행되어야 한다. ( B )에 의할 때, 정부가 헌법적대적인 정당을 인식하였음에도 불구하고, 제소를 하지 않는다면 헌법위반으로서 탄핵사유에 해당된다.
ㄷ. 대통령의 법률안거부권에 대하여 ( C )에 의하면, 대통령의 법률안거부권은 국회가 재의결할 때까지 그 법률안에 대하여 법률로서의 확정을 유보시키는 소극적인 성격을 갖는 것으로서 재의에 붙여진 법률안에 대하여 국회가 재의결하기 전에 대통령은 언제든지 재의 요청을 철회할 수 있다.
ㄹ. 헌법 제95조의 “국무총리는 직권으로 명령을 발할 수 있다”는 규정에 의한 국무총리의 직권명령의 성격과 관련하여, ( D )에 의하면 여기에서 말하는 국무총리의 직권명령은 법령에 의한 수권 없이 국무총리의 직무권한의 범위 안에서 당연히 발할 수 있고 기관 내부에서만 효력을 갖는 것으로 보고 있다.
ㅁ. 예산의 성질에 관하여 ( E )에 의하면, 예산은 세입․세출의 견적서이고, 예산안의 제출은 정부의 행정행위로서 국회에 대한 의사표시에 지나지 않으며, 국회의 예산안 의결은 사전에 정부의 행위에 대한 지출책임을 해제하는 수단이라고 한다.

   [어구군]
ⓐ 효력발생요건         ⓑ 적법요건               ⓒ 청구재량설 ⓓ 청구의무설
ⓔ 정지조건적 권한설 ⓕ 해제조건적 권한설 ⓖ 집행명령설
ⓗ 행정명령설            ⓘ 승인설                  ⓚ 법규범설

① A-ⓑ, B-ⓒ, C-ⓕ, D-ⓗ, E-ⓘ
② A-ⓐ, B-ⓒ, C-ⓕ, D-ⓗ, E-ⓚ
③ A-ⓑ, B-ⓓ, C-ⓔ, D-ⓗ, E-ⓘ
④ A-ⓐ, B-ⓒ, C-ⓔ, D-ⓖ, E-ⓚ
⑤ A-ⓑ, B-ⓒ, C-ⓕ, D-ⓖ, E-ⓚ
⑥ A-ⓑ, B-ⓓ, C-ⓕ, D-ⓖ, E-ⓘ
⑦ A-ⓑ, B-ⓓ, C-ⓕ, D-ⓗ, E-ⓚ
⑧ A-ⓐ, B-ⓒ, C-ⓔ, D-ⓖ, E-ⓘ

㉠ 헌법 제89조에 열거된 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 함에도 불구하고 대통령이 그 심의를 거치지 아니하고 국법상의 행위를 한 경우의 효력에 관하여, 국무회의의 심의절차를 (b=적법요건)으로 보면, 국무회의의 심의를 거치지 아니한 대통령의 국무행위는 탄핵소추의 사유가 되는 데 그친다.

㉡ 헌법재판소에 의한 위헌정당의 해산결정에는 반드시 정부의 제소가 선행되어야 한다. (d=청구의무설)에 의할 때, 정부가 헌법적대적인 정당을 인식하였음에도 불구하고, 제소를 하지 않는다면 헌법위반으로서 탄핵사유에 해당된다.

㉢ 대통령의 법률안거부권에 대하여 (c=정지조건적 권한설)에 의하면, 대통령의 법률안거부권은 국회가 재의결할 때까지 그 법률안에 대하여 법률로서의 확정을 유보시키는 소극적인 성격을 갖는 것으로서 재의에 붙여진 법률안에 대하여 국회가 재의결하기 전에 대통령은 언제든지 재의 요청을 철회할 수 있다.

㉣ 헌법 제95조의 “국무총리는 직권으로 명령을 발할 수 있다”는 규정에 의한 국무총리의 직권명령의 성격과 관련하여, (h=행정명령설)에 의하면 여기에서 말하는 국무총리의 직권명령은 법령에 의한 수권 없이 국무총리의 직무권한의 범위 안에서 당연히 발할 수 있고 기관 내부에서만 효력을 갖는 것으로 보고 있다.

㉤ 예산의 성질에 관하여 (i=승인설)에 의하면, 예산은 세입․세출의 견적서이고, 예산안의 제출은 정부의 행정행위로서 국회에 대한 의사표시에 지나지 않으며, 국회의 예산안 의결은 사전에 정부의 행위에 대한 지출책임을 해제하는 수단이라고 한다.

문 28.(배점 4)
표현의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 6

ㄱ. 구「음반 및 비디오물에 관한 법률」상 심의를 받지 않은 음반을 판매, 배포 또는 대여의 목적으로 보관하는 것을 금지하는 것은 사전검열이 아니다.x
ㄴ. 언론․출판에 대한 사전검열은 법률로써도 불가능한 것으로서 절대적으로 금지되는 것이며, 그러한 사전검열은 비례의 원칙이나 명확성의 원칙에 반하는지 여부를 살펴볼 필요도 없이 헌법에 위반된다.o

ㄷ. 법원의 방송에 대한 방영금지가처분은 사전검열에 해당하지 않는다.o
ㄹ. 구「음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률」상의 비디오물 등급분류는 의사 표현물의 공개 내지 유통의 허가 여부를 영상물등급위원회가 그 발표나 유통에 앞서 심사하는 것으로 등급분류를 행하게 되면 모든 연령의 사람을 대상으로 하여 비디오물을 공개하거나 유통하는 것이 불가능하게 되는바, 이는 비디오물에 대한 접근을 사전에 차단하는 것으로서 헌법상 금지되는 사전검열에 해당한다.x
ㅁ. 옥외집회 또는 시위가 그 신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다고 하더라도 그 신고내용과 동일성이 유지되어 있는 한 신고를 하지 아니한 것이라고 볼 수는 없으므로, 관할 경찰관서장으로서는 단순히 신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다는 이유만으로 곧바로 당해 옥외집회 또는 시위 자체를 해산하거나 저지해서는 안 된다.o
ㅂ. 입법자의 결사의 자유에 대한 입법형성권은 국민이 모든 중요한 생활영역에서 결사의 자유를 실제로 행사할 수 있도록 그에 필요한 단체의 결성과 운영을 가능하게 하는 최소한의 법적 형태를 제공해야 한다는 구속을 받을 뿐만 아니라, 단체제도를 법적으로 형성함에 있어서 지나친 규율을 통하여 단체의 설립과 운영을 현저하게 곤란하게 해서도 안 된다는 점에서 입법자에 의한 형성은 비례의 원칙을 준수해야 한다.o

① ㄱ, ㄴ, ㅂ         ② ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅂ
③ ㄱ, ㄷ, ㅁ, ㅂ    ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ    ⑥ ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ
⑦ ㄴ, ㅁ              ⑧ 모두 옳음

ㄱ=x, (1996. 10. 31. 94헌가6 전원재판부) 음반및비디오물에관한법률 제16조 제1항 등 위헌제청

헌법재판소는 공연윤리위원회의 심의를 받지 아니한 음반을 판매·배포 또는 대여할 목적으로 보관하는 것을 금지하고 이에 위반한 자를 처벌하도록 한 구 음반및비디오물에관한법률 제16조 제2항 전문 등의 규정들의 위헌 여부에 대해 “심의기관인 공연윤리위원회가 음반의 제작·판매에 앞서 그 내용을 심사하여 심의기준에 적합하지 아니한 음반에 대하여는 판매를 금지하고, 심의를 받지 아니한 음반을 제작·판매할 경우에는 형사처벌까지 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 공연윤리위원회는 실질적으로 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 검열기관으로 보아야 할 것이고, 그 심의는 동 조항에서 말하는 검열로 보아야 할 것이다. 따라서 위 법률조항 부분은 사전검열제도에 해당하여 헌법에 위반된다.”라고 하였다.

ㄴ=o, 2000헌가9 전원재판부 영화진흥법 제21조 제4항 위헌제청

2.헌법 제21조 제2항의 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하고, 이러한 사전검열은 법률로써도 불가능한 것으로서 절대적으로 금지된다.

ㄷ=o, 2000헌바36 전원재판부 -민사소송법 제714조 제2항 위헌소원

1.헌법 제21조 제2항에서 규정한 검열 금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻하므로, 이 사건 법률조항에 의한 방영금지가처분은 행정권에 의한 사전심사나 금지처분이 아니라 개별 당사자간의 분쟁에 관하여 사법부가 사법절차에 의하여 심리, 결정하는 것이어서 헌법에서 금지하는 사전검열에 해당하지 아니한다.

2.일정한 표현행위에 대한 가처분에 의한 사전금지청구는 개인이나 단체의 명예나 사생활 등 인격권 보호라는 목적에 있어서 그 정당성이 인정되고 보호수단으로서도 적정하며, 이에 의한 언론의 자유 제한의 정도는 침해 최소성의 원칙에 반하지 않을 뿐만 아니라 보호되는 인격권보다 제한되는 언론의 자유의 중요성이 더 크다고 볼 수 없어 법익 균형성의 원칙 또한 충족하므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하고 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하지 아니한다.

ㅁ=o, 98다20929 판결 -신고사항에 미비점이 있거나 신고의 범위를 일탈하였다는 이유로 사전신고된 옥외집회

[1] 구 집회및시위에관한법률(1999. 5. 24. 법률 제5985호로 개정되기 전의 것)하에서는 옥외집회 또는 시위가 그 신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다고 하더라도 그 신고내용과 동일성이 유지되어 있는 한 신고를 하지 아니한 것이라고 볼 수는 없으므로, 관할 경찰관서장으로서는 단순히 신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다는 이유만으로 곧바로 당해 옥외집회 또는 시위 자체를 해산하거나 저지하여서는 아니될 것이고, 옥외집회 또는 시위 당시의 구체적인 상황에 비추어 볼 때 옥외집회 또는 시위의 신고사항 미비점이나 신고범위 일탈로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 초래된 경우에 비로소 그 위험의 방지·제거에 적합한 제한조치를 취할 수 있되, 그 조치는 법령에 의하여 허용되는 범위 내에서 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것이다.

ㅂ=o,2000헌가 5 -상호신용금고법 제37조의3 제1항 등 위헌

입법자는 결사의 자유에 의하여, 국민이 모든 중요한 생활영역에서 결사의 자유를 실제로 행사할 수 있도록 그에 필요한 단체의 결성과 운영을 가능하게 하는 최소한의 법적 형태를 제공해야 한다는 구속을 받을 뿐만 아니라, 단체제도를 법적으로 형성함에 있어서 지나친 규율을 통하여 단체의 설립과 운영을 현저하게 곤란하게 해서도 안 된다는 점에서 입법자에 의한 형성은 비례의 원칙을 준수해야 한다.

문 29.(배점 2)
헌법 제10조에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) 3

① 결혼식 등을 축하하러 온 하객들에게 주류와 음식물을 접대하는 행위는 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에 포함되는 일반적 행동자유권으로서 보호되어야 한다.
② 흡연자들이 자유롭게 흡연할 흡연권은 사생활의 자유를 규정한 헌법 제17조와 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조에 근거한다.
③ 구「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」상의 법위반사실의 공표명령제도는 법위반 행위자가 자신의 행복추구를 위하여 내키지 않는 일을 하지 않을 일반적 행동자유권과 인격발현 혹은 사회적 신용유지를 위하여 보호되어야 할 명예권과 양심의 자유를 침해하는 것이다.x
④ 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기의 운명에 대한 결정․선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다.
⑤ 사망을 보험사고로 한 보험계약의 경우 사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 중대한 과실로 인하여 생긴 경우에도 보험자의 보험금액 지급책임이 면책될 수 없도록 강제하는 상법규정은 보험상품을 판매하는 보험자와 보험계약자의 헌법 제10조의 일반적 행동자유권에서 파생되는 계약의 자유를 침해하는 것이 아니다.

①=o, (1998. 10. 15. 98헌마168 전원재판부) 가정의례에관한법률 제4조 제1항 제7호 위헌확인

【판시사항】

하객들에 대한 음식접대를 일반적 행동자유권으로 인정한 사례

【결정요지】

결혼식 등의 당사자가 자신을 축하하러 온 하객들에게 주류와 음식물을 접대하는 행위는 인류의 오래된 보편적인 사회생활의 한 모습으로서 개인의 일반적인 행동의 자유 영역에 속하는 행위이므로 이는 헌법 제37조 제1항에 의하여 경시되지 아니하는 기본권이며 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에 포함되는 일반적 행동자유권으로서 보호되어야 할 기본권이다.

②=o,2003헌마457 전원재판부 -국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인

③=x,2001헌바43 -독점규제및공정거래에관한법률 제27조 위헌소원

누구라도 자신이 비행을 저질렀다고 믿지 않는 자에게 본심에 반하여 사죄 내지 사과를 강요한다면 이는 윤리적 도의적 판단을 강요하는 것으로서 경우에 따라서는 양심의 자유를 침해하는 행위에 해당한다고 할 여지가 있으나, ‘법위반사실의 공표명령’은 법규정의 문언상으로 보아도 단순히 법위반사실 자체를 공표하라는 것일 뿐, 사죄 내지 사과하라는 의미요소를 가지고 있지는 아니하다. 공정거래위원회의 실제 운용에 있어서도 ‘특정한 내용의 행위를 함으로써 공정거래법을 위반하였다는 사실’을 일간지 등에 공표하라는 것이어서 단지 사실관계와 법을 위반하였다는 점을 공표하라는 것이지 행위자에게 사죄 내지 사과를 요구하고 있는 것으로는 보이지 않는다. 따라서 이 사건 법률조항의 경우 사죄 내지 사과를 강요함으로 인하여 발생하는 양심의 자유의 침해문제는 발생하지 않는다.

그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘법위반사실의 공표’ 부분은 위반행위자의 양심의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

④=o,2002헌가27 전원재판부 -지방세법 제225조 제1항 등 위헌제청

헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기의 운명에 대한 결정·선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다. 자기책임의 원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 이러한 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이고 헌법 제13조 제3항은 그 한 표현에 해당하는 것으로서 자기책임의 원리에 반하는 제재는 그 자체로서 헌법위반을 구성한다고 할 것이다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 22 참조).

⑤=o,98헌가12 -상법 제732조의2 위헌제청, 상법 제732조의2 위헌소원

1.이 사건 법률조항은 보험계약자측의 중과실로 인한 사고에 있어서 보험자의 면책을 인정하지 않음으로써 소비자인 인보험의 보험계약자측, 특히 생명보험의 보험수익자로 되는 유족의 생활보장을 도모하는 데에 그 입법취지가 있으므로 그 입법목적의 정당성은 인정된다.

중과실과 경과실의 구별이 상대적이며, 그 경계가 모호한 데다가 보험계약자측이 현저히 약자의 지위에 있어 보호의 필요성이 있음에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항에 의하여 자유를 제한하는 정도는 상반되는 법익과의 균형을 해할 정도로 과도하지는 않아 입법재량의 범위를 벗어났다고 볼 수 없으므로 보험자의 영업의 자유, 보험자와 보험계약자 사이의 계약의 자유를 침해하였다고 할 수 없다.

문 30.(배점 3)
헌법재판소의 권한쟁의심판에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) 1

ㄱ. 국가기관 상호간의 권한쟁의심판을“국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판”이라고 규정하고 있는 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호는 한정적, 열거적인 조항이 아니라 예시적인 조항이라고 해석하는 것이 헌법에 합치된다.
ㄴ. 국회의장이 국회의원의 의사에 반하여 그 소속 상임위원회를 변경한 행위는 국회내부의 자율에 관한 문제로서 권한쟁의심판의 대상이 될 수 없다.x
ㄷ. 헌법재판소는 어업면허유효기간연장불허가처분에 따른 손실보상금의 지급사무에 관한 권한이 포항시(청구인)와 정부(피청구인) 중 누구에게 속하는지를 확정해 달라는 권한쟁의심판청구사건에서, 특정사안에 관하여 자기에게 권한 없음을 주장하는 소극적 권한쟁의를 명시적으로 인정하여 권한쟁의심판의 범위를 확대하였다.x
ㄹ. 정부와 의회가 다수당에 의해 지배되어 의회의 헌법상 권한이 행정부에 의해 침해되었거나 침해될 위험에 처하였음에도 불구하고 의회의 다수파가 의회의 권한을 수호하기 위한 견제수단을 취하지 않은 경우 국가기관의 부분기관은 자신의 이름으로 소속기관의 권한을 주장할 수 있어야 하며, 이것은 제3자소송담당을 명시적으로 허용하는 법률의 규정이 없더라도 가능하다는 것이 헌법재판소의 입장이다.x
ㅁ. 권한쟁의심판청구의 대상이 되는 처분이란 법적 중요성을 지닌 것에 한하므로, 정부가 법률안을 제출하였다 하더라도 그것이 법률로 성립되기 위해서는 국회의 많은 절차를 거쳐야 하고, 법률안을 받아들일지 여부는 전적으로 헌법상 입법권을 독점하고 있는 의회의 권한에 해당한다고 할 것인바, 정부가 법률안을 제출하는 행위는 입법을 위한 하나의 사전 준비행위에 불과하고, 권한쟁의심판의 독자적 대상이 되기 위한 법적 중요성을 지닌 행위로 볼 수 없다.

① ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
② ㄱ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
③ ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
④ ㄱ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㅁ(×)
⑥ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㅁ(×)
⑦ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
⑧ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

ㄱ=(○), (1997.7.16. 96헌라2 전원재판부) 國會議員과 國會議長間의 權限爭議

【판시사항】

1. 國會議員과 國會議長이 權限爭議審判의 當事者가 될 수 있는지 여부(적극)

【결정요지】

1. 가. 憲法裁判所法 제62조 제1항 제1호가 國家機關相互間의 권한쟁의심판을 “國會, 政府, 法院 및 中央選擧管理委員會相互間의 權限爭議審判”이라고 규정하고 있더라도 이는 限定的, 列擧的인 조항이 아니라 例示的인 조항이라고 해석하는 것이 憲法에 合致되므로 이들 기관외에는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없다고 斷定할 수 없다.

나. 憲法 제111조 제1항 제4호 소정의 “國家機關”에 해당하는지 여부는 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 獨自的인 權限을 부여받고 있는지, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 權限爭議를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 綜合的으로 고려하여야 할 것인바, 이러한 의미에서 國會議員과 國會議長은 위 헌법조항 소정의 “國家機關”에 해당하므로 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다.

다. 우리 재판소가 從前에 이와 見解를 달리하여 국회의원은 권한쟁의심판의 청구인이 될 수 없다고 한 意見은 이를 變更한다.

ㄴ=(×), 2002헌라1 전원재판부 -국회의원과 국회의장간의 권한쟁의

나.피청구인의 행위가 권한쟁의심판의 대상이 될 수 있는지 여부

국회는 국민의 대표기관이자 입법기관으로서 폭넓은 자율권을 가지고 있다. 그러나 이 사건은 국회의장인 피청구인이 국회의원인 청구인의 헌법 및 법률상 보장된 법률안 심의·표결권을 침해하였다는 이유로 권한쟁의심판이 청구된 사건이므로, 피청구인의 이 사건 사·보임행위는 헌법재판소가 심사할 수 없는 국회내부의 자율에 관한 문제라고 할 수 없다(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154, 165 참조).

한편, 이 사건에서 피청구인은 2001. 12. 24. 한나라당 교섭단체대표의원이 요청한, 같은 한나라당 의원으로서 국회 보건복지위원회 소속이던 청구인과 환경노동위원회 소속이던 위 박혁규를 서로 맞바꾸는 내용의 상임위원회 위원 사·보임 요청서에 결재를 하였고, 이는 법 제48조 제1항에 규정된 바와 같이 교섭단체대표의원의 요청에 따른 상임위원 개선행위이다. 위와 같은 피청구인의 개선행위에 따라 청구인은 같은 날부터 보건복지위원회에서 사임되고, 위 박혁규 의원이 동 위원회에 보임되었다. 따라서, 청구인의 상임위원 신분의 변경을 가져온 피청구인의 이 사건 사·보임 결재행위는 권한쟁의심판의 대상이 되는 처분이라고 할 것이다.

ㄷ=(×), 94헌라1 전원재판부 -영일군과 정부간의 권한쟁의

가. 헌법재판소법 제61조 제1항에 의하면 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항에 의하면 권한쟁의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있다.

따라서 지방자치단체인 청구인이 국가기관인 피청구인을 상대로 권한쟁의심판을 청구하려면 청구인과 피청구인 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있어야하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우이어야 한다.

나. 이 사건 권한쟁의심판 청구의 요지는 청구인은 국가기관인 포항지방해운항만청장의 요청에 따라 선박의 항행, 포항항광역개발사업 등에 필요하다는 사유로 이 사건 어업면허의 유효기간연장을 허가하지 아니한 것이므로 피청구인은 수익자로서 불허가에 따른 손실보상금을 지급할 의무가 있을 뿐만 아니라 불허가를 요청한 행정관청으로서 그 손실보상금을 지급할 의무가 있는데 피청구인이 이를 다투면서 그 의무를 이행하지 않고 있고 만일 피청구인이 그 의무를 이행하지 아니하여 청구인이 이를 부담하게 된다면 재정파탄에 이르게 되므로 그 손실보상금의 지급사무에 관한 권한이 청구인과 피청구인 중 누구에게 속하는가를 확정해 달라는 것이다.

다. 그런데 이 사건 분쟁의 본질은 이 사건 어업면허의 유효기간연장의 불허가 처분으로 인한 어업권자에 대한 손실보상금채무가 처분을 행한 청구인이 부담할 것인가, 그렇지 않고 그 기간연장에 동의하지 아니한 피청구인이 구 수산업법 제81조 제2항 소정의 불허가 처분의 수익자나 같은 법시행령 제64조 제1항 소정의 불허가 처분을 요청한 행정관청으로서 부담할 것인가의 문제로서 결국 이와 같은 다툼은 청구인이 주장하는 바와 같이 유효기간연장의 불허가처분으로 인한 손실보상금 지급권한의 존부 및 범위자체에 관한 청구인과 피청구인 사이의 직접적인 다툼이 아니라(손실보상금 지급권한이 처분을 행한 행정관청인 청구인에게 있음은 구 수산업법 제81조 제1항에 의하여 명백하다) 그 손실보상금 채무를 둘러싸고 어업권자와 청구인, 어업권자와 피청구인 사이의 단순한 채권채무관계의 분쟁에 불과한 것으로 보인다.

그리고 가사 피청구인이 이 사건 불허가 처분으로 인한 손실보상금채무의 채무자로서 그 채무를 이행하지 않고 있다고 하더라도 피청구인이 그 채무를 이행하지 않는 것과 청구인이 그 채무를 이행하는 것과는 법률상 전혀 별개의 문제로 직접적인 관련이 있다고 할 수 없으므로 청구인이 주장하는 피청구인의 부작위인 채무불이행이 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에 해당한다고 할 수도 없다.

따라서 이 사건 심판청구는 청구인이 피청구인을 상대로 권한쟁의 심판을 청구할 수 있는 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다.

ㄹ=(×), (2007. 7. 26. 2005헌라8 전원재판부) 국회의원과 정부간의 권한쟁의

【판시사항】

1. 국회의 구성원인 국회의원이 국회를 위하여 국회의 권한침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지, 즉 권한쟁의심판에 있어서 이른바 ‘제3자 소송담당’이 허용되는지 여부(소극)

2. 국회의원의 심의·표결 권한이 국회의장이나 다른 국회의원이 아닌 국회 외부의 국가기관에 의하여 침해될 수 있는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 국회의 의사가 다수결에 의하여 결정되었음에도 다수결의 결과에 반대하는 소수의 국회의원에게 권한쟁의심판을 청구할 수 있게 하는 것은 다수결의 원리와 의회주의의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 국가기관이 기관 내부에서 민주적인 방법으로 토론과 대화에 의하여 기관의 의사를 결정하려는 노력 대신 모든 문제를 사법적 수단에 의해 해결하려는 방향으로 남용될 우려도 있으므로, 국가기관의 부분 기관이 자신의 이름으로 소속기관의 권한을 주장할 수 있는 ‘제3자 소송담당’을 명시적으로 허용하는 법률의 규정이 없는 현행법 체계하에서는 국회의 구성원인 국회의원이 국회의 조약에 대한 체결·비준 동의권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다.

2. 국회의원의 심의·표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이므로, 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이와 같이 국회 내부적으로만 직접적인 법적 연관성을 발생시킬 수 있을 뿐이고 대통령 등 국회 이외의 국가기관과 사이에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과를 발생시키지 아니한다. 따라서 피청구인인 대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결·비준하였다 하더라도 국회의원인 청구인들의 심의·표결권이 침해될 가능성은 없다.

ㅁ=(○),2004헌라3 -서울특별시와 정부간의 권한쟁의

1.헌법재판소법 제61조 제2항에 따라 권한쟁의심판을 청구하려면 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하여야 하고, 여기서 “처분”이란 법적 중요성을 지닌 것에 한하므로, 청구인의 법적 지위에 구체적으로 영향을 미칠 가능성이 없는 행위는 “처분”이라 할 수 없어 이를 대상으로 하는 권한쟁의심판청구는 허용되지 않는다. 정부가 법률안을 제출하였다 하더라도 그것이 법률로 성립되기 위해서는 국회의 많은 절차를 거쳐야 하고, 법률안을 받아들일지 여부는 전적으로 헌법상 입법권을 독점하고 있는 의회의 권한이다. 따라서 정부가 법률안을 제출하는 행위는 입법을 위한 하나의 사전 준비행위에 불과하고, 권한쟁의심판의 독자적 대상이 되기 위한 법적 중요성을 지닌 행위로 볼 수 없다.

문 31.(배점 2)
생명권과 사형제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 2

① 인간의 생명에 대하여는 함부로 사회과학적 혹은 법적인 평가가 행하여져서는 안될 것이지만, 비록 생명에 대한 권리라고 하더라도 그것이 헌법상의 기본권으로서 법률상의 의미가 조영되어야 할 때에는 그 자체로서 모든 규범을 초월하여 영구히 타당한 권리로서 남아 있어야 하는 것이라고 볼 수는 없다는 것이 헌법재판소의 입장이다.

② 헌법재판소는 아직 태어나지 아니한 태아도 헌법상 생명권을 가지므로 국가는 이를 보호해야 할 의무를 진다고 결정하였지만, 배아에게도 헌법상 생명권이 인정되는지 여부에 대해서는 아직 판단하지 아니하였다.x
③ 사형은 인간의 죽음에 대한 공포본능을 이용한 가장 냉엄한 궁극의 형벌로서 그 위하력이 강한 만큼 이를 통한 일반적 범죄예방효과도 무기징역형보다 더 클 것으로 추정된다는 것이 헌법재판소의 입장이다.
④ 프랑스와 독일은 사형제도를 폐지하였지만, 미국의 일부 주(State)와 일본은 사형제도를 유지하고 있다.
⑤ 독일에는 9․11항공기테러처럼 인간생명에 대한 무기로 이용되는 항공기를 사격․추락시킬 수 있는 권한을 공군에게 부여하는 것이 위헌이라는 연방헌법재판소의 판례도 존재하지만, 우리 헌법재판소는 급박한 상황에서 다수 생명을 구하기 위하여 소수 생명의 희생을 감수하는 것과 같은 이익형량을 부정하는 결정을 한 바가 없다.

①,③=o,

95헌바1 전원재판부 -형법 제250조등 위헌소원

(가) 인간의 생명에 대하여는 함부로 사회과학적 혹은 법적인 평가가 행하여져서는 안될 것이지만, 비록 생명에 대한 권리라고 하더라도 그것이 헌법상의 기본권으로서 법률상의 의미가 조영되어야 할 때에는 그 자체로서 모든 규범을 초월하여 영구히 타당한 권리로서 남아 있어야 하는 것이라고 볼 수는 없다.

다시 말하면 한 생명의 가치만을 놓고 본다면 인간존엄성의 활력적인 기초를 의미하는 생명권은 절대적 기본권으로 보아야 함이 당연하고, 따라서 인간존엄성의 존중과 생명권의 보장이란 헌법정신에 비추어 볼 때 생명권에 대한 법률유보를 인정한다는 것은 이념적으로는 법리상 모순이라고 할 수도 있다. 그러나 현실적인 측면에서 볼 때 정당한 이유없이 타인의 생명을 부정하거나 그에 못지 아니한 중대한 공공이익을 침해한 경우에 국법은 그 중에서 타인의 생명이나 공공의 이익을 우선하여 보호할 것인가의 규준을 제시하지 않을 수 없게 되고, 이러한 경우에는 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수 밖에 없다 할 것이다.

이에 대하여 청구인은 사형이란 헌법에 의하여 국민에게 보장된 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 되어 헌법 제37조 제2항 단서에 위반된다는 취지로 주장한다.

그러나 생명권에 대한 제한은 곧 생명권의 완전한 박탈을 의미한다 할 것이므로, 사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한, 그것이 비록 생명을 빼앗는 형벌이라 하더라도 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.

(나) 사형은, 이를 형벌의 한 종류로 규정함으로써, 국민일반에 대한 심리적 위하를 통하여 범죄의 발생을 예방하고, 이를 집행함으로써 특수한 사회악의 근원을 영구히 제거하여 사회를 방어한다는 공익상의 목적을 가진 형벌이다.

청구인은 사형이라고 하여 무기징역형(또는 무기금고형)보다 반드시 위하력이 강하여 범죄발생에 대한 억제효과가 높다고 보아야 할
아무런 합리적 근거를 발견할 수 없고, 사회로부터 범죄인을 영구히 격리한다는 기능에 있어서는 사형과 무기징역형 사이에 별다른 차이도 없으므로, 국가가 사형제도를 통하여 달성하려는 위 두가지 목적은 사형이 아닌 무기징역의 형을 통하여도 충분히 달성될 수 있을 것이고, 따라서 형벌로서의 사형은 언제나 그 목적달성에 필요한 정도를 넘는 생명권의 제한수단이라고 주장한다.

그러나 사형은 인간의 죽음에 대한 공포본능을 이용한 가장 냉엄한 궁극의 형벌로서 그 위하력이 강한 만큼 이를 통한 일반적 범죄예방효과도 더 클 것이라고 추정되고 또 그렇게 기대하는 것이 논리적으로나 소박한 국민일반의 법감정에 비추어 볼 때 결코 부당하다고 할 수 없으며 사형의 범죄억제효과가 무기징역형의 그것보다 명백히 그리고 현저히 높다고 하는데 대한 합리적·실증적 근거가 박약하다고는 하나 반대로 무기징역형이 사형과 대등한 혹은 오히려 더 높은 범죄억제의 효과를 가지므로 무기징역형만으로도 사형의 일반예방적 효과를 대체할 수 있다는 주장 역시 마찬가지로 현재로서는 가설의 수준을 넘지 못한다고 할 것이어서 위 주장을 받아들이지 아니한다.

②=x, (2010. 5. 27. 2005헌마346) 생명윤리 및 안전에 관한 법률 제13조 제1항 등 위헌확인

【판시사항】

1. 초기배아의 기본권 주체성 여부(소극)

【결정요지】

1. 출생 전 형성 중의 생명에 대해서 헌법적 보호의 필요성이 크고 일정한 경우 그 기본권 주체성이 긍정된다고 하더라도, 어느 시점부터 기본권 주체성이 인정되는지, 또 어떤 기본권에 대해 기본권 주체성이 인정되는지는 생명의 근원에 대한 생물학적 인식을 비롯한 자연과학ㆍ기술 발전의 성과와 그에 터 잡은 헌법의 해석으로부터 도출되는 규범적 요청을 고려하여 판단하여야 할 것이다.

초기배아는 수정이 된 배아라는 점에서 형성 중인 생명의 첫걸음을 떼었다고 볼 여지가 있기는 하나 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 이상 현재의 자연과학적 인식 수준에서 독립된 인간과 배아 간의 개체적 연속성을 확정하기 어렵다고 봄이 일반적이라는 점, 배아의 경우 현재의 과학기술 수준에서 모태 속에서 수용될 때 비로소 독립적인 인간으로의 성장가능성을 기대할 수 있다는 점, 수정 후 착상 전의 배아가 인간으로 인식된다거나 그와 같이 취급하여야 할 필요성이 있다는 사회적 승인이 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때, 기본권 주체성을 인정하기 어렵다.

④=o,

⑤=o,

문 32.(배점 3)
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) 4

① 행정청의 공권력 행사에 대한 헌법소원에서 행정청의 행위가 위헌인 법률조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 헌법재판소는 인용결정에서 행정청의 공권력 행사를 취소하면서, 그 근거가 되는 법률조항에 대하여 위헌임을 선고할 수 있다.
② 학교법인이 운영하는 중․고등학교에 재학 중인 학생들은 학교법인에 대한 과세처분에 관하여 단지 간접적이고 사실적이며 경제적인 이해관계가 있는 자들일 뿐, 법적인 이해관계인이 아니라 할 것이므로 그들에게는 학교법인에 대한 과세처분과 관련하여 자기관련성이 인정되지 않는다.
③ 구 지방자치법 제65조는 지방의회에 청원할 때 필요적 요건으로 지방의회의원의 소개를 얻도록 규정하고 있으므로 위 규정은 지방의회에 의한 청원서의 수리거부 또는 반려행위 등의 집행행위를 기다릴 것도 없이 확정적으로 청원할 권리를 제한한다. 이러한 경우에는 이 법률조항 자체가 헌법소원의 심판대상이 된다.
④ 법률이 공포된 후 비로소 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권이 침해되는 경우, 헌법소원심판청구의 청구기간 기산점이 되는 기본권 침해의‘사유가 발생한 날’이란 해당법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 여러 요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말한다.x
⑤ 헌법소원심판청구는 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하는바, 기본권 침해사실을 안 날부터 90일이 경과하였거나 그 사유가 있은 날부터 1년이 경과한 이후에 청구된 심판청구, 즉 둘 중 어느 하나의 기간이 도과된 이후에 청구된 심판청구는 원칙적으로 부적법하다.

①=o,헌법재판소법 제75조(인용결정) ① 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.

② 제68조제1항에 따른 헌법소원을 인용할 때에는 인용결정서의 주문에 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하여야 한다.

③ 제2항의 경우에 헌법재판소는 기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다.

④ 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다.

⑤ 제2항의 경우에 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 해당 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다.

⑥ 제5항의 경우 및 제68조제2항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우에는 제45조 및 제47조를 준용한다.

⑦ 제68조제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다.

⑧ 제7항에 따른 재심에서 형사사건에 대하여는 「형사소송법」을 준용하고, 그 외의 사건에 대하여는 「민사소송법」을 준용한다.

②=o, 89헌마123

③=o, 97헌마54 지방자치법 제65조 위헌확인

가.이 법률조항은 지방의회에 청원할 때에는 필요적 요건으로 지방의회의원의 소개를 얻도록 규정하고 있어 의원의 소개가 없는 청원은 지방의회에 의한 청원서의 수리거부 또는 반려행위 등의 집행행위를 기다릴 것도 없이 확정적으로 청원을 하지 못하는 결과가 생긴다. 이러한 경우에는 이 법률조항 자체가 직접 헌법소원 심판대상이 되는 것이다.

④=x, 93헌마198 전원재판부 -藥師法 제37조 등 違憲確認

나. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 청구기간(請求期間)도 기본권(基本權)을 침해(侵害)받은 때로부터 기산하여야 할 것이지 기본권을 침해받기도 전에 그 침해가 확실히 예상(豫想)되는 등 실체적(實體的) 제요건(諸要件)이 성숙(成熟)하여 헌법판단에 적합하게 된 때로부터 기산할 것은 아니므로, 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이나, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이다. 따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 기산점에 관하여 기본권의 침해가 확실히 예상되는 때로부터도 청구기간을 기산한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견은 이를 변경하기로 한다.

*
⑤=o,2004헌마93

문 33.(배점 2)
사생활의 비밀과 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
① 국가가 국민의 권리의무와 관련한 행정상의 필요에 의하여 국민의 신상에 관한 사항, 예컨대 이름, 생년월일, 성별, 가족관계, 주소, 직업, 종교, 재산정도, 교육정도 등을 조사하는 것은 허용되지만, 그 경우에도 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유를 침해할 우려가 있으므로 일정한 한계가 있다.
② 일반 교통에 사용되고 있는 도로에서 자동차를 운전하는 행위는 더 이상 개인적인 내밀한 영역에서의 행위가 아니므로, 운전할 때 운전자로 하여금 좌석 안전띠를 매도록 하고 이를 위반했을 때 범칙금을 납부하도록 통고하는 것은 헌법상 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않는다.
③서울특별시 교육감 등이 개인의 인격과 밀접히 연관된 민감한 정보라 할 수 있는 졸업생의 성명, 생년월일 및 졸업일자에 대한 정보를 교육정보시스템에 보유하는 행위는 개인정보 보호법제가 완비되지 않은 상황에서 그 보유목적의 정당성과 보유수단의 적정성을 인정하기 어려우므로 졸업생의 개인정보자기결정권을 침해한다.x

④ 주민등록시 지문을 날인하도록 하여 개인의 지문정보를 수집하고 경찰청장이 이를 보관․전산화하여 범죄수사목적에 이용하는 지문날인제도는 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 헌법상 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다.
⑤ 일반 국민의 알권리와 무관하게 국가기관이 평소의 동향을 감시할 목적으로 개인의 정보를 비밀리에 수집한 경우에는 그 대상자가 공적인물이라는 이유만으로 면책되지 않는다.

①=o,2002헌가14 전원재판부 -청소년의성보호에관한법률 제20조 제2항 제1호 등 위헌제청

②=o,002헌마518 전원재판부 -도로교통법 제118조 위헌확인

2.일반 교통에 사용되고 있는 도로는 국가와 지방자치단체가 그 관리책임을 맡고 있는 영역이며, 수많은 다른 운전자 및 보행자 등의 법익 또는 공동체의 이익과 관련된 영역으로, 그 위에서 자동차를 운전하는 행위는 더 이상 개인적인 내밀한 영역에서의 행위가 아니며, 자동차를 도로에서 운전하는 중에 좌석안전띠를 착용할 것인가 여부의 생활관계가 개인의 전체적 인격과 생존에 관계되는 ‘사생활의 기본조건’이라거나 자기결정의 핵심적 영역 또는 인격적 핵심과 관련된다고 보기 어려워 더 이상 사생활영역의 문제가 아니므로, 운전할 때 운전자가 좌석안전띠를 착용할 의무는 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다.

③=x,2003헌마282 전원재판부 -개인정보수집 등 위헌확인

1.개인정보자기결정권을 제한함에 있어서는 개인정보의 수집·보관·이용 등의 주체, 목적, 대상 및 범위 등을 법률에 구체적으로 규정함으로써 그 법률적 근거를 보다 명확히 하는 것이 바람직하나, 개인정보의 종류와 성격, 정보처리의 방식과 내용 등에 따라 수권법률의 명확성 요구의 정도는 달라진다 할 것인바, 피청구인 서울특별시 교육감과 교육인적자원부장관이 졸업생 관련 제 증명의 발급이라는 소관 민원업무를 효율적으로 수행함에 필요하다고 보아 개인의 인격에 밀접히 연관된 민감한 정보라고 보기 어려운 졸업생의 성명, 생년월일 및 졸업일자만을 교육정보시스템(NEIS)에 보유하는 행위에 대하여는 그 보유정보의 성격과 양(量), 정보보유 목적의 비침해성 등을 종합할 때 수권법률의 명확성이 특별히 강하게 요구된다고는 할 수 없으며, 따라서 “공공기관은 소관업무를 수행하기 위하여 필요한 범위 안에서 개인정보화일을 보유할 수 있다.”고 규정하고 있는 공공기관의개인정보보호에관한법률 제5조와 같은 일반적 수권조항에 근거하여 피청구인들의 보유행위가 이루어졌다하더라도 법률유보원칙에 위배된다고 단정하기 어렵다.

④=o,99헌마513 전원재판부 -주민등록법 제17조의8 등 위헌확인 등

1.이 사건 심판대상조항과 행위 중 본안판단의 대상이 되는 것은 주민등록법시행령 제33조 제2항에 의한 별지 제30호서식 중 열 손가락의 회전지문과 평면지문을 날인하도록 한 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)과 경찰청장이 청구인들의 주민등록증발급신청서에 날인되어 있는 지문정보를 보관·전산화하고 이를 범죄수사목적에 이용하는 행위(이하 ‘경찰청장의 보관 등 행위’라 한다)의 각 위헌 여부인데, 결국 이 사건 심판청구는 개인정보의 하나인 지문정보의 수집·보관·전산화·이용이라는 일련의 과정에서 적용되고 행해진 규범 및 행위가 헌법에 위반되는지 여부를 그 대상으로 하는 것이다.

개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리, 즉 정보주체가 개인정보의 공개와 이용에 관하여 스스로 결정할 권리를 말하는바, 개인의 고유성, 동일성을 나타내는 지문은 그 정보주체를 타인으로부터 식별가능하게 하는 개인정보이므로, 시장·군수 또는 구청장이 개인의 지문정보를 수집하고, 경찰청장이 이를 보관·전산화하여 범죄수사목적에 이용하는 것은 모두 개인정보자기결정권을 제한하는 것이다.

⑤=o,대법원 1998. 7. 24. 선고 96다42789 판결

문 34.(배점 2)
국회의 대정부출석요구 및 질문권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 5

① 국무총리․국무위원 또는 정부위원은 국회나 그 위원회에 출석하여 국정처리상황을 보고하거나 의견을 진술하고 질문에 응답할 수 있다고 헌법에서 규정하고 있지만, 국회법에 따르면 국무총리․국무위원 또는 정부위원이 본회의나 위원회에서 발언하려고 할 때에는 미리 의장 또는 위원장의 허가를 받아야 한다.
② 국회본회의가 국무총리․국무위원 또는 정부위원의 출석을 요구할 때에는 의원 20인 이상이 이유를 명시한 서면에 의한 발의가 있어야 한다.
③ 의원의 대정부질문은 일문일답의 방식으로 하되, 의원 1인당 질문시간은 20분(답변시간 비포함)을 초과할 수 없다.
④ 의원은 정부에 서면으로도 질문할 수 있으며, 이 경우 서면질문을 하기 위한 의원 수의 요건은 없다.
⑤ 긴급현안질문이란 국회 회기중 현안이 되고 있는 중요한 사항을 대상으로 정부에 대하여 질문하는 것으로서, 의원은 긴급현안질문 발의를 할 수 있으며 이 경우 발의를 하기 위한 의원 수의 요건은 없다.x

국회법:

①,②=o,제121조(국무위원등의 출석요구) ① 본회의는 그 의결로 국무총리·국무위원 또는 정부위원의 출석을 요구할 수 있다. 이 경우 그 발의는 의원 20인 이상이 이유를 명시한 서면으로 하여야 한다.

②위원회는 그 의결로 국무총리·국무위원 또는 정부위원의 출석을 요구할 수 있다. 이 경우 위원장은 의장에게 이를 보고하여야 한다. <개정 1994.6.28>

③제1항 또는 제2항의 요구가 있을 때에는 국무총리·국무위원 또는 정부위원은 출석·답변하여야 하며, 국무총리 또는 국무위원이 출석요구를 받은 때에는 의장 또는 위원장의 승인을 얻어 국무총리는 국무위원으로 하여금, 국무위원은 정부위원으로 하여금 대리하여 출석·답변하게 할 수 있다. 이 경우 의장은 각 교섭단체대표의원과, 위원장은 간사와 협의하여야 한다.

④본회의 또는 위원회는 특정한 사안에 대하여 질문하기 위하여 대법원장·헌법재판소장·중앙선거관리위원회위원장·감사원장 또는 그 대리인의 출석을 요구할 수 있다. 이 경우 위원장은 의장에게 이를 보고하여야 한다.

③=o,제122조의2(정부에 대한 질문) ① 본회의는 회기중 기간을 정하여 국정전반 또는 국정의 특정분야를 대상으로 정부에 대하여 질문(이하 "대정부질문"이라 한다)을 할 수 있다.

②대정부질문은 일문일답의 방식으로 하되, 의원의 질문시간은 20분을 초과할 수 없다. 이 경우 질문시간에는 답변시간이 포함되지 아니한다. <개정 2003.2.4>

③제2항의 규정에 불구하고 시각장애 등 신체장애를 가진 의원이 대정부질문을 하는 경우, 의장은 각 교섭단체 대표의원과 협의하여 별도의 추가 질문시간을 허가할 수 있다. <신설 2005.7.28>

④의제별 질문의원수는 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 정한다. <개정 2003.2.4>

⑤의장은 제4항에서 규정한 의제별 질문의원수를 교섭단체별로 그 소속의원수의 비율에 따라 배정한다. 이 경우 교섭단체에 속하지 아니하는 의원의 질문자수는 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 정한다. <개정 2003.2.4, 2005.7.28>

⑥의장은 의원의 질문과 정부의 답변이 교대로 균형있게 유지되도록 하여야 한다.

⑦질문을 하고자 하는 의원은 미리 질문의 요지를 기재한 질문요지서를 구체적으로 작성하여 의장에게 제출하여야 하며, 의장은 늦어도 질문시간 48시간전까지 질문요지서가 정부에 도달되도록 송부하여야 한다. <개정 2000.2.16, 2003.2.4>

⑧각 교섭단체대표의원은 질문의원과 질문순서를 질문일전일까지 의장에게 통지하여야 한다. 이 경우 의장은 각 교섭단체대표의원의 통지내용에 따라 질문순서를 정한 후 이를 본회의개의전에 각 교섭단체대표의원과 정부에 통지하여야 한다.

④=o,제122조(정부에 대한 서면질문) ① 의원이 정부에 서면으로 질문하려고 할 때에는 질문서를 의장에게 제출하여야 한다.

②의장은 제1항의 질문서가 제출된 때에는 지체없이 이를 정부에 이송한다.

③정부는 질문서를 받은 날로부터 10일 이내에 서면으로 답변하여야 한다. 그 기간내에 답변하지 못할 때에는 그 이유와 답변할 수 있는 기한을 국회에 통지하여야 한다.

④정부는 서면질문에 대하여 답변할 때 회의록에 게재할 답변서와 기타 답변관계자료를 구분하여 국회에 제출하여야 한다. <신설 1994.6.28>

⑤제3항의 답변에 대하여 보충하여 질문하고자 하는 의원은 서면으로 다시 질문할 수 있다

⑤=x,제122조의3(긴급현안질문) ① 의원은 20인이상의 찬성으로 회기중 현안이 되고 있는 중요한 사항을 대상으로 정부에 대하여 질문(이하 이 조에서 "긴급현안질문"이라 한다)을 할 것을 의장에게 요구할 수 있다. <개정 2000.2.16>

②제1항의 규정에 의한 긴급현안질문을 요구하는 의원은 그 이유와 질문요지 및 출석을 요구하는 국무총리 또는 국무위원을 기재한 질문요구서를 본회의개의 24시간전까지 의장에게 제출하여야 한다. <개정 2000.2.16>

③의장은 질문요구서가 접수된 때에는 그 실시여부와 의사일정을 국회운영위원회와 협의하여 정한다. 다만, 의장은 필요한 경우 본회의에서 그 실시여부를 표결에 부쳐 정할 수 있다.

④제3항의 규정에 의한 의장의 결정 또는 본회의의 의결이 있은 때에는 해당 국무총리 또는 국무위원에 대한 출석요구의 의결이 있은 것으로 본다. <개정 2000.2.16>

⑤긴급현안질문시간은 총 120분으로 한다. 다만, 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여 이를 연장할 수 있다. <개정 2000.2.16>

⑥긴급현안질문을 할 때의 의원의 질문은 10분을 초과할 수 없다. 다만, 보충질문은 5분을 초과할 수 없다.

⑦긴급현안질문의 절차등에 관하여 이 조에서 정한 것을 제외하고는 제122조의2의 규정을 준용한다.

문 35.(배점 3)
국무위원과 국무회의에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? 3

ㄱ. 우리나라의 국무회의는 헌법에 규정되어 있으므로 헌법상 필수기관이나, 미국의 각료회의는 헌법에 규정이 없는 편의상 기구이며, 영국의 내각은 헌법적 관례의 산물이다.
ㄴ. 국무회의는 국무회의 의장이 소집하나, 국무위원도 국무회의의 소집을 요구할 수 있다.
ㄷ. 국무회의 의장이 사고로 인하여 직무를 행할 수 없을 때에는 부의장이 그 직무를 대행하고, 의장과 부의장이 모두 사고가 있을 때에는 의장의 지명이 있는 경우에는 그 지명을 받은 국무위원이, 지명이 없는 경우에는 정부조직법 제26조 제1항에 규정된 순서에 따라 국무위원이 그 직무를 대행한다.x
ㄹ. 국무회의의 심의사항에 관하여 헌법 제89조는 정부의 권한에 속하는 중요정책으로서 제1호에서 제16호까지 열거한 사항만을 대상으로 하도록 규정하여 소위 한정적 열거주의를 취하고 있다.x
ㅁ. 국무회의의 의결정족수에 관하여 헌법에는 명문의 규정이 없지만,「국무회의규정」은 구성원 과반수의 출석으로 개의하고 출석 구성원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결하도록 하고 있다.
ㅂ. 대통령이 국회에 국군해외파병동의안을 제출하기 전에 대통령을 보좌하기 위하여 파병 정책을 심의, 의결한 국무회의의 의결은 국가기관의 내부적 의사결정행위에 불과하여 그 자체로 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 아니라는 것이 헌법재판소의 입장이다.

① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄹ, ㅁ
⑤ ㅁ, ㅂ ⑥ ㄴ, ㄹ ⑦ ㄷ, ㅁ ⑧ ㄹ, ㅂ

ㄱ=o,

ㄴ=o,ㄷ=x,

정부조직법제12조(국무회의) ① 대통령은 국무회의 의장으로서 회의를 소집하고 이를 주재한다.

② 의장이 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 부의장인 국무총리가 그 직무를 대행하고, 의장과 부의장이 모두 사고로 직무를 수행할 수 없으면 제22조제1항에 규정된 순서에 따라 국무위원이 그 직무를 대행한다.

③ 국무위원은 정무직으로 하며 의장에게 의안을 제출하고 국무회의의 소집을 요구할 수 있다.

④ 국무회의의 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제22조(행정각부) ① 대통령의 통할하에 다음의 행정각부를 둔다. <개정 2010.1.18, 2010.6.4>

1. 기획재정부 2. 교육과학기술부 3. 외교통상부 4. 통일부 5. 법무부 6. 국방부 7. 행정안전부 8. 문화체육관광부 9. 농림수산식품부

10. 지식경제부 11. 보건복지부 12. 환경부 13. 고용노동부 14. 여성가족부 15. 국토해양부

ㄹ=x,헌법 제89조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.

1. 국정의 기본계획과 정부의 일반정책

2. 선전·강화 기타 중요한 대외정책

3. 헌법개정안·국민투표안·조약안·법률안 및 대통령령안

4. 예산안·결산·국유재산처분의 기본계획·국가의 부담이 될 계약 기타 재정에 관한 중요사항

5. 대통령의 긴급명령·긴급재정경제처분 및 명령 또는 계엄과 그 해제

6. 군사에 관한 중요사항

7. 국회의 임시회 집회의 요구

8. 영전수여

9. 사면·감형과 복권

10. 행정각부간의 권한의 획정

11. 정부안의 권한의 위임 또는 배정에 관한 기본계획

12. 국정처리상황의 평가·분석

13. 행정각부의 중요한 정책의 수립과 조정

14. 정당해산의 제소

15. 정부에 제출 또는 회부된 정부의 정책에 관계되는 청원의 심사

16. 검찰총장·합동참모의장·각군참모총장·국립대학교총장·대사 기타 법률이 정한 공무원과 국영기업체관리자의 임명

17. 기타 대통령·국무총리 또는 국무위원이 제출한 사항

ㅁ=o,국무회의규정 제6조(의사정족수 및 의결정족수 등) ① 국무회의는 구성원 과반수의 출석으로 개의(開議)하고, 출석구성원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결한다.

② 국무회의는 구성원이 동영상 및 음성이 동시에 송수신되는 장치가 갖추어진 서로 다른 장소에 출석하여 진행하는 원격영상회의 방식으로 할 수 있다. 이 경우 국무회의의 구성원은 동일한 회의장에 출석한 것으로 본다.

ㅂ=o,2003헌마225 -이라크전쟁파견동의안의결 위헌확인

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있는바, 공권력의 행사에 대하여 헌법소원심판을 청구하기 위하여는 공권력의 주체에 의한 권력의 발동으로서 국민의 권리 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 있어야 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174, 판례집 6-2, 249, 264-265; 헌재 1994. 2. 24. 92헌마283, 판례집 6-1, 107, 112; 헌재 1992. 6. 26. 89헌마132, 판례집 4, 387, 402 등 다수).

이 사건에서 심판의 대상이 되는 국무회의의 이 사건 파병동의안 의결이 이러한 공권력의 행사인지의 점에 관하여 살피건대, 국군을 외국에 파견하려면, 대통령이 국무회의의 심의를 거쳐 국회에 파병동의안 제출, 국회의 동의(헌법 제60조 제2항), 대통령의 파병결정, 국방부장관의 파병 명령, 파견 대상 군 참모총장의 구체적, 개별적 인사명령의 절차를 거쳐야 하는바, 이러한 절차에 비추어 파병은 대통령이 국회의 동의를 얻어 파병 결정을 하고, 이에 따라 국방부장관 및 파견 대상 군 참모총장이 구체적, 개별적인 명령을 발함으로써 비로소 해당 국민, 즉 파견 군인 등에게 직접적인 법률효과를 발생시키는 것이고, 대통령이 국회에 파병동의안을 제출하기 전에 대통령
을 보좌하기 위하여 파병 정책을 심의, 의결한 국무회의의 의결은 국가기관의 내부적 의사결정행위에 불과하여 그 자체로 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 아니므로 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다.

문 36.(배점 2)
감사원에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? 8

ㄱ. 감사원은 국가의 세입․세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사, 행정기관 및 공무원에 관한 직무감찰을 소관사항으로 하는 대통령 소속하의 합의제 기관이다.
ㄴ. 감사원이 헌법기관으로 된 것은 1962년 헌법부터이다.
ㄷ. 1980년헌법 하에서는 국회의 국정감사권을 없애고 감사원제도를 유지하였다. 하지만 현행 헌법은 국회의 국정감사권을 부활시키면서도 감사원제도를 계속 유지하고 있는데, 감사원을 국회소속으로 두자는 주장이 제기되고 있다.
ㄹ. 감사원장을 포함한 감사위원의 수는 법률상 7인으로 되어 있으나 법률개정의 방법으로 11인까지 증원될 수 있다.
ㅁ. 감사원은 세입․세출의 결산을 매년 검사하여 대통령과 차년도 국회에 그 결과를 보고하여야 할 의무를 헌법에 의하여 부여받고 있다.

① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
⑥ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
⑦ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
⑧ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

ㄱ=(○),ㄴ(○),ㄷ(○),ㄹ(○),ㅁ(○)

제97조 국가의 세입·세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 대통령 소속하에 감사원을 둔다.

제98조 ①감사원은 원장을 포함한 5인 이상 11인 이하의 감사위원으로 구성한다.

②원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고, 그 임기는 4년으로 하며, 1차에 한하여 중임할 수 있다.

③감사위원은 원장의 제청으로 대통령이 임명하고, 그 임기는 4년으로 하며, 1차에 한하여 중임할 수 있다.

제99조 감사원은 세입·세출의 결산을 매년 검사하여 대통령과 차년도국회에 그 결과를 보고하여야 한다.

제100조 감사원의 조직·직무범위·감사위원의 자격·감사대상공무원의 범위 기타 필요한 사항은 법률로 정한다.

감사원법 제3조(구성) 감사원은 감사원장(이하 "원장"이라 한다)을 포함한 7명의 감사위원으로 구성한다.

문 37.(배점 2)
헌법 제31조가 규정한 교육받을 권리와 교육제도에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) 3

ㄱ. 헌법 제31조는 교육의 모든 영역, 특히 학교교육 밖에서의 사적인 교육영역에까지 균등한 교육이 이루어지도록 개인이 별도로 교육을 시키거나 받는 행위를 국가가 금지하거나 제한할 수 있는 근거를 부여하는 수권규범이다.x
ㄴ. 부모는 자녀의 교육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관, 사회관, 교육관에 따라 자녀의 교육을 자유롭게 형성할 권리를 가지며, 부모의 교육권은 다른 교육주체와의 관계에서 원칙적인 우위를 가진다.o
ㄷ. 학교교육에 관한 한, 국가는 헌법에 의하여 부모의 교육권으로부터 독립된 독자적인 교육권한을 부여받음으로써 교육제도의 형성에 관한 폭넓은 권한을 가지며, 학교교육의 영역에서는 부모의 교육권은 국가의 교육권한에 의하여 배제된다.x
ㄹ. 헌법상 부모의 자녀에 대한 교육권은 비록 명문으로 규정되어 있지 않지만 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서, 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다. 따라서 학부모의 학교참여권은 일반적으로 부모의 자녀에 대한 교육권으로부터 바로 도출된다.x
ㅁ. 적어도 의무교육에 관한 한 일반재정이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다.o

① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
⑥ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
⑦ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
⑧ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)

ㄱ,ㄷ,ㄹ=(×), ㄴ=(○),

98헌가16 -학원의설립·운영에관한법률 제22조 제1항 제1호 등 위헌제청, 학원의설립·운영에관한법률 제3조 등 위헌 확인

(라) 헌법 제31조와 사교육과의 관계

헌법은 자유권적 기본권의 보장을 통하여 개인이 자유를 행사함으로써 필연적으로 발생하는 사회내에서의 개인간의 불평등을 인정하면서, 다른 한편, 사회적 기본권의 보장을 통하여 되도록 국민 누구나가 자력으로 자신의 기본권을 행사할 수 있는 실질적인 조건을 형성해야 할 국가의 의무, 특히 헌법 제31조의 ‘교육을 받을 권리’의 보장을 통하여 교육영역에서의 기회균등을 이룩할 의무를 부과하고 있다. 따라서 헌법 제31조의 ‘능력에 따라 균등한 교육을 받을 권리’는 국가에 의한 교육제도의 정비·개선 외에도 의무교육의 도입 및 확대, 교육비의 보조나 학자금의 융자 등 교육영역에서의 사회적 급부의 확대와 같은 국가의 적극적인 활동을 통하여 사인간의 출발기회에서의 불평등을 완화해야 할 국가의 의무를 규정한 것이다. 그러나 위 조항은 교육의 모든 영역, 특히 학교교육 밖에서의 사적인 교육영역에까지 균등한 교육이 이루어지도록 개인이 별도로 교육을 시키거나 받는 행위를 국가가 금지하거나 제한할 수 있는 근거를 부여하는 수권규범이 아니다. 오히려 국가는 헌법이 지향하는 문화국가이념에 비추어, 학교교육과 같은 제도교육외에 사적인 교육의 영역에서도 사인의 교육을 지원하고 장려해야 할 의무가 있는 것이다. 경제력의 차이 등으로 말미암아 교육의 기회에 있어서 사인간에 불평등이 존재한다면, 국가는 원칙적으로 의무교육의 확대 등 적극적인 급부활동을 통하여 사인간의 교육기회의 불평등을 해소할 수 있을 뿐, 과외교습의 금지나 제한의 형태로 개인의 기본권행사인 사교육을 억제함으로써 교육에서의 평등을 실현할 수는 없는 것이다.

ㅁ=(○),2003헌가20 전원재판부 구 학교용지확보에관한특례법 제2조 제2호 등 위헌제청

1.헌법은, 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 지고(헌법 제31조 제2항), 의무교육은 무상으로 한다(헌법 제31조 제3항)고 규정하고 있다. 이러한 의무교육제도는 국민에 대하여 보호하는 자녀들을 취학시키도록 한다는 의무부과의 면보다는 국가에 대하여 인적·물적 교육시설을 정비하고 교육환경을 개선하여야 한다는 의무부과의 측면이 보다 더 중요한 의미를 갖는다. 의무교육에 필요한 학교시설은 국가의 일반적 과제이고, 학교용지는 의무교육을 시행하기 위한 물적 기반으로서 필수조건임은 말할 필요도 없으므로 이를 달성하기 위한 비용은 국가의 일반재정으로 충당하여야 한다. 따라서 적어도 의무교육에 관한 한 일반재정이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다.

문 38.(배점 3)
국회의원의 권한이나 특권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 1

ㄱ. 국회회의장 내에서 다른 국회의원을 폭행하고 있는 국회의원은 현행범인이라 하더라도 의장의 명령 없이는 체포할 수 없다.
ㄴ. 국회의원 면책특권의 대상이 되는 행위는 직무상의 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에 국한되지 않고, 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지도 포함한다. 그러나 본회의 시작 30분전 국회의사당내 기자실에서 발언할 원고를 미리 배포하는 행위는 직무상 행위와의 근접성을 인정할 수 없어 면책특권의 대상이 되지 않는다.x

ㄷ. 국회법은 국회의원에게 질의권, 토론권, 표결권 등 여러 가지 형태로 국회의 활동에 참가할 권리를 인정하고 있는데, 이러한 권리가 침해되었을 경우 헌법소원을 제기하여 구제받을 수 있다.x
ㄹ. 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여는 공소를 제기할 수 없으며, 이에 반하여 공소가 제기된 것은 형사소송법 제327조 제2호의 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”에 해당되므로 공소를 기각하여야 한다.
ㅁ. 국회의원은 현행범인이 아니면 회기 중 국회의 동의 없이 체포 또는 구금되지 아니하나, 국회의 동의가 있는 경우에는 회기 중이라도 체포 또는 구금될 수 있으며, 동의를 구하는 절차로서 관할법원의 판사는 영장을 발부하기 전에 체포동의요구서를 정부에 제출해야 하고, 정부는 이를 수리한 후 지체 없이 그 사본을 첨부하여 국회에 체포동의를 요청해야 한다.

① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
⑥ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑦ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
⑧ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)

ㄱ=(○),

ㄴ=(×),ㄹ=(○),

대법원 91도3317 판결

나. 원고의 내용이 공개회의에서 행할 발언내용이고(회의의 공개성), 원고의 배포시기가 당초 발언하기로 예정된 회의 시작 30분 전으로 근접되어 있으며(시간적 근접성), 원고 배포의 장소 및 대상이 국회의사당 내에 위치한 기자실에서 국회출입기자들만을 상대로 한정적으로 이루어지고(장소 및 대상의 한정성), 원고 배포의 목적이 보도의 편의를 위한 것(목적의 정당성)이라면, 국회의원이 국회본회의에서 질문할 원고를 사전에 배포한 행위는 면책특권의대상이 되는 직무부수행위에 해당한다.

다. 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여는 공소를 제기할 수 없으며 이에 반하여 공소가 제기된 것은 결국 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이 되어 형사소송법 제327조 제2호의 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”에 해당되므로 공소를 기각하여야 한다.

ㄷ=(×), (1995. 2. 23. 91헌마231) 입법권침해 등에 대한 헌법소원

【판시사항】

가. 국회의원(國會議員)의 질의권(質疑權)·토론권(討論權) 및 표결권(表決權) 등이 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 "기본권(基本權)"에 해당하는지 여부

나. 국회의장(國會議長)의 불법적인 의안처리(議案處理)로 헌법의 기본원리(基本原理)가 훼손되었다고 하더라도 그로 인하여 구체적(具體的) 기본권(基本權)을 침해당한 바 없는 국회의원(國會議員)의 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 허용되지 않는다고 한 사례

【결정요지】

가. 입법권(立法權)은 헌법 제40조에 의하여 국가기관(國家機關)으로서의 국회(國會)에 속하는 것이고, 국회의원(國會議員)이 국회(國會)내에서 행사하는 질의권(質疑權)·토론권(討論權) 및 표결권(表決權) 등은 입법권(立法權) 등 공권력(公權力)을 행사하는 국가기관(國家機關)인 국회(國會)의 구성원의 지위에 있는 국회의원(國會議員)에게 부여된 권한(權限)으로서 국회의원(國會議員) 개인에게 헌법이 보장하는 권리 즉 기본권(基本權)으로 인정된 것이라고 할 수는 없다. 따라서 국회(國會)의 구성원인 지위에서 공권력작용(公權力作用)의 주체가 되어 오히려 국민(國民)의 기본권(基本權)을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 지는 국회의원(國會議員)이 국회(國會)의 의안처리과정(議案處理過程)에서 위와 같은 권한(權限)을 침해당하였다고 하더라도 이는 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 "기본권(基本權)의 침해"에는 해당하지 않으므로, 이러한 경우 국회의원(國會議員)은 개인의 권리 구제수단인 헌법소원(憲法訴願)을 청구할 수 없다.

나. 헌법소원심판(憲法訴願審判)에서 공권력(公權力)의 행사 또는 불행사가 위헌(違憲)인지 여부를 판단함에 있어서 국민주권주의(國民主權主義), 법치주의(法治主義), 적법절차(適法節次)의 원리 등 헌법의 기본원리(基本原理)를 그 기준으로 적용할 수는 있으나, 공권력(公權力)의 행사 또는 불행사로 헌법의 기본원리(基本原理)가 훼손되었다고 하여 그 점만으로 국민(國民)의 기본권(基本權)이 직접 현실적으로 침해된 것이라고 할 수는 없고 또한 공권력(公權力) 행사가 헌법의 기본원리(基本原理)에 위반된다는 주장만으로 헌법상 보장된 기본권(基本權)의 주체가 아닌 자가 헌법소원(憲法訴願)을 청구할 수도 없는 것이므로, 설사 국회의장(國會議長)인 피청구인(被請求人)의 불법적인 의안처리행위(議案處理行爲)로 헌법의 기본원리(基本原理)가 훼손되었다고 하더라도 그로 인하여 헌법상 보장된 구체적(具體的) 기본권(基本權)을 침해당한 바 없는 국회의원(國會議員)인 청구인(請求人)들에게 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)가 허용된다고 할 수는 없다.

ㅁ=(○),헌법 제44조 ①국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기중 국회의 동의없이 체포 또는 구금되지 아니한다.

②국회의원이 회기전에 체포 또는 구금된 때에는 현행범인이 아닌 한 국회의 요구가 있으면 회기중 석방된다.

국회법 제26조(체포동의요청의 절차) ① 의원을 체포 또는 구금하기 위하여 국회의 동의를 얻으려고 할 때에는 관할법원의 판사는 영장을 발부하기 전에 체포동의요구서를 정부에 제출하여야 하며, 정부는 이를 수리한 후 지체없이 그 사본을 첨부하여 국회에 체포동의를 요청하여야 한다.

②의장은 제1항의 규정에 따른 체포동의를 요청받은 후 처음 개의하는 본회의에 이를 보고하고, 본회의에 보고된 때부터 24시간 이후 72시간 이내에 표결한다.

문 39.(배점 2)
사법권의 독립에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5

① 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하므로 상급법원이나 소속법원장의 지시 또는 명령을 받지 않지만, 상급법원으로부터 사건을 환송받은 하급법원의 법관은 그 사건을 재판함에 있어 상급법원이 파기이유로 한 사실상, 법률상의 판단에는 기속된다.
② 법관의 정년을 설정한 법률조항은 법관의 노령으로 인한 정신적, 육체적 능력 쇠퇴로부터 사법이라는 업무를 제대로 수행함으로써 사법제도를 유지하게 하고, 한편으로는 사법인력의 신진대사를 촉진하여 사법조직에 활력을 불어넣고 업무의 효율성을 제고하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다고 보는 것이 헌법재판소의 입장이다.
③ 국회의 국정감사나 국정조사가 진행 중인 공판절차에 개입하거나 재판작용 그 자체에 간섭하는 것은 재판의 독립을 침해할 위험이 있으므로 국회의 국정감사나 국정조사는 계속 중인 재판에 관여할 목적으로 행사되어서는 아니된다.
④ 「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」은 사법의 민주적 정당성을 높이기 위하여 국민이 형사재판에 참여하는 제도를 두면서도, 법관의 재판상 독립을 해치지 않기 위해 배심원단의 평결과 의견이 법원을 기속하지 못하도록 하고 있으나, 다만 판결서에는 배심원이 재판에 참여하였다는 취지를 기재하도록 하고 있다.
⑤ 국민참여재판의 경우 배심원은 유․무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 않는 경우 평결 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있으며, 이 경우 유․무죄의 평결은 다수결의 방법으로 하고, 심리에 관여한 판사도 평의에 참석하여 의견을 진술한 경우 평결에 참여할 수 있다.x

①=(○),

②=(○),2001헌마557 전원재판부 법원조직법 제45조 제4항 위헌확인

법관의 정년을 설정한 것은 법관의 노령으로 인한 정신적·육체적 능력 쇠퇴로부터 사법이라는 업무를 제대로 수행함으로써 사법제도를 유지하게 하고, 한편으로는 사법인력의 신진대사를 촉진하여 사법조직에 활력을 불어넣고 업무의 효율성을 제고하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다. 그리고 일반적으로 나이가 들어감에 따라 인간의 정신적·육체적 능력이 쇠퇴해 가게 되는 것은 과학적 사실이고, 개인마다 그 노쇠화의 정도는 차이가 있음도 또한 사실이다. 그런데, 법관 스스로가 사법이라는 중요한 업무수행 감당능력을 판단하여 자연스럽게 물러나게 하는 제도로는 사법제도의 유지, 조직의 활성화 및 직무능률의 유지향상이라는 입법목적을 효과적으로 수행할 수 없고, 어차피 노령에 따른 개개인의 업무감당능력을 객관적으로 측정하기 곤란한 마당에, 입법자가 법관의 업무 특성 등 여러 가지 사정을 고려하여 일정한 나이를 정년으로 설정할 수밖에 없을 것이므로, 그 입법수단 역시 적절하다고 하지 않을 수 없다. 또한 이 사건 법률조항이 규정한 법관의 정년은 60세 내지 65세로 되어 있는 다른 국가공무원의 정년보다 오히려 다소 높고, 정년제를 두고 있는 외국의 법관 정년연령(65세 내지 70세)을 비교하여 보아도 일반법관의 정년이 지나치게 낮다고 볼 수도 없다. 그렇다면, 이 사건 법률조항은 직업선택의 자유 내지 공무담임권을 침해하고 있다고 할 수 없다.

③=(○),국정감사및조사에관한법률 제8조(감사 또는 조사의 한계) 감사 또는 조사는 개인의 사생활을 침해하거나 계속중인 재판 또는 수사중인 사건의 소추에 관여할 목적으로 행사되어서는 아니된다.

④=(○), ⑤=(×),

국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조(재판장의 설명·평의·평결·토의 등) ① 재판장은 변론이 종결된 후 법정에서 배심원에게 공소사실의 요지와 적용법조, 피고인과 변호인 주장의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할 사항에 관하여 설명하여야 한다. 이 경우 필요한 때에는 증거의 요지에 관하여 설명할 수 있다.

② 심리에 관여한 배심원은 제1항의 설명을 들은 후 유·무죄에 관하여 평의하고, 전원의 의견이 일치하면 그에 따라 평결한다. 다만, 배심원 과반수의 요청이 있으면 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있다.

③ 배심원은 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하는 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 한다. 이 경우 유·무죄의 평결은 다수결의 방법으로 한다. 심리에 관여한 판사는 평의에 참석하여 의견을 진술한 경우에도 평결에는 참여할 수 없다.

④ 제2항 및 제3항의 평결이 유죄인 경우 배심원은 심리에 관여한 판사와 함께 양형에 관하여 토의하고 그에 관한 의견을 개진한다. 재판장은 양형에 관한 토의 전에 처벌의 범위와 양형의 조건 등을 설명하여야 한다.

⑤ 제2항부터 제4항까지의 평결과 의견은 법원을 기속하지 아니한다.

⑥ 제2항 및 제3항의 평결결과와 제4항의 의견을 집계한 서면은 소송기록에 편철한다.

문 40.(배점 2)
국회의 입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) 2

① 국회의원의 법률안 심의․표결권은 비록 헌법에는 명문의 규정이 없지만 입법권을 국회에 귀속시키고 있는 헌법 제40조, 국민에 의하여 선출되는 국회의원으로 국회를 구성한다고 규정하고 있는 헌법 제41조 제1항으로부터 도출되는 헌법상의 권한이다.
② 야당 소속 국회의원들에게는 개의시간을 알리지 않고 법률안의 심의에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니한 채 여당 소속 국회의원들만 출석한 가운데 국회의장이 본회의를 개의하고 법률안을 상정하여 가결선포하는 것과 같은 입법절차의 하자를 둘러싼 분쟁은 법률안의 심의․표결에 참여하지 못한 국회의원이 국회의장을 상대로 권한쟁의심판을 청구하여 해결하여야 할 것은 아니다.x
③ 수혜적 법률의 경우 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다.
④ 헌법 제75조 및 제95조가 정하는 포괄적 위임입법의 금지는 법률이 행정부에 속하지 않는 공법적 단체의 자치법적 사항을 그 정관으로 정하도록 위임한 경우에는 원칙적으로 적용되지 않는다.
⑤ 조례가 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 경우에 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과는 달리 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.

①=(○),②=(×),

96헌라2 전원재판부 -國會議員과 國會議長間의 權限爭議

(가) 국회의원은 국민에 의하여 직접 선출되는 국민의 대표로서 여러 가지 헌법상·법률상의 권한이 부여되어 있지만 그 중에서도 가장 중요하고 본질적인 것은 입법에 대한 권한임은 두 말할 나위가 없고, 이 권한에는 법률안제출권(헌법 제52조)과 법률안 심의·표결권이 포함된다. 국회의원의 법률안 심의·표결권은 비록 헌법에는 이에 관한 명문의 규정이 없지만 의회민주주의의 원리, 입법권을 국회에 귀속시키고 있는 헌법 제40조, 국민에 의하여 선출되는 국회의원으로 국회를 구성한다고 규정하고 있는 헌법 제41조 제1항으로부터 당연히 도출되는 헌법상의 권한이다. 그리고 이러한 국회의원의 법률안 심의·표결권은 국회의 다수파의원에게만 보장되는 것이 아니라 소수파의원과 특별한 사정이 없는 한 국회의원 개개인에게 모두 보장되는 것임도 당연하다. 따라서 새정치국민회의 및 자유민주연합 소속 국회의원인 청구인들에게 법률안 심의·표결의 권한이 있음은 의문의 여지가 없다.

③=(○),95헌마196 全員裁判部 公職選擧및選擧不正防止法附則 제3조 違憲確認

신법이 피적용자에게 유리한 경우에는 이른바 시혜적인 소급입법이 가능하지만 이를 입법자의 의무라고는 할 수 없고, 그러한 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있으며, 이와 같은 시혜적 조치를 할 것인가 하는 문제는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우와는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다고 할 것이다.

따라서 입법자는 입법목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정이유나 영위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가 여부를 결정할 수 있고, 그 판단은 존중되어야 하며, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없는 것이다

④=(○), 2005헌바31 전원재판부 국가유공자등단체설립에관한법률 제11조 위헌소원

1.헌법 제75조, 제95조의 문리해석상 및 법리해석상 포괄적인 위임입법의 금지는 법규적 효력을 가지는 행정입법의 제정을 그 주된 대상으로 하고 있다. 위임입법을 엄격한 헌법적 한계 내에 두는 이유는 무엇보다도 권력분립의 원칙에 따라 국민의 자유와 권리에 관계되는 사항은 국민의 대표기관이 정하는 것이 원칙이라는 법리에 기인한 것이다. 즉, 행정부에 의한 법규사항의 제정은 입법부의 권한 내지 의무를 침해하고 자의적인 시행령 제정으로 국민들의 자유와 권리를 침해할 수 있기 때문에 엄격한 헌법적 기속을 받게 하는 것이다. 그런데 법률이 행정부가 아니거나 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 정관에 특정 사항을 정할 수 있다고 위임하는 경우에는 그러한 권력분립의 원칙을 훼손할 여지가 없다. 이는 자치입법에 해당되는 영역이므로 자치적으로 정하는 것이 바람직하다. 따라서 법률이 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조, 제95조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄이 상당하다.

⑤=(○),(1995.4.20.92헌마264,279(병합) 전원재판부) 부천시담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인, 강남구담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인

【판시 사항】

1. 조례(條例)가 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부

2. 주민(住民)의 권리(權利) 의무(義務)에 관한 조례제정권(條例制定權)에 대한 법률(法律)의 위임(委任) 정도

【결정 요지】

1. 조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.

2. 헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 규정하고 있고, 지방자치법 제15조는 이를 구체화하여 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정하고 있다.

이 사건 조례들은 담배소매업을 영위하는 주민들에게 자판기 설치를 제한하는 것을 내용으로 하고 있으므로 주민의 직업선택의 자유 특히 직업수행의 자유를 제한하는 것이 되어 지방자치법 제15조 단서 소정의 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 조례라고 할 수 있으므로 지방자치단체가 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요로 한다.

그런데 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것이다.

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