대법원 2011. 1. 27. 선고 중요판결 요지

 

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대법원 2011. 1. 27. 선고 중요판결 요지

 

민    사

2008다2807  건물철거 등   (사)   파기환송(일부)

◇1. 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기청구의 요건 및 자기 앞으로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 사람이 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부(소극) 2. 조합이 해산된 경우 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수 있는지 여부(한정 소극) 및 그 예외 3. 조합이 해산되어 청산절차를 거칠 필요가 없는 경우 조합재산의 소유권이 곧바로 각 조합원에게 귀속하는지 여부(소극) 및 그 경우 조합재산의 귀속 형태(=조합원의 합유) 4. 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴한 경우 조합의 해산 여부(원칙적 소극), 조합재산의 귀속 형태(=남은 조합원의 단독 소유) 및 그 경우 부동산인 조합재산의 소유권 변동을 위하여 등기가 필요한지 여부(적극)◇

1. 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 소유권에 기하여 진정한 등기명의의 회복을 구하는 것이므로, 자기 앞으로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 사람이 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다.

2. 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없고, 다만 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다.

3. 조합이 해산되어 청산절차를 거칠 필요가 없는 경우라고 하더라도, 각 조합원은 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산을 분배하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리만을 가질 뿐이지 그 조합재산의 소유권이 곧바로 각 조합원에게 귀속하는 것은 아니다. 따라서 그 조합재산은 조합원에게 분배되기 전까지는 계속하여 조합원의 합유로 남아 있는 것이라고 보아야 한다.

4. 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하게 되지만, 그 조합재산이 부동산인 경우에는 그 물권변동의 원인은 조합관계에서의 탈퇴라고 하는 법률행위에 의한 것으로서 잔존 조합원의 단독 소유로 하는 내용의 등기를 하여야 비로소 소유권 변동의 효력이 발생한다.

2008다13623  배당이의   (자)   파기환송

◇근로자의 임금채권과 근로복지공단의 체당금채권 사이의 배당순위(=임금채권 우선)◇

변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우, 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되지만 이때에도 채권자는 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다. 이와 같은 법리는 피고(근로복지공단)가 최우선변제권이 있는 최종 3개월분의 임금과 최종 3년분의 퇴직금 중 일부를 체당금으로 지급하고 그에 해당하는 근로자의 임금 등 채권을 대위하여 행사하는 경우에도 그대로 적용되어 최우선변제권이 있는 근로자의 나머지 임금 등 채권이 피고가 대위하는 채권에 대하여 우선변제권을 갖는다고 보아야 한다. 만일 이와 달리 근로자의 나머지 임금 등 채권과 피고가 대위하는 채권이 그 법률적 성질이 동일하다는 이유로 같은 순위로 배당받아야 한다고 해석한다면, 근로자가 피고로부터 최우선변제권이 있는 임금 등 채권의 일부를 체당금으로 먼저 지급받은 후 배당금을 지급받는 경우에는 피고도 같은 순위로 배당받는 결과 피고가 근로자에게 지급한 체당금의 일부를 근로자로부터 다시 회수하는 셈이 되어 배당금을 먼저 지급받은 후 피고로부터 체당금을 지급받는 경우에 비하여 근로자가 수령하는 총금액이 적게 되어 체당금의 지급시기에 따라 근로자에 대한 보호의 범위가 달라지는 불합리가 발생할 뿐만 아니라 근로자로 하여금 신속한 체당금 수령을 기피하게 하여 체당금의 지급을 통하여 근로자의 생활안정에 이바지하고자 하는 임금채권보장법의 취지를 몰각시키게 된다.

2008다27615  소유권이전말소등기   (바)   상고기각

◇잘못 기재된 당사자를 표시한 본안판결의 효력◇

소송당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전 취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 하고, 비록 소장의 당사자 표시가 착오로 잘못 기재되었음에도 소송 계속 중 당사자표시정정이 이루어지지 않아 잘못 기재된 당사자를 표시한 본안판결이 선고․확정된 경우라 하더라도 그 확정판결을 당연무효라고 볼 수 없을 뿐더러, 그 확정판결의 효력은 잘못 기재된 당사자와 동일성이 인정되는 범위 내에서 위와 같이 적법하게 확정된 당사자에 대하여 미친다고 보아야 한다.

☞ 원고가 매도증서에 자신의 이름인 朴鍾宣(박종선)을 朴鍾宜(박종의)로 잘못 기재함에 에 따라 이 사건 임야에 관한 등기부 및 구 토지대장에도 소유명의자가 박종의로 잘못 기재된 경우, 피고 측이 등기부상 소유명의자인 박종의를 상대로 이 사건 임야에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 공시송달에 의하여 받은 승소확정판결의 효력은 원고에게 미친다고 판단한 사례

 

2008다30703  손해배상(기)   (아)   상고기각

◇확정판결에서 인정된 사실에 반하는 행정처분을 함으로써 그 처분에 이해관계가 있는 제3자가 그 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 그 처분이 취소되는 것으로 확정된 경우, 제3자에 대하여 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임을 인정한 사례◇

어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 위법한 것으로서 취소되었다고 하더라도 그로써 곧 당해 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없지만, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 그 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 결정하되 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지도 살펴서 판단하여야 하며, 이는 행정청이 재결의 형식으로 처분을 한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 한편, 보험급여에 관한 근로복지공단의 결정에 대한 산업재해보상보험심사위원회(이하 ‘산재심사위원회’라고 한다)의 재심사절차는 민사재판절차와는 별개의 절차로서 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 기속되는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 판단자료가 되는 것이므로 합리적 근거 없이 이를 배척할 수 없고, 특히 분쟁의 기초가 된 사실 및 그 청구 목적이 근로복지공단의 처분과 밀접하게 관련된 민사소송에서 확정된 사실이라면 더욱 그러하다. 따라서 당해 근로자가 당사자가 되어 진행된 민사사건에서 신체장해의 존부가 다투어지고 신체감정절차를 거쳐 그러한 장해를 인정하지 않는 내용의 판결이 확정되었음에도 산재심사위원회가 특별한 합리적 근거도 없이 객관적으로 확정판결의 내용에 명백히 배치되는 사실인정을 하였다면 이러한 재결은 전문적 판단의 영역에서 행정청에게 허용되는 재량을 넘어 객관적 정당성을 상실한 것으로서 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족할 수 있다고 하겠다.

☞이 사건 재결 당시 이미 관련 민사소송에서 소외인의 후유장해를 인정하지 않는 내용의 판결이 확정되어 최초 재결 당시 그 판정의 근거가 되었던 주요 증거들이 모두 배척되어 산재심사위원회로서가 확정된 민사판결의 내용을 뒤집을 만한 새로운 자료가 제출되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 후유장해를 인정하여서는 안 될 것임에도 그러한 사정없이 이에 명백히 배치되는 사실인정에 기초하여 위 확정판결의 취지에 따른 근로복지공단의 처분을 취소하는 내용의 이 사건 재결을 한 것이 산업재해보상보험에 관한 업무를 처리하는 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 재결이 객관적 정당성을 상실한 경우로서 국가배상책임의 요건을 충족하였고, 원고는 이 사건 재결로 인하여 다시 그 취소를 구하는 행정소송의 제기와 응소를 강요당함으로써 승소하더라도 회복할 수 없는 정신적 고통을 입게 되었다고 봄이 상당하다고 한 사례

 

2008다85758  손해배상(기)   (바)   파기환송

◇법인의 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 흠이 있어 수소법원에 의하여 특별대리인이 선임된 후 소송절차 진행 중 그 흠이 보완되었다면 특별대리인에 대한 해임결정이 있기 전에 그 대표자가 법인을 위하여 소송행위를 할 수 있는지 여부(적극)◇

법인의 대표자의 자격이나 대표권에 흠이 있어 그 법인이 또는 그 법인에 대하여 소송행위를 하기 위하여 민사소송법 제64조, 제62조에 따라 수소법원에 의하여 선임되는 특별대리인은 법인의 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 흠을 보충하기 위하여 마련된 제도이므로, 이러한 제도의 취지에 비추어 보면 특별대리인이 선임된 후 소송절차가 진행되던 중에 법인의 대표자 자격이나 대표권에 있던 흠이 보완되었다면 특별대리인에 대한 수소법원의 해임결정이 있기 전이라 하더라도 그 대표자는 법인을 위하여 유효하게 소송행위를 할 수 있다.

2009다10249  신용장대금등   (나)   상고기각

◇1. 분할 환어음의 발행이 허용된 신용장거래에서 수익자가 신용장 한도금액을 초과하여 분할 환어음을 발행한 경우 신용장개설은행과 후행 매입은행 간의 법률관계 2. 신용장 개설은행과 매입은행 사이의 신용장대금 상환의 법률관계에 관한 준거법(=신용장개설은행 소재지법) 3. 준거법이 외국법인 경우 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항에서 정하는 지연손해금 조항을 적용할 수 있는지 여부(소극)◇

1. 분할 환어음의 발행이 허용된 신용장거래에서 수익자가 신용장 한도금액을 초과하여 분할 환어음을 발행하고 선적서류 중 일부를 위조하여 서로 다른 은행에게 이를 매도한 경우, 위조된 선적서류를 매입한 선행 매입은행의 신용장대금 청구에 대하여 신용장개설은행이 선적서류에 상당한 주의를 기울였으면 충분히 발견할 수 있었던 신용장조건과 불일치하는 하자가 있음을 간과하고 신용장대금을 상환하였다면, 신용장개설은행은, 후행 매입은행이 상당한 주의를 기울였음에도 신용장 한도금액을 초과하여 환어음이 발행되었고 다른 은행이 환어음 일부를 선행하여 매입하였다는 사실 등을 알지 못한 채 신용장의 제조건과 문면상 일치하게 표시된 서류와 상환으로 환어음 등을 선의로 매입한 후 신용장대금의 상환을 구하는 것에 대하여 선행 매입은행에게 신용장대금을 상환한 점을 내세워 신용장 한도금액이 초과하였다는 이유로 이를 거절하지 못한다. 그리고 여기서 신용장개설은행과 매입은행에게 요구되는 상당한 주의는 상품거래에 관한 특수한 지식경험이 없는 은행원으로서의 일반적인 지식경험에 의하여 기울여야 할 객관적이고 합리적인 주의를 말하며, 은행원은 이러한 주의를 기울여 신용장과 기타 서류에 기재된 문언을 형식적으로 엄격하게 해석하여 신용장조건과의 합치 여부를 가려낼 의무가 있다.

2. 국제사법 제26조 제1항은 외국적 요소가 있는 법률관계에서 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의하여야 한다고 규정하고, 제26조 제2항 제2호에서는 위임사무의 준거법은 위임사무 이행의무 당사자의 계약체결 당시의 주된 사무소 등의 소재지법을 가장 밀접한 관련이 있는 법으로 추정하고 있다. 그런데 신용장에 기한 환어음 등을 매입하는 매입은행은 신용장 개설은행의 수권에 의하여 매입하긴 하지만, 이는 어디까지나 자기의 계산에 따라 독자적인 영업행위로서 매입하는 것이고 신용장 개설은행을 위한 위임사무의 이행으로서 신용장을 매입하는 것은 아니므로, 신용장 개설은행과 매입은행 사이의 신용장대금 상환의 법률관계에 관한 준거법의 결정에는 위임사무의 이행에 관한 준거법의 추정 규정인 국제사법 제26조 제2항의 제2호를 적용할 수 없고, 환어음 등의 매입을 수권하고 신용장대금의 상환을 약정하여 신용장대금 상환의무를 이행하여야 하는 신용장 개설은행의 소재지법이 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법으로서 준거법이 된다고 할 것이다.  

3. 지연손해금은 채무의 이행지체에 대한 손해배상으로서 본래의 채무에 부수하여 지급되는 것이므로 본래의 채권채무관계를 규율하는 준거법에 의하여 결정되어야 한다. 한편 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항에서 정하는 법정이율에 관한 규정은 비록 소송촉진을 목적으로 소송절차에 의한 권리구제와 관련하여 적용되는 것이기는 하지만 그 실질은 금전채무의 불이행으로 인한 손해배상의 범위를 정하기 위한 것이다. 따라서 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항에서 정한 법정이율에 관한 규정을 절차법적인 성격을 가지는 것이라고만 볼 수는 없다.

2009다19864  손해배상(기)   (타)   상고기각

◇1. 사인에 의한 평등권 침해가 불법행위를 구성하는 형태 2. 사적 단체의 구성원에 대한 성별에 따른 차별처우가 불법행위를 구성하기 위한 요건◇

1. 헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만 기본권 규정은 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조 등의 내용을 형성하고 그 해석 기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다. 헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별․종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적․경제적․사회적․문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하여 평등의 원칙을 선언함과 동시에 모든 국민에게 평등권을 보장하고 있다. 따라서 사적 단체를 포함하여 사회공동체 내에서 개인이 성별에 따른 불합리한 차별을 받지 아니하고 자신의 희망과 소양에 따라 다양한 사회적․경제적 활동을 영위하는 것은 그 인격권 실현의 본질적 부분에 해당하므로 평등권이라는 기본권의 침해도 민법 제750조의 일반규정을 통하여 사법상 보호되는 인격적 법익침해의 형태로 구체화되어 논하여질 수 있고, 그 위법성 인정을 위하여 반드시 사인간의 평등권 보호에 관한 별개의 입법이 있어야만 하는 것은 아니다.

2. 사적 단체는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 그 단체의 형성과 조직, 운영을 자유롭게 할 수 있으므로, 사적 단체가 그 성격이나 목적에 비추어 그 구성원을 성별에 따라 달리 취급하는 것이 일반적으로 금지된다고 할 수는 없다. 그러나 사적 단체의 구성원에 대한 성별에 따른 차별처우가 사회공동체의 건전한 상식과 법감정에 비추어 볼 때 도저히 용인될 수 있는 한계를 벗어난 경우에는 사회질서에 위반되는 행위로서 위법한 것으로 평가할 수 있고, 위와 같은 한계를 벗어났는지 여부는 사적 단체의 성격이나 목적, 차별처우의 필요성, 차별처우에 의한 법익 침해의 양상 및 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 특히 사적 단체의 성격이나 목적과 관련해서는, 대외적으로 그 단체가 사회공동체 내에서 순수하게 사적인 영역에서만 활동하는지 아니면 일정 부분 공공적 영역에서 활동하며 공익적 기능도 수행하는지와 대내적으로 그 단체의 구성원들에게 제공되는 구체적인 역무의 내용과 성격 등을, 차별처우의 필요성과 관련해서는 그러한 차별처우가 단체의 정체성을 유지하기 위하여 불가피한 것으로서 필요한 한도 내의 조치였는지 여부를, 차별처우에 의한 법익 침해의 양상 및 정도와 관련해서는 해당 구성원의 단체가입 목적, 이를 위한 단체 내 활동에서의 제약 정도와 기간, 그 가입목적 달성을 위한 대체적 단체의 가입 가능성 유무, 가입시 단체 내 차별처우의 존재에 대한 인식 여부, 차별처우에 대한 문제제기 기간과 이에 대한 그 단체의 대응방식 등을 우리 사회의 건전한 상식과 법감정에 비추어 합리적으로 고려하여야 한다.

☞서울YMCA가 남성 회원에게는 별다른 심사 없이 총회의결권 등을 가지는 총회원 자격을 부여하면서도, 여성 회원의 경우에는 지속적인 요구에도 불구하고 원천적으로 총회원 자격심사에서 배제하여 온 경우 불법행위를 구성한다고 한 사례

2009다30946  손해배상(기)   (나)   상고기각

◇1. 구 교육공무원법에 의하여 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국․공립대학의 교원이 재임용 여부에 관하여 심사를 요구할 신청권을 가지는지 여부(적극) 및 국공립대학의 교원에 대한 재임용거부처분이 불법행위가 됨을 이유로 국․공립대학 교원 임용권자에게 재산적 손해배상을 묻기 위한 요건과 그 판단기준 2. 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결이 선고되기 이전에 기간제로 임용된 국․공립대학 교원에 대하여 재임용이 거부된 경우에 그것이 부당하다는 이유로 국․공립대학 교원 임용권자에게 손해배상책임을 물을 수 있는지 여부(소극) 3. 위법한 재임용거부로 인한 국․공립대학 교원 임용권자의 손해배상책임은 당해 교원의 재심사신청의사가 객관적으로 확인된 시점 이후에만 물을 수 있는지 여부(적극)◇

1. 구 교육공무원법(2005. 1. 27. 법률 제7353호로 개정되기 전의 것)에 의하여 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국․공립대학의 교원도 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 기준에 부합하면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다. 그런데 이러한 국․공립대학 교원에 대한 재임용거부처분이 재량권을 일탈․남용한 것으로 평가되어 그것이 불법행위가 됨을 이유로 국․공립대학 교원 임용권자에게 재산적 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 국․공립대학 교원 임용권자의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 나아가 위와 같은 고의․과실이 인정되려면 국․공립대학 교원 임용권자가 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용거부처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르러야 한다.

2. 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결(이하 ‘2004년 대법원 전원합의체 판결’이라 한다) 이전까지 대법원은, 기간제에 의하여 임용된 국․공립대학 교원에 대하여 관련 법률의 어디에도 임용권자에게 임용기간이 만료된 자를 재임용할 의무를 지우거나 재임용절차 및 요건 등에 관하여 아무런 근거규정을 두지 않았으므로, 기간을 정하여 임용된 대학교원은 그 임용기간의 만료로 대학교원으로서의 신분관계가 당연히 종료하는 것으로 보았고, 따라서 그 임용기간의 만료에 따른 재임용의 기대권이나 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리의 존재를 부정하여 재임용 여부는 사법심사에서 제외되는 임면권자의 자유재량행위로 파악하여 왔다. 당시 사법기관이 이렇게 법해석을 하는 상황 아래에서 국․공립대학 교원 임용권자에 대하여, 그 후 2004년 대법원 전원합의체 판결이 선고되고 그에 따른 법해석의 변화로 비로소 인정되게 된 재임용심사신청권을 기초로 하여 종전의 국․공립대학 교원의 권리 내지 법익침해의 결과에 대하여 손해배상책임을 묻는 것은, 당시로선 일반적으로 존재하지 않는 것으로 해석되었던 규범의 준수를 요구하는 것이거나 현실적으로 실현 불가능한 주의의무의 이행을 기대하는 것에 지나지 아니 한다. 그러므로 2004년 대법원 전원합의체 판결이 선고되기 이전에 기간제로 임용된 국․공립대학 교원에 대하여 재임용이 거부된 경우에는 그것이 부당하다는 이유로 국․공립대학 교원 임용권자에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 보아야 한다.

3. 2004년 대법원 전원합의체 판결 선고 이후로는 기간제로 임용된 국․공립대학의 교원에게도 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리가 인정되고 있으므로, 국․공립대학 교원 임용권자가 과거 재임용이 거부된 교원에 대하여 특별한 사정 없이 재임용심사절차를 재개하지 아니 하면 손해배상책임을 부담할 수 있게 된다. 그런데 재임용절차는 통상적으로 재임용신청과 재임용심사, 재임용 여부의 결정 순서로 진행되게 되므로 국․공립대학 교원 임용권자가 재임용심사절차를 재개하지 아니 함을 이유로 그에게 손해배상책임을 지우려면 그 전제로 먼저 당해 교원의 재심사신청의사가 확인되어야 한다. 따라서 당해 교원의 재심사신청의사가 표시되지 않은 상황에서 곧바로 국․공립대학 교원 임용권자에게 재심사의무의 불이행을 이유로 바로 손해배상책임을 지우는 것은 타당하지 아니 하며, 위법한 재임용거부로 인한 국․공립대학 교원 임용권자의 손해배상책임은 당해 교원의 재심사신청의사가 객관적으로 확인된 시점 이후에만 물을 수 있는 것이다.

2010다10825  보증채무금   (라)   파기환송

◇성립의 진정함이 인정되는 처분문서의 해석방법◇

처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

☞신용보증기관인 피고가 보증방법이 '개별보증'으로 명시된 이 사건 신용보증서를 발급하였음에도 원고 은행이 이 사건 신용보증서를 담보로 근보증의 대상인 이 사건 대출을 실행하였다는 이유로 피고가 신용보증약관 위반으로 면책을 주장한 사안에서, 피고가 근보증의 의사로써 착오로 개별보증을 한 것이라고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없고, 원고는 임의로 개별보증조건에 위반하여 이 사건 대출을 한 다음 내부적으로 이 사건 신용보증서의 보증방법을 근보증으로 처리하였을 뿐이며, 이 사건 대출 및 이후의 대출기한 연장의 각 과정에서 보증조건에 위반된 이 사건 대출에 관하여 피고의 동의를 받거나 추인을 받았음을 인정할 자료가 없다는 이유로 피고의 의사가 이 사건 신용보증서의 문언과 달리 근보증을 할 의사이었다고 판단한 원심을 파기한 사례

2010다25698  청구이의   (라)   상고기각

◇민법 제538조 제1항 제1문에서 정한 “채권자의 책임 있는 사유”의 의미◇

민법 제538조 제1항 제1문은 쌍무계약에 관한 채무자위험부담원칙의 예외로서 “쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다”고 정하고 있다. 여기에서 “채권자의 책임 있는 사유”라고 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무의 내용인 급부의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다.

☞중도금 대출이자는 입주지정일 이전까지는 분양자인 피고가, 그 후에는 수분양자가 부담하기로 하는 이 사건 아파트에 관한 분양계약의 수분양자 지위를 전전매수한 원고가 중도금 대출시 소유권을 취득하여 은행에 담보제공한다는 약정을 한 후 피고로부터 입주예정일을 통보받았음에도 입주예정일 이후의 이자와 분양잔금을 지급하지 아니한 채 분양계약 취소를 주장하며 분양대금반환을 청구하고, 원고의 중도금 대출채무를 연대보증한 피고는 은행으로부터 근저당권 설정을 요구받아 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정해 준 상태에서 분양대금반환청구 사건에서 원고와 피고 사이에 하자보수비 등과 상환으로 분양잔금을 지급하기로 하는 조정이 성립되었는데, 원고가 여전히 분양잔금을 지급하지 아니하였고, 이어서 은행이 신청한 임의경매절차에서 이 사건 아파트가 제3자에게 매각된 사안에서, 피고의 소유권이전의무가 이행불능이 된 것은 채권자인 원고가 자신의 분양잔금지급의무, 나아가 이 사건 대출금 및 이자의 지급의무를 이행하지 아니한 귀책사유로 인한 것이므로 민법 제538조 제1항 제1문의 “채권자의 책임 있는 사유”로 인하여 채무자의 채무가 이행할 수 없게 된 때에 해당한다고 한 사례

2010다59967(본소), 59974(반소)  부당이득금 등   (가)   상고기각

◇국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)◇ 

부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되나, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다. 그리고 이러한 법리는 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이나, 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것이 증명되었다고 보기 어려우므로 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다고 할 것이다.

2010다74416  손해배상(기)   (나)   파기환송

◇자살한 초임하사가 근무한 부대의 지휘관 등이 영내 거주 등에 관한 육군규정에 위반한 잘못과 망인의 사망 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부(소극)◇

자살한 초임하사의 유족인 원고들이 망인이 근무한 부대의 지휘관 등의 망인에 대한 관심 소홀과 영내 거주 기간을 규정한 육군규정에 위반한 과실로 자살에 이르게 되었다고 주장하며 국가인 피고에 대하여 그로 인한 손해배상을 청구한 사안에서, 위 지휘관 등이 육군규정에 위반한 과실은 있으나 제반 사정에 비추어 영내생활이 다소 길어지게 되었다는 사정만으로 스스로 자신의 삶을 마감하는 방법을 선택한다는 것은 극히 이례적인 경우라 할 것이어서, 위와 같은 지휘관 등의 업무상 잘못으로 망인이 자살할 수도 있다는 특별한 사정에 관한 예견가능성을 인정하기는 어렵고, 따라서 위 업무집행상의 잘못과 망인의 사망 사이에 상당인과관계가 있는 것으로 볼 수 없다고 한 사례

2010다77781  매매대금등   (마)   파기환송(일부)

◇소유권이전청구권이 압류되어 있는 피압류자를 상대로 한 소유권이전등기청구의 이행불능 또는 집행불능에 대비하여 전보배상을 미리 청구할 수 있는지 여부(적극)◇

채권자가 본래적 급부청구인 부동산소유권 이전등기청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다.

☞세무서가 A 명의의 소유권보존등기와 피고 명의의 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기가 순차로 마쳐진 이 사건 부동산에 관하여 위 소유권이전청구권을 압류한 사안에서, 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은 위 압류의 해제를 조건으로 하여서만 가능한 것이어서 피고가 무자력인 경우에는 압류를 해제할 수 없으므로 원고가 피고의 A에 대한 등기청구권을 대위행사할 수 있다고 단정할 수 없고, 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능 또는 집행불능이 될 가능성을 고려하면, 원고는 전보배상을 미리 청구할 수 있다고 한 사례

2010다83939  배당이의   (바)   상고기각

◇민사집행법 제215조 제1항에서의 ‘매각기일에 이르기 전’의 의미◇

민사집행법 제215조 제1항은 ‘유체동산을 압류하거나 가압류한 뒤 매각기일에 이르기 전에 다른 강제집행이 신청된 때에는 집행관은 집행신청서를 먼저 압류한 집행관에게 교부하여야 한다.’고 규정하고 있는바, 여기서 ‘매각기일에 이르기 전’이라 함은 ‘실제로 매각이 된 매각기일에 이르기 전’을 의미하는 것으로서 그 때까지의 이중압류는 허용된다고 봄이 상당하다. 동산집행절차에서 이중압류는 우선변제청구권이 없는 일반채권자가 배당에 참가할 수 있는 유일한 방법인 점, 우선변제청구권이 있는 채권자의 배당요구의 종기가 집행관이 매각대금을 영수한 때 등으로 정해져 있는 점 등에 비추어 보더라도 민사집행법 제215조 제1항의 ‘매각기일’을 ‘첫 매각기일’로 해석하여 이중압류의 종기를 앞당기는 것은 바람직하지 않다.

형  사

2008도9615  특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)   (바)   상고기각

◇전기 이전 재무제표의 손익수정손실 사유가 있음을 알고서도 이를 이익잉여금처분계산서에 표시하지 아니하거나 대차대조표에 반영하지 아니한 재무제표를 작성․공시하는 것은 그 자체로 회계정보이용자의 의사결정에 영향을 미치는 재무제표의 분식에 해당한다고 본 사례◇

전기 이전의 재고자산 평가손실의 누락 또는 회수불능 매출채권에 대한 대손상각 누락 등으로 인한 전기손익수정손실은 당기 회계연도의 순이익에 직접 영향을 미치지는 아니한다. 그러나 이러한 전기손익수정손실을 당기 이익잉여금처분계산서와 대차대조표에 반영하지 아니하면 당기에 잔존하는 재고자산의 평가손실 누락액 상당과 회수불능 매출채권의 대손상각 누락액 상당을 여전히 당기에 자산으로 보유하고 있는 것과 같은 외관을 창출하게 되므로 전기손익수정손실 사유가 있음을 알고서도 이를 이익잉여금처분계산서에 표시하지 아니하거나 대차대조표에 반영하지 아니하여 당기에 순자산을 과다보유하고 있는 것처럼 재무제표를 작성․공시하는 것은 그 자체로 회계정보이용자의 의사결정에 영향을 미치는 재무제표의 분식에 해당된다.

2009도10701  배임   (나)   상고기각

◇1. 구 농지개혁법상 자경 또는 자영의사 없는 비농가의 농지매수인이 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는지 여부(소극) 2. 법원이 공소장변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위한 요건 및 인정하지 아니하는 경우의 효과◇

1. 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 법, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)상 자경 또는 자영의 의사가 없는 농지의 매수인은 농지매매증명의 발급 여부에 관계없이 농지에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것이고, 비농가인 매수인이 자경·자영의사가 없었다고 인정되면 매수인은 매도인에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다.

2. 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐만 아니라 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 하고, 이와 같은 경우라고 하더라도 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 잘못이라고 할 수 없다.

2010도1191  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등   (마)   파기환송(일부)

◇구 소득세법 시행령 제157조 제4항 제1호 후문이 직전사업연도 종료일 현재 해당 주식을 보유하지 아니한 경우에도 적용되는지 여부(적극)◇

조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하고, 특히 감면요건 규정 가운데 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에 부합한다. 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제3호 가목은 증권거래법에 의한 주권상장법인(이하 ‘주권상장법인’이라 한다)의 주식 등과 관련하여 그 소유주식의 비율․시가총액 등을 감안하여 대통령령이 정하는 대주주의 양도행위로 인하여 발생하는 소득만을 양도소득세 과세대상으로 정하고 있다. 그 위임을 받은 구 소득세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제157조 제4항 제1호는 주권상장법인의 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 당해 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 3 이상을 소유한 주주 등이 그 주식을 양도함으로써 발생한 소득을 양도소득세 과세대상으로 하면서, 직전사업연도 종료일 현재에는 100분의 3에 미달하였으나 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3 이상을 소유하게 되는 때에는 그 취득일 이후 그 주식을 양도함으로써 발생한 소득도 양도소득세 과세대상이 된다고 규정하고 있다. 주권상장법인의 주식 등의 양도에 따른 소득의 발생에도 불구하고 일정한 경우 그 양도소득세 과세대상에서 제외하고 있는 위 각 규정은 그 입법 취지와 내용에 비추어 양도소득세의 비과세 혹은 감면 요건을 규정한 특혜규정이라 할 것이어서 그 범위의 해당 여부에 관한 판정은 조세공평의 원칙에 입각하여 엄격히 이루어져야 할 것인바, 구 시행령 제157조 제4항 제1호 소정의 ‘직전사업연도 종료일 현재에는 100분의 3에 미달하였으나 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3 이상을 소유하게 되는 때’에는  ‘직전사업연도 종료일 현재 당해 주식을 보유하지 않고 있다가 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3 이상을 소유하는 경우’도 포함된다고 보는 것이 앞서 본 법리 및 위 각 규정 전체의 취지에 부합하는 합리적인 해석이라 할 것이다.

2010도11987  업무방해 등   (나)   파기환송

◇1. 경범죄처벌법 제7조 제3항, 제8조 제3항의 취지 2. 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소가 제기된 경우 법원이 취하여야 할 조치(=면소판결) 및 공소사실이나 범칙행위의 동일성 여부의 판단기준◇

1. 경범죄처벌법 제7조 제3항, 제8조 제3항에 의하면 범칙금납부의 통고처분을 받고 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 통고처분에 의한 범칙금의 납부에 확정판결에 준하는 효력을 인정한 것이다.

2. 형사소송법 제326조 제1호는 ‘확정판결이 있는 때’를 면소사유로 규정하고 있으므로 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소가 제기된 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하며, 여기에서 공소사실이나 범칙행위의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 아울러 고려하여 판단하여야 한다.

☞업무방해죄 및 공무집행방해죄로 기소된 공소사실이 피고인이 이미 경범죄처벌법에 의하여 범칙금납부통지를 받고 범칙금을 납부한 음주소란 등의 행위와 동일한 사건일 여지가 있다는 이유로 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례

2010도12375  사행행위등규제및처벌특례법위반   (나)   파기자판(일부)

◇공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부의 판단기준◇

공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다.

☞피고인에 대한 유죄판결이 선고된 게임산업진흥에관한법률위반 사건의 범죄사실과 공소가 제기된 사행행위등규제및처벌특례법위반 사건의 공소사실이 동일하다고 본 사례

특    별

 

2008두2200  사업자등록명의변경처분취소   (나)   상고기각

◇구 부가가치세법상 사업자등록의 위장사업자의 사업자명의를 직권으로 실사업자의 명의로 정정하는 행위의 처분성◇

부가가치세법상의 사업자등록은 과세관청으로 하여금 부가가치세의 납세의무자를 파악하고 그 과세자료를 확보하게 하려는 데 제도의 취지가 있는바, 이는 단순한 사업사실의 신고로서 사업자가 관할세무서장에게 소정의 사업자등록신청서를 제출함으로써 성립하는 것이고, 사업자등록증의 교부는 이와 같은 등록사실을 증명하는 증서의 교부행위에 불과한 것이다. 나아가 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항에 의한 과세관청의 사업자등록 직권말소행위도 폐업사실의 기재일 뿐 그에 의하여 사업자로서의 지위에 변동을 가져오는 것이 아니라는 점에서 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 과세관청이 사업자등록을 관리하는 과정에서 위장사업자의 사업자명의를 직권으로 실사업자의 명의로 정정하는 행위 또한 당해 사업사실 중 주체에 관한 정정기재일 뿐 그에 의하여 사업자로서의 지위에 변동을 가져오는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 할 것이다.

 

2008두15039  취득세 등 부과처분 취소   (바)   상고기각

◇1. 구 경기도 도세감면 조례 부칙 제4항의 경과조치 규정을 납세의무자의 신뢰보호를 위한 특별규정으로 볼 수 있는지 여부(적극) 2. 구 경기도 도세감면 조례 제9조 단서의 ‘2년 이상 노인복지시설에 직접 사용하지 아니하고 다른 용도로 사용하는 경우’에서 ‘직접 사용’의 의미◇

1. 구 경기도 도세감면 조례(2003. 12. 29. 조례 제3307호로 전부 개정되어 2008. 12. 30. 조례 제3827호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘신 조례’라 한다) 부칙 제4항의 ‘이 조례 시행 당시 종전의 규정에 의하여 감면하였거나 감면되어야 할 도세에 대하여는 종전의 규정에 따른다’는 경과규정은 신 조례의 시행 후에 과세요건이 완성된 경우에도 유리한 종전 규정의 적용에 관한 납세의무자의 정당한 신뢰를 보호하기 위하여 종전 규정을 적용할 수 있다는 의미로 해석하여야 한다.

2. 신 조례 제9조 단서가 추징사유의 하나로 들고 있는 ‘노인복지시설에 직접 사용하지 아니하고 다른 용도로 사용하는 경우’에서 말하는 ‘직접 사용’의 의미는 당해 재산의 용도가 직접 그 본래의 업무에 사용하는 것이면 충분하고, 그 사용의 방법이 원고 스스로 그와 같은 용도에 제공하거나 혹은 제3자에게 임대 또는 위탁하여 그와 같은 용도에 제공하는지 여부는 가리지 않는다.

☞원고가 1996. 6. 13. 용인시장으로부터 유료노인복지시설 설치사업계획에 대한 승인을 받은 후 1996. 9. 9. 건축허가를 받을 당시 시행 중이던 구 조례는 신 조례와 달리 유료노인복지시설을 설치하기 위한 부동산의 취득에 대하여 취득세와 등록세 전액을 면제하도록 규정하고 있었기 때문에 그 취득에 대하여는 구 조례에 따라 취득세 및 등록세 전액이 면제되어야 한다는 원심의 판단을 수긍한 사례

2009두1051  토지수용재결처분취소   (차)   파기환송

◇사업인정 후 해당 사업이 공익성을 상실하거나 관련 이익이 현저히 비례원칙에 어긋나게 된 경우 또는 사업시행자가 해당 사업을 수행할 의사나 능력을 상실한 경우 그 사업인정에 기하여 수용권을 행사하는 것은 수용권의 남용에 해당하는지 여부(적극)◇

공용수용은 헌법상의 재산권 보장의 요청상 불가피한 최소한에 그쳐야 한다는 헌법 제23조의 근본취지에 비추어 볼 때, 사업시행자가 사업인정을 받은 후 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성을 상실하거나 사업인정에 관련된 자들의 이익이 현저히 비례의 원칙에 어긋나게 된 경우 또는 사업시행자가 해당 공익사업을 수행할 의사나 능력을 상실하였음에도 여전히 그 사업인정에 기하여 수용권을 행사하는 것은 수용권의 공익 목적에 반하는 수용권의 남용에 해당하여 허용되지 않는다.

2009두13436  제2차납세의무지정취소   (나)   파기환송(일부)

◇조세소송에서 납세의무자가 전심절차를 거치지 않고 과세처분취소청구소송을 제기할 수 있는 경우◇

조세행정에 있어서 2개 이상의 같은 목적의 행정처분이 단계적·발전적 과정에서 이루어진 것으로서 서로 내용상 관련이 있다든지, 세무소송 계속 중에 그 대상인 과세처분을 과세관청이 변경하였는데 위법사유가 공통된다든지, 동일한 행정처분에 의하여 수인이 동일한 의무를 부담하게 되는 경우에 선행처분에 대하여 또는 그 납세의무자들 중 1인이 적법한 전심절차를 거친 때와 같이, 과세관청과 국세심판원으로 하여금 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 다시 판단할 수 있는 기회를 부여하였을 뿐더러 납세의무자로 하여금 굳이 또 전심절차를 거치게 하는 것이 가혹하다고 보이는 등 정당한 사유가 있는 때에는 납세의무자가 전심절차를 거치지 아니하고도 과세처분의 취소를 청구하는 행정소송을 제기할 수 있다.

2009두20816  취득세등부과처분취소   (나)   상고기각

◇국가 등에 기부채납 등을 조건으로 취득하여 취득세가 비과세된 부동산을 보유한 법인의 과점주주가 됨으로써 그 부동산을 취득한 것으로 간주되는 자에게 취득세가 과세되는지 여부(소극)◇

지방세법 제106조 제2항은 “국가․지방자치단체 또는 지방자치단체조합에 귀속 또는 기부채납(「사회기반시설에 대한 민간투자법」제4조 제3호의 규정에 의한 방식으로 귀속되는 경우를 포함한다)을 조건으로 취득하는 부동산에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다”고 규정하고 있는바, ① 국가․지방자치단체․지방자치단체조합(이하 ‘국가 등’이라 한다)에 귀속 또는 기부채납(이하 ‘기부채납 등’이라 한다)을 조건으로 부동산을 취득한 법인의 과점주주가 되어 그 부동산을 취득한 것으로 간주되더라도 과점주주로 된 자가 그 기부채납 등의 효력을 부인할 수 없고, 따라서 그 부동산은 여전히 최종적으로 국가 등에 귀속될 것인 점, ② 과점주주가 당해 법인으로부터 실제로 그 부동산을 취득하는 경우에는 종전 기부채납계약을 승계하거나 새로이 국가 등과 기부채납계약을 체결함으로써 지방세법 제106조 제2항의 적용을 받을 수 있는데, 이와 실질적으로 동일하다고 보아 과세하는 간주취득에 있어서는 기부채납 등의 효과를 그대로 받음에도 취득세가 부과된다면 형평에 반할 뿐만 아니라 지방세법 제106조의 입법취지에도 부합하지 아니하는 점 등을 고려할 때, 국가 등에 기부채납 등을 조건으로 취득하여 취득세가 비과세된 부동산을 보유한 법인의 과점주주가 됨으로써 그 부동산을 취득한 것으로 간주되는 경우에는 그 과점주주가 기부채납 등의 효력을 부인할 수 없는 이상 그 간주취득 역시 지방세법 제106조 제2항 소정의 국가 등에 기부채납 등을 조건으로 취득한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다.

2010두6083  부가가치세부과처분취소   (아)   파기환송(일부)

◇구 국세기본법 제81조의3 제2항에서 재조사가 예외적으로 허용되는 경우의 하나로 규정하고 있는 ‘조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’의 의미◇

구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제81조의3 제2항에서 재조사가 예외적으로 허용되는 경우의 하나로 규정하고 있는 ‘조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’라 함은 조세의 탈루사실에 대한 개연성이 객관성과 합리성 있는 자료에 의하여 상당한 정도로 인정되는 경우로 한정되어야 하며, 이러한 자료에는 종전 세무조사에서 이미 조사된 자료는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.

2010두6793  재산세등부과처분취소   (가)   상고기각

◇구 지방세법 시행령 제131조의2가 과세기준일 현재 법령상 규제로 인하여 건축물의 건축 등이 제한된 경우를 별도합산과세대상으로 규정하지 않고 있는 것이 헌법이 규정한 평등의 원칙 등에 위반한다고 볼 수는 있는지 여부(소극)◇

조세법률에 있어 그 과세요건과 이에 대한 예외적 규정인 비과세 내지 감면요건을 규정하는 것은 그 규정이 현저히 불합리하지 않은 한 입법자의 입법재량에 속한다고 할 것인바, 지방세법상 토지분 재산세의 별도합산과세는 그 이용상황에 비추어 사업 내지 경제활동에 정상적으로 활용되고 있는 토지로서 과다보유의 우려가 없는 한도 내의 토지에 대하여 예외적으로 별도로 합산함으로써 종합합산과세의 획일적 적용에서 오는 불합리를 보완하고자 하는 데에 그 취지가 있는 점, 별도합산과세대상에 관한 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제182조 제1항 제2호 본문은 ‘과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 대통령령이 정하는 건축물의 부속토지 및 별도합산과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것으로서 대통령령이 정하는 토지’라고 규정하고 있고, 이러한 위임에 따라 구 지방세법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20887호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제131조의2는 별도합산과세대상 토지의 범위에 관하여 비교적 상세하게 규정하고 있는 점, 과세기준일 현재 별도합산과세대상의 요건에 해당하지 아니하는 이상 그 요건에 해당하지 아니한 데에 정당한 사유가 있는지 여부는 위 조항 등에 규정된 과세대상 토지의 구분에 있어 고려사유가 되지 못하는 점 등을 종합하여 보면, 비록 구 지방세법 시행령 제131조의2가 과세기준일 현재 법령상 규제로 인하여 건축물의 건축 등이 제한된 경우를 별도합산과세대상으로 규정하지 않았다고 하더라도 그로 인하여 위 조항이 헌법이 규정한 평등의 원칙이나 재산권 보장, 과잉금지의 원칙 등에 위반한다고 볼 수는 없다.

2010두6847  양도소득세부과처분취소   (사)   파기환송

◇원고와 처가 구 조세특례제한법 제99조의3 제2항에 의하여 1세대 1주택 판정시 소유주택에서 제외되는 신축주택의 각 1/2지분을 보유하고 있는 경우에도 위 신축주택 전부가 1세대 1주택 판정시 소유주택에서 제외되는지 여부(적극)◇

구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항 제3호는 ‘대통령령이 정하는 1세대 1주택의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 과세하지 아니한다’고 규정하고, 구 조세특례제한법(2006. 12. 30. 법률 제8146호로 개정되기 전의 것) 제99조의3 제1항 제1호는 ‘2001년 5월 23일부터 2003년 6월 30일까지의 기간중에 주택건설사업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 취득한 신축주택을 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면한다’고 규정하고, 같은 조 제2항(이하 ‘이 사건 특례규정’이라 한다)은 ‘소득세법 제89조 제1항 제3호의 규정을 적용함에 있어서 제1항의 규정을 적용받는 신축주택은 이를 당해 거주자의 소유주택으로 보지 아니한다’고 규정하고 있는바, 원고가 주택건설사업자로부터 구 조세특례제한법 제99조의3 제1항의 적용을 받는 신축주택을 매수한 다음 그 분양권 중 1/2지분을 처에게 증여하여 원고와 처 명의로 각 1/2지분의 소유권이전등기가 경료된 경우 원고의 1/2지분뿐만 아니라 동일 세대원인 원고 처의 1/2지분에 대해서도 이 사건 특례규정이 적용되어 위 신축주택 전부가 원고 세대의 보유주택에서 제외된다고 한 사례

2010두20508  비관리청항만공사 사업시행자선정계획공고취소 등   (마)   파기환송

◇비관리청 항만공사 시행을 허가하는 처분에 재량권의 남용이 없다고 한 사례◇

비관리청 항만공사 시행허가는 특정인에게 권리를 설정하는 행위로서 구 항만법(2007. 8. 3. 법률 제8628호로 개정되기 전의 것)과 그 시행령에 허가기준에 관한 규정이 없으므로 허가 여부는 행정청의 재량행위에 속하고, 그 허가를 위한 심사기준을 정하여 놓은 업무처리요령은 재량권행사의 기준인 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하여 허가처분의 적법 여부는 결국 재량권의 남용 여부의 판단에 달려 있다.

☞원고가 피고의 비관리청 항만공사 사업시행자 선정계획 공고에서 정한 제출서류 중 일부만을 제출하였고, 위 공고에 따른 신청을 하는 것인지를 묻는 피고의 질문에 대하여 관계법령에 의하여 위 공사의 사업시행자로 우선적 이익 내지 권리를 가진 자라고 주장하면서 우선적 지위가 없는 일반 경쟁자로서 사업시행자 선정절차에 참여하고자 하는 것이 아니라는 의사를 명확히 밝히기까지 한 사정 등에 비추어, 피고가 원고에 대하여 위 공고에 따른 사업시행자 선정신청을 하지 않는 것으로 보아 그 선정절차에서 배제하고 피고보조참가인에 대하여만 업무처리요령에 기하여 심사한 후 피고보조참가인에 대하여 공사의 시행을 허가한 이 사건 각 처분에, 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있다거나 공평, 비례의 원칙과 평등의 원칙 등 재량권의 범위를 일탈․남용한 위법이 있다고 보기는 어렵다고 한 사례

2010두23033  국제멸종위기종용도변경승인신청반려처분취소   (다)   파기환송

◇국제적멸종위기종 및 그 가공품에 관한 용도변경승인과 용도변경의 불가피성에 관한 판단기준을 정하는 것이 재량행위인지 여부(원칙적 적극)◇

야생동․식물보호법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제16조 제3항과, 같은 법 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라고만 한다) 제22조 제1항의 체제 또는 문언을 살펴보면 원칙적으로 국제적멸종위기종 및 그 가공품의 수입 또는 반입 목적 외의 용도로의 사용을 금지하면서 용도변경이 불가피한 경우로서 환경부 장관의 용도변경승인을 받은 경우에 한하여 용도변경을 허용하도록 하고 있으므로, 법 제16조 제3항에 의한 용도변경승인은 특정인에게만 용도 외의 사용을 허용해주는 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 법 제16조 제3항이 용도변경이 불가피한 경우에만 용도변경을 할 수 있도록 제한하는 규정을 두면서도 시행규칙 제22조에서 용도변경 신청을 할 수 있는 경우에 대하여만 확정적 규정을 두고 있을 뿐 용도변경이 불가피한 경우에 대하여는 아무런 규정을 두지 아니하여 용도변경 승인을 할 수 있는 용도변경의 불가피성에 대한 판단에 있어 재량의 여지를 남겨 두고 있는 이상, 용도변경을 승인하기 위한 요건으로서의 용도변경의 불가피성에 관한 판단에 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이다.

2010후2407  등록취소(상)   (가)   상고기각

◇상표법 제73조 제1항 제3호의 불사용을 이유로 상표등록의 취소심판이 청구된 이후 상표권 양수인 또는 전용사용권자를 수익자로 하여 그 상표권 양도계약 또는 전용사용권 설정계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소하는 판결이 확정된 경우 그 사해행위취소 판결의 확정 전 상표권 양수인 또는 전용사용권자의 등록상표의 사용을 위 법조 소정의 상표권자 또는 전용사용권자로서의 등록상표의 사용이라고 할 수 있는지 여부(적극)◇

상표법 제73조 제1항 제3호는 상표권자 또는 전용사용권자 등이 정당한 이유 없이 국내에서 등록된 상표를 지정상품에 사용하지 아니한 경우에 그 상표등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 등록상표의 사용을 촉진함과 동시에 그 불사용에 대한 제재를 가하려는 데에 있다. 한편 채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 그 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로, 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채무자와 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 회복되는 것은 아니다. 위와 같은 상표법 제73조 제1항 제3호의 규정 취지 및 사해행위취소의 효력 등에 비추어 볼 때, 상표법 제73조 제1항 제3호의 불사용을 이유로 상표등록의 취소심판이 청구된 이후 상표권 양수인 또는 전용사용권자를 수익자로 하여 그 상표권 양도계약 또는 전용사용권 설정계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소하는 판결이 확정되었다고 하더라도 그 사해행위취소 판결의 확정 전 상표권 양수인 또는 전용사용권자의 등록상표의 사용을 위 법조 소정의 상표권자 또는 전용사용권자로서의 등록상표의 사용이 아니라고 할 수는 없다.(끝)

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