대법원 2011. 1. 13. 선고 중요판결 요지

 

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대법원 2011. 1. 13. 선고 중요판결 요지

 

민    사

2008다36930  손해배상(기)   (타)   상고기각

◇1. 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따른 감사인의 주의의무와 회계감사기준 및 회계감사준칙이 감사인의 주의의무 위반 여부의 판단기준이 되는지 여부(원칙적 적극) 2. 감사인이 금융기관에 대한 조회서의 주소를 제대로 확인하지 아니한 잘못과 그로 인한 손해 발생 사이의 상당인과관계 유무에 관한 판단기준 3. 감사인에게 금융기관에 대한 조회서에 정확한 조회처의 주소가 표시되도록 할 의무가 부과되는 취지◇

1. 감사인은 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외감법’이라고 한다)에 따라 주식회사에 대한 감사업무를 수행함에 있어서 일반적으로 공정․타당하다고 인정되는 회계감사기준에 따라 감사를 실시함으로써 피감사회사의 재무제표에 대한 적정한 의견을 표명하지 못함으로 인한 이해관계인의 손해를 방지하여야 할 주의의무가 있다(구 외감법 제1조, 제5조 제1항). 한편, 구 외감법 제5조 제2항에 의하면 회계감사기준은 한국공인회계사회가 정하며, 그에 따라 마련된 회계감사기준(2005. 3. 29. 폐지되기 전의 것, 이하 ‘회계감사기준’이라고 한다) 제34조 제1항에 의하면 한국공인회계사회가 회계감사기준의 시행에 관하여 필요한 세부사항을 별도로 정할 수 있는바, 위와 같은 회계감사기준 및 한국공인회계사회가 그 시행을 위하여 마련한 회계감사준칙은 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공정․타당하다고 인정되는 것으로서 감사인의 위와 같은 주의의무 위반 여부에 대한 판단의 주요한 기준이 된다고 할 것이다.

2. 감사인이 금융기관에 대한 조회서의 주소를 제대로 확인하지 아니한 잘못이 있다고 하더라도 그와 관련한 피감사회사의 모든 손해에 대하여 감사인이 손해배상책임을 져야 한다고 볼 수는 없고, 그 손해배상책임을 인정하기 위해서는 감사인의 잘못과 피감사회사의 손해 사이에 상당인과관계가 있음이 인정되어야 할 것이며, 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론이고, 감사인의 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 가해행위의 태양 및 피침해이익의 성질 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.

3. 구 외감법 제1조가 감사인이 주식회사에 대한 회계감사를 실시하여 회계처리의 적정을 기하게 함으로써 이해관계인의 보호와 기업의 건전한 발전에 기여함을 구 외감법의 목적으로 규정하고 있는 점, 회계감사기준 제3조 제1항은 ‘감사대상 재무제표가 회사의 재무상태와 경영성과 및 기타 재무정보를 기업회계기준에 따라 적정하게 표시하고 있는지에 대하여 독립적인 감사인이 의견을 표명함으로써 재무제표의 신뢰성을 제고하고 재무제표의 이용자가 회사에 관하여 올바른 판단을 할 수 있도록 함’을 감사의 목적으로 규정하고 있고, 회계감사준칙에서는 감사인이 부정의 예방에 대한 책임을 지지 아니한다는 취지를 명시하고 있는 점(2003. 7. 14. 개정 전 회계감사준칙 240-6 및 개정 후 회계감사준칙 240-13), 피감사회사 임직원 등 내부자에 의한 횡령 등 부정행위가 발생하지 아니하도록 내부통제제도를 설계하고 이를 지속적으로 운영ㆍ감시할 책임은 피감사회사의 이사 등 경영자 및 내부의 감사 등이 부담하는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같이 감사인에게 금융기관에 대한 조회서에 정확한 조회처의 주소가 표시되도록 할 의무가 부과되는 취지는, 감사인으로 하여금 해당 금융기관 계좌에 관하여 왜곡되지 아니한 감사증거를 확보하도록 함으로써 궁극적으로 재무제표가 피감사회사의 재무상태와 경영성과 및 기타 재무정보를 적정하게 표시하고 있는지 여부를 검증하고 그에 대한 올바른 의견을 표명하도록 함에 있고, 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 재무제표의 검증 및 그에 대한 의견표명을 떠나 직접적으로 피감사회사의 내부자가 저지르는 장래의 부정행위를 예방하고자 하는 데에 있다고 보기는 어렵다.

☞감사인이 감사절차 중 금융기관에 대한 예금잔액조회를 실시함에 있어서 피감사회사의 자금팀장이 제공하는 허위의 금융기관 주소를 제대로 확인하지 아니한 잘못과 그 자금팀장이 감사가 이루어진 대상 기간 중 수년에 걸쳐서 해당 금융기관의 계좌 등을 이용하여 거액을 횡령함으로 인하여 피감사회사가 입게 된 손해 사이에 상당인과관계가 없다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례

2008다60971  손해배상(기)등   (사)   파기환송(일부)

◇명예훼손 행위자가 적시한 사실을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는지 여부의 판단 시점 및 증거자료의 범위◇ 

언론․출판을 통해 사실을 적시함으로써 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것인 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 그 행위에 위법성이 없고, 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이나, 그 표현 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿게 된 근거나 자료의 확실성과 신빙성, 사실 확인의 용이성, 피해자의 피해 정도 등 여러 사정을 종합하여 행위자가 적시 내용의 진위 여부를 확인하기 위하여 적절하고도 충분한 조사를 다하였는가, 그 진실성이 객관적이고도 합리적인 자료나 근거에 의하여 뒷받침되는가 하는 점에 비추어 판단하여야 하고, 이는 표현 당시의 시점에서 판단되어야 할 것이지만 표현 당시의 시점에서 판단한다고 하더라도 그 전후에 밝혀진 사실들을 참고하여 표현 시점에서의 진실성 및 상당성 여부를 가릴 수 있는 것이므로, 표현 행위 후에 수집된 증거자료도 그 판단의 증거로 삼을 수 있다고 할 것이다.

2008다88337  신용장대금   (나)   상고기각

◇취소불능신용장에서 신용장 조건변경의 요건◇

국제상업회의소(International Chamber of Commerce)의 제5차 개정 신용장통일규칙(The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1993 Revision, ICC Publication No. 500) 제9조 d항은 ‘제48조에 의하여 별도로 규정된 경우를 제외하고는 취소불능신용장은 개설은행, 확인은행(있는 경우) 및 수익자의 합의 없이는 변경되거나 취소되지 아니한다’고 규정하고 있다. 따라서 취소불능신용장에서 규정된 수익자의 권리 또는 권리의 행사요건 등에 영향을 미치는 신용장 조건 등의 변경은 수익자의 동의를 얻지 못하면 효력이 없다. 취소불능신용장의 이러한 조건변경 제한규정은 개설은행이 매입은행 등 지정은행에 대한 지시의 형식을 취하였다고 하더라도 그 지시 내용이 실질적으로 수익자의 권리 또는 권리의 행사요건 등을 변경하는 결과를 초래하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 하므로 수익자의 동의가 없는 한 그와 같은 지시는 효력이 없다. 왜냐하면 개설은행의 그와 같은 지시가 수익자에 대한 관계에서만 무효이고 매입은행에 대한 관계에서는 그대로 유효하다고 한다면, 매입은행은 개설은행의 지시를 따를 수밖에 없고 그에 따라 수익자는 매입은행에게 변경 지시 전의 권리를 사실상 행사할 수 없게 되는 반면, 개설은행은 수익자의 동의 없이 매입은행에 대한 지시를 통하여 취소불능신용장의 신용장 조건을 임의로 변경할 수 있는 부당한 결과가 초래되기 때문이다. 따라서 이러한 경우 개설은행은 수익자뿐만 아니라 매입은행에 대한 관계에서도 그 지시의 유효를 주장할 수 없다.  

☞원래 신용장 조건으로 선하증권 원본 없이도 수익자가 발행하는 보상장의 제시만으로 신용장대금을 지급할 수 있도록 정하였는데, 이후 개설은행이 매입은행에게 보상장만으로 신용장대금을 지급하도록 한 조건을 삭제한다고 지시하였으나 수익자가 이를 명시적으로 거절하자, 매입은행은 위 삭제지시는 수익자의 동의가 없어 무효라고 보고 수익자가 발행하는 보상장만을 제시받고 환어음 등을 매입한 후 개설은행에게 신용장대금의 지급을 구한 사안에서, 위 개설은행의 조건삭제 지시는 실제로 신용장조건의 변경에 해당하므로 수익자의 동의가 없는 한 무효라고 본 사례

2009다21058  용수료   (자)   파기환송

◇1. 서울특별시와 한국수자원공사 사이의 용수공급계약상 용수료 부과 대상에서 제외되는 기득사용물량을 취수장별로 공제하는 방식이 아닌 사용자별로 전체 취수장의 취수량을 합산한 물량에서 기득사용물량 총량을 공제(이른바 총량 공제방식)한 것을 잔여 물량으로 인정한 후 이를 기준으로 용수료를 산정하는 것이 적정한지 여부(소극) 2. 용수료 부과 대상에서 제외되는 기득사용물량은 각 취수장별로 산정되어야 하는지 여부(적극) 3. 이 사건 용수공급계약 중 취수장별 공제방식에 의한 용수료 산정에 관한 약정 부분이 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부(소극)◇

1. 취수 사용하고자 하는 하천유수가 구「댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률」(1999. 9. 7. 법률 제6021호로 제정된 것, 이하 ‘댐법’이라 한다)상 댐사용권이 설정된 물일 경우 하천점용허가신청자는 구「하천법」(2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조의 규정에 따라 댐사용권자의 동의를 얻어야 하고, 구「하천법」제35조에 따라 그 손실을 보상하여야 하는데, 댐사용권자가 원고 한국수자원공사인 경우에는「한국수자원공사법」제15조 제1항 등에 의하여 이용자와 원고 사이에 용수계약의 체결이 강제되고「한국수자원공사법」제16조 제1항 및 댐법 제35조 제1항 등에 의하여 원고는 이용자로부터 용수 사용료를 징수할 수 있게 된다. 이러한 용수계약은 하천점용허가라는 대물적 특허처분에 상응하여 체결된 것이므로, 각 취수장별 계약을 일괄하여 하나의 계약으로 파악하는 것은 이 사건 각 용수계약 및 하천법상 하천점용허가의 본질에 어긋난다.

2. 댐법 제35조 제1항 단서 등 관련 법규에 의하면, 댐 건설 이전에 하천점용허가를 받아 사용하던 물량에 대해서는 사용료를 부과하지 않도록 하고 있는바, 취수지점별 취수량은 하천 수량 및 수질에 영향을 미치므로 하천관리청에서는 취수지점별로 하천점용허가를 하여 왔고, 댐용수계약이 하천점용허가와 밀접하게 연관되어 있는 점에 비추어 용수료 부과 대상에서 제외되는 기득사용물량은 각 취수장별로 산정되어야 한다.

3. ‘취수장별 공제방식’에 따라 용수료를 산정하기로 정한 이 사건 용수공급계약으로 인하여 ‘총량 공제방식’을 따르는 경우에 비해 용수료의 차이가 발생한다고 하더라도, 그러한 공제방식에 따른 용수료의 차이만을 비교하여 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재한다고 할 수 없고, 또한 이 사건 용수공급계약 체결 당시 피고가 궁박한 상태에 있었다거나 원고에게 폭리를 취하려는 의사가 있었다고 단정하기 어렵다.

2009다103950  손해배상(기)   (바)   파기환송

◇1. 국가의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당한다고 본 사례 2. 불법행위로 인한 손해배상채무의 지체책임 발생시기 3. 이 사건에서는 특히 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지체책임 발생시기를 예외적으로 사실심 변론종결시로 보아야 한다는 이유에서 그 지연손해금 부분에 관한 법리오해의 위법이 있는 원심판결을 파기환송한 사례 4. 위와 같이 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금이 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일로부터 발생한다고 보아야만 하는 예외적인 경우에는 불법행위시로부터 변론종결시까지 배상이 지연된 사정을 참작하여 변론종결시의 위자료 원금도 재산정할 필요가 있다는 이유에서 위자료 원금부분까지 파기환송한 사례◇

1. 이 사건에 있어 공무원의 불법행위로 인한 피해자가 피고에 대하여 국가배상청구권을 행사할 수 없는 객관적인 장애사유가 있었다고 보아야 할 뿐만 아니라, 나아가 피해자를 보호할 필요성은 큰 반면 피고의 채무이행 거절을 소멸시효 제도를 들어 인정하는 것은 현저히 부당한 결과를 초래하게 되므로, 피고의 소멸시효 완성 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 본 사례

2. 불법행위가 없었더라면 피해자가 그 손해를 입은 법익을 계속해서 온전히 향유할 수 있었다는 점에서 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여는 원칙적으로 별도의 이행 최고가 없더라도 공평의 관념에 비추어 그 채무성립과 동시에 지연손해금이 발생한다고 보아야 한다.

3. 그런데 위자료를 산정함에 있어서는 사실심 변론종결 당시까지 발생한 일체의 사정이 그 참작대상이 될 뿐만 아니라, 위자료 산정의 기준이 되는 국민소득수준이나 통화가치 등도 변론종결시의 것을 반영해야만 하는바, 불법행위가 행하여진 시기와 가까운 무렵에 통화가치 등의 별다른 변동이 없는 상태에서 위자료 액수가 결정된 경우에는 위와 같이 그 채무가 성립한 불법행위시로부터 지연손해금이 발생한다고 보더라도 특별히 문제될 것은 없으나, 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간의 세월이 경과되어 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결시의 통화가치 등에 불법행위시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에도 덮어놓고 불법행위시로부터 지연손해금이 발생한다고 보는 경우에는 현저한 과잉배상의 문제가 제기된다. 왜냐하면 이때에는 위와 같이 변동된 통화가치 등을 추가로 참작하여 위자료의 수액을 재산정해야 하는데, 이러한 사정은 불법행위가 행하여진 무렵의 위자료 산정의 기초되는 기존의 제반 사정과는 명백히 구별되는 것이고, 변론종결의 시점에서야 전적으로 새롭게 고려되는 사정으로서 어찌 보면 변론종결시에 비로소 발생한 사정이라고도 할 수 있어, 이처럼 위자료 산정의 기준되는 통화가치 등의 요인이 변론종결시에 변동된 사정을 참작하여 위자료가 증액된 부분에 대하여 불법행위시로부터 지연손해금을 붙일 수 있는 근거는 전혀 없다고 할 것이기 때문이다. 더구나 이 사건과 같이 피고 소속 공무원들에 의하여 원고 ○○○에 대한 불법구금이 개시된 1975. 2. 13.로부터 원심의 변론종결일인 2009. 9. 25.까지 34년 이상의 오랜 세월이 경과하여 그 사이에 우리나라의 물가와 국민소득수준 등이 몇 곱절 상승함으로 말미암아 이를 반영하여 증액된 위자료에 대하여 이 사건 불법행위가 저질러진 시기와 가까운 무렵인 1975. 4. 1.부터 지연손해금이 발생한다고 보는 경우에는, 합리적인 이유 없이 현저하게 과잉된 지연배상을 허용하는 결과가 된다. 따라서 이처럼 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간의 세월이 경과됨으로써 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결시의 통화가치 등에 불법행위시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는, 예외적으로라도 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일로부터 발생한다고 보아야만 할 것이다. 이러한 이유에서 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금 기산일에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 원심판결을 파기환송한 사례

4. 위와 같이 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금이 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일로부터 발생한다고 보아야만 하는 예외적인 경우에는 논리상 변론종결시 이전에는 지연손해금을 붙일 수 없는 결과, 위자료채무가 성립한 불법행위시로부터 지연손해금을 붙이는 원칙적인 경우와는 달리, 불법행위시로부터 변론종결시까지 상당한 장기간(이 사건에서는 34년) 동안 배상이 지연됨에도 그 기간에 대한 지연손해금이 전혀 가산되지 않게 된다는 사정까지 참작하여 변론종결시의 위자료 원금을 산정함에 있어 이를 적절히 증액할 여지가 있을 수 있다는 이유에서, 사실심 변론종결시를 기준으로 위자료 원금을 다시 산정하게 하기 위하여 위자료 원금에 관한 부분도 함께 파기한 사례

2010다18638  가등기에기한본등기절차이행   (라)   파기환송

◇채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있을 때 제3자 명의의 채권담보를 목적으로 한 가등기가 유효한지 여부(적극)◇

채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 가등기명의자가 동일인이 되어야 한다. 그러나 채권자 아닌 제3자의 명의로 가등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 가등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 가등기명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 가등기도 유효하다고 볼 것이다. 또 이와 같이 제3자 명의의 가등기를 유효한 것으로 보는 경우에는 제3자 명의의 가등기를 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’이 금지하고 있는 등기라고 할 수 없다.

☞원고가 제3자로부터 10억 원을 빌려 원고의 자금 2억 원과 합하여 소외 회사에 대여하면서 그 사정을 잘 아는 소외 회사 또는 피고와 사이에 그 대여자금을 대부분 부담한 제3자 앞으로 담보가등기를 경료하기로 합의한 경우는 물론이고, 피고가 주장하는 바와 같이 제3자와 함께 소외 회사에 공동투자를 하면서 그에 관하여 소외 회사와 사이에 작성된 ‘투자 및 수익보장 약정’에 원고를 투자자로 기재하되 이 사건 부동산에 관하여 그 투자금의 반환을 담보하기 위하여 설정받는 가등기는 제3자 명의로 경료하기로 하고 소외 회사 및 피고 역시 이에 동의를 한 경우에도, 설사 제3자가 이 사건 가등기의 피담보채무의 본래적인 채권자가 아니라고 하더라도 그가 이 사건 가등기에 의하여 담보되는 채권의 만족에 대하여 직접적이고 현실적인 이해관계를 가진다고 할 것이어서 그 채권이 그에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나 그 가등기는 한낱 명목에 그치는 것이 아니고 원고와 제3자 사이에 ‘불가분적 채권자’관계에 있다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 원고와 제3자가 이른바 ‘불가분적 채권자’의 관계에 있지 아니하다는 이유로 이 사건 가등기가 무효라고 판단한 원심판결을 파기한 사례

2010다53419  손해배상(기)   (바)   파기자판(일부)

◇1. 국가의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당한다고 본 사례 2. 불법행위로 인한 일실수입 손해배상채무에 대하여 그 채무가 성립한 불법행위시로부터 지연손해금이 발생한다고 본 부분의 원심판단은 정당하다고 한 사례 3. 한편 이 사건에서는 특히 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지체책임 발생시기를 예외적으로 사실심 변론종결시로 보아야 한다는 이유에서 그에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 일부를 파기자판한 사례 4. 위와 같이 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금이 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일로부터 발생한다고 보아야만 하는 예외적인 경우에는 불법행위시로부터 변론종결시까지 배상이 지연된 사정을 참작하여 변론종결시의 위자료 원금을 증액 산정할 필요가 있는 등의 제반사정에 비추어 원심이 책정한 이 사건 위자료 원금 액수 자체는 다소 적다고 볼 여지가 있을 수 있으나, 피고만 상고하였을 뿐 원고들은 전혀 불복하지 아니한 이 사건에서 당심으로서는 위자료 원금에 관한 원심판결 중 원고들 패소 부분 즉 피고 승소 부분까지 파기할 수는 없다고 한 사례◇

1. 이 사건에 있어 공무원의 불법행위로 인한 피해자가 피고에 대하여 국가배상청구권을 행사할 수 없는 객관적인 장애사유가 있었다고 보아야 할 뿐만 아니라, 나아가 피해자를 보호할 필요성은 큰 반면 피고의 채무이행 거절을 소멸시효 제도를 들어 인정하는 것은 현저히 부당한 결과를 초래하게 되므로, 피고의 소멸시효 완성 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 본 사례

2. 불법행위가 없었더라면 피해자가 그 손해를 입은 법익을 계속해서 온전히 향유할 수 있었다는 점에서 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여는 원칙적으로 별도의 이행 최고가 없더라도 공평의 관념에 비추어 그 채무성립과 동시에 지연손해금이 발생한다고 보아야 하는바, 일실수입에 관하여 그 지연손해금의 기산일을 위와 같이 본 원심의 판단 부분은 정당하다고 한 사례

3. 한편 위자료를 산정함에 있어서는 사실심 변론종결 당시까지 발생한 일체의 사정이 그 참작대상이 될 뿐만 아니라, 위자료 산정의 기준이 되는 국민소득수준이나 통화가치 등도 변론종결시의 것을 반영해야만 하는바, 불법행위가 행하여진 시기와 가까운 무렵에 통화가치 등의 별다른 변동이 없는 상태에서 위자료 액수가 결정된 경우에는 위와 같이 그 채무가 성립한 불법행위시로부터 지연손해금이 발생한다고 보더라도 특별히 문제될 것은 없으나, 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간의 세월이 경과되어 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결시의 통화가치 등에 불법행위시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에도 덮어놓고 불법행위시로부터 지연손해금이 발생한다고 보는 경우에는 현저한 과잉배상의 문제가 제기된다. 왜냐하면 이때에는 위와 같이 변동된 통화가치 등을 추가로 참작하여 위자료의 수액을 재산정해야 하는데, 이러한 사정은 불법행위가 행하여진 무렵의 위자료 산정의 기초되는 기존의 제반 사정과는 명백히 구별되는 것이고, 변론종결의 시점에서야 전적으로 새롭게 고려되는 사정으로서 어찌 보면 변론종결시에 비로소 발생한 사정이라고도 할 수 있어, 이처럼 위자료 산정의 기준되는 통화가치 등의 요인이 변론종결시에 변동된 사정을 참작하여 위자료가 증액된 부분에 대하여 불법행위시로부터 지연손해금을 붙일 수 있는 근거는 전혀 없다고 할 것이기 때문이다. 더구나 이 사건과 같이 피고 소속 군수사관들에 의하여 원고 ○○○에 대한 불법구금이 개시된 1984. 5.경으로부터 원심의 변론종결일인 2010. 5. 19.까지 26년 이상의 오랜 세월이 경과하여 그 사이에 우리나라의 물가와 국민소득수준 등이 몇 곱절 상승함으로 말미암아 이를 반영하여 증액된 위자료에 대하여 이 사건 불법행위가 저질러진 때인 1984년 무렵부터 지연손해금이 발생한다고 보는 경우에는, 합리적인 이유 없이 현저하게 과잉된 지연배상을 허용하는 결과가 된다고 하겠다. 따라서 이처럼 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간의 세월이 경과되어 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결시의 통화가치 등에 불법행위시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는, 예외적으로라도 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일로부터 발생한다고 보아야만 할 것이다. 이러한 이유에서 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금 기산일에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 일부를 파기자판한 사례

4. 위와 같이 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금이 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일로부터 발생한다고 보아야만 하는 예외적인 경우에는 논리상 변론종결시 이전에는 지연손해금을 붙일 수 없는 결과, 위자료채무가 성립한 불법행위시로부터 지연손해금을 붙이는 원칙적인 경우와는 달리, 변론종결시를 기준으로 위자료 원본 액수를 산정함에 있어 불법행위 당시를 기준으로 즉시 지급함이 적절하다고 보이는 액수의 위자료에 대하여 불법행위시로부터 변론종결시까지 배상이 지연된 사정을 참작하여 변론종결시의 위자료 원본을 증액 산정할 필요가 있고, 이러한 사정에 더하여 이 사건에서 군수사관들이 자행한 인권침해행위의 내용, 그로 인해 피해자와 그 가족들이 입은 불이익과 고통의 정도 및 지속된 기간, 유사한 사건의 재발을 억제․예방할 필요성 등 제반 사정을 종합해 보면(원심은 그 위자료 원금에 대하여 불법행위시로부터 변론종결시까지 지연손해금이 발생하여 가산될 것을 전제로 위자료를 산정하였으나, 위에서 본 바와 같이 변론종결시까지는 그 지연손해금이 발생하지 못하게 되었으므로 결과적으로 위자료의 원리금 합계액이 대폭 줄어들게 된 사정도 고려해 볼 때에) 원심이 책정한 위자료 원금 액수 자체는 다소 적다고 볼 여지가 있을 수 있으나, 피고만 상고하였을 뿐 원고들은 전혀 불복하지 아니한 이 사건에서 원고들 패소 부분은 당심의 심판범위에 속하지 않을 뿐만 아니라, 원심이 인정한 위자료 원본액이 과소하여 이를 증액할 필요가 있다는 이유로 원심판결 중 원고들 패소 부분 즉 피고 승소 부분까지 파기하는 것은 불이익변경금지 원칙 때문에라도 허용될 수 없으므로, 결국 당심에서 피고에게 불이익하게 위 원고들 패소 부분까지 파기할 수는 없다고 한 사례

2010다57824  소유권이전등기등   (카)   파기환송

◇구 도시 및 주거환경정비법에 의하여 재건축정비사업조합설립 인가처분을 받은 이후 새로이 재건축조합 설립보완동의서를 제출받은 경우 당초 조합설립에 동의하였다가 조합설립 인가처분 후 보완동의 시 이에 동의하지 않은 피고들이 도시정비법상의 매도청구권 행사 대상자인지 여부(소극)◇

주택재건축사업에서의 사업시행자인 정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가와 등기에 의해 설립되고, 조합 설립에 대한 토지 등 소유자의 동의(이하 ‘조합설립결의’라 한다)는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과한 것이므로, 조합설립결의에 하자가 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖게 되고, 또한 도시정비법이 시행된 후에는 조합설립결의, 조합설립변경 결의, 사업시행계획이나 관리처분계획 등에 의하지 아니한 ‘재건축결의’가 있다고 하여 곧바로 조합원에게 권리변동의 효력을 미칠 수 없는 것이어서, 그와 같은 재건축결의는 사업시행계획 결의 등과 별도의 독자적인 의미를 가지지 아니한다. 따라서 재건축정비사업조합이 조합설립 인가 전의 조합설립결의에 하자가 있다는 주장에 대비하여 당초 결의를 보완하는 취지의 새로운 재건축결의를 하는 과정에서 당초 조합 설립에 동의하였던 토지 등 소유자들이 새로운 재건축결의에 동의하지 아니하였다고 하여 그 토지 등 소유자들이 새삼 ‘조합 설립의 동의를 하지 아니한 자’에 해당하게 되어 이들을 상대로 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제39조가 정한 매도청구를 할 수 있다고 볼 것은 아니다.

2010다66699  건물철거등   (카)   파기환송

◇아파트 소유자의 아파트 부지에 관한 점유에 대하여 자주점유의 추정이 번복되었다고 본 사례◇

아파트의 수분양자들과 이들을 승계한 피고들이 1976년경 이 사건 아파트의 구분소유권을 취득한 이래 이 사건 소제기 무렵까지 아무 장애도 없었음에도 오랜 기간 동안 원고에게 대지 지분에 관한 이전등기 요구를 전혀 하지 않은데다가 대지 소유자인 원고가 이 사건 대지를 거액의 채무에 대한 담보로 제공하였는데도 아무런 이의를 제기하지 않았고 원고가 운영하는 회사가 이 사건 대지 일부를 주차장으로 운영하는 데 대하여 피고들을 포함한 이 사건 아파트의 입주자들이 동의하였고 일부 입주자들이 주차비를 납부하였다면 이로써 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 경우에 해당한다고 볼 만한 사정이 증명되었다고 볼 수 있다. 또한 이 사건 아파트가 최초 분양된 1976년경에는 아직 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’이 제정되기 전이어서 대지 지분을 포함하는 완벽한 아파트의 취득을 위해서는 건물과 대지에 관하여 각각 별도의 소유권이전등기 절차가 필요하였는데 그 수분양자들은 모두 구분소유의 대상인 건물에 관해서만 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 대지의 지분에 관하여는 소유권이전등기를 넘겨받지 아니하였고, 위 아파트를 최초 분양할 당시에 사용된 분양계약서 양식의 목적 부동산 표시란에는 구분소유의 대상이 되는 건물만 표시하게 되어 있을 뿐 대지 지분까지 표시하게 되어 있지는 아니하고, 실지 분양계약을 체결함에 있어 건물만 표시되고 대지 지분은 기재되어 있지 아니하며, 이 사건 대지를 점유하게 된 피고들이 위 아파트 분양 당시 건물과 함께 대지까지도 분양이 되었다고 인정할 아무 자료를 제출하지 못하고 있다면, 그 수분양자들이나 피고들은 점유 개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이라고 볼 여지가 많다 할 것이다.

2010다67890  약정금   (바)   파기환송

◇비의료인이 의료인을 고용하여 의료인 명의로 의료기관 개설신고를 하되, 의료기관의 운영 및 손익 등이 비의료인에게 귀속되도록 하는 약정의 효력(무효) 및 위와 같은 무효의 약정에 기하여 의료기관 운영과 관련된 각종 채무 상당 금원을 지급하겠다는 취지로 작성된 각서의 효력(무효)◇

의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이며, 무효인 약정에 기하여 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않고, 이행을 구하는 급부의 내용을 새로운 약정의 형식을 통해 정리하거나 일부를 가감하였다 하더라도 무효인 약정이 유효함을 전제로 한 이상 그 급부의 이행 청구가 허용되지 않음은 마찬가지이며, 다만 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하게 되는 문제만 남게 된다.

2010다77477  대여금   (마)   파기환송

◇재건축 공사의 수주에 도움을 받기 위한 대여금이 민법 제746조 소정의 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례◇

부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다.

☞원고가 재건축 공사의 수주에 도움을 받기 위하여 피고 회사에게 9억 원을 대여한 것이 건설공사의 수주 및 시공과 관련하여 금품을 수수하는 것을 금지하는 도시 및 주거환경정비법이나 건설산업기본법의 입법취지와 시공사 선정의 공정성, 염결성, 투명성이 훼손될 수 있다는 점에서 반사회적 요소가 있다고 하더라도, 원고는 피고 회사에게 9억 원을 반환받을 의사 없이 무상으로 교부한 것이 아니라 반환받을 의사로 대여한 것이고, 다만 무이자로 대여함으로써 피고 회사에게 이자 상당의 금융이익을 제공한 것이어서, 위 9억 원에 대한 금융이익 상당액만을 뇌물로 볼 수 있을 뿐, 9억 원 전액을 뇌물이나 부정한 청탁과 관련한 재물로 볼 수 없으므로, 대여금 9억 원의 지급을 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 민법 제746조 소정의 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

형  사

2009도10541  특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)   (가)   파기환송

◇근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정해 준 경우 배임죄 성립에 있어서 재산상 이익 내지 손해의 산정방법◇

타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다. 그리고 수개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에 그 중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되었다면 그 매득금 중에서 선순위 채권자는 담보최고액의 범위 내에서 채권전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할지라도 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다 할 것이므로, 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정함이 타당하다.  

2009도14660  뇌물수수(예비적 죄명 : 배임수죄)   (나)   파기환송

◇지방공기업법시행령 제80조 소정의 과장 또는 팀장 이상의 직원인지 여부의 판단기준(=직급)◇

지방공기업법 제83조는 “공사와 공단의 임원 및 대통령령이 정하는 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제80조는 “법 제83조에서 ‘대통령령이 정하는 직원’이라 함은 공사와 공단의 정관상 과장 또는 팀장 이상의 직원을 말한다”고 규정하고 있는바, 위 시행령 소정의 ‘과장 또는 팀장 이상의 직원’이라 함은 직급을 기준으로 하여 과장 또는 팀장과  동급이거나 그 이상의 직원을 말하는 것으로서 현실적으로 과장이나 팀장의 직위를 가지고 있는지 여부는 문제삼지 않는다고 할 것이다.

☞인천도시개발공사의 직제상 ‘과’라는 조직은 존재하지 않으므로 ‘과장’이라는 직위는 조직의 책임자가 아닌 형식적 명칭에 불과하다는 등의 이유를 들어 4급 직원으로 근무하던 피고인들이 지방공기업법시행령 제80조 소정의 공무원으로 의제되는 자에 해당하지 않는다는 이유로 피고인들에 대한 뇌물수수의 공소사실을 무죄로 판단한 제1심 판결을 유지한 원심판결에 대하여, 과장은 공사의 정관의 위임을 받은 인사규정에 따라 4급 직원들로 임용되는 직위로서 엄연히 존재한다 할 것이므로 피고인들은 뇌물수수죄의 주체가 될 수 있다는 취지로 원심판결을 파기한 사례

2010도5994  상표법위반   (사)   상고기각

◇학원 교재 표지에 표시되어 있는 “EBS" 표장이 상표로 사용된 것인지 여부◇ 

타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 되나, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니라 서적의 내용 등을 안내․설명하기 위하여 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없고, 그것이 상표로서 사용되고 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 상품과의 관계, 당해 표장의 사용 태양(즉, 상품 등에 표시된 위치, 크기 등), 등록상표의 주지저명성 그리고 사용자의 의도와 사용경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합하여 판단하여야 한다.

☞피고인이 발행한 “빈틈없는 쓰기․어휘․어법Ⅰ” 학원 교재의 앞표지와 세로표지에 “EBS” 표장이 표시되어 있으나, 그와 함께 피고인이 운영하는 학원 이름과 학원의 주소, 인터넷 주소, 전화번호 등도 기재되어 있어서 그 출처가 피고인 또는 피고인이 운영하는 학원으로 명확히 인식되는 점, 교재의 내용을 이루는 쓰기․어휘․어법 문제와 그에 대한 해설 등은 피고인이 EBS에서 방송강의를 하면서 제작․사용한 것들로서 책의 첫 페이지에 이를 명시하고 있는 점, 피고인도 위 교재가 EBS 방송강의의 교재로 사용되었음을 나타내어 자신이 운영하는 학원의 수강생들에게만 배포할 의도로 “EBS” 표장을 사용한 점 등 제반 사정들을 고려할 때, 위 “EBS” 표장은 EBS 방송강의의 교재로 사용되었다는 교재의 내용 또는 용도를 안내․설명하기 위한 것일 뿐 그 출처를 표시하는 상표로 사용된 것이라고 할 수는 없어 상표권 침해가 아니라고 한 사례

2010도9330  사기 등   (차)   파기환송

◇1. 이른바 사기도박의 경우에 별도로 도박죄가 성립하는지 여부(소극) 2. 이른바 사기도박에 있어서의 실행의 착수시기(=사기도박을 위한 기망행위를 개시한 때)  3. 여러 피해자들을 유인하여 사기도박을 한 행위의 죄수(=상상적 경합관계)◇

1. 도박이라 함은 2인 이상의 자가 상호간에 재물을 도(睹)하여 우연한 승패에 의하여 그 재물의 득실을 결정하는 것이므로, 이른바 사기도박에 있어서와 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에 있어서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다.  

2. 사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에 있어서도 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 한다.

3. 1개의 기망행위에 의하여 여러 피해자로부터 각각 재물을 편취한 경우에는 피해자별로 수개의 사기죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 보아야 한다.

특    별

 

2008두4770  양도소득세부과처분취소   (가)   상고기각

◇소득세법 제101조 제1항의 양도소득 부당행위계산 부인 여부가 문제된 사안에서 최대주주가 그와 특수관계 있는 자에게 한국증권거래소에서 거래되는 주식(상장주식)을 시간외 시장이 아닌 장내에서 신고대량매매를 통하여 당일의 이 사건 주식의 1주당 한국증권거래소 시가(始價)로 양도한 경우, 위 양도가격을 시가(時價)로 볼 수 있는지 여부◇

1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전부 개정시 신설된 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법’이라 한다) 제60조 제1항이 상장주식의 평가에 관하여 시가주의를 원칙으로 하되 평가에 있어서 자의성을 배제하고 객관성을 확보하기 위하여 제63조 제1항 제1호 가목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액을 시가로 간주하도록 한 입법취지, 상장주식의 평가방법에 관한 상증세법 제60조 및 제63조의 규정 체제, 부당행위계산 부인제도의 취지 및 위 각 규정 내용 등을 종합하여 보면, 양도소득의 부당행위계산 부인 대상 여부를 판단함에 있어 양도하는 상장주식의 시가는 특별한 사정이 없는 한 상증세법 제60조 제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 가목의 평가방법에 따라 산정한 양도일 이전․이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액만이 시가로 간주된다고 봄이 상당하다. 또한 양도하는 주식이 최대주주 등이 보유하는 상장주식인 경우 그 시가는 위 평균액에 상증세법 제63조 제3항에 의한 할증률을 가산한 금액임은 법문상 분명하다.

 

2009두20755  철거처분취소등   (자)   상고기각

◇1. 개발제한구역 내에서 이축권에 기한 건축허가를 받은 자가 종전 건물의 철거의무를 부담하는지 여부(적극) 2. 이축권에 기한 건축허가상의 건축예정지가 개발제한구역에서 해제된 후에 설계변경허가를 받아 건축물을 신축한 경우 이축권에 기한 건축허가에 따른 종전 건물의 철거의무를 면하는지 여부(소극)◇

1. 이축권에 기한 건축허가의 내용 중에는 신축 건물이 완공될 경우에는 기존 건축물을 멸실하고 기존 건축물의 부지를 건축물 부지 이외의 용도로 환원한다는 내용을 당연히 포함하고 있는 것으로 해석하여야 하고, 구「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 개정되기 전의 것) 시행령 제22조 별표2 제4호 마목에서 이축 전 건물이 있던 토지의 지목을 건축물의 건축의 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 한다고 규정하고 있는 취지 또한 이축권에 기한 건축허가에 따라 새로운 건물이 신축되면 기존 건축물은 멸실된다는 전제에서 그 부지 부분의 처리만을 규정하고 있는 것으로 해석함이 상당하며, 이 사건 건축허가도 제1 건물의 소유자가 위 건물을 더 이상 주거의 용도로 사용하는 것이 불가능하다는 이유에서 이 사건 이축허가신청 및 신축건물 부지에 대한 형질변경허가 신청을 하였고, 피고도 이를 받아들여 제1 건물이 ‘재해로 인하여 이축이 불가피한 건축물’에 해당한다고 인정하여 개발제한구역 내에 포함된 제2 토지의 형질변경 및 제2 건물의 신축을 허가하였던 것이므로, 이는 기존 건축물의 멸실을 당연한 전제로 하여 이 사건 이축허가를 받았음이 분명하고, 따라서 피고가 이축권에 기한 건축허가 내용 중에 당연히 포함되어 있던 기존 건축물 멸실의무 불이행을 이유로 이 사건 철거명령을 발한 것으로 볼 수 있다.

2. 원고가 받은 설계변경허가는 기존 건축허가를 기초로 하여 그 내용을 일부 변경하는 것에 불과하여 기존 건축허가와 동일성이 유지되고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 건축허가상의 건축예정지가 개발제한구역에서 해제되었고 그 이후에 원고가 설계변경절차를 통한 변경허가를 받았다는 사정만으로는 이축권에 기한 건축허가에 따른 기존 건축물 철거의무에 관련된 부분이 묵시적으로 철회 또는 변경되었다고 보기 어렵다.

 

2010두4995  재임용거부처분취소청구기각결정   (마)   파기환송

◇학교법인의 정관에 근거한 교원인사규정도 사립학교법 제53조의2 제7항의 ‘학칙’(재임용심의사유의 규정형식)에 해당하는지 여부(적극)◇

2005년 개정 사립학교법(2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 것)의 전체적 입법 경과, 대학교원 재임용의 법적 성격과 사립학교법이 규정한 대학 내 재임용심의의 구조, 재임용거부결정에 대한 사후구제절차와 사법심사의 범위 등의 사정을 종합하면, 사립학교법 제53조의2 제7항 전문에서 재임용심의사유를 학칙이 정하는 객관적인 사유에 근거하도록 규정한 취지는, 대학교원으로서의 재임용 자격 내지 적격성의 유무가 임용권자의 자의(恣意)가 아니라 학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항과 학생지도에 관한 사항에 대한 평가 등 객관적인 사유에 의하여 심의되어야 할 뿐만 아니라 해당 교원에게 사전에 심사방법의 예측가능성을 제공하고 사후에는 재임용거부결정이 합리적인 기준에 의하여 공정하게 이루어졌는지를 심사할 수 있도록 재임용심사기준이 사전에 객관적인 규정으로 마련되어 있어야 함을 요구하는 것으로 해석된다. 따라서 대학이 이러한 재임용심의사유에 관하여 위와 같은 요구에 부합되게 사전에 객관적인 규정을 마련하는 것으로 그 규정목적은 충분히 달성된다고 할 것이고, 그러한 재임용심의사유의 규정형식은 학교법인의 자율적 선택에 맡겨져 있다고 볼 것이다. 그렇다면 학교법인이 고등교육법 시행령 제4조가 정한 제․개정절차나 사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항에 따른 대학평의원회의 심의를 거쳐야 하는 고등교육법 제6조의 학교규칙이 아니라 학교법인의 정관에 근거를 두고 교원인사규정 등과 같은 다른 규정형식으로 재임용심의사유를 마련하였더라도 이러한 규정 역시 사립학교법 제53조의2 제7항이 규정한 학칙에 포함되며, 그 규정형식에 따른 제․개정절차에서 다른 흠이 없다면 이를 적용한 재임용거부결정이 사립학교법 제53조의2 제7항을 위반하여 무효라고 할 수는 없다.(끝)

대법원 2010. 12. 30.자 중요결정 요지

 

2010마985  간접강제   (다)   재항고기각

◇부작위를 명하는 가처분에 있어 채무자가 가처분 재판이 고지되기 전부터 가처분 재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우 그 가처분 결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하는지 여부(적극)◇

부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분 결정을 받은 채권자가 간접강제의 방법으로 그 가처분 결정에 대한 집행을 함에 있어서도 가압류에 관한 민사집행법 제292조 제2항의 규정이 준용되어 특별한 사정이 없는 한 가처분 결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다. 다만 가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 위 2주의 집행기간이 기산된다고 할 것이다. 한편 채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생하는 것이지만, 채무자가 그 명령위반의 행위를 한 때에 비로소 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 그 때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 다만 채무자가 가처분 재판이 고지되기 전부터 가처분 재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면, 그 가처분 결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다고 할 것이다.

☞채권자가 채무자는 2009. 3. 31. 부당하게 채권자를 채무자 운영의 호남대학교 교수직에서 징계파면한 후 채권자가 사용하던 교수연구실을 폐쇄하고 호남대학교 홈페이지 사이트의 아이디를 삭제하고 구내전화를 사용하지 못하게 하고 있다고 주장하여 광주지방법원 2009카합555호로 사립대학교교수지위보전가처분 신청을 한 사안에서 채무자가 이 사건 가처분결정이 있기 이전부터 이 사건 가처분결정에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속해 왔으므로 채권자로서는 이 사건 가처분 결정을 고지받은 날부터 2주 이내에 간접강제의 신청을 하였어야 하고, 그 기간을 지나서 신청된 이 사건 간접강제신청은 부적법하다고 한 사례(끝)  

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