2003다70041 -강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위

 <司55>④ 甲이 그 소유의 부동산에 대한 강제집행을 면할 목적으로, 乙과 허위로 매매계약을 체결하고 乙 명의로 소유권이전등기를 한 것은 통정허위표시에 해당하

  여 무효이나, 불법원인급여에는 해당하지 않으므로 甲은 乙에게 부동산의 반환을 청구할 수 있다.

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<法21>④ 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정 등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다.  

<法19>④강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 원인으로 하

   는 법률행위에 해당한다.x

<法15>③ 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게

  되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다.  

<法14>③ 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로

  볼 수 없다. 

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대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결
[제3자이의][공2004.7.1.(205),1069]

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【판시사항】
[1] 통정허위표시에 의한 채권을 가압류한 자가 민법 제108조 제2항의 '제3자'에 해당하는지 여부(적극) 및 위 '제3자'에 무과실이 요건인지 여부(소극)

[2] 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위가 민법 제103조에 해당하는 반사회질서의 법률행위인지 여부(소극)

[3] 근저당권이 유효하기 위하여 근저당권설정행위와 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 필요한지 여부(적극)

[4] 근저당권의 피담보채권이 부존재하는 경우, 그 채권에 대한 가압류명령의 효력(무효) 및 가압류권자가 무효인 근저당권의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무를 부담하는지 여부(적극)

【판결요지】
[1] 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 민법 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다.

[2] 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다.

[3] 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다.

[4] 근저당권이 있는 채권이 가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.

【참조조문】

[1] 민법 제108조 제2항 , 민사집행법 제276조 [2] 민법 제103조 [3] 민법 제357조 제1항 [4] 민사집행법 제276조 , 부동산등기법 제171조

제103조(반사회질서의 법률행위)

선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

제108조(통정한 허위의 의사표시) ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.

②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

【참조판례】

[1] 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결(공2000하, 1861)

[2] 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결(공1994상, 1444)