2012헌바95 -국가보안법상 이적행위 조항, 이적단체가입 조항, 이적표현물 조항 등 위헌소원 및 위헌제청 사건

사건번호:	2012헌바95
사 건 명:	국가보안법 제7조 제1항 등 위헌소원
병합정보:	2013헌가26,2015헌가7,2012헌바95,2012헌바261,2013헌바77,2013헌바78,2013헌바192,2013헌바264,2013헌바344,2014헌바100,2014헌바241(병합)
종국일자:	2015.04.30
종국결과:	합헌

 

 

헌법재판소는 2015년 4월 30일 반국가단체에 대하여 규정하고 있는 국가보안법 제2조 제1항에 대한 심판청구는 부적법하고, 이적행위, 이적단체가입행위, 이적표현물 제작·소지·반포·취득행위를 처벌하고 있는 국가보안법 제7조 제1항 중‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 찬양·고무·선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분, 제7조 제3항 중‘제1항의 행위를 할 목적으로 하는 단체에 가입한 자’에 관한 부분, 제7조 제5항 중‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·소지·반포·취득한 자’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. [각하, 합헌]
이에 대하여는 국가보안법 제7조 제1항 중‘동조’부분이 명확성원칙에 위반되고 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다는 재판관 김이수의 반대의견과, 제7조 제5항 중‘소지·취득한 자’부분이 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다는 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견이 있다.


□ 사건의 개요
○ 제청신청인(2013헌가26, 2015헌가7)과 청구인(2012헌바95, 261, 2013헌바77, 78, 192, 264, 344, 2014헌바100, 241)들은 이적행위, 이적단체가입, 이적표현물 제작·소지·반포·취득행위를 처벌하는 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항을 위반하였다는 이유로 기소된 사람들이다.

○ 이들은 재판 계속 중 위 조항들 및 반국가단체에 관하여 규정하고 있는 국가보안법 제2조 제1항의 위헌확인을 구하는 위헌법률심판 제청신청을 하였으며, 수원지방법원과 서울북부지방법원은 그 신청을 받아들여 위헌법률심판을 제청하였고(2013헌가26, 2015헌가7), 그 외의 법원들은 그 신청을 기각하자, 청구인들은 위 조항들의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다(2012헌바95, 261, 2013헌바77, 78, 192, 264, 344, 2014헌바100, 241).


□ 심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은 ① 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것, 이하 같다) 제2조 제1항(이하 ‘반국가단체 조항’), ② 제7조 제1항 중 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 찬양·고무·선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적행위 조항’), ③ 제7조 제3항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 하는 단체에 가입한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적단체가입 조항’) 및 ④ 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·소지·반포·취득한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적표현물 조항’)의 위헌 여부이며, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것)
제2조(정의) ① 이 법에서 “반국가단체”라 함은 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체제를 갖춘 단체를 말한다.

제7조(찬양·고무등) ① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
③ 제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
⑤ 제1항·제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다.


□ 결정주문
1. 청구인 김○륜의 심판청구 중 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제2조 제1항에 대한 부분을 각하한다.
2. 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조 제1항 중 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 찬양·고무·선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분, 제7조 제3항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 하는 단체에 가입한 자’에 관한 부분 및 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·소지·반포·취득한 자’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.


□ 이유의 요지
○ 반국가단체 조항에 대한 판단 - 각하
반국가단체 조항의 반국가단체에 북한이 포함된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다는 취지의 주장은 사실인정 내지 법률조항의 포섭·적용, 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 것에 불과하여 현행의 규범통제제도에 어긋나므로, 반국가단체 조항에 대한 심판청구는 부적법하다.

○ 이적행위 조항에 대한 판단 - 합헌
[죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부]
남·북한 간의 대치상황, 국가보안법의 입법목적 등에 비추어, 이적행위의 의미가 국론의 분열, 체제의 전복 등을 야기하거나 국민주권주의, 법치주의 등 민주주의의 근간을 흔드는 행위를 의미한다는 점이 수범자의 입장에서 충분히 예측가능하다. 또한, 북한의 정책과 궤를 같이 하는 주장이라고 할지라도 협력의 동반자로서의 북한의 지위와 관련된 주장들이나 통일·군사·안보 정책에 대한 건설적 비판, 남북상황, 대북정책 등에 대한 사적인 견해의 피력은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험성이 전혀 없어 이적행위 조항에 의해 처벌되지 아니함이 명백하므로, 이적행위 조항에 대한 확대해석이나 법적용에 있어서 자의적인 판단이 허용된다고 보기 어렵다. 구성요건적 행위인 “찬양”, “고무”, “선전”, “동조” 각각의 의미 역시 불분명하다고 볼 수 없다. 따라서 이적행위 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

[표현의 자유 침해 여부]
이적행위 조항은 반국가단체 또는 그 동조세력에 의한 사회적 혼란을 미리 방지하고 그들에 의한 국가전복 등의 시도를 사전에 차단함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위한 것으로 그 목적의 정당성이 인정되며, 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전·동조하는 행위를 형사처벌하는 것은 이러한 목적을 달성함에 있어 적절한 수단이다.
1991년 이적행위 조항이 개정되어 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 초과 주관적 구성요건이 추가됨으로써, 위 조항의 적용범위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험성이 명백한 행위로 제한되었다. 따라서 위 조항이 단순히 정부의 정책에 반대한다는 이유만으로 행위자를 처벌하는 수단으로 악용될 가능성은 거의 없다. 우리나라가 처한 특수한 안보현실에 비추어 볼 때, 구체적 위험이 현존하지는 않더라도 그 위험성이 명백한 단계에서 이적행위를 규제하는 것은 결코 표현의 자유에 대한 지나친 제한이 아니다. 이적행위 조항을 통하여 달성하고자 하는 국가의 존립과 안전, 국민의 생존과 자유라는 중대하고 긴요한 공익에 비하여, 개인이 이적행위를 할 수 없게 됨으로써 제한받는 사익이 결코 크다고 할 수 없으므로, 위 조항은 법익의 균형성에도 반하지 아니한다. 따라서 이적행위 조항은 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

○ 이적단체가입 조항에 관한 판단 - 합헌
[표현의 자유 및 결사의 자유 침해 여부]
이적단체가입 조항은 단체활동을 통한 국가전복의 위험, 민심의 교란, 국론의 분열 등을 방지하고 이를 통해 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하고자 하는 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 이적단체에 가입하는 행위 자체를 단순한 이적활동에 비하여 가중하여 처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성함에 있어 적절한 수단이다.
이적단체가입 조항은 엄격한 요건 하에서만 적용되므로, 위 조항이 정부가 특정한 정치적 의사를 표현하는 단체의 활동을 억압하는 수단으로 남용될 위험성은 거의 없다. 조직력을 갖추고 있는 단체는 그 활동이 체계적이고 활동의 파장이나 영향력이 커 언제라도 사회 혼란을 야기하는 기폭제가 될 수 있으므로, 단체에 가입한 행위 자체를 처벌하는 것은 결코 표현의 자유나 결사의 자유에 대한 지나친 제한이 아니다. 위 조항으로 인하여 이적단체에 가입하고 이를 통해 의사를 표현하고자 하는 자유가 다소 제한된다고 할지라도, 그 제한의 정도가 국가의 존립과 안전, 국민의 생명과 자유를 수호하고자 하는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 이적단체가입 조항은 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하지 아니한다.

○ 이적표현물 조항에 관한 판단 - 합헌
[죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부]
이적표현물 조항 중 “문서·도화 기타의 표현물”은 개인적인 사상, 의견, 신념이나 이념 등을 글, 그림 또는 언어 등의 형상으로 나타낸 일체의 물건을 뜻하고, 이적표현물을 소지한다는 것은 이적표현물을 자기의 사실상의 지배하에 두는 것을 의미하므로, 그 의미가 불명확하다거나 다의적으로 해석될 여지가 있다고 보기 어렵다. 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 만한 위험성을 전혀 갖지 아니한 표현물은 위 조항의 적용대상이 아니라는 점 역시 명백하다. 따라서 이적표현물 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

[표현의 자유 및 양심의 자유 침해 여부]
이적표현물 조항은 표현물의 제작, 유통, 전파 등으로 인한 사회의 혼란을 방지하고 이를 통해 국가의 안전과 존립, 국민의 생존과 자유를 확보하고자 함에 그 입법목적이 있는바, 이러한 목적에는 정당성이 인정되며, 이적표현물의 제작·소지·반포·취득행위를 형사 처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.
이적표현물 조항은 표현물의 제작·소지·반포·취득행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 적용되므로 그로 인한 기본권의 제한이 결코 지나치다고 볼 수 없다. 이적표현물의 소지·취득행위만으로도 그 표현물의 이적내용이 전파될 가능성을 배제하기 어렵고, 특히 최근 늘어나고 있는 전자매체 형식의 표현물들은 실시간으로 다수에게 반포가 가능하고 소지·취득한 사람의 의사와 무관하게 전파, 유통될 가능성도 배제할 수 없으므로, 이적표현물을 소지·취득하는 행위가 지니는 위험성이 이를 제작·반포하는 행위에 비해 결코 적다고 보기 어렵다. 따라서 이적표현물 조항은 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하지 아니한다.

[형벌과 책임의 비례원칙 위배 여부]
이적표현물의 소지나 취득행위의 위법성이 다른 유형의 행위에 비해 결코 경미하다고 단언할 수 없고 법정형으로 징역형만을 정하고 있는 입법자의 선택이 현저히 불합리하다고 볼 수도 없으므로, 이적표현물 조항이 소지·취득행위를 제작·반포 등의 행위와 함께 같은 법정형으로 처벌하는 것으로 규정하였다고 하더라도 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배되지 않는다.

ㅁ이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분에 대한 반대의견(재판관 김이수)
[죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부]
이적행위 조항의 ‘동조’라 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다. 그런데 북한이 선전·선동하는 내용 중에서는 그 내용 자체로는 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협한다고 볼 수 없는 주장도 있으므로, ‘반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장’에 대한 처벌은 과연 어떠한 내용의 주장까지를 처벌하는 것인지 그 경계를 알기 어렵고, 수사기관이나 법원의 자의가 개입될 경우 통일·군사·안보문제에 관한 개인적인 견해를 표명하거나 정부의 대북 정책을 정당하게 비판하는 경우까지도 처벌대상이 될 수 있어 그 처벌 범위가 지나치게 넓어지게 된다. ‘북한의 선전·선동 및 그 활동에 합치되는 행위’나 ‘반국가단체 등의 활동에 호응·가세’한다는 것 역시, 정확히 어떠한 행위가 처벌대상이 되는지 예측하기가 매우 어렵다. 따라서 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.

[표현의 자유 침해 여부]
어느 개인이 북한이 선전하는 내용과 동일한 주장을 하거나 그에 합치하는 행동을 한다고 하여 그것만으로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 발생할 가능성은 현실적으로 거의 없다. 동조행위는 물리적 폭력을 매개로 하지 않는 평화적인 표현행위로서, 찬양·고무·선전행위에 비하여도 훨씬 소극적이고 수동적인 행위이며, 타인을 직접적인 대상으로 할 필요도 없는 행위여서 외부적 영향력이 극히 적기 때문이다.
따라서 반국가단체 등에 대한 동조행위를 처벌하는 것은 실질적으로는 그러한 주장과 행위로 인한 외부적 위험성을 이유로 처벌하는 것이 아니라 그 주장과 행위의 내용 자체를 문제 삼아 처벌하는 것과 다를 바가 없다. 이는 우리 사회의 주류적 견해와 다른 불온하고 위험한 견해라는 이유로 특정 사상이나 견해의 표명을 금지하고 억압하는 것으로서, 다원주의적 가치관을 전제로 하는 민주주의의 정치적 이상에 정면으로 배치되는 것이다.
북한이 선전하는 내용과 동일한 표현이라고 하더라도, 그 표현 모두가 우리 사회에 해악을 끼치는 것이라고 단정할 수 없다. 나아가 그러한 표현이 해롭다거나 혹은 해로운 것으로 보인다고 하더라도, 곧바로 그러한 표현을 금지하고 처벌하는 것보다는 유익한 표현들과의 경쟁을 통하여 그러한 해로운 표현이 사상의 자유시장에서 스스로 도태되도록 하는 것이 바람직하다.
형법과 국가보안법은 반국가단체 등의 활동에 대한 표현행위 중 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 표현행위에 대한 처벌규정을 이미 충분히 갖추고 있으므로, 그에 더하여 굳이 동조행위까지 처벌할 필요성이 인정되지 아니한다.
이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 구성요건에 관한 엄격한 해석을 도외시한 채 수사기관과 법원이 자의적으로 처벌대상을 정할 수 있는 여지를 열어둔 것이다. 이에 따라 동일한 발언을 하더라도 발언자의 과거의 전력이나 평소의 행적 등을 이유로 처벌 여부를 달리할 수 있어 이념이나 사상을 이유로 한 자의적인 차별취급이 가능하게 되고, 위 규정이 반대자나 소수자를 억압하는 수단으로 오·남용될 가능성도 배제할 수 없다.
따라서 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.


□ 이적표현물 조항 중 ‘소지·취득한 자’에 관한 부분에 대한 반대의견(재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원)

이적표현물의 소지·취득행위는 그 자체로는 대외적 전파가능성을 수반하지 아니하므로, 국가의 존립과 안전에 어떠한 위해를 가할 가능성이 있다고 보기 어렵다. 이적표현물을 소지·취득한 자가 이를 유포·전파할 수도 있다는 가능성은 막연하고 잠재적인 가능성에 불과하고, 유포·전파행위 자체를 처벌함으로써 이적표현물의 유통 및 전파를 충분히 차단할 수 있으므로, 그 단계에 이르지 않은 소지·취득행위를 미리 처벌하는 것은 과도한 규제이다. 이러한 결론은 이적표현물이 전자매체의 형식을 가지고 있는 경우에도 달라진다고 볼 수 없다.
이적표현물을 소지·취득한 사람에게 이적행위를 할 목적이 있었는지 여부에 대한 인정 기준은 매우 추상적이고 주관적이며 불확실하므로, 행위자의 과거의 전력이나 평소의 행적을 통하여 추단되는 이념적 성향만을 근거로 하여 이적표현물을 소지·취득하고 있다는 사실을 문제 삼아 수사기관이나 법원이 자의적으로 처벌하는 것이 가능하게 되고, 반대자나 소수자를 억압하는 수단으로 위 규정이 오·남용될 가능성도 배제할 수 없다.
특히 이적표현물의 ‘소지’행위를 처벌하는 것은 당사자에게 매우 가혹한 경우가 생길 수 있다. 소지행위는 계속범에 해당하므로, 이적표현물을 취득한 후에 계속 소장하고 있으면 취득시점으로부터 수십 년이 지난 후에도 처벌될 수 있어 사실상 공소시효가 의미가 없게 되고, 자신이 그러한 표현물을 소지하고 있었는지조차 인식하지 못한 상태에서 처벌되는 경우도 발생할 수 있다. 수사 실무에서 이적표현물 조항 중 ‘소지·취득한 자’ 부분은 내사단계에서 통신제한조치, 압수수색 등을 하거나 국가보안법 위반 혐의자를 체포하여 다른 국가보안법 위반죄를 수사하기 위한 방편으로 활용되어 왔다. 그에 따라 위 규정은 정권에 비판적이거나 소수의견을 가진 자들에 대한 탄압의 도구로 이용되거나, 무리하고 강압적인 수사나 수사과정에서의 인권침해 등의 빌미를 제공하기도 하였다.
따라서 이적표현물 조항 중 ‘소지·취득한 자’ 부분은 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유와 양심의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.


□ 결정의 의의
헌법재판소는 1991. 5. 31. 개정 이전의 구 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대하여 ‘국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우에만 적용되는 것으로 축소해석하는 한 헌법에 위반되지 아니한다’는 한정합헌 결정을 한 바 있다(89헌가113 결정, 90헌가11 결정, 89헌가8 결정, 92헌바6 결정).
1991. 5. 31. 개정된 국가보안법 제7조 제1항에서는 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건이 추가되었다. 헌법재판소는 위 주관적 구성요건이 추가됨으로써 법문의 다의성과 적용범위의 광범성이 대부분 제거되었다는 이유로, 개정된 국가보안법 제7조 제1항과 이를 전제로 한 같은 조 제3항, 제5항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다(95헌가2 결정, 92헌바6등 결정, 98헌바66 결정, 99헌바27등 결정, 2003헌바85등 결정).
이 사건에서 헌법재판소는 개정된 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항 중 제청신청인들 및 청구인들과 관련되는 부분에 대하여 합헌 결정을 선고함으로써 위 95헌가2 결정 등 선례의 결론을 유지하였다. 그러나 종전의 선례들이 주로 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부를 중심으로 하여 다른 기본권들의 침해 여부를 함께 판단한 데 반하여, 이 사건에서 헌법재판소는 표현의 자유 및 양심의 자유의 침해 여부에 대하여 본격적으로 과잉금지원칙 위반여부를 심사하였다.