2011헌바163 -공직선거법제90조 제1항 등위헌소원

사건번호:	2011헌바163
사 건 명:	공직선거법 제90조 제1항 등 위헌소원
종국일자:	2015.04.30
종국결과:	합헌

 

헌법재판소는 2015년 4월 30일 사전선거운동을 제한한 구 공직선거법 제59조 본문 및 공직선거법 제254조 제2항, 선거운동을 위한 서명·날인운동을 제한한 공직선거법 제255조 제1항 제18호, 인쇄물배부 등을 제한한 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 시설물설치 등을 제한한 구 공직선거법 제256조 제2항 제1호 아목이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.
이 결정에는 선거운동을 위한 서명·날인 운동을 제한한 조항이 정치적 표현의 자유를 침해한다는 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 반대의견과, 인쇄물배부 및 시설물설치를 제한한 조항이 정치적 표현의 자유를 침해한다는 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견이 있다.


□ 사건의 개요
○ 청구인은 ‘친환경무상급식○○○○○연대 상임운영위원장으로, 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거와 관련하여 무상급식 전면실시 찬성 후보자들의 당선과 반대 후보자들의 낙선을 목적으로 하는 선거운동을 하기로 마음먹고, 2010. 4. 5.부터 2010. 5. 16.까지 모두 14회에 걸쳐 선거일 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 친환경무상급식의 전면실시를 촉구하는 취지의 현수막, 피켓, 게시대나 표지물을 설치·진열·게시하거나 같은 취지의 인쇄물, 친환경무상급식을 상징하는 배지를 배부하고, 선거운동을 위하여 그 곳을 지나는 선거구민으로부터 친환경무상급식을 촉구하는 내용의 서명지에 서명을 받으며, 선거운동기간 전에 위와 같은 방법 등으로 선거운동을 하여 공직선거법을 위반하였다.’는 내용의 공소사실로 기소되어, 2011. 2. 18. 200만 원의 벌금형을 선고받고, 이에 항소하였다. 청구인은 항소심 계속 중 공직선거법 제59조, 제90조 제1항, 제93조 제1항, 제107조, 제254조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2011. 6. 30. 기각되자, 2011. 7. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.


□ 심판의 대상
○ 심판대상은 ① 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘사전선거운동금지조항’이라 한다), ② 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제1항 제18호(이하 ‘서명운동금지조항’이라 한다), ③ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 인쇄물을 배부한 자’에 관한 부분(이하 ‘인쇄물배부금지조항’이라 한다), ④ 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 규정에 위반하여 현수막, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치·진열·게시한 자 및 같은 항 제2호의 규정에 위반하여 표찰이나 그 밖의 표시물을 배부한 자’에 관한 부분(이하 ‘시설물설치금지조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

○ 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것)
제59조(선거운동기간) 선거운동은 후보자등록 마감일의 다음날부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우
2. (삭제)
3. 후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우

○ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제254조(선거운동기간위반죄) ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.

○ 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.
18. 제107조(서명·날인운동의 금지)의 규정에 위반하여 서명이나 날인을 받거나 받게 한 자

○ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
5. 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서·문서 기타 인쇄물을 발급·배부 또는 징구하거나 하게 한 자

○ 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것)
제256조(각종제한규정위반죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
아. 제90조(시설물설치 등의 금지)의 규정에 위반하여 선전물을 설치·진열·게시·배부하거나 하게 한 자 또는 상징물을 제작·판매하거나 하게 한 자


□ 결정주문
○ 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분, 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제1항 제18호, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 인쇄물을 배부한 자’에 관한 부분, 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 규정에 위반하여 현수막, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치·진열·게시한 자 및 같은 항 제2호의 규정에 위반하여 표찰이나 그 밖의 표시물을 배부한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.


□ 이유의 요지
○ 사전선거운동금지조항에서 선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있으므로, 헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없으므로, 사전선거운동금지조항은 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다. 사전선거운동금지조항은 누구든지 선거운동기간 전에 선거운동을 하지 못하도록 하고 있으므로 차별이 존재한다고 볼 수 없어 평등원칙에 위배되지 아니한다.

○ 서명운동금지조항의 ‘선거운동’이라는 개념도 위와 같은 이유에서 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 서명운동금지조항은 투표 전에 특정후보자에 대한 지지 또는 반대의사를 표명하는 서명·날인을 구할 경우 서명·날인한 자가 스스로 한 서명·날인에 심리적으로 구속되어 결국 선거인의 자유로운 의사에 의한 공정한 투표를 방해할 위험이 있으므로, 이를 금지하는 조항이다. 서명운동금지조항은 서명·날인에 의한 선거운동의 특수성과 그러한 방법의 선거운동이 우리의 선거현실에 미친 영향 등을 고려하여 입법한 것으로 선거의 공정성 확보를 위한 것이다. 서명운동금지조항이 모든 정치적 사안에 대한 서명·날인을 받는 행위를 금지하고 있는 것이 아니라 선거운동을 위하여 서명·날인을 받는 경우만을 규제한다는 점, 선거구민에 대해 선거운동을 위한 서명·날인을 받는 행위를 금지하고 있을 뿐이므로 선거구민이 아닌 다른 사람에게는 서명·날인을 받을 수 있다는 점 등을 고려하면, 서명운동금지조항이 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

○ 인쇄물배부금지조항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 개념은 후보자나 정당이 선거에서 승리하기 위한 계획을 수립하고 준비를 시작할 것으로 예상되는 ‘선거일 전 180일 전’부터 ‘선거일’까지 사이에 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 실질적으로 선거운동에 준하는 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로서, 그 인정에 있어서는 행위자와 후보자 및 정당과의 관계, 행위의 내용과 태양, 행위에 이르게 된 경위와 결과, 행위 당시의 상황 등 여러 사정을 종합하여 합리적으로 판단될 수 있으므로, 인쇄물배부금지조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다. 현행 공직선거법은 선거운동의 기간과 방법 등을 상세하게 규율하고 있는바, 예비후보자제도를 두어 예비후보자에게만 선거운동기간 전에 선거운동을 허용하되 명함배부 등 공직선거법에서 정한 소정의 방법만을 제한적으로 허용하고 있다. 인쇄물배부금지조항이 위헌으로 선언되어 문서 및 인쇄물의 배부·게시가 전면적으로 허용된다면, 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있다. 우리나라 선거문화의 특성을 고려하여 이미 사실상 선거운동의 계획 및 준비가 시작되는 시점인 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제하고 있다는 점 등을 고려하면, 인쇄물배부금지조항이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

○ 시설물설치금지조항 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’의 개념도 위와 같은 이유에서 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 현행 공직선거법에서는 예비후보자에게만 선거운동기간 전에 선거운동을 허용하되 어깨띠 또는 표지물을 착용하는 등 공직선거법에서 정한 소정의 방법만을 제한적으로 허용하고 있다. 시설물설치금지조항이 위헌으로 선언되어 간판·현판·현수막 설치 등이 전면적으로 허용된다면, 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있다. 제한되는 자유의 범위도 예상되는 다양한 선거운동의 방법 중에서 특히 중대한 폐해를 초래할 우려가 크다고 인정되는 특정의 선거운동방법과 내용에 국한되는 것이며, 선거일 전 180일부터는 이미 사실상 선거운동의 준비작업이 시작되었다고 볼 수 있으므로, 이러한 제한은 폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘지 아니하여 정치적 표현의 자유 등을 침해한다고 할 수 없다.


□ 서명운동금지조항에 대한 반대의견(재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 강일원)
○ 숱한 어려움을 극복하고 자유민주주의를 뿌리내린 우리 국민들이 아직까지 특정 후보자나 정당을 지지 또는 반대하는 취지의 글에 서명이나 날인을 하였다고 하여 비밀투표를 하면서 자유로운 의사에 따라 선거권을 행사하기 어려울 것이라는 판단은, 우리 국민의 법의식이나 권리의식을 지나치게 낮추어 본 것이라 아니할 수 없다. 유권자가 투표 전에 어떤 내용의 글에 서명이나 날인을 하였더라도 선거에 임하여서는 자신이 한 서명날인과 관계없이 자유롭게 투표할 수 있으므로, 서명날인이 유권자의 자유로운 의사에 따른 공정한 투표를 방해한다고 보기 어렵다.

○ 법정의견이 주장하는 것처럼 아직도 공정한 투표를 위하여 선거와 관련된 서명날인을 금지할 필요가 있다고 하더라도, 서명날인운동이 금지되는 시기를 선거에 영향을 줄 가능성이 있는 합리적 시점 이후로 한정함으로써 충분히 그 목적을 이룰 수 있다. 그럼에도 불구하고 서명운동금지조항이 서명날인운동의 제한기간을 두지 않음으로써 일반 국민은 상시적으로 서명날인운동에 의한 정치적 표현의 자유를 제한받게 된다.

○ 대법원 판례(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결)에 따르면 어느 시민이나 단체가 환경이나 복지 등 정치사회문제에 의견을 표명하고자 서명날인운동을 하던 중 그 내용이 선거에서 쟁점이 되면 객관적 증명이 어려운 내심의 목적 여하에 따라 서명운동금지조항에 따라 처벌받을 수 있다. 선거에서 쟁점이 되는 문제는 주권자인 국민의 뜻이 선거결과에 더 정확히 반영되어야 하는 중요한 사안인데, 기존에 해 오던 서명날인운동도 처벌의 대상이 될 수 있도록 하는 서명운동금지조항은 표현의 자유에 대한 지나친 제약이 될 수밖에 없다. 결국, 서명운동금지조항이 서명날인운동에 의한 정치적 표현을 상시적ㆍ전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 최소침해성의 요건을 충족시키지 못하므로, 이 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.


□ 인쇄물배부금지조항 및 시설물설치금지조항에 대한 반대의견
(재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원)
○ 인쇄물배부금지조항은 ‘선거일 전 180일’부터 일반 유권자의 문서에 의한 정치적 표현을 제한하므로 제한기간이 지나치게 길다. 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이나 흑색선전으로 인한 선거의 공정성 저해는 선거운동관리조직 및 선거운동비용에 관한 규제나 허위사실 유포 및 비방행위의 처벌로도 그 폐해를 충분히 방지할 수 있다. 문서라는 매체 역시 받는 사람이 적극적으로 읽어야 정보를 수용하게 되므로 문서를 통해서도 반론, 토론, 교정의 과정이 이루어질 수 있다. 실질적 민주주의의 구현을 위해서는 일반유권자의 정치적 표현의 자유가 장려되어야 하는데, 인쇄물배부금지조항은 장기간 동안 이를 일반적ㆍ전면적으로 제한하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.

○ 인쇄물이 시설물보다 더 일상적이고 활용도가 높은 매체이기는 하지만, 인쇄물배부금지조항에 대한 위와 같은 판단은 시설물설치금지조항에도 공통적으로 적용된다. 시설물설치금지조항은 ‘선거일 전 180일’부터 시설물에 의한 정치적 표현을 제한하므로 제한기간이 지나치게 길다. 후보자들 사이의 경제력 차이에 따른 불균형이나 흑색선전으로 인한 선거의 공정성 저해는 선거운동관리조직 및 선거운동비용에 관한 규제나 허위사실 유포 및 비방행위의 처벌로도 그 폐해를 충분히 방지할 수 있다. 따라서 시설물설치금지조항도 위와 같은 취지에서 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.