2012헌마410 -목욕장업이 풍속영업에 해당함을 전제로 한 기소유예처분취소 사건

사건번호:	2012헌마410
사 건 명:	기소유예처분취소
종국일자:	2015.05.28
종국결과:	기각

 

헌법재판소는 2015년 5월 28일 청구인에 대한 서울중앙지방검찰청 2012년 형제25509호 ‘풍속영업의 규제에 관한 법률’위반 사건에서, 공중위생관리법상의 목욕장업은 모두 ‘풍속영업의 규제에 관한 법률’에서 규제하는 풍속영업에 해당한다는 전제에서 한 검사의 기소유예 처분이 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다는 취지의 결정을 선고하였다. 이에 대해서 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 조용호의 반대의견이 있다.


□ 사건의 개요
○ 청구인은 2011. 12. 26. 13:00경부터 40분 동안 조○○ 등 5명이 청구인 운영 ○○○ 여성전용사우나에서 판돈 297,700원을 걸고 고스톱을 하게 하여 풍속영업을 하는 자의 준수할 사항을 지키지 아니하였다는 피의사실로 2012. 3. 26. 서울중앙지방검찰청 검사(이하 ‘피청구인’이라 한다)로부터 ‘기소유예’의 불기소처분을 받았다.

○ 청구인은 2012. 4. 25. 풍속영업의 범위를 정하고 있는 ‘풍속영업의 규제에 관한 법률’(이하 ‘풍속영업규제법’이라 한다) 제2조 제4호는 ‘대통령령이 정하는 목욕장업’만 풍속영업에 해당한다고 규정하고 있으면서도 정작 같은 법 시행령에서는 그에 관한 규정을 두고 있지 않으므로, 목욕장업은 풍속영업이 될 수 없고, 목욕장업주도 풍속영업규제법상 처벌조항의 적용을 받지 않는다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.


□ 심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은, 청구인에 대한 서울중앙지방검찰청 2012년 형제25509호 풍속영업의규제에관한법률위반 사건에서, 공중위생관리법상의 목욕장업은 모두 풍속영업규제법에서 규제하는 풍속영업에 해당한다는 전제에서 한 피청구인의 기소유예 처분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)이 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였는지 여부이다.


□ 결정주문
○ 청구인의 심판청구를 기각한다.


□ 이유의 요지
이 사건의 쟁점
○ 청구인에 대하여 풍속영업규제법위반죄를 인정하기 위해서는 그 전제로 청구인이 ‘풍속영업자’에 해당하여야 하고, 풍속영업의 범위에 대하여는 풍속영업규제법 제2조에서 규율하고 있다.

○ 그런데 구 풍속영업규제법 제2조 제2호는 풍속영업의 하나로 “공중위생관리법 제2조 제1항 제2호 내지 제4호의 규정에 의한 숙박업, 이용업, 목욕장업 중 대통령령으로 정하는 것”으로 규정하였으나, 2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정된 풍속영업규제법 제2조 제4호는 이용업과 목욕장업의 순서를 바꾸어 “공중위생관리법 제2조 제1항 제2호부터 제4호까지의 규정에 의한 숙박업, 목욕장업, 이용업 중 대통령령으로 정하는 것”으로 규정하였다. 즉, 위와 같이 이용업과 목욕장업의 순서를 서로 바꾸어 규정한 결과 ‘대통령령으로 정하는 것’에 목욕장업이 걸리는지 해석상 문제가 된다.

목욕장업의 범위가 대통령령에 위임된 것인지 여부
○ 구 공중위생법의 위임을 받은 공중위생법 시행령은 목욕장업을 일반목욕장업(공동탕업, 가족탕업, 한증막업)과 특수목욕장업(사우나탕업, 증기탕업, 복합목욕탕업)으로 나누고 있었으나, 1999. 2. 8. 법률 제5839호로 공중위생법을 폐지하고 공중위생관리법으로 변경하면서는 같은 법 제2조 제1항 제3호에서 목욕장업에 대한 완결적인 정의 규정을 둔 뒤 그 분류를 시행령에 따로 위임하지 아니하였다.

○ 법규명령은 그 위임의 근거가 없어지게 되면 그때부터 무효인 법규명령이 되므로, 이 사건 당시 풍속영업규제법 시행령에 특수목욕장업에 대한 규정이 있었다고 하더라도 법률 제10377호의 개정으로 그 효력을 상실하였을 뿐만 아니라, 이후 풍속영업규제법 시행령에서도 목욕장업에 대한 부분이 삭제되었다.

○ 결국 목욕장업에 대하여는 풍속영업규제법에서 직접 규율하겠다는 것이어서 공중위생관리법상의 목욕장업에 해당하기만 하면 풍속영업규제법의 규제대상이 되는데, 청구인은 이 사건 당시 공중위생관리법 제2조 제1항 제3호 가목의 목욕장업을 영위하였으므로 풍속영업규제법에서 규제하는 ‘풍속영업자’에 해당한다. 따라서 청구인을 풍속영업규제법위반으로 처벌할 수 있다.

결론
○ 그렇다면 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단을 함에 있어서 이 사건 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 이 사건 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.


□ 반대의견(재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 조용호)
법률 조항의 해석
○ 입법과정을 살펴보면, 2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정된 풍속영업규제법의 전반적인 개정이유가 ‘알기 쉬운 법령 만들기 사업’의 일환으로 이루어진 것이라는 것만 확인할 수 있을 뿐, 풍속영업규제법 제2조 제4호를 개정하면서 목욕장업과 이용업의 순서를 바꾼 이유는 알 수 없다. 다만, 경찰청장에 대한 사실조회결과에 의하면, 법제처가 경찰청 담당자에게 풍속영업규제법 개정안에 대한 의견을 구하면서 개정안의 의미가 현행과 달라지지 않는지를 검토 주안점으로 삼도록 하였음을 알 수 있는바, 실질적인 법률의 변경을 의도한 것이 아니었음을 짐작하게 해준다. 그러므로 법률 제10377호로 풍속영업규제법 제2조 제4호를 개정한 것이 ‘대통령령으로 정하는 것’에 목욕장업이 걸리지 않도록 하기 위한 것이라고 보기는 어렵다.

○ 관계 법령에서 동일한 내용의 규정 형식을 두고 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 이를 동일하게 해석하는 것이 법령의 통일적·체계적 해석에도 부합하는 것인바, 풍속영업규제법 제2조 제4호와 유사한 규정을 두고 있는 청소년보호법을 보더라도, 청소년보호법 제2조 제5호 나목 2)에서 청소년고용금지업소를 “공중위생관리법에 따른 숙박업, 목욕장업, 이용업 중 대통령령으로 정하는 것”이라고 규정하고, 청소년보호법 시행령 제6조 제1항 제2호에서 “목욕장업 중 안마실을 설치하여 영업을 하거나 개별실(個別室)로 구획하여 하는 영업”으로 규정함으로써, 대통령령으로 정하는 것에 목욕장업이 당연히 걸리는 것임을 전제로 하고 있는바, 풍속영업규제법 제2조 제4호 역시 이와 동일하게 해석하여야 한다.

○ 다수의견은 목욕장업도 ‘대통령령으로 정하는 것’에 걸린다고 해석하는 경우 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3975 판결과의 저촉을 염려하고 있으나, 신·구 풍속영업규제법 및 그 시행령, 구 공중위생법 및 그 시행령, 공중위생관리법 및 그 시행령의 관계 규정들을 비교·검토하여 체계적으로 해석하고 각 그 입법연혁까지 감안함과 동시에, 특히 아래에서 보는 바와 같이 구 풍속영업규제법 시행령 제2조 제2호에서 목욕장업에 관하여 세분된 규정을 두고 있는 점을 아울러 고려하여 보면, ‘대통령령으로 정하는 것’에 목욕장업이 걸리는 것으로 해석한다고 하여 위 대법원 판결과 저촉되는 것은 아니다. 정작 ‘대통령령으로 정하는 것’에 명확하게 걸리는 것으로 보이는 이용업의 경우 같은 법 시행령에서 법 및 시행령의 개정 전후를 불문하고 이용업의 범위에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 않다.

○ 입법의 공백을 방지하고 법령을 정치(精緻)하게 정비하는 것은 원칙적으로 입법자의 권한이고 책임이라 할 것이므로, 법령 개정 과정에서의 오류로 인한 불이익을 수범자인 국민에게 전가하면서까지 법령을 해석할 수는 없다. 더구나 이는 처벌범위를 확대하는 것으로서, 명문 규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것이 되어 죄형법정주의원칙상 허용될 수 없다.

대통령령의 내용
○ 풍속영업규제법 제2조 제4호에 따른 구 풍속영업규제법 시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16435호로 개정되고, 2011. 11. 1. 대통령령 제23279호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)는『법 제2조 제2호에서 “목욕장업 중 대통령령으로 정하는 것”이라 함은 공중위생법시행령 제3조 제2호 나목의 규정에 의한 특수목욕장업을 말한다.』라고 규정하고 있다.

○ 다수의견은 이 사건 시행령조항이 풍속영업규제법의 개정으로 위임의 근거가 없어지게 되어 무효인 규정이라고 하나, 이 사건 당시(2011. 12. 26.) 아직 이 사건 시행령조항이 유효하게 존속 중이었고(2011. 11. 1. 개정된 시행령은 2012. 2. 1.부터 시행되었다), 명시적으로 폐지되지 아니한 이상 법령의 존재를 함부로 부정할 수는 없다. 목욕장업이 ‘대통령령으로 정하는 것’에 걸린다고 보는 우리의 입장에서는, 아직 이 사건 시행령조항이 살아있는 이상 이들 풍속영업의 범위에 관한 관계법령의 규정을 체계적·합목적적으로 해석하지 않을 수 없다.

○ 그런데 이 사건 시행령조항에서 인용하고 있는 공중위생관리법 시행령에서는 구 공중위생법 시행령 제3조 제2호 나목의 규정과 같이 목욕장업을 세분하는 규정을 두고 있지 아니하여 인용할 규정이 없으므로, 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하도록 한 헌법 제13조 제1항 및 형법 제1조 제1항에 의하여 청구인의 행위는 풍속영업규제법위반죄를 구성하지 아니한다.

결론
○ 그러므로 ‘대통령령으로 정하는 것’에 한정하지 않고 목욕장업 전체가 풍속영업에 해당한다는 전제에서 한 이 사건 기소유예처분은 풍속영업규제법상 목욕장업의 범위 및 죄형법정주의원칙에 관한 법리를 오해한 자의적인 검찰권의 행사라 할 것이고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다 할 것이니, 이 사건 기소유예처분은 취소되어야 한다.