2009다3234 판결 -채권자대위소송에서 피보전채권의 존재 여부가 법원의 직권조사사항인지 여부

<法18>甲은 乙로부터 乙 소유의 X토지를 매수하고 대금 전액을 지급하였으나, X토지에 관한 소유권이전등기를 마치지 못하는 사이에 X토지에 관하여 순차로 丙,

  丁 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 甲은 乙을 대위하여 丙을 상대로 丙 명의의 위 소유권이전등기는 乙의 종업원인 A가 乙의 인감도장을

  보관하고 있음을 기화로 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 마친 것으로서 원인 없는 무효의 등기임을 이유로 丙 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하고,

  丁을 상대로는 위 丁 명의의 소유권이전등기는 원인 없는 위 丙 명의의 소유권이전등기에 기초하여 마쳐진 무효의 등기임을 이유로 丁 명의의 위 소유권이전등기

  의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
(1) 丙이 甲과 乙 사이의 X토지에 관한 매매계약 체결 사실을 자백하였다면, 丙의 위 자백은 위 소송절차에서 어떤 의미를 가지는가?

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대법원 2009.4.23. 선고 2009다3234 판결
[근저당권말소][공2009상,758]

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【판시사항】
채권자대위소송에서 피보전채권의 존재 여부가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극)

【판결요지】
채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.

【참조조문】

민법 제404조, 민사소송법 제134조

제404조(채권자대위권)

① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.

② 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.

제134조(변론의 필요성)

① 당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야 한다. 다만, 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정한다.

② 제1항 단서의 규정에 따라 변론을 열지 아니할 경우에, 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다.

③ 이 법에 특별한 규정이 있는 경우에는 제1항과 제2항의 규정을 적용하지 아니한다.

 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 소외 1에 대한 8,750만 원의 대여금채권(이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 채권자대위소송에 관하여, 원고가 2005. 8.경 이 사건 피보전채권을 소외 2에게 양도하였으므로, 원고가 채무자인 소외 1에 대하여 이 사건 피보전채권을 보유하고 있음을 전제로 하는 이 사건 채권자대위소송은 부적법하다고 보아 이를 각하하였다.

그러나 기록에 첨부된 갑제3호증의 기재(기록 32쪽)에 의하면 부산지방법원 참여사무관이 사법보좌관의 명령을 받아 2006. 10. 13.자로 이 사건 피보전채권의 확정판결에 대한 승계집행문을 원고에게 다시 부여하는 취지가 나타나 있는 점, 승계집행문은 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한하여 재판장(사법보좌관이 수행할 수도 있는 업무임)의 명령이 있어야 내어 주는 점( 민사집행법 제31조, 제32조, 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제4호) 등 기록을 통하여 알 수 있는 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 이 사건 피보전채권의 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있음에도 이를 소홀히 하여 원고의 이 사건 채권자대위소송이 부적법하다고 속단한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.