2010헌마746 -구 병역법 제41조 제3항 등 위헌확인

<法22>③ 산업기능요원으로 편입되어 1년 이상 종사하다가 편입이 취소되어 입영하는 사람의 경우 복무기간을 단축할 수 있다고 규정한 구 병역법 규정은 1년 미만을 종사하다가 편입취소된 산업기능요원만 차별하여 위헌이다.

 
구 병역법 제41조 제3항 등 위헌확인 (2011. 11. 24. 2010헌마746) 

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【판시사항】 

산업기능요원 편입되어 1년 이상 종사하다가 편입이 취소되어 입영하는 사람의 경우 복무기간을 단축할 수 있다고 규정한 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제41조 제4항의 산업기능요원에 관한 부분 중 ‘1년 이상’ 부분이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(적극) 

【결정요지】 

복무기간단축의 대상자에 관하여 ‘1년 이상 종사한 자’로 한정한 입법은 당시 시행령에서 정하고 있던 복무기간단축을 반영한 것일 뿐 이와 같이 한정한 특별한 이유를 찾아볼 수 없고, 산업기능요원 제도의 취지나 복무형태의 특수성을 고려하더라도 이를 정당화할 만한 어떠한 이유도 찾을 수 없다. 그뿐만 아니라, 현역병이나 공익근무요원 중 행정관서요원은 기왕의 복무기간을 모두 인정해주고 있고, 공익 분야에서의 복무의무를 부과받아 현역복무가 아닌 형태의 복무를 함에도 병역의무의 이행으로 인정받는다는 점과 편입시에 정해진 해당분야에 종사하지 아니한 경우에는 편입취소되어 현역병 내지 공익근무요원으로 복무할 의무를 부과받게 된다는 점에서 산업기능요원과 본질적 동일성을 가지고 있는 다른 보충역의 경우에도 기왕의 복무기간의 장단을 불문하고 ‘현역병 내지 행정관서요원의 의무복무기간/종전의 의무복무기간’의 비율에 따른 기간을 이미 복무한 것으로 인정받도록 하고 있다. 이러한 점을 종합해 볼 때, 기왕의 복무기간 인정 여부에 관하여 1년 미만을 종사하다가 편입취소된 산업기능요원만 다른 병역의무자들과 달리 취급하는 것은 합리적 이유 없는 차별취급으로서 청구인의 평등권을 침해한다. 

【심판대상조문】 

구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조 (전문연구요원 및 산업기능요원의 편입취소 및 의무부과) ①∼② 생략 

③ 제1항의 규정에 의하여 전문연구요원 및 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분(身分)으로 복귀(復歸)하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다. 

④ 생략 

병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제41조 (전문연구요원과 산업기능요원의 편입취소 및 의무부과) ①∼③ 생략 

④ 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입되어 1년 이상 종사하다가 제1항에 따라 편입이 취소되어 입영하는 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 복무기간을 단축할 수 있다. 

【참조조문】 

헌법 제11조, 제39조 제1항 

구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 1989. 12. 30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제46조 (특례보충역의 복무) ① 생략 

② 특례보충역으로서 의무종사기간 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 입영하는 해의 병역처분기준에 의하여 현역병으로 입영하게 하거나 방위소집 한다. 이 경우 제3호 또는 제4호에 해당하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 복무기간을 단축할 수 있다. 

1. 퇴직하거나 해당 전문분야에 종사하지 아니한 자 

2. 기술자격 또는 면허가 취소되거나 정지된 자 

3. 주요기간산업체 종사자로서 군의 기술병 충원에 필요하다고 인정되는 자 

4. 종사하고 있는 특례기관 또는 업체(이하 “특례업체”라 한다)가 폐업하거나 특례업체의 선정이 취소되어 특례보충역편입사유가 해소된 자 

병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제18조 (현역의 복무) ①∼② 생략 

③ 현역병이 징역·금고·구류의 형이나 영창처분을 받은 경우 또는 복무를 이탈한 경우에는 그 형의 집행일수, 영창처분일수 또는 복무이탈일수는 현역 복무기간에 산입(算入)하지 아니 한다. 

④∼⑥ 생략 

병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제33조 (공익근무요원의 연장복무 및 소집취소 등) ①∼③ 생략 

④ 공익근무요원으로서 제89조의2 제1호 또는 제89조의3에 따라 형의 선고를 받은 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 남은 복무기간을 제26조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 공익근무요원으로 복무하게 한다. 다만, 제65조 제1항 제2호에 해당하는 사람의 경우에는 그러하지 아니하다. 

⑤ 생략 

병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제38조 (산업기능요원 편입 대상) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 원할 경우 제36조에 따른 산업기능요원으로 편입할 수 있다. 이 경우 제1호와 제2호에 해당하는 사람(제26조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 공익근무요원 및 공익근무요원소집 대상 보충역은 제외한다)과 제4호에 해당하는 사람(후계농·어업인은 제외한다)은 대통령령으로 정하는 기술자격이나 면허를 갖추어야 한다. 

1. 지정업체로 선정된 공업·광업·에너지산업·건설업·수산업 또는 해운업 분야의 기간산업체에 종사하고 있는 사람(수산업 또는 해운업 분야의 경우에는 승선하여 종사하고 있는 사람이나 승선하여 종사할 사람만 해당한다) 

2. 「방위사업법」 제18조와 제35조에 따른 전문연구기관 및 방위산업체[군정비부대(軍整備部隊)를 포함한다] 중에서 지정업체로 선정된 전문연구기관 또는 방위산업체에 종사하고 있는 사람 

3. 국제적 수준의 기능을 가진 사람 중 국가이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 사람 

4. 후계농업경영인, 농업회사법인의 농업기계운전요원 및 사후관리업체에 종사하고 있는 사람으로서 관할 시장·군수·구청장의 추천을 받은 사람 및 어업인후계자로 국립수산과학원장(제주특별자치도는 도지사를 말한다. 이하 이 절에서 같다)의 추천을 받은 사람 

② 생략 

병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제39조 (전문연구요원 및 산업기능요원의 복무) ① 전문연구요원과 산업기능요원은 해당 분야에서 다음 각 호의 구분에 따른 기간 동안 의무종사를 하여야 하며, 그 기간을 마치면 공익근무요원의 복무를 마친 것으로 본다. 이 경우 제37조 제2호와 제3호에 따른 전문연구요원의 경우 박사학위과정의 수학기간은 의무종사기간에 산입하지 아니 한다. 

1. 생략 

2. 산업기능요원: 2년 10개월. 다만, 공익근무요원소집 대상 보충역에서 편입된 산업기능요원은 2년 2개월로 하고, 공익근무요원으로 복무하다가 편입된 사람은 그 남은 기간으로 한다. 

②∼⑤ 생략 

병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제41조 (전문연구요원과 산업기능요원의 편입취소 및 의무부과) ① 관할 지방병무청장은 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입된 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 편입을 취소하여야 한다. 다만, 종사하고 있는 지정업체에서 해고된 사람이 「근로기준법」 제28조 제1항에 따라 노동위원회에 구제신청을 하거나 법원에 해고의 효력을 다투는 소송을 제기하여 계류 중일 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 결과가 확정될 때까지 편입의 취소를 유보할 수 있으며, 제40조 제2호에 해당하는 사람이 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당 분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다. 

1. 거짓으로 진술하거나 자료를 제출하는 등 부정한 방법으로 제38조의2를 위반하여 편입하거나 전직한 경우 

2. 금품 수수 등 부정한 방법으로 편입하거나 전직한 경우(제1호에 해당하는 경우는 제외한다) 

3. 제39조 제1항에 따른 의무종사기간을 35세까지 마칠 수 없는 경우 

4. 제40조 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당한 경우 

5.∼8. 생략 

②∼④ 생략 

병역법(2011. 7. 5. 법률 제10814호로 개정된 것) 제33조 (공익근무요원의 연장복무 및 소집취소 등) ①∼④ 생략 

⑤ 제26조 제1항 제4호에 따른 공익근무요원으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 공익근무요원의 소집을 취소하고 대통령령으로 정하는 기준에 따른 남은 복무기간에 대하여 현역병으로 입영하게 하거나 제26조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 공익근무요원으로 소집하여야 한다. 이 경우 현역병으로 입영하게 하여야 할 사람에 대하여는 제3항 단서를 적용한다. 

1. 「국제협력요원에 관한 법률」 제9조에 따라 소환된 사람 

2. 정당한 사유 없이 「국제협력요원에 관한 법률」에 따른 직무교육명령에 응하지 아니한 사람 

병역법(2011. 7. 5. 법률 제10814호로 개정된 것) 제35조 (공중보건의사 등의 신상이동 통보 및 처리) ①∼② 생략 

③ 제2항에 따라 공중보건의사·징병검사전담의사 또는 국제협력의사로의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 대통령령으로 정하는 기준에 따른 남은 복무기간에 대하여 현역병으로 입영하게 하거나 제26조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 공익근무요원으로 소집하여야 한다. 이 경우 현역병으로 입영하게 하여야 할 사람에 대하여는 제33조 제3항 단서를 적용한다. 

④ 생략 

구 병역의무의 특례규제에 관한 법률(1989. 12. 30. 법률 제4157호로 제정되고, 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 폐지된 것) 제15조 (특례보충역편입의 취소 및 의무부과) ① 생략 

② 특례보충역으로서 의무종사기간 중 제1항 각 호의 사유로 특례보충역의 편입이 취소된 자는 병역법 제16조 제4항 및 동법 제23조 제3항의 규정에 불구하고 입영하는 해의 병역처분 기준에 준하여 현역병으로 입영하게 하거나 방위소집 한다. 이 경우 제1항 제4호에 해당하는 자로서 1년 이상 특례보충역으로 종사한 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 복무기간을 단축할 수 있다. 

③ 생략 

구 병역법 시행령(1984. 9. 22. 대통령령 제11511호로 개정되고, 1990. 4. 30. 대통령령 제12991호로 개정된 것) 제77조 (특례보충역 등의 입영) ① 생략 

② 특례보충역으로서 의무종사기간 중 법 제46조 제2항 제3호 또는 제4호에 해당되어 입영한 자에 대하여는 종사기간 매 1년마다(1년 미만은 이를 계산하지 아니 한다) 현역병은 2월, 방위병은 1월씩 복무기간을 단축한다. 다만, 법 제55조 제1항 또는 제2항의 규정에 해당하는 자에 대하여는 복무기간을 단축하지 아니 한다. 

③∼④ 생략 

병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정된 것) 제92조 (전문연구요원 등의 편입취소자 처리) ①∼② 생략 

③ 각 군 참모총장이나 지방병무청장은 전문연구요원 및 산업기능요원이 법 제41조 제4항에 해당되어 현역병으로 입영하거나 공익근무요원으로 소집된 경우에는 지정업체에서의 의무종사기간이 1년 이상인 사람에 한정하여 의무종사기간 4개월마다 1개월씩 복무기간을 단축한다. 다만, 법 제63조 제2항에 해당하는 사람에 대해서는 복무기간을 단축하지 아니 한다. 

병역법 시행령(2011. 7. 14. 대통령령 제23026호로 개정된 것) 제66조 (복무이탈 등으로 인한 공익근무요원의 잔여복무 등) ①∼④ 생략 

⑤ 예술·체육요원 또는 국제협력봉사요원이 법 제33조 제3항부터 제5항까지의 규정에 따라 현역병으로 입영하게 되거나 행정관서요원으로 소집되어 복무할 기간은 다음 각 호의 계산방식에 따라 산출된 기간으로 하되, 소수점 이하의 숫자는 계산하지 아니 한다. 

1. 현역병으로 입영하게 될 사람의 복무기간

종전의 의무복무기간 - 복무한 일수	× 현역병의 의무복무기간
종전의 의무복무기간

2. 행정관서요원으로 소집될 사람의 복무기간

종전의 의무복무기간 - 복무한 일수	× 행정관서요원의 의무복무기간
종전의 의무복무기간

⑥ 생략

병역법 시행령(2011. 7. 14. 대통령령 제23026호로 개정된 것) 제70조의2 (복무이탈 등으로 인한 공중보건의사 등의 잔여복무 등) ①∼④ 생략

⑤ 공중보건의사, 징병전담의사, 국제협력의사, 공익법무관 또는 공중방역수의사가 법 제35조 제3항, 제35조의2 제3항 및 제35조의3 제2항에 따라 현역병으로 입영하게 되거나 행정관서요원으로 소집되어 복무할 기간은 다음 각 호의 계산방식에 따라 산출된 기간으로 하되, 소수점 이하의 숫자는 계산하지 아니 한다.

1. 현역병으로 입영하게 될 사람의 복무기간

종전의 의무복무기간 - 복무한 일수	× 현역병의 의무복무기간
종전의 의무복무기간

2. 행정관서요원으로 소집될 사람의 복무기간

종전의 의무복무기간 - 복무한 일수

× 행정관서요원의 의무복무기간

 

【참조판례】 

헌재 2010. 7. 29. 2008헌가28, 판례집 22-2상, 74, 84 

【당 사 자】 

청 구 인   윤○모대리인 법무법인 율촌 

                  담당변호사 박해식 외 2인 

【주    문】 

1. 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조 제3항 중 산업기능요원에 관한 부분에 대한 심판청구를 각하한다. 

2. 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제41조 제4항 중 산업기능요원에 관한 ‘1년 이상’ 부분은 헌법에 위반된다.