문화재보호법 제55조제1항 등위헌소원 2009헌바244

2011년 7월 28일 선고사건

최근주요결정

사건번호	2009헌바244
사건명	문화재보호법 제55조제1항 등위헌소원
선고날짜	2011.07.28	자료파일
종국결과	각하,합헌
결정 요약문
헌법재판소는 2011년 7월 28일 재판관 6(합헌):2(위헌)의 결정으로, 건설공사 사업시행자에게 지표조사비용을 부담하게 하고, 건설공사를 위하여 문화재발굴허가를 받아 매장문화재를 발굴하는 경우에 그 발굴비용을 사업시행자가 부담하도록 한 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제55조 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’, 제91조 제8항에 대하여 헌법에 위반되지 않는다고 선고하였다. 문화재 훼손 위험을 야기한 사업시행자에게 원칙적으로 지표조사․발굴비용을 부담시킴으로써, 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하고자 하는 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정되고, 사업시행자가 조사․발굴비용 액수를 고려하여 더 이상 사업시행에 나아가지 아니할 수 있는 점, 대통령령으로 정하는 일정 규모 이상의 사업시행자 등에 대해서만 지표조사 의무가 부과되고 그 비용을 부담하게 하는 점, 대통령령으로 정하는 예외적인 경우에는 국가 등이 발굴비용을 부담할 수 있는 점 등에 비추어 최소침해성 원칙, 법익균형성 원칙에 위반되지 않으므로 재산권을 침해하지 않는다는 것이며, 나아가 포괄위임입법 금지원칙에도 위반되지 않는다는 점을 합헌의 논거로 하였다. 이에 대하여는 매장문화재 지표조사·발굴행위는 문화재를 보존하여야 할 국가의 의무를 이행하기 위한 것이며, 문화재 발굴의 이익은 국가에게 귀속되는 것이지 건설공사 시행자에게 귀속되는 것이 아니므로 그 비용은 국가가 스스로 부담함이 마땅하고, 그 발굴 결과에 따라 건설공사 예정지의 전부 또는 일부가 문화재 보호구역으로 지정되어 건설공사를 추진할 수 없게 된 경우에도 그 문화재 조사․발굴비용을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 법률의 횡포이고 국가권력의 남용이라고 보지 않을 수 없는 점 등에 비추어, 지표조사·발굴비용 전부를 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 건설공사 시행자의 재산권을 침해한다는 재판관 2인(재판관 이강국, 재판관 이정미)의 반대의견이 있다. □ 사건의 개요 및 심판의 대상 ― 사건의 개요 ○ 청구인은 2007. 7. 18. 충남 ㅇㅇ군 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 산 ㅇㅇ-ㅇ 등 소재 약 150,000㎡ 토지를 공장부지(이하 ‘이 사건 공장부지’라 한다)로 매수하였다. 그 후 청구인은 2007. 10. 18. 주식회사 ㅇㅇㅇㅇㅇ(이하 ‘ㅇㅇㅇㅇㅇ’라 한다)를 통하여 재단법인 충청남도역사문화연구원(이하 ‘충남역사문화연구원’이라 한다)과 사이에 이 사건 공장부지에 대하여 문화재보호법 제91조 제1항에 따른 문화재 지표조사를 위한 기술용역표준계약(계약금 5,500,000원)을 체결하였고, 2007. 11. 7. 충남역사문화연구원에 위 계약금을 지급하였다. ○ 위 지표조사 결과 이 사건 공장부지 중 34,337㎡에 걸쳐 문화재가 존재하는 것으로 확인되자, ㅇㅇ군수는 2008. 1. 16. 청구인에게 문화재청장의 문화재보호법 제62조 제2항에 따른 문화재 보존대책인 이 사건 공장부지 내 발굴조사 실시 조치를 통보하였고, 이에 따라 청구인은 문화재보호법 제55조에 따라 문화재청장에게 발굴허가를 신청하였으며, 문화재청장은 2008. 2. 20. 청구인에 대하여 매장문화재 발굴을 허가하였다. 그 후 청구인은 2008. 3. 11. 충남역사문화연구원과 사이에 문화유적 시굴조사를 위하여 계약금 86,500,000원, 계약기간 2008. 3. 12.부터 2008. 4. 5.까지로 하는 기술용역계약을 체결하였다. ○ 충남역사문화연구원은 시굴조사 결과 이 사건 공장부지에 석관묘가 매장되어 있는 것이 확인되자, 2008. 4. 8. 청구인에게 석관묘 지역을 중심으로 한 2,600㎡ 토지에 대해 18일 정도 조사기간을 연장하여 발굴조사를 실시해야 하며 이에 따라 89,000,000원의 추가발굴비용이 소요됨을 통보하였고, 이에 청구인은 같은 날 문화재청장에게 발굴기간을 18일간 연장하는 내용의 매장문화재 발굴변경허가를 받아, 2008. 5. 2. 충남역사문화연구원과 사이에 추가발굴조사를 위한 기술용역표준계약을 체결하였고, 2008. 5. 14. ㅇㅇ군수로부터 유적 발굴조사 완료조치를 통보받았다. 이에 따라 충남역사문화연구원은 2008. 6. 11. 청구인에게 위 추가발굴조사 비용으로 41,712,000원을 청구하였다. ○ 한편, 청구인이 2008. 10. 2. 서울중앙지방법원에 국가와 충남역사문화연구원을 상대로 충남역사문화연구원에 지급한 지표조사비용 5,500,000원에 대한 부당이득반환 등을 구하는 소송{2008가합96685(본소)}을 제기하자, 충남역사문화연구원은 2008. 11. 20. 청구인을 상대로 조사용역대금을 구하는 반소를 제기하였는데{2008가합115968(반소)}, 그 중 충남역사문화연구원에 대하여는 2009. 6. 4. ‘청구인의 충남역사문화연구원에 대한 2008. 3. 11.자 및 2008. 5. 2.자 기술용역표준계약에 기한 채무는 110,000,000원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인하고, 청구인은 충남역사문화연구원에게 110,000,000원을 지급하라.’는 취지의 화해권고결정이 내려져 그대로 확정되었다. ○ 청구인은 그 후 국가를 상대로 한 위 소송의 청구취지를 변경하였는데, 변경된 청구취지는, 이 사건 공장부지에 대하여 구 문화재보호법 관련 규정에 의해 지표조사 및 발굴을 실시함에 따라 ㅇㅇㅇㅇㅇ 또는 충남역사문화연구원에게 115,500,000원을 지급해야 하고, 또한 지표조사 및 발굴을 실시한 10개월 동안 이 사건 공장부지를 사용하지 못함으로써 50,000,000원 상당의 손해를 입게 되었는바, 이 사건 문화재보호법 관련 규정은 위헌이어서 이러한 비용 및 손해는 모두 국가가 부담해야 하므로, 국가는 청구인에게 손해배상, 부당이득반환 또는 손실보상책임에 따라 합계 165,500,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 것이었다. 한편, 청구인은 위 소송 계속 중인 2009. 6. 26. 문화재보호법 제55조 제1항, 제7항, 제58조, 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제1항, 제4항, 제5항, 제8항, 제9항 등에 대한 위헌법률심판제청신청(서울중앙지방법원 2009카기5658)을 하였으나, 위 법원이 2009. 8. 21. 국가를 상대로 한 위 소송의 청구를 기각함과 동시에 위 신청을 기각하자, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ― 심판의 대상 ○ 이 사건 심판대상은 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제2호, 같은 조 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’(밑줄 친 부분), 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제1항, 제4항, 제5항, 제8항, 제9항, 구 문화재보호법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제58조가 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 내용은 다음과 같다. ○ 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제55조(발굴의 제한) ① 옛무덤, 조개무덤, 고생물자료, 천연동굴, 그 밖에 매장문화재가 포장되어 있는 것으로 인정되는 토지와 해저는 발굴할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받으면 그러하지 아니하다. 1. 연구의 목적으로 발굴하는 경우 2. 건설공사(토목공사와 토지의 형질변경, 그 밖에 대통령령으로 정하는 공사를 포함한다. 이하 같다)를 위하여 부득이 발굴할 필요가 있는 경우 3. 건설공사 시행 중 그 토지와 해저에 매장문화재가 포장된 것으로 인정된 경우로서 부득이 발굴할 필요가 있는 경우 ⑦ 문화재청장은 제1항 제2호 또는 제3호에 해당하는 경우에 그 문화재의 보존상 필요하다고 인정하면 이를 직접 발굴하거나 문화재청장이 지정하는 자에게 발굴하도록 할 수 있다. 이 경우 그 발굴에 드는 경비는 그 공사의 시행자가 부담한다. 다만, 대통령령으로 정하는 건설 공사로 인한 발굴에 소요되는 경비는 예산의 범위에서 국가나 지방자치단체가 부담할 수 있다. 제61조(국가 귀속과 보상금) ② 제1항의 경우 문화재청장은 해당 문화재의 발견자, 습득자(拾得者) 및 발견된 토지나 건조물 등의 소유자에게「유실물법」제13조에 따라 보상금을 지급한다. 이 경우 발견자나 습득자가 토지나 건조물 등의 소유자와 동일인이 아니면 보상금을 균등하게 분할하여 지급한다. 다만, 발견하거나 습득할 때 경비를 지출한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 지급액에 차등을 둘 수 있다. ④ 제54조에 따라 매장문화재가 발견 신고된 장소[발견 신고가 원인이 되어 발굴하게 된 지역 또는 그 곳과 유구(遺構)가 연결된 지역을 포함한다]에서 제55조 제1항 단서, 같은 조 제7항 전단 및 제57조 제1항에 따라 발굴된 매장문화재는 제2항에 따른 보상금지급의 대상이 되는 발견으로 보지 아니한다. 제62조(매장문화재의 보호) ② 문화재청장은 매장문화재의 보호를 위하여 필요하다고 인정되면 제1항에 따라 개발 사업을 하려는 자에게 그 사업 시행에 대하여 필요한 조치를 할 것을 명할 수 있다. 제91조(문화재 지표조사) ① 대통령령으로 정하는 건설공사의 시행자는 그 건설공사의 사업계획 수립 시 해당 공사 지역에 대한 유적의 매장과 분포 여부를 확인하기 위하여 문화재 지표조사(이하 "지표조사"라 한다)를 실시하여야 한다. ④ 제2항에 따른 지표조사보고서를 제출받은 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 적절한 문화재 보존 대책을 수립하고, 문화재 보존에 필요한 조치를 명할 수 있다. ⑤ 문화재청장은 제4항에 따른 문화재 보존 대책(문화재 보존에 필요한 조치 내용을 포함한다)을 시ㆍ도지사와 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 동시에 알려야 하며, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 해당 건설공사의 시행자에게 알려야 한다. ⑧ 제1항에 따른 지표조사에 필요한 경비는 해당 사업의 시행자가 부담한다. ⑨ 제1항에 따라 문화재 지표조사를 실시하여야 할 건설공사의 대상, 범위, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ○ 구 문화재보호법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제58조(매장문화재 조사 용역 대가의 기준) 문화재청장은 매장문화재 조사 용역 대가의 기준과 그 산정 방법에 필요한 사항을 기획재정부장관과 협의하여 정할 수 있다. □ 결정이유의 요지 ○ 건설공사 시행자로 하여금 문화재 발굴비용 부담의무를 규정하고 있는 구 문화재보호법 제55조 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호는건설공사 과정에서 매장문화재의 발굴로 인하여 문화재 훼손 위험을 야기한 사업시행자에게 원칙적으로 발굴경비를 부담시킴으로써, 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것이어서 입법목적의 정당성, 방법의 적절성이 인정되고, 사업시행자가 발굴조사비용을 감당하기 어렵다고 판단하는 경우에는 더 이상 사업시행에 나아가지 아니할 수 있고, 대통령령으로 정하는 경우에는 예외적으로 국가 등이 발굴비용을 부담할 수 있는 완화규정을 두고 있어 최소침해성 원칙, 법익균형성 원칙에도 반하지 아니하므로, 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다. ○ 위 법률조항 중 제3문 부분은 국민의 기본권을 제한하는 조항이 아니라 시행자 비용부담원칙을 완화시켜주는 조항으로서 수혜적 성격을 가지고 있으며, 수혜대상의 범위를 정함에 있어서는 국가의 예산상황 및 지방자치단체별 경제수준, 개발사업에 미치는 영향 등 구체적인 사정을 고려하여 결정하여야 하므로, 이를 반드시 법률로써만 규정해야 한다고 볼 수 없고, 법률의 전반적인 체계와 입법목적 및 그 연혁을 통하여 볼 때, 매장문화재의 발굴조사비용을 국가 등이 지원할 수 있는 경우는 국가 예산상 그다지 문제되지 아니하는 소규모 공사에 한함을 충분히 예측할 수 있으므로, 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. ○ 위 법률조항은 그 밖에 평등권, 직업의 자유도 침해하지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다. ○ 대통령령이 정하는 사업시행자에게 문화재 지표조사의무와 비용부담의무를 규정하고 있는 구 문화재보호법 제91조 제1항 및 제8항도 이 사건 문화재 발굴비용 부담조항과 마찬가지로 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되며, 대통령령으로 정하는 일정 규모 이상의 사업시행자 등에 대해서만 지표조사 의무가 부과되고 그 비용을 부담하게 하는 것으로 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니하며, 법익 균형성 원칙에도 반하지 아니하여, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권과 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다. ○ 그밖에 평등권도 침해하지 아니하며, 위임의 필요성이 인정되고, 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어 포괄위임입법금지원칙에도 반하지 아니하여, 헌법에 위배되지 아니한다. ○ 문화재 지표조사를 실시하여야 할 건설공사의 대상, 범위, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있는 구 문화재보호법 제91조 제9항, 문화재청장이 매장문화재 조사 용역 대가의 기준과 그 산정 방법에 필요한 사항을 기획재정부장관과 협의하여 정할 수 있다고 규정하고 있는 구 문화재보호법 제58조는 모두 위임의 필요성이 인정되고, 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으므로 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니하여, 헌법에 위배되지 않는다. □ 재판관 이강국, 이정미의 위헌 의견 ○ 매장문화재 지표조사·발굴행위는 문화재를 보존하여야 할 국가의 의무를 이행하기 위한 것이며, 문화재 발굴의 이익은 국가에게 귀속되는 것이지 건설공사 시행자에게 귀속되는 것이 아니므로 그 비용은 국가가 스스로 부담함이 마땅하고, 그 발굴 결과에 따라 건설공사 예정지의 전부 또는 일부가 문화재 보호구역으로 지정되어 건설공사를 추진할 수 없게 된 경우에도 그 문화재 조사·발굴비용을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 지나친 점 등에 비추어, 지표조사·발굴비용 전부를 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 건설공사 시행자의 재산권을 침해한다. ○ 문화재보호라는 이 사건 문화재 조사·발굴비용 부담조항의 당초 입법목적과는 달리, 위 법률조항은 문화재 발굴로 인한 공사기간 지체에 더하여 아무런 제한 없이 사업시행자로 하여금 문화재 조사·발굴비용을 부담하게 함으로써, 이러한 부담을 피하려는 사업시행자에 의한 불법적인 문화재 파괴 행위까지 나타나고 있다. 따라서 이 사건 문화재 조사·발굴비용 부담조항과 같은 불합리한 규정을 두고서, 국가가 헌법 제9조에 의한 문화재보호의무를 다하고 있다고 말할 수 없다.