제51회 사법시험 제2차시험[형사소송법]

 

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2009년도 시행 제51회 사법시험 제2차시험
형 사 소 송 법

〈제 1 문〉

 구청 공무원 甲은 관할 내 대형 할인마트 신설에 따른 교통 영향 평가와 관련하여 그 할인마트 간부 乙로부터 5,000만 원의 뇌물을 받은 사실로, 乙은 뇌물공여 사실로 함께 기소되었다. 한편 마트 신설에 잡음이 있다는 소문을 들은 지역신문 기자 丙은 취재한다면서 乙을 찾아가 추궁하다가 기사화 무마조로 1,000만 원을 받은 사실로 공갈죄로 기소되어 위 뇌물사건과 병합하여 1심 재판 중이다.
    수사 당시 甲, 乙은 뇌물 수수 및 공여 사실을 전부 자백하였고, 사법경찰관 X는 乙의 운전기사인 A로부터 乙의 승용차 안에서 乙이 甲에게 현금을 건네는 것을 목격하였다는 진술을 받아 조서를 작성하였다. 조사 직후에 A는 수사 진행 상황에 부담을 느끼고 무단결근한 채 필리핀으로 출국하였다.
 법정에서 乙은 자백하면서 신청된 모든 증거에 동의한 반면, 甲은 태도를 바꾸어 뇌물수수   사실을 전부 부인하면서 사법경찰관 X 및 검사가 작성한 甲, 乙에 대한 각 피의자신문조서와   A에 대한 진술조서에 대하여 증거동의하지 않았다. 丙은 자신이 乙을 협박하였다는 사실은   부인하면서도 乙이 甲에게 뇌물 준 사실을 인정하였다고 진술하고 있다.

 1. 乙에 대한 사법경찰관 및 검사 작성의 각 피의자신문조서가 甲의 공소사실에 대하여 증거 능력이 있는지를 논하시오.        (15점)
    2. 乙의 법정진술과 乙의 뇌물공여 사실 시인에 대한 丙의 법정진술이 甲의 공소사실에 대하여 증거능력이 있는지를 논하시오.        (10점) 
 3. 공판검사는 X를 증인으로 신청하였고, X는 “A가 ‘乙이 甲에게 뇌물을 주는 것을 보았다’고 진술해서 이를 조서로 작성하였으며, 甲도 ‘乙로부터 5,000만 원을 받았다’고 진술하였고 이를 조서로   작성하였다.”라고 증언하였다. X의 증언 및 A에 대한 진술조서가 甲의 공소사실에 대하여 증거능력이 있는지를 논하시오.         (15점)
    4. 乙은 丙에게 협박당하자 A에게 만일에 대비하라고 지시하였고 A는 乙을 따라가 丙에게 1,000만 원을 전달하는 장면을 자신의 휴대전화로 몰래 촬영해 두었다가 수사 당시 이를   사법경찰관 X에게 임의제출하였다. 공판검사가 이 휴대전화를 丙에 대한 공갈 공소사실을 입증하기 위하여 법정에 제시할 경우 휴대전화에 녹화된 동영상이 丙의 공소사실에 대하여 증거능력이 있는지를 논하시오.        (10점)

제 2 문

〈제2문의 1〉

  甲은 乙의 지시로 한국에 있는 丙에게 메스암페타민(속칭 필로폰)을 전달하기 위해 가방에   필로폰을 숨기고 인천국제공항으로 입국하였다. 공항에서 통상적인 마약 단속 업무를 하던 사법경찰관 A는 마약탐지견(犬)을 데리고 물품 검색대 부근에서 여행객들의 가방을 외부에서 냄새 맡게 하고 있었다. 탐지견이 甲의 가방을 외부에서 냄새 맡으려 할 때 甲이 이의를 제기하자 甲의 행동을 이상하게 여긴 A가 甲을 정지시키고 물을 것이 있다고 하면서 탐지견을 그대로 냄새 맡게 하였고 필로폰 냄새를 감지한 탐지견이 짖으며 앉는 등 감지 신호를 하였다. 그러자 A는 甲에게 가방 안을 보여달라고 하였고 甲은 스스로 가방을 열어주면서 ‘마음대로 찾아보라’고 하였다. 이에 가방 안을 살펴보던 A가 필로폰을 발견하자 甲이 이를 임의제출하였고 A는 이를 받아 압수하였다.    그 후 甲은 필로폰 밀수 혐의의 마약류관리에관한법률위반죄로 기소되었다.
   
 1. A가 탐지견에게 가방 외부 냄새를 맡게 한 행위의 법적 성질, 甲이 이의를 제기함에도 그대로 냄새 맡게 한 행위의 적법성 여부를 논하시오.      (15점)
 2. 甲의 변호인이, A가 가방 안을 열어 수색할 때 甲의 승낙이 임의성이 없었으므로 위법하다고  주장하자 A가 증인으로 나와 甲이 가방을 스스로 열어주면서 ‘마음대로 찾아보라’고 말하였다고 증언하였다. 변호인이 피고인의 진술에 관한 A의 증언은 전문증거이므로 특히 신빙할 수 있는 상태가 증명되어야 한다고 주장하자, 검사는 전문증거의 증거능력 요건이 요구되지 않는다고  하면서 그 이유로 위의 증언은 ① 임의성의 증명을 위한 것이고, 나아가 ② 전문증거 자체가  아니라고 한다. 검사의 주장은 타당한가?       (15점)
 

〈제2문의 2〉
 
 甲은 피해자 A가 절취당한 금반지를 소지하고 있다가 체포되어 절도죄로 기소되었다.    1심 재판 중에 甲은 훔친 사실은 없고 乙이 훔친 물건을 보관하다가 체포되었다고 변명  하자 검사가 장물보관사실 및 적용법조 등을 추가하는 공소장 변경을 하려 한다.

 1. 검사가 장물보관죄를 예비적으로 추가하는 경우와 택일적으로 추가하는 경우     (10점)
      (가) 법원이 절도죄는 무죄, 장물보관죄는 유죄라고 판단하고 있을 때 절도죄 무죄 부분을 판결문에 기재해야 하는가?
      (나) 장물보관죄에 대해서만 유죄판결한 경우 검사는 절도죄 부분을 항소할 수 있는가?
    2. 검사의 공소장 변경 후 법원이 장물보관죄에 대해서 유죄판결을 하였고 확정되었다.   그 후 乙이 체포되어 수사 과정에서 甲과 乙이 함께 절도 범행을 한 사실이 확인되었다.  검사가 甲을 절도죄로 다시 기소하였을 때 법원은 어떤 판결을 해야 하는가?  (10점)