2012년 사법시험 민 법(1책형)*
문 1.(배점 2)
민법상의 재단법인에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
① 재단법인의 설립자가 그 목적을 정하지 않고 사망한 경우, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.x
② 재단법인의 기본재산을 처분하는 행위에는 주무관청의 허가가 필요하나, 새로이 기본재산으로 편입하는 행위에는 주무관청의 허가가 필요 없다.x
③ 재단법인이 그 대표기관의 선임 및 감독에 과실이 없음을 입증할 수 있는 경우, 법인은 민법 제35조의 불법행위책임을 면할 수 있다.x
④ 재단법인 명의로 주택을 임차하여 주택을 인도받고 그 법인의 직원이 주민등록을 마친 후 임대차계약서상의 확정일자를 구비한 경우에도 주택임대차보호법상의 우선변제권을 주장할 수 없다.o
⑤ 재단법인의 정관변경 결의에 하자가 있는 경우, 허가처분 자체에는 하자가 없더라도 정관변경 결의의 무효를 내세워 정관변경에 대한 주무관청의 허가처분의 취소 또는 무효확인을 청구할 수 있다.x
=
①=x,제44조 (재단법인의 정관의 보충) 재단법인의 설립자가 그 명칭, 사무소 소재지 또는 이사임면의 방법을 정하지 아니하고 사망한 때에는 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
②=x,대법원 1982.9.28. 선고 82다카499 판결
【판시사항】
재단법인 명의로 소유권이전등기가 경료된 부동산이 재단법인의 기본재산이라고 하기 위하여 주무부장관의 허가가 있었다는 점을 입증하여야 하는지 여부(적극)
【판결요지】
재단법인의 기본재산에 관한 사항은 정관의 기재사항으로서 기본재산의 변경은 정관의 변경을 초래하기 때문에 주무부장관의 허가를 받아야 하고 따라서 기존의 기본재산을 처분하는 행위는 물론 새로이 기본재산으로 편입하는 행위도 주무부장관의 허가가 있어야만 유효하다 할 것이므로 재단법인 명의로 소유권이전등기가 경료된 부동산이 재단법인의 기본재산에 편입되었다고 인정하기 위해서는 그 편입에 관한 주무부장관의 허가가 있었음이 먼저 입증되어야 한다
③=x,법인의 불법행위책임은 사용자책임이 아니라 법인자신의 책임(實在說)이므로 선임·감독에 책임이 없었음을 입증하여도 면책되지 않는다.
④=x,대법원 96다7236 판결
주택 임차인이 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 소정의 우선변제권을 주장하기 위하여는 같은 법 제3조 제1항 소정의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추어야 하고, 그 대항요건은 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에 구비된다 할 것인바, 같은 법 제1조는 "이 법은 주거용 건물의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 한다."라고 규정하고 있어 위 법이 자연인인 서민들의 주거생활의 안정을 보호하려는 취지에서 제정된 것이지 법인을 그 보호 대상으로 삼고 있다고는 할 수 없는 점, 법인은 애당초 같은 법 제3조 제1항 소정의 대항요건의 하나인 주민등록을 구비할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 법인의 직원이 주민등록을 마쳤다 하여 이를 법인의 주민등록으로 볼 수는 없으므로, 법인이 임차 주택을 인도받고 임대차계약서상의 확정일자를 구비하였다 하더라도 우선변제권을 주장할 수는 없다.
*
⑤=x,대법원 95누4810 전원합의체 판결
【판시사항】
[1] 민법 제45조, 제46조 소정의 재단법인의 정관변경 허가의 법적 성질
[2] 재단법인의 정관변경 결의의 하자를 이유로 정관변경 인가처분의 취소·무효 확인을 소구할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 민법 제45조와 제46조에서 말하는 재단법인의 정관변경 "허가"는 법률상의 표현이 허가로 되어 있기는 하나, 그 성질에 있어 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 인가라고 보아야 한다.
[2] 인가는 기본행위인 재단법인의 정관변경에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서, 그 기본이 되는 정관변경 결의에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 정관변경 결의가 유효한 것으로 될 수 없으므로 기본행위인 정관변경 결의가 적법 유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 없다.
문 2.(배점 2)
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
<사례>
A는 딸 B와 여행을 갔다가 비행기가 바다에 추락하는 바람에 B와 함께 실종되었는데, 사고 해역(海域)에서는 그 누구의 시신도 발견되지 않았다. 위 추락사고 당시 A에게는 부친 C와 사위 D, 그리고 동생 E가 있었으며, B에게는 남편 D와 아들 F가 있었다. 위 사고 당시 A에게는 상속재산으로 시가 300억 원 상당의 X부동산이 있었다.
<설명>
ㄱ. 사고 후 1년이 지난 뒤 E가 A와 B의 실종선고를 청구한 경우, 법원은 법률이 규정한 절차에 따라 실종선고를 하여야 한다.x
ㄴ. A와 B에 대하여 적법한 실종선고가 내려진 경우, A와 B는 실종기간 만료시에 사망한 것으로 간주된다.o
ㄷ. A를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우라고 하더라도, A를 당사자로 한 위 판결이 무효가 된다고는 볼 수 없다. o
ㄹ. 만일 위 사례에서 A와 B의 시신이 발견되었는데 그 사망의 선후가 밝혀지지 않은 경우라면, D와 F는 공동으로 X부동산을 상속한다.o
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ
③ ㄱ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
=
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
대법원 1986.10.10. 자 86스20 결정
가. 민법 제27조의 실종선고를 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 부재자의 법률상 사망으로 인하여 직접적으로 신분상 또는 경제상의 권리를 취득하거나 의무를 면하게 되는 사람만을 뜻한다.
나. 부재자의 자매로서 제2순위 상속인에 불과한 자는 부재자에 대한 실종선고의 여부에 따라 상속지분에 차이가 생긴다고 하더라도 이는 부재자의 사망 간주시기에 따른 간접적인 영향에 불과하고 부재자의 실종선고 자체를 원인으로 한 직접적인 결과는 아니므로 부재자에 대한 실종선고를 청구할 이해관계인이 될 수 없다
제27조(실종의 선고)① 부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다.
② 전지에 임한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기 중에 있던 자 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때에도 제1항과 같다.
문 3.(배점 2)
손해배상에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
① 손해배상액을 예정한 경우, 다른 특약이 없는 한, 그 취지는 채무불이행으로 인한 통상손해를 대상으로 한 것으로 해석되므로, 채무불이행으로 인한 특별손해는 예정액에 포함되지 않아 채권자가 따로 청구할 수 있다.x
② 민법 제393조 제2항의 특별사정으로 인한 손해배상에 있어서 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었는지의 여부는 계약체결 당시를 기준으로 판단해야 한다.x
③ 부동산 매도인이 매수인으로부터 매매대금을 약정된 기일에 지급받지 못한 결과 제3자로부터 부동산을 매수하고 그 잔대금을 지급하지 못하여 그 계약금을 몰수당하는 손해를 입었다면, 특별한 사정이 없는 한, 이로 인한 손해는 통상손해로서 배상의 대상이 된다.x
④ 손해배상 예정액이 부당하게 과다하더라도 법원은 당사자의 주장이 없는 한 이를 감액할 수 없다.x
⑤ 매매로 인한 부동산소유권이전채무의 이행불능으로 매수인이 갖게 되는 손해배상채권의 소멸시효는 계약체결일이 아닌 소유권이전채무가 이행불능이 된 때부터 진행한다. o
⑥ 토지에 대한 부당한 가압류의 집행으로 그 지상에 건물을 신축하는 내용의 공사도급계약이 해제되었다면, 특별한 사정이 없는 한, 이로 인한 손해는 통상손해로서 배상의 대상이 된다.x
=
①=x,대법원 86다카2375(본소),2376(반소) 판결 【물품대금,손해배상(기)】
【판시사항】
가. 손해배상액의 예정과 특별한 사정으로 인한 손해
【판결요지】
가. 당사자사이의 채무불이행에 관하여 손해배상액을 예정한 경우에 채권자는 통상의 손해뿐만 아니라 특별한 사정으로 인한 손해에 관하여도 예정된 배상액만을 청구할 수 있고 특약이 없는 한 예정액을 초과한 배상액을 청구할 수는 없다.
②=x,대법원 84다카1532 판결 【손해배상】
【판시사항】
특별사정으로 인한 손해배상에 있어서 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었는지의 판단기준시점
【판결요지】
민법 제393조 제2항 소정의 특별사정으로 인한 손해배상에 있어서 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었는지의 여부를 가리는 시기는 계약체결당시가 아니라 채무의 이행기까지를 기준으로 판단하여야 한다.
③=x,대법원 선고 91다25369 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
매수인으로부터 매매대금을 약정한 기일에 지급받지 못한 결과 제3자로부터 부동산을 매수하고 그 잔대금을 지급하지 못하여 계약금을 몰수 당한 매도인의 손해가 특별한 사정으로 인한 손해인지 여부(적극)
【판결요지】
매도인이 매수인으로부터 매매대금을 약정된 기일에 지급받지 못한 결과 제3자로부터 부동산을 매수하고 그 잔대금을 지급하지 못하여 그 계약금을 몰수당함으로써 손해를 입었다고 하더라도 이는 특별한 사정으로 인한 손해이므로 매수인이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에만 그 손해를 배상할 책임이 있다.
+
④=x,대법원 2000다54536 판결 【지체상금반환】
【판시사항】
지체상금이 부당하게 과다하다고 인정되지 않는 경우에도 법원이 직권으로 지체상금이 부당하게 과다하지 않음을 판단할 의무가 있는지 여부(소극)
【판결요지】
손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있으며, 여기서 '부당히 과다한 경우'라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 및 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.
⑤=o,대법원 90다카22513 판결
【판시사항】
매매로 인한 부동산소유권이전채무의 이행불능으로 인한 손해배상채권의 소멸시효의 기산점
【판결요지】
매매로 인한 부동산소유권이전채무가 이행불능됨으로써 매수인이 매도인에 대하여 갖게 되는 손해배상채권은 그 부동산소유권의 이전채무가 이행불능된 때에 발생하는 것이고 그 계약체결일에 생기는 것은 아니므로 위 손해배상채권의 소멸시효는 계약체결일 아닌 소유권이전채무가 이행불능된 때부터 진행한다.
⑥=x,대법원 2006다84874 판결
【판시사항】
[1] 토지에 대한 부당한 가압류의 집행으로 그 지상 건물 신축 공사도급계약이 해제됨으로 인한 손해가 특별손해인지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이나, 토지에 대한 부당한 가압류의 집행으로 그 지상에 건물을 신축하는 내용의 공사도급계약이 해제됨으로 인한 손해는 특별손해이므로, 가압류채권자가 토지에 대한 가압류집행이 그 지상 건물 공사도급계약의 해제사유가 된다는 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.
문 4.(배점 2)
보증채무에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
① 보증인은 채권자에 대한 자신의 채권으로 채권자의 보증채권과 상계할 수 있을 뿐만 아니라, 주채무자의 채권자에 대한 채권으로도 상계할 수 있다.
② 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성되면 보증채무도 소멸한다.
③ 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전하나, 이 경우 채권양도의 대항요건은 주채권에 대하여 뿐만 아니라 보증채권에 대하여도 별도로 갖추어야 한다.x
④ 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권이나 해지권이 있는 동안은 보증인은 채권자에 대하여 채무의 이행을 거절할 수 있다.
⑤ 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증한도액을 정한 경우에도 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담한다.
=
③=o,대법원 2002다21509 판결 【청구이의및채무부존재확인】
【판시사항】
[1] 주채권의 양도시 보증채권의 양도에 관한 대항요건을 별도로 구비하여야 하는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 보증채무는 주채무에 대한 부종성 또는 수반성이 있어서 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전하고, 이 경우 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고, 별도로 보증채권에 관하여 대항요건을 갖출 필요는 없다.
문 5.(배점 3)
다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
<사례>
미성년자 甲은 만 18세가 된 2011. 5. 4. 법정대리인 A의 동의 없이 신용카드회사 乙과 카드발행계약을 체결하여 카드를 발급받았다. 甲은 B가 운영하는 휴대전화 대리점에서 휴대전화 1대를 구입하면서 그 대금 20만 원을 위 카드로 결제하였다. 이러한 사실을 알게 된 A는 2011. 8. 4. 위 카드발행계약을 취소하였으나, 乙은 휴대전화 대리점 주인 B에게 甲의 카드이용대금을 지급하였다.
① A의 위 취소가 유효한 경우에도, 乙은 이미 지급한 甲의 카드이용대금의 반환을 B에게 청구할 수 없다.
② A의 위 취소가 유효한 경우에도, 특별한 사정이 없는 한, 甲은 乙에게 20만 원을 지급하여야 한다.
③ 만일 A 또는 甲이 위 카드발행계약을 취소하지 않은 상태에서 甲이 성년이 되었다면, 그 이후로는 A는 물론 甲도 위 카드발행계약을 취소할 수 없다.x
④ 甲이 카드발행계약을 체결할 때 乙에게 단순히 ‘자신이 성년자’라고 말한 사실이 있더라도, 乙은 甲의 사술(詐術)을 이유로 A의 취소에 대항할 수 없다.
⑤ 위 ④에서, 甲의 사술이 있었는지의 여부에 대한 증명책임은 乙에게 있다
=
③=x, 甲은 성년이 된 후 3년간 카드발행계약을 취소할 수 있다.
제146조(취소권의 소멸) 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년내에 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사하여야 한다.
①②④⑤=o,
대법원 2003다60297, 60303, 60310, 60327 판결
【판시사항】
미성년자가 신용카드거래 후 신용카드 이용계약을 취소한 경우의 법률관계
【판결요지】
미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드 이용계약을 체결하여 신용카드거래를 하다가 신용카드 이용계약을 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있는바, 신용카드 이용계약이 취소됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용계약취소와 무관하게 유효하게 존속한다 할 것이고, 신용카드발행인이 가맹점들에 대하여 그 신용카드사용대금을 지급한 것은 신용카드 이용계약과는 별개로 신용카드발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점 계약에 따른 것으로서 유효하므로, 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다.
문 6.(배점 3)
제3자 명의로 경료된 등기와 물권변동의 효력에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 1
① 甲은 2009. 1.경 X부동산의 경매절차에서 乙의 이름으로 X부동산을 매수하여 그 매각대금을 모두 지급하고 乙 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 甲과 乙은 다시 X부동산을 丙에게 명의신탁하기로 하고 丙이 乙을 상대로 X부동산에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 그 확정판결에 따라 丙 명의로 소유권이전등기를 경료하였어도 X부동산의 소유자는 여전히 乙이다.o
② 채권자 甲이 2009. 6. 11. 채무자 乙과 乙 소유의 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기는 그 피담보채권과 무관한 친구 丙을 근저당권자로 하여 경료되었고, 그 후 위 부동산에 관하여 2010. 5. 27. 丁 명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 경료되었다. 甲은 乙, 丙과 합의하여 2010. 9. 23. 丙의 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다. 그렇다면 위 근저당권설정등기는 위 부기등기가 경료된 때부터 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다.x
③ 부동산을 매수한 甲이 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자 乙의 승낙 아래 매수 부동산을 丙에게 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 乙을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 저당권의 부종성에 위반하여 무효인 등기이다.x
④ 채권담보를 목적으로 X부동산에 관하여 가등기를 하면서 채권자 甲이 아닌 제3자인 丙의 명의로 가등기를 하는 데 대하여 채권자 甲과 채무자 乙 및 丙 사이에 합의가 있었고, 丙도 乙로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있는 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에도, 丙 명의의 가등기는 ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기에 해당한다.x
⑤ 甲은 X건물을 신축하고 乙 명의로 소유권보존등기를 경료한 후 丙에게 X건물을 매도하고 丙 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 丙은 다시 丁에게 X건물을 매도하고 丁 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 이 경우 丙은 수탁자인 乙 명의의 등기가 명의신탁으로서 무효의 등기라는 사실을 알고 있었으므로 丙 명의의 소유권이전등기는 효력이 없으나, 丁은 이에 기초하여 새로운 이해관계를 갖게 된 사람으로서 ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣ 제4조 제3항의 제3자에 해당하여 X건물의 소유권을 적법하게 취득한다.x
=
①=o,대법원 2006다73102 판결 【부당이득금등】
【판시사항】
부동산경매절차에서 매수대금을 부담한 명의신탁자와 매수인 명의를 빌려준 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 따라 확정판결에 의하여 명의수탁자가 다시 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 부동산의 소유자(=명의수탁자)
【판결요지】
경매절차에서 매수대금을 부담한 명의신탁자와 매수인 명의를 빌려준 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자가 다시 명의신탁자가 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 제3자 명의의 소유권이전등기는 위 법률 제4조 제2항에 의하여 무효이므로, 제3자는 소유권이전등기에도 불구하고 그 부동산의 소유권을 취득하거나 그 매수대금 상당의 이익을 얻었다고 할 수 없다. 또한, 제3자 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 것이 제3자가 명의수탁자를 상대로 제기한 소유권이전등기 청구소송의 확정판결에 의한 것이더라도, 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물로 되어 있지 아니한 소유권의 귀속 자체에까지 미치지는 않으므로, 명의수탁자가 여전히 그 부동산의 소유자임은 마찬가지이다.
*
②=x, 丙명의의 근저당권설정등기는 무효이며, 甲의 근저당권이전등기(부기등기) 역시 등기상 이해관계인인 丁의 가등기가 경료되어 있으므로 무효이다.
③=x, 매수인 甲의 채무를 담보하는 근저당권설정등기이므로 유효하다.
④=x, 丙명의의 가등기는 유효하며, 실권리자 명의의 등기에 해당한다.
⑤=x, 대법원 2005다34667, 34674 판결
[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제3항에서 "제3자"라고 함은 명의신탁 약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이므로, 명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산의 소유명의를 이어받은 사람이 위 규정에 정한 제3자에 해당하지 아니한다면 그러한 자로서는 부동산실명법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 마쳐진 자신의 등기의 유효를 주장할 수 없고, 따라서 그 명의의 등기는 실체관계에 부합하여 유효라고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이고, 등기부상 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 이어받은 자의 등기가 무효인 이상, 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제 아래서는 그 무효인 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 자가 다시 등기를 이어받았다면 그 명의의 등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없다고 할 것이므로, 이렇게 명의수탁자와 직접 이해관계를 맺은 것이 아니라 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자가 아닌 자와 사이에서 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데 불과한 자는 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하지 않는다고 보아야 한다.
문 7.(배점 3)
가족관계에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
ㄱ. 본인과 가족의 신분사항을 증명하기 위하여 종래 호적법상 가(家) 단위로 가족관계를 공시하였으나, ｢가족관계의 등록 등에 관한 법률｣에서는 부부를 기준으로 가족관계를 공시하고 있다.x
ㄴ. 혼인할 의사가 없음에도 상대방에게 국적을 취득케 하기 위하여 혼인신고를 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하였다는 것이 형사재판에서 유죄판결로 확정된 경우, 가정법원의 허가를 받아 가족관계등록부의 혼인 기재사항을 정정할 수 있다.
ㄷ. 성전환자에 해당함이 명백한 사람이라도 혼인 중에 있는 경우에는 성별 정정이 허용되지 않는다.
ㄹ. 혼인무효 등 가사소송법상 가류 가사소송사건에 해당하는 청구는 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 것이므로, 그에 대한 조정이나 재판상 화해가 성립되더라도 효력이 인정되지 않는다.
ㅁ. 가정법원에 이혼청구 및 재산분할청구를 병합한 소송을 제기한 후, 예비적 청구로 부부 사이의 명의신탁 해지를 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우, 법원은 이를 병합하여 심리하여야 한다.x
ㅂ. 양친자 중 일방이 원고로 되어 양친자관계존재확인의 소를 제기하는 경우, 친생자관계존부확인의 소에 준하여 양친자 중 다른 일방을 피고로 하여야 하고, 다른 일방이 사망한 경우에는 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다.
② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)
⑥ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○)
=
ㄱ(×),
ㄴ(○),
ㄷ(○),
ㄹ(○),
ㅁ=(×), 대법원 2004므1378 판결
【판시사항】
가사소송법 제2조 제1항 소정의 나류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 관한 소송에서 통상의 민사사건에 속하는 청구를 병합할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
가사소송법 제2조 제1항 소정의 나류 가사소송사건과 마류 가사비송사건은 통상의 민사사건과는 다른 종류의 소송절차에 따르는 것이므로, 원칙적으로 위와 같은 가사사건에 관한 소송에서 통상의 민사사건에 속하는 청구를 병합할 수는 없다.
*
ㅂ=(○),92므372 판결 양친자관계존재확인
나. 양친자 중 일방이 원고로 되어 양친자관계존재확인의 소를 제기하는 경우에는 친생자관계존부확인소송의 경우에 준하여 양친자 중 다른 일방을 피고로 하여야 할 것이고, 피고가 되어야 할 다른 일방이 이미 사망한 경우에는 역시 친생자관계존부확인소송의 경우를 유추하여 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다.
문 8.(배점 3)
반사회질서의 법률행위에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 1
ㄱ. 어떠한 사실을 알고 있는 사람과 소송에서 사실대로 증언하여 줄 것을 조건으로 어떠한 급부를 할 것을 약정한 경우, 그러한 급부의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준을 초과한다면 반사회질서의 법률행위에 해당한다.
ㄴ. 단지 법률행위의 성립과정에 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데 불과한 경우, 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 법률행위의 무효나 취소를 주장할 수 있을 뿐, 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 주장할 수 없다.
ㄷ. 투기의 목적으로 주택개량사업구역 내의 주택에 거주하는 세입자가 주택개량재개발조합으로부터 장차 신축될 아파트의 방 1칸을 분양받을 수 있는 피분양권(이른바 세입자입주권)을 세입자들로부터 15매나 매수한 경우에도, 그것만으로는 그 피분양권 매매계약이 반사회질서의 법률행위로서 무효로 된다고 할 수 없다.
ㄹ. 매도인이 양도소득세의 일부를 회피할 목적으로 매매계약서에 실제로 거래한 가액을 매매대금으로 기재하지 아니하고 그보다 낮은 금액을 매매대금으로 기재한 경우, 그것만으로도 그 매매계약은 반사회질서의 법률행위로서 무효로 된다.x
ㅁ. 도박채무의 변제를 위하여 채무자로부터 부동산의 처분을 위임받은 도박 채권자가 그 부동산을 제3자에게 매도한 경우, 그 제3자가 도박 채권자를 통하여 그 부동산을 매수한 행위는 그 제3자가 계약 당시 위와 같은 사정을 알지 못하였더라도 반사회질서의 법률행위로서 무효이다.x
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄴ, ㄷ
③ ㄱ, ㄴ, ㅁ ④ ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
=
ㄱ=o, 대법원 2009다37251 판결 【양수금】
【판시사항】
[1] 민법 제103조에서 정하는 '반사회질서의 법률행위'의 의미
【판결요지】
[1] 민법 제103조에서 정하는 ‘반사회질서의 법률행위’는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법적으로 이를 강제하거나 법률행위에 사회질서의 근간에 반하는 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 그 법률행위가 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다.
ㄴ=o, 대법원 2000다47361 판결 【소유권이전등기등】
【판시사항】
[1] 법률행위의 성립 과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용됨에 불과한 경우, 그 법률행위가 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위로서 무효인지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리·의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하나, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립과정에 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데에 불과한 때에는 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다.
ㄷ=o, 대법원 90다19770 판결 【입주권명의변경】
【판시사항】
가. 이른바 세입자입주권 15매를 투기의 목적으로 매수한 것이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효로 되는지 여부(소극)
【판결요지】
가. 주택개량사업구역 내의 주택에 거주하는 세입자가 주택개량재개발조합으로부터 장차 신축될 아파트의 방 1간을 분양받을 수 있는 피분양권(이른바 세입자입주권)을 15매나 매수하였고 또 그것이 투기의 목적으로 행하여진 것이라 하여 그것만으로 그 피분양권매매계약이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효로 된다고 할 수 없다.
*
ㄹ=x, 대법원 2007.6.14. 선고 2007다3285 판결
소득세법령의 규정에 의하여 당해 자산의 양도 당시의 기준시가가 아닌 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액을 양도가액으로 하는 경우, 양도소득세의 일부를 회피할 목적으로 매매계약서에 실제로 거래한 가액을 매매대금으로 기재하지 아니하고 그보다 낮은 금액을 매매대금으로 기재하였다 하여, 그것만으로 그 매매계약이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효로 된다고 할 수는 없다.
*
ㅁ=x,
문 9.(배점 3)
다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2
<사례>
甲은 그 소유의 X토지 지상에 볼링장을 건축한 후 乙로부터 금원을 차용하고 乙에게 X토지와 볼링장에 관한 근저당권을 설정하여 주었다. 甲은 경기의 악화로 볼링장을 폐업하고 볼링장 건물을 잠가 둔 다음 그 열쇠를 사촌동생 A에게 맡겨 두고 장기 해외여행을 떠났다. A는 자신이 甲인 것처럼 행세하면서 관련 서류를 위조하여 그러한 사정에 관하여 선의, 무과실인 丙에게 X토지와 볼링장을 대금 6억 원에 매도하였다. 丙은 매매대금 중 3억 원을 지급한 후 X토지와 볼링장을 인도받아 1년 동안 볼링장을 경영하면서 유익비 3,000만 원을 지출하였고, 이로 인하여 볼링장 건물의 가치가 위 지출액만큼 증가하여 현재까지 유지되고 있다.
해외여행에서 돌아온 甲은 위 매매계약이 무효라고 주장하면서 丙에게 X토지와 볼링장의 인도 및 그 사용으로 인한 부당이득의 반환을 요구하였다.
그러는 동안 乙이 X토지와 볼링장 건물에 관하여 근저당권 실행을 위한 경매를 신청하여 현재 경매절차가 진행 중이다.
<설명>
ㄱ. 丙이 X토지와 볼링장 건물의 적법한 매수인이라고 믿었고 믿을만한 근거가 있다면, 丙은 甲에게 그 사용대가를 반환할 필요가 없다.o
ㄴ. 만일 丙이 악의의 점유자인 경우, 볼링장 영업이 전체적으로 적자였다면, 丙은 甲에게 X토지와 볼링장 건물의 사용으로 인한 대가를 부당이득으로 반환할 의무가 없다.x
ㄷ. 丙은 위 유익비를 상환받을 때까지 甲의 인도 요구를 거부할 수 있으나, 위 유익비 지출 이전에 설정된 乙의 근저당권에 기한 경매절차에서 X토지와 볼링장 건물을 매수한 B의 인도 요구에 대해서는 거부할 수 없다.x
ㄹ. 만일 丙이 경매절차가 개시된 후에도 유익비를 지출하였고 그 가액의 증가가 현존한다면, 丙은 그 유익비에 대해서도 유치권을 행사할 수 있다.o
ㅁ. 만일 乙이 경매신청을 취하한 후 甲이 丁에게 X토지와 볼링장을 매도하여 丁이 그 소유권을 취득하였다면, 丙은 丁에게 볼링장에 관하여 지출한 유익비의 상환을 구할 수 있다.o
① ㄱ, ㄹ, ㅁ ② ㄴ, ㄷ
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㅁ
=
② ㄴ, ㄷ=x,
문 10.(배점 2)
상속회복청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
① 진정상속인 甲이 참칭상속인 乙을 상대로 상속재산에 관한 등기의 말소 등을 구하는 경우에 그 소유권 또는 지분권 등의 귀속원인을 상속으로 주장하고 있는 이상 청구원인 여하에 불구하고 이는 상속회복청구의 소라고 할 것이다.
② 진정상속인 甲이 참칭상속인 乙의 최초 침해행위가 있은 날로부터 10년의 제척기간이 경과하기 전에 乙에 대한 상속회복청구 소송에서 승소의 확정판결을 받았다고 하더라도, 위 제척기간이 경과한 후에는 乙로부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로 상속회복청구의 소를 제기하여 상속재산에 관한 등기의 말소를 구할 수 없다.
③ 진정상속인 甲이 참칭상속인 乙로부터 상속재산에 관한 권리를 취득한 丙을 상대로 제척기간 내에 상속회복청구의 소를 제기하였을지라도, 乙에 대하여 그 기간 내에 상속회복청구권을 행사한 일이 없다면 甲의 丙에 대한 상속회복청구의 소는 부적법하게 된다.x
④ 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 甲이 상속재산 분할을 청구한 경우에 다른 공동상속인 乙이 이미 상속재산 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있는바, 이 가액청구권은 상속회복청구권의 일종이다.
⑤ 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸하게 되면, 진정상속인 甲은 상속에 따라 승계한 개개의 권리의무를 상실하게 되고, 그 반사적 효과로 인해 참칭상속인 乙의 지위가 확정되어 상속재산은 상속개시일로 소급하여 乙의 소유로 된다.
=
②=o,대법원 2006다26694 판결
진정상속인이 참칭상속인의 최초 침해행위가 있은 날로부터 10년의 제척기간이 경과하기 전에 참칭상속인에 대한 상속회복청구 소송에서 승소의 확정판결을 받았다고 하더라도 위 제척기간이 경과한 후에는 제3자를 상대로 상속회복청구 소송을 제기하여 상속재산에 관한 등기의 말소 등을 구할 수 없다.
*
①④⑤=o,③=x.
대법원 2009다41199 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
[1] 진정한 상속인임을 전제로 참칭상속인 등을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우, 그 청구원인에 관계없이 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(적극) 및 상속회복청구권의 제척기간에 관한 민법 제999조 제2항이 이 경우에도 적용되는지 여부(적극)
【판결요지】
자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 관계없이 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소에 해당하고, 상속회복청구권의 제척기간에 관한 민법 제999조 제2항은 이 경우에도 적용된다
제999조(상속회복청구권)
① 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있다.
② 제1항의 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.
문 11.(배점 2)
의사표시에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2
① 매도인이 매수인의 채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 경우에는 매수인은 착오를 이유로 그 매매계약을 취소할 수 없다.x
② 근로자가 사용자의 지시에 좇아 일괄하여 사직서를 작성·제출할 당시에 그 사직서에 기하여 의원면직처리될지도 모른다는 점을 인식하였다고 하더라도, 이것만으로 그의 내심에 사직의 의사가 있는 것이라고 할 수 없다.o
③ 공무원들이 임용권자 앞으로 일괄사표를 제출하였다가 임용권자가 선별수리하는 형식으로 의원면직된 경우, 그 사직원 제출자의 내심의 의사는 사직할 뜻이 아니었고 상대방인 임용권자가 이를 알았거나 알 수 있었으므로, 임용권자가 위 사직원 제출을 받아들여 의원면직 처분한 것은 무효이다.x
④ 당사자의 일방이 법률행위의 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 하더라도, 당사자들 사이에 별도로 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의가 있는 경우에만 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 그 법률행위를 취소할 수 있다.x
⑤ 교환계약의 일방 당사자가 자신이 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 아니하거나 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지한 경우, 특별한 사정이 없는 한, 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 기망행위에 해당한다.x
=
①=x,91다11308 판결
매도인이 매수인의 중도금 지급채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 위 매매계약 전체를 무효로 돌리게 할 수 있다.
*
②=o,대법원 90다11554 판결
【판시사항】
가. 근로자가 사용자의 지시에 좇아 일괄하여 사직서를 작성 제출함에 있어 그 사직서에 기하여 의원면직처리될지 모른다는 점을 인식하였다는 사정만으로 그의 내심에 사직의 의사가 있는 것이라고 할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
가. 진의 아닌 의사표시인지의 여부는 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 있는지 여부에 따라 결정되는 것인바, 근로자가 사용자의 지시에 좇아 일괄하여 사직서를 작성 제출할 당시 그 사직서에 기하여 의원면직처리될지 모른다는 점을 인식하였다고 하더라도 이것만으로 그의 내심에 사직의 의사가 있는 것이라고 할 수 없다.
*
③=x, 대법원 92누909 판결
일괄사표를 제출하였다가 선별수리하는 형식으로 의원면직되었다고 하더라도 공무원들이 임용권자 앞으로 일괄사표를 제출한 경우 그 사직원의 제출은 제출 당시 임용권자에 의하여 수리 또는 반려 중 어느 하나의 방법으로 처리되리라는 예측이 가능한 상태에서 이루어진 것으로서 그 사직원에 따른 의원면직은 그 의사에 반하지 아니하고, 비록 사직원제출자의 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다 하더라도 그 의사가 외부에 객관적으로 표시된 이상 그 의사는 표시된 대로 효력을 발하는 것이며, 민법 제107조는 그 성질상 사인의 공법행위에 적용되지 아니하므로 사직원제출을 받아들여 의원면직처분한 것을 당연무효라고 할 수 없다.
*
④=x,대법원 97다26210 판결
【판시사항】
[1] 동기의 착오가 법률행위의 중요 부분에 해당함을 이유로 법률행위를 취소하기 위한 요건
【판결요지】
[1] 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다.
*
⑤=x,대법원 2000다54406, 54413 판결 【소유권말소등기등·손해배상(기)등】
【판시사항】
[1]교환계약의 당사자가 목적물의 시가를 묵비한 경우 기망에 해당하는지 여부(소극)
【판결요지】
[1]일반적으로 교환계약을 체결하려는 당사자는 서로 자기가 소유하는 교환 목적물은 고가로 평가하고 상대방이 소유하는 목적물은 염가로 평가하여 보다 유리한 조건으로 교환계약을 체결하기를 희망하는 이해 상반의 지위에 있고 각자가 자신의 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자신의 이익을 도모할 것이 예상되기 때문에, 당사자 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 신의칙상의 주의의무가 인정된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 어느 일방이 교환 목적물의 시가나 그 가액 결정의 기초가 되는 사항에 관하여 상대방에게 설명 내지 고지를 할 주의의무를 부담한다고 할 수 없고, 일방 당사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 아니하거나 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 볼 수 없다.
문 12.(배점 2)
제3자를 위한 계약에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2
ㄱ. 요약자와 낙약자 사이의 매매계약이 무효인 경우, 매수인인 낙약자는 수익자에게 지급한 매매대금이 부당이득이라는 이유로 수익자를 상대로 그 반환을 청구할 수 없다.o
ㄴ. 요약자와 수익자 사이의 법률관계가 무효임을 이유로 요약자는 낙약자에게 부담하는 채무의 이행을 거부할 수 있다.x
ㄷ. 낙약자는 요약자와 수익자 사이의 법률관계에 근거한 항변으로 수익자에게 대항할 수 있다.x
ㄹ. 계약의 당사자 일방이 제3자에 대하여 채권을 가진 경우, 그 채무를 면제하는 계약도 제3자를 위한 계약에 준하는 것으로서 유효하다.o
ㅁ. 요약자와 낙약자 사이의 계약이 낙약자의 채무불이행을 이유로 해제된 경우, 수익의 의사표시를 한 수익자는 낙약자의 채무불이행으로 인하여 입은 손해의 배상을 낙약자에 대하여 청구할 수 없다.x
③ ㄱ, ㄴ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㅁ
=
ㄱ=o,
대법원 2010다31860, 31877 판결
[3] 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 무효이거나 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제 등에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다.
[4] 매도인 갑과 매수인 을이 토지거래허가구역 내 토지의 지분에 관한 매매계약을 체결하면서 매매대금을 병에게 지급하기로 하는 제3자를 위한 계약을 체결하고 그 후 매수인 을이 그 매매대금을 병에게 지급하였는데, 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효였던 위 매매계약이 확정적으로 무효가 된 사안에서, 그 계약관계의 청산은 요약자인 갑과 낙약자인 을 사이에 이루어져야 하므로 특별한 사정이 없는 한 을은 병에게 매매대금 상당액의 부당이득반환을 구할 수 없다
제539조(제삼자를 위한 계약)① 계약에 의하여 당사자 일방이 제삼자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제삼자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다.
② 전항의 경우에 제삼자의 권리는 그 제삼자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.
要約者: 제삼자를 위한 계약에서, 상대편이 제삼자에게 지불해야 할 채무를 부담할 것을 약속하게 하는 계약 당사자.
諾約者: 제삼자를 위한 계약에서, 제삼자에 대하여 채무를 지는 사람.
*
ㄴ,ㄷ=x,
대법원 2003다49771 판결 【부동산소유권이전등기】
【판시사항】
제3자를 위한 계약에서 요약자와 제3자 사이의 법률관계의 효력이 요약자와 낙약자 사이의 법률관계에 영향을 미치는지 여부(소극)
【판결요지】
제3자를 위한 계약의 체결 원인이 된 요약자와 제3자(수익자) 사이의 법률관계(이른바 대가관계)의 효력은 제3자를 위한 계약 자체는 물론 그에 기한 요약자와 낙약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)의 성립이나 효력에 영향을 미치지 아니하므로 낙약자는 요약자와 수익자 사이의 법률관계에 기한 항변으로 수익자에게 대항하지 못하고, 요약자도 대가관계의 부존재나 효력의 상실을 이유로 자신이 기본관계에 기하여 낙약자에게 부담하는 채무의 이행을 거부할 수 없다.
*
ㄹ=o, 대법원 2002다37405 판결
【판시사항】
[1] 계약의 당사자가 제3자에 대하여 가진 채권에 관하여 채무를 면제하는 계약도 제3자를 위한 계약에 준하여 유효한지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 제3자를 위한 계약이 성립하기 위하여는 일반적으로 그 계약의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 직접 권리를 취득하게 하는 조항이 있어야 할 것이지만, 계약의 당사자가 제3자에 대하여 가진 채권에 관하여 그 채무를 면제하는 계약도 제3자를 위한 계약에 준하는 것으로서 유효하다.
*
ㅁ=x,
문 13.(배점 4)
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? 2
(｢상가건물 임대차보호법｣의 적용은 배제하고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
<사례>
甲과 乙은 丙 소유의 토지에 관하여 건물 신축을 목적으로 한 임대차계약을 체결하고, 그 토지 전부를 건물부지로 하여 X건물을 신축한 후, 甲과 乙이 1/2지분씩 공유하는 것으로 하여 소유권보존등기를 마쳤다. 그 후 甲, 乙은 丁과 X건물을 임대차보증금 1억 원, 월 차임 1,000만 원, 임대차기간 2년으로 정하여 음식점 용도로 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하였고, 丁은 甲과 乙에게 위 임대차보증금을 지급한 후 X건물을 인도받아 음식점을 운영하였는데, 기간 만료 4개월 전부터 차임을 지급하지 못하였다. 위 임대차기간이 만료되어 丁은 甲과 乙에게 임대차보증금의 반환을 요구하였으나 이를 반환받지 못하자, 기간 만료 당일 행정관청에 음식점에 대한 폐업신고를 하였다. 그날부터 丁은 음식점 영업용품은 그대로 두고 문을 잠근 채, 더 이상 X건물에서 음식점 영업을 하지 않았다.
<설명>
ㄱ. 丁은 영업을 하지 않았더라도 음식점 영업용품을 비치하여 계속 X건물을 점유하고 있었으므로, 甲과 乙에게 기간 만료 다음날부터 X건물을 인도할 때까지 차임 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다.x
ㄴ. 丁은 임대차기간이 만료된 후에는 X건물을 점유할 권원을 상실하여 甲과 乙에게 불법점유로 인한 차임 상당액의 손해배상의무를 부담한다.x
ㄷ. 丁의 연체차임은 X건물이 반환될 때에, 특별한 사정이 없는 한, 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제된다.o
ㄹ. 甲과 乙이 丁에게 부담하는 임대차보증금반환채무는 특별한 사정이 없는 한 성질상 불가분채무이므로, 丁은 甲을 상대로 위 임대차보증금 1억 원 전부의 반환을 청구할 수 있다.o
ㅁ. 甲과 乙이 토지임대차계약에 따른 차임을 연체하여 丙이 적법하게 토지임대차계약을 해지한 경우에도, 甲과 乙은 X건물에 대하여 소유권보존등기를 경료한 이상, 丙에게 X건물의 매수를 청구할 수 있다.x
ㅂ. 丙의 적법한 해지통고에 의하여 토지에 대한 임대차계약이 종료된 경우, 丁이 계속 X건물의 점유를 통하여 토지의 사용을 방해하고 있다면, 丁은 丙에게 토지의 차임 상당액에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있다.x
① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)
② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○)
⑥ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(×)
⑦ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)
⑧ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)
=
② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×)
문 14.(배점 3)
다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
<사례>
甲 소유의 X토지에 관하여 2010. 4. 9. 같은 날짜 매매를 원인으로 하여 乙 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 甲은 2010. 4. 30. 사망하였다. 甲의 배우자이자 단독상속인 丙은 간병인에 불과한 乙이 토지를 매수할 능력이 없었으므로 乙 명의의 위 등기는 무효라고 생각하고, 乙 명의의 인감도장 등을 위조한 후 2011. 5. 6. 위 토지에 관하여 같은 날짜 매매를 원인으로 하여 친구인 丁 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
이 사실을 알게 된 乙은 자신이 甲을 간병하면서 불륜관계를 맺게 되었고 불륜관계 유지의 대가로 X토지를 증여받은 것이라고 주장하면서, 丁을 상대로 丁 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다.
① 乙은 등기부상 丁의 전소유자라 할지라도 매매 등 적법한 원인이 없거나 적법한 절차에 의하지 아니하고 丁 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다는 사실을 주장, 입증해야 한다.
② 등기부상 乙의 소유권취득 원인이 실질적 원인인 증여가 아닌 매매라고 기재되어 있어도, 乙 명의의 소유권이전등기는 그 추정력이 覆滅(복멸)되지 아니한다.
③ 만약 甲이 사망한 후에 그 명의로 신청되어 乙 명의의 소유권이전등기가 경료되었다면, 특별한 사정이 없는 한, 乙 명의의 등기는 원인무효의 등기라고 볼 수 있다.
④ X토지에 관하여 乙 앞으로 이전된 소유권이전등기의 원인인 법률행위가 사회질서에 반하여 무효이므로, 乙은 X토지의 소유권을 취득할 수 없고, 따라서 丁 명의의 소유권이전등기의 말소도 구할 수 없다.x
⑤ 丁이 乙의 대리인 A로부터 적법하게 매수하였다고 주장하면서 A가 乙의 적법한 대리인이라는 점을 뒷받침할 증거를 제출하지 못하였어도 乙이 대리권 흠결의 점을 입증할 책임이 있다.
=
④=x,
문 15.(배점 4)
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 8
<사례>
甲은 자신 소유의 X건물에 대하여 2009. 10. 10. 乙과 임대차보증금 1억 원, 차임 월 500만 원, 임대차기간 2011. 10. 9.까지로 정하여 임대차계약을 체결하고, 2009. 10. 10. 乙로부터 위 임대차보증금을 지급받은 다음 乙에게 X건물을 인도하였다. 乙은 위 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 전세권을 설정하여 줄 것을 요구하였고, 甲도 동의하여 별도로 전세금을 받지 않은 채 2009. 11. 2. X건물에 관하여 전세권자 乙, 전세금 1억 원, 기간 2009. 11. 2.부터 2011. 10. 9.까지로 된 전세권설정등기를 마쳐 주었다. 그 후 乙은 丙에 대한 1억 원의 차용원리금채무를 담보하기 위하여 2009. 11. 9. 위와 같은 사정을 알지 못하는 丙에게 위 전세권에 대하여 저당권을 설정하여 주었다.
<설명>
ㄱ. X건물의 대지를 甲과 丁이 1/2지분씩 공동소유한 경우에 甲이 丁의 동의를 받아 X건물을 신축한 후 그 대지에 관한 자신의 지분을 제3자에게 양도하였다면 乙은 甲이 취득한 관습상의 법정지상권을 주장하여 X건물을 적법하게 사용할 수 있다.x
ㄴ. 甲과 乙이 실제로는 전세권설정계약 없이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 경료함으로써 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당한다 하더라도, 丙에 대해서는 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없다.
ㄷ. 甲이 전세권의 존속기간이 만료된 다음 乙에게 전세금 1억 원을 지급하였다면, 그때까지 전세금반환채권에 대한 압류가 이루어지지 않은 이상 甲은 丙에게 위 변제로써 대항할 수 있다.
ㄹ. 丙이 전세권 존속기간 만료 후 전세금반환채권에 관하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받아 그 명령이 甲에게 송달되면, 甲은 이미 발생한 乙에 대한 연체차임채권으로 丙이 압류·추심한 전세금반환채권과 상계할 수 없다.
ㅁ. 전세권의 존속기간인 2011. 10. 9.이 도과되어도 丙의 전세권부저당권이 말소되지 않은 한 乙의 전세권은 소멸하지 아니한다.x
① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
⑥ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑦ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
⑧ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
=
⑧ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
문 16.(배점 2)
소멸시효에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
ㄱ. 환자가 장기간 입원치료를 받는 경우, 의사의 치료비채권은 환자의 퇴원시부터 소멸시효가 진행된다.x
ㄴ. 부동산 매수인이 부동산을 인도받아 사용·수익하다가 타인에게 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우, 그 매수인의 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다.
ㄷ. 건물에 관한 소유권이전등기청구권에서 그 목적물인 건물이 완공되지 아니하여 이를 행사할 수 없었다는 사유는 사실상의 장애사유에 불과하다.x
ㄹ. 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 상태에서 양수인이 채무자를 상대로 재판상 청구를 하더라도 소멸시효는 중단되지 않는다.x
ㅁ. 피담보채권이 소멸하기 전 그 채무자인 근저당권설정계약자에게 근저당권설정등기청구의 소를 제기하는 것은 그 피담보채권에 대하여도 소멸시효 중단의 효력을 생기게 한다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㅁ
③ ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ
=
ㄱ=x,대법원 2001다52568 판결 【용역비】
【판시사항】
[1] 의사의 치료비 채권의 소멸시효 기산점(=개개 진료행위의 종료시)
【판결요지】
[1] 민법 제163조 제2호 소정의 '의사의 치료에 관한 채권'에 있어서는, 특약이 없는 한 그 개개의 진료가 종료될 때마다 각각의 당해 진료에 필요한 비용의 이행기가 도래하여 그에 대한 소멸시효가 진행된다고 해석함이 상당하고, 장기간 입원 치료를 받는 경우라 하더라도 다른 특약이 없는 한 입원 치료 중에 환자에 대하여 치료비를 청구함에 아무런 장애가 없으므로 퇴원시부터 소멸시효가 진행된다고 볼 수는 없다.
ㄴ=o,
ㄷ=x,대법원 2007다28024,28031 판결
소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우란, 권리자가 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였다는 등의 사실상 장애사유가 있는 경우가 아니라, 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는데( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결 등 참조), 건물에 관한 소유권이전등기청구권에 있어서 그 목적물인 건물이 완공되지 아니하여 이를 행사할 수 없었다는 사유는 법률상의 장애사유에 해당한다.
*
ㄹ=x, 대법원 2005다41818 판결
【판시사항】
채권의 양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 상태에서 채무자를 상대로 재판상의 청구를 한 경우, 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부(적극)
【판결요지】
채권양도는 구 채권자인 양도인과 신 채권자인 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다 할 것이고, 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전되며, 이러한 법리는 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 마찬가지인 점, 민법 제149조의 "조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다."는 규정은 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권양도에 의하여 채권을 이전받은 양수인의 경우에도 그대로 준용될 수 있는 점, 채무자를 상대로 재판상의 청구를 한 채권의 양수인을 '권리 위에 잠자는 자'라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 비록 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권의 양수인이 채무자를 상대로 재판상의 청구를 하였다면 이는 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당한다고 보아야 한다.
*
ㅁ=o, 대법원 2002다7213 판결
【판시사항】
[1] 근저당권설정 약정에 의한 근저당권설정등기청구권이 그 피담보채권이 될 채권과 별개로 소멸시효에 걸린다고 한 사례
[2] 근저당권설정등기청구의 소 제기가 그 피담보채권이 될 채권에 대한 소멸시효 중단사유로 되는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 근저당권설정 약정에 의한 근저당권설정등기청구권이 그 피담보채권이 될 채권과 별개로 소멸시효에 걸린다고 한 사례.
[2] 원고의 근저당권설정등기청구권의 행사는 그 피담보채권이 될 금전채권의 실현을 목적으로 하는 것으로서, 근저당권설정등기청구의 소에는 그 피담보채권이 될 채권의 존재에 관한 주장이 당연히 포함되어 있는 것이고, 피고로서도 원고가 원심에 이르러 금전지급을 구하는 청구를 추가하기 전부터 피담보채권이 될 금전채권의 소멸을 항변으로 주장하여 그 채권의 존부에 관한 실질적 심리가 이루어져 그 존부가 확인된 이상, 그 피담보채권이 될 채권으로 주장되고 심리된 채권에 관하여는 근저당권설정등기청구의 소의 제기에 의하여 피담보채권이 될 채권에 관한 권리의 행사가 있은 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권설정등기청구의 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상의 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 생기게 한다고 봄이 상당하다.
문 17.(배점 2)
대리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
① 계약의 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한, 자신이 대리하여 체결한 계약의 해제권을 가지고 있다고 볼 수 없다.
② 본인이 무권대리행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 무권대리행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 무권대리행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있다.
③ 무권대리행위의 추인은 반드시 무권대리행위의 직접적인 상대방에게만 하여야 하는 것이 아니라 무권대리인에게도 할 수 있고, 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인에 대하여도 할 수 있다.
④ 상대방은 본인이 무권대리인에게 무권대리행위를 추인한 사실을 알기 전까지는 무권대리인과 체결한 계약을 철회할 수도 있고, 추인이 있었음을 주장할 수도 있다.
⑤ 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에 상대방이 가지는 무권대리인에 대한 계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효는, 무권대리인이 대리권을 증명하지 못하거나 본인의 추인을 얻지 못함을 그 상대방이 안 때부터 진행한다.x
=
①=o,
②=o,
③=o,대법원 80다2314 판결
【판시사항】
가. 무권대리행위의 추인의 방식 및 그 상대방
【판결요지】
가. 무권대리행위의 추인에 특별한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적인 방법만 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고, 그 추인은 무권대리인, 무권대리행위의 직접의 상대방 및 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률 관계의 승계인에 대하여도 할 수 있다.
④=o,
⑤=x,대법원 64다1156 판결 【손해배상】
【판시사항】
무권대리인의 상대방이 갖는 계약의 이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점
【판결요지】
타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좆아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있는 것인바 이 상대방이 가지는 계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 그 선택권을 행사할 수 있는 때로부터 진행한다 할 것이고 또 선택권을 행사할 수 있는 때라고 함은 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때라고 할 것이다.
문 18.(배점 3)
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2
<사례>
A는 2008. 10. 1. 유효한 유언으로 자신의 부동산 중 X부동산을 甲에게 유증하고 나머지 재산 중 2/3는 처 乙에게, 1/3은 유일한 자녀인 丙에게 분배한다고 하면서 유언집행자로 丁을 지정하였다. 유언 당시의 A의 재산은 X, Y부동산뿐이었으나, A는 2009. 2.경 Z부동산을 새로 취득하여 소유권이전등기를 마쳤다. A가 2009. 11. 1. 사망하자 참칭상속인 B는 Y, Z부동산에 대해 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 한편, A의 법정상속인인 乙, 丙은 유효하게 상속을 단순승인하였다.
<설명>
ㄱ. Z부동산에 대해서도 유언의 효력이 미친다.
ㄴ. 丁은 B를 상대로 Y부동산에 대해서는 상속등기의 말소청구를 할 수 있으나, Z부동산에 대해서는 상속등기의 말소청구를 할 수 없다.x
ㄷ. 乙과 丙은 B를 상대로 Y, Z부동산 모두에 대해 상속회복청구의 소를 제기할 수 있다.x
ㄹ. 乙과 丙은 B를 상대로 Y부동산에 대해서는 상속회복청구의 소를 제기할 수 없으나, Z부동산에 대해서는 상속회복청구의 소를 제기할 수 있다.x
ㅁ. 甲에 대한 유증으로 丙의 유류분이 침해된 경우, 丙이 상속의 개시와 반환하여야 할 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년이 경과되지 않았고, 상속이 개시한 때로부터 10년이 경과되지 않았으면, 丙은 甲을 상대로 유류분반환청구의 소를 제기할 수 있다.o
① ㄱ ② ㄱ, ㅁ
③ ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㅁ ⑥ ㄱ, ㄹ, ㅁ
=
ㄱ=o, 대법원 2000다26920 판결
【판시사항】
유증 목적물 관련 소송에서의 유언집행자의 당사자 적격 유무(적극) 및 민법 제1103조 제1항의 규정 취지
【판결요지】
유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 모든 행위를 할 권리의무가 있으므로, 유증 목적물에 관하여 경료된, 유언의 집행에 방해가 되는 다른 등기의 말소를 구하는 소송에 있어서는 유언집행자가 이른바 법정소송담당으로서 원고적격을 가진다고 할 것이고, 유언집행자는 유언의 집행에 필요한 범위 내에서는 상속인과 이해상반되는 사항에 관하여도 중립적 입장에서 직무를 수행하여야 하므로, 유언집행자가 있는 경우 그의 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인은 원고적격이 없다고 할 것이다. 민법 제1103조 제1항은 "지정 또는 선임에 의한 유언집행자는 상속인의 대리인으로 본다."고 규정하고 있으나, 이 조항은 유언집행자의 행위의 효과가 상속인에게 귀속함을 규정한 것이지, 유언집행자의 소송수행권과 별도로 상속인 본인의 소송수행권도 언제나 병존함을 규정한 것은 아니다.
-> 유언 후에 취득한 Z부동산에 대해서도 유언의 효력이 미친다.
*
ㄴ=x, 2000다26920
제1101조(유언집행자의 권리의무) 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권리의무가 있다.
-> 유언집행자 丁은 Y, Z부동산에 대해서 상속회복청구권의 행사로써 상속등기의 말소를 청구할 수 있다.
ㄷ,ㄹ=x, 상속인인 乙과 丙은 B를 상대로 Y, Z부동산 모두에 대해 상속회복청구의 소를 제기할 수 없다.
ㅁ=o, 제1117조(소멸시효) 반환의 청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다. 상속이 개시한 때로부터 10년을 경과한 때도 같다.
문 19.(배점 4)
부동산 물권변동에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 6
ㄱ. 甲이 乙로부터 부동산을 매수하고 甲 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데 甲의 채권자 丙의 신청으로 위 부동산에 관한 강제경매절차가 개시되자, 그 경매절차에서 매수인이 매각대금을 완납하기 전에 甲과 乙이 위 매매계약을 합의해제한 경우, 그 부동산의 소유권은 등기에 관계없이 당연히 乙에게 복귀한다.
ㄴ. 甲이 생전처분으로 부동산을 출연하여 재단법인을 설립한 경우, 甲과 법인과의 관계에 있어서는 출연재산의 소유권 변동에 법인의 성립 이외에 등기를 필요로 하는 것은 아니나, 제3자에 대한 관계에 있어서는 법인의 성립 이외에 등기를 필요로 한다.
ㄷ. 건축업자 甲이 乙 소유의 토지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서, 미지급 토지대금을 담보하기 위하여 건축허가 명의를 乙로 하고 완성된 건물에 관하여 乙 명의로 소유권보존등기를 마친 경우에도, 완성된 건물 소유권의 원시취득자는 甲이다.
ㄹ. 甲은 대지를 매수하였으나 아직 그에 관한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 그 지상에 건물을 신축하여 그 소유권보존등기를 경료하고 건물에 대해서만 乙을 권리자로 한 근저당권을 설정하여 주었다. 그 후 甲은 자신 명의로 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 위 대지를 丙에게 매도하고 그 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 丁이 乙의 근저당권실행으로 인한 경매절차에서 위 건물을 매수하여 그 대금을 완납하였다면, 丁은 특별한 사정이 없는 한, 위 건물의 소유를 위하여 위 대지에 관한 관습상의 법정지상권을 등기 없이도 취득한다.
ㅁ. 甲과 乙 사이에 甲 소유의 부동산에 관하여 乙에게 소유권을 이전한다는 내용의 재판상 화해가 성립하여 그와 같은 내용의 화해조서가 작성된 경우, 乙은 자신 명의로 소유권이전등기를 경료하지 않아도 그 부동산의 소유권을 취득한다.x
ㅂ. 甲이 乙, 丙과 1필의 토지를 공유하다가 乙, 丙을 상대로 공유물분할의 소를 제기하여 1필의 토지를 세 부분으로 현물분할한다는 내용의 판결이 선고되고 그 판결이 확정된 경우, 甲은 등기를 경료하지 않아도 분할받은 토지 부분에 관하여 소유권을 취득한다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄹ, ㅁ
③ ㄷ, ㄹ ④ ㄹ, ㅂ
⑤ ㄷ, ㅁ ⑥ ㅁ
=
ㄱ=o, 경매절차에서 매수인이 매각대금을 완납하기 전에는 매수인이 소유권을 취득하지 못하므로, 甲과 乙이 매매계약을 합의해제한 경우, 그 부동산의 소유권은 등기
에 관계없이 당연히 乙에게 복귀한다.
ㄴ=o,
ㄷ=o, 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경
우에도 완성된 건물의 원시취득자는 신축자인 건축업자이며, 대지소유자가 그 명의로 소유권보존등기를 마친 때에는 담보목적의 범위에서 그 소유권이 대지소유자에
게 이전한다고 보아야 한다.
ㄹ=o, 93다56053
ㅁ=x,乙은 자신 명의로 소유권이전등기를 경료하지 않으면 그 부동산의 소유권을 취득하지 못한다.
ㅂ=o,甲, 乙, 丙은 등기를 경료하지 않아도 분할받은 토지 부분에 관하여 단독소유권을 취득한다.
문 20.(배점 3)
표현대리에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2
ㄱ. 증권회사의 직원이 아니면서도 증권회사로부터 고객의 유치, 투자상담 및 권유, 위탁매매약정실적의 제고 등의 업무를 위임받아 사실상 투자상담사의 역할을 하는 자가 유가증권 매매의 위탁 권유 등과 관련하여 증권회사를 대리하여 예탁금을 수령하거나 위탁매매계약을 체결한 경우에는, ｢권한을 넘은 표현대리｣가 성립한다.x
ㄴ. 과거에 가졌던 대리권이 소멸되어 ｢대리권 소멸 후의 표현대리｣로 인정되는 경우, 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 ｢권한을 넘은 표현대리｣가 성립할 수 있다.o
ㄷ. 표현대리행위가 성립하는 경우, 본인은 표현대리행위에 기하여 전적인 책임을 져야 하는 것이고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 감경할 수 없다.o
ㄹ. 비법인사단인 교회의 대표자가 교인총회의 결의를 거치지 아니하고 총유물인 교회 재산을 처분한 경우에는 ｢권한을 넘은 표현대리｣에 관한 규정이 준용되어 유효가 될 수 있다.x
ㅁ. 대리인이 대리권 소멸 후에 복대리인을 선임하여 그 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도, 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿은 데 과실이 없다면, ｢대리권 소멸 후의 표현대리｣가 성립할 수 있다.o
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ, ㅁ
③ ㄱ, ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑥ ㄹ, ㅁ
=
ㄱ=x,대법원 91다32190 판결
【판시사항】
가. 증권회사의 직원이 아니면서도 사실상 투자상담사의 역할을 하는 자에게 유가증권 매매의 위탁 권유 등과 관련하여 증권회사를 대리하여 예탁금을 수령하거나 위탁매매계약을 체결할 권한이 있고 또 그것이 증권업계의 일반적인 관행이라고 볼 수 없다고 한 사례
나. 증권회사의 고객의 유치, 투자상담 및 권유 등 사실행위의 위임을 기본대리권으로 하여 권한초과의 표현대리가 성립할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
가. 증권회사의 직원이 아니면서도 사실상 투자상담사의 역할을 하는 자에게 유가증권 매매의 위탁 권유 등과 관련하여 증권회사를 대리하여 예탁금을 수령하거나 위탁매매계약을 체결할 권한이 있고 또 그것이 증권업계의 일반적인 관행이라고 볼 수 없다고 한 사례.
나. 민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위하여는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본대리권이 있어야 하는바, 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담 및 권유, 위탁매매약정실적의 제고 등의 업무는 사실행위에 불과하므로 이를 기본대리권으로 하여서는 권한초과의 표현대리가 성립할 수 없다.
*
ㄴ=o, 대법원 79다234 판결
【판시사항】
민법 제129조의 표현대리로 인정되는 경우에 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때 민법 제126조의 표현대리가 성립될 수 있는지 여부
【판결요지】
민법 제129조의 대리권 소멸 후의 표현대리로 인정되는 경우에, 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 민법 제126조의 표현대리가 성립될 수 있다.
제126조(권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
제129조(대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.
*
ㄷ=o, 대법원 94다24985 판결
표현대리행위가 성립하는 경우에 본인은 표현대리행위에 기하여 전적인 책임을 져야 하는 것이고 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 감경할 수 없는 것이다.
*
ㄹ=x,대법원 2006다23312 판결
【판시사항】
교회의 대표자가 교인총회의 결의를 거치지 아니하고 교회 재산을 처분한 행위에 대하여 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정을 준용할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
비법인사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교인총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다. 그리고 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회 재산의 처분행위에 대하여는 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다.
*
ㅁ=o,대법원 97다55317 판결
【판시사항】
대리인이 대리권 소멸 후 선임한 복대리인과 상대방 사이의 법률행위에도 민법 제129조의 표현대리가 성립하는지 여부(적극)
【판결요지】
표현대리의 법리는 거래의 안전을 위하여 어떠한 외관적 사실을 야기한 데 원인을 준 자는 그 외관적 사실을 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이 있다는 일반적인 권리외관 이론에 그 기초를 두고 있는 것인 점에 비추어 볼 때, 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우는 물론 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도, 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿은 데 과실이 없다면 민법 제129조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다.
문 21.(배점 2)
채권양도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 1
① 민법 제449조 제2항에서 채권양도금지의 특약은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고만 규정하고 있으나, 양도금지특약의 존재를 알지 못하고 채권을 양수한 경우에 있어서 그 알지 못함에 과실이 있는 때에는 악의의 양수인과 같이 취급되어야 한다.x
② 채권이 이중으로 양도된 경우, 양수인 상호간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라, 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 한다.
③ 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 한, 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로, 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.
④ 채권양도의 승낙은 이의를 보류한 채 할 수 있고, 조건을 붙여서도 할 수 있다.
⑤ 가압류된 채권이 양도된 경우, 채권가압류결정의 채권자가 본안소송에서 승소하는 등으로 집행권원을 취득하였다면 양수인에 대한 채권양도는 무효가 된다.
=
①=x,대법원 1996. 6. 28. 선고 96다18281 판결
【판시사항】
채권 양수인이 양도금지 특약의 존재를 알지 못한 데 대한 중과실이 있는 경우, 채권양도의 효력(소극)
【판결요지】
민법 제449조 제2항이 채권양도 금지의 특약은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고만 규정하고 있어서 그 문언상 제3자의 과실의 유무를 문제삼고 있지는 아니하지만, 제3자의 중대한 과실은 악의와 같이 취급되어야 하므로, 양도금지 특약의 존재를 알지 못하고 채권을 양수한 경우에 있어서 그 알지 못함에 중대한 과실이 있는 때에는 악의의 양수인과 같이 양도에 의한 채권을 취득할 수 없다고 해석하는 것이 상당하다.
*
②=o,
③=o,
④=o,
⑤=o,대법원 2001다59033 판결
【판시사항】
채권가압류결정의 채권자가 본안소송에서 승소하는 등으로 채무명의를 취득하는 경우, 그 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는 양수인에 대한 채권양도의 효력(무효)
【판결요지】
채권가압류의 처분금지의 효력은 본안소송에서 가압류채권자가 승소하여 채무명의를 얻는 등으로 피보전권리의 존재가 확정되는 것을 조건으로 하여 발생하는 것이므로 채권가압류결정의 채권자가 본안소송에서 승소하는 등으로 채무명의를 취득하는 경우에는 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는 양수인에 대한 채권양도는 무효가 된다.
문 22.(배점 2)
불법행위책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
① 과실상계에 있어서 과실은 사회통념이나 신의성실의 원칙에 따라 공동생활에 있어 요구되는 약한 의미의 부주의까지도 가리키는 것이다.
② 공동불법행위는 객관적으로 공동불법행위자들의 각 행위에 관련공동성이 있으면 성립하고, 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면, 그들은 손해배상책임을 면할 수 없다.
③ 공동불법행위자 1인에 대한 이행의 청구는 다른 공동불법행위자에 대하여 시효중단의 효력이 없다.
④ 공동불법행위자 전원을 상대로 소를 제기한 경우, 법원이 과실상계를 함에 있어서 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도, 원칙적으로 피해자의 과실을 공동불법행위자 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다.
⑤ 공동불법행위자 중 1인의 손해배상채무가 시효로 소멸한 후에 다른 공동불법행위자 1인이 피해자에게 자기의 부담부분을 넘는 손해를 배상하였을 경우, 그 공동불법행위자는 다른 공동불법행위자에게 구상권을 행사할 수 없다.x
=
①=o,대법원 1983.12.27. 선고 83다카644 판결
불법행위에 있어서 가해자의 과실은 의무위반이란 강력한 과실인데 반하여 피해자의 과실을 따지는 과실상계에 있어서의 과실이란 전자의 것과는 달리 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의를 가리키는 것으로 보아야 할 것이다.
*
②④=o,대법원 96다55631 판결 【손해배상(자)】
【판시사항】
[1] 공동불법행위의 성립 요건
[2] 공동불법행위책임에 대한 과실상계에 있어서 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 다른 경우, 피해자 과실의 평가 방법
【판결요지】
[1] 공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 각 행위에 관련공동성이 있으면 족하므로, 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없다.
[2] 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것으로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다.
*
③=o,⑤=o,
대법원 97다42830 판결
【판시사항】
공동불법행위자 중 1인의 손해배상채무가 시효로 소멸한 후 다른 공동불법행위자가 피해자에게 자기 부담 부분을 넘는 손해를 배상했을 경우, 손해를 배상한 공동불법행위자는 손해배상채무가 시효 소멸한 다른 공동불법행위자에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권은 피해자의 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권과는 그 발생 원인 및 성질을 달리하는 별개의 권리이고, 연대채무에 있어서 소멸시효의 절대적 효력에 관한 민법 제421조(소멸시효의 절대적 효력)의 규정은 공동불법행위자 상호간의 부진정연대채무에 대하여는 그 적용이 없으므로, 공동불법행위자 중 1인의 손해배상채무가 시효로 소멸한 후에 다른 공동불법행위자 1인이 피해자에게 자기의 부담 부분을 넘는 손해를 배상하였을 경우에도, 그 공동불법행위자는 다른 공동불법행위자에게 구상권을 행사할 수 있다.
문 23.(배점 2)
민법상의 담보책임에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
ㄱ. 매매계약의 목적이 된 권리의 전부가 타인에게 속한 경우, 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없다면, 선의의 매수인은 해제권을 행사할 수 있고, 그 해제권을 계약체결일로부터 1년 내에 행사하여야 한다.x
ㄴ. 변제기에 도달하지 아니한 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 변제기의 자력을 담보한 것으로 추정한다.o
ㄷ. 공유물을 분할한 경우 각 공유자는 각각 단독소유자로 되기 때문에, 특별한 사정이 없는 한, 다른 공유자에 대하여 담보책임을 부담하지 않는다.x
ㄹ. 도급인은 완성된 건물의 하자가 경미한 경우에는 도급계약을 해제할 수 없지만, 하자가 중대하기 때문에 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 원칙적으로 계약을 해제할 수 있다.x
ㅁ. 공동상속인 중의 1인이 상속재산의 분할로 인하여 정지조건 있는 채권을 취득한 경우, 다른 공동상속인은 그 채권의 변제를 청구할 수 있는 때의 채무자의 자력을 담보한다.o
③ ㄴ, ㄹ ④ ㄴ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㅁ
=
ㄱ=x,제569조(타인의 권리의 매매) 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다.
제570조(동전-매도인의 담보책임) 전조의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이
계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다.
제571조(동전-선의의 매도인의 담보책임) ① 매도인이 계약당시에 매매의 목적이 된 권리가 자기에게 속하지 아니함을 알지 못한 경우에 그 권리를 취득하여 매수인에
게 이전할 수 없는 때에는 매도인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.
②전항의 경우에 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 매도인은 매수인에 대하여 그 권리를 이전할 수 없음을 통지하고 계약을 해제
할 수 있다
제572조(권리의 일부가 타인에게 속한 경우와 매도인의 담보책임)
① 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 그 부분의 비율로 대금의
감액을 청구할 수 있다.
② 전항의 경우에 잔존한 부분만이면 매수인이 이를 매수하지 아니하였을 때에는 선의의 매수인은 계약전부를 해제할 수 있다.
③ 선의의 매수인은 감액청구 또는 계약해제외에 손해배상을 청구할 수 있다.
제573조(전조의 권리행사의 기간) 전조의 권리는 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.
ㄴ=o,제579조(채권매매와 매도인의 담보책임) ① 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 매매계약당시의 자력을 담보한 것으로 추정한다.
②변제기에 도달하지 아니한 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 변제기의 자력을 담보한 것으로 추정한다
ㄷ=x,제270조(분할로 인한 담보책임) 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다.
*
ㄹ=x,제667조(수급인의 담보책임) ① 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수
를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다.
제668조(동전-도급인의 해제권) 도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다.
*
ㅁ=o,제1017조 (상속채무자의 자력에 대한 담보책임) ① 공동상속인은 다른 상속인이 분할로 인하여 취득한 채권에 대하여 분할당시의 채무자의 자력을 담보한다.
②변제기에 달하지 아니한 채권이나 정지조건있는 채권에 대하여는 변제를 청구할 수 있는 때의 채무자의 자력을 담보한다.
문 24.(배점 2)
상속에 있어서 특별수익과 기여분에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
① 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우, 구체적인 상속분을 산정하는 방법은 피상속인이 갖고 있던 상속개시 당시의 적극재산의 가액에서 소극재산을 공제하고 생전 증여의 가액을 가산한 후, 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 따라야 한다.x
② 특별수익은 상속이 개시된 때가 아니라 특별수익을 받은 당시를 기준으로 평가하여야 한다.x
③ 상속인의 배우자가 피상속인으로부터 받은 증여와 유증에 대해서는 상속분 산정에 있어서 특별수익으로 고려할 여지가 없다.x
④ 피상속인이 유언으로 상속인 일방에게 기여분을 지정한 경우, 그 상속인의 구체적인 상속분은 고유의 상속분에 기여분을 더한 금액으로 된다.x
⑤ 상속재산분할의 심판청구가 없는 한 유류분반환청구가 있다는 사유만으로 기여분의 결정청구를 할 수 없지만, 상속재산분할 후에라도 피인지자나 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 상속분에 상당한 가액의 지급청구가 있는 경우에는 기여분의 결정청구를 할 수 있다.o
=
①=x,대법원 94다16571 판결
【판시사항】
공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우의 상속분의 산정방법
【판결요지】
공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우의 구체적인 상속분의 산정을 위하여는, 피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액에 생전 증여의 가액을 가산한 후, 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의하여 할 것이고, 여기서 이러한 계산의 기초가 되는 "피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액"은 상속재산 가운데 적극재산의 전액을 가리키는 것으로 보아야 옳다.
제1008조 (특별수익자의 상속분) 공동상속인중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.
②=x,대법원 96스62 결정
【판시사항】
공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우의 구체적 상속분 산정을 위한 재산 평가시점(상속개시일) 및 대상분할의 방법에 의한 상속재산분할시의 정산을 위한 상속재산 평가시점(분할시)
【결정요지】
공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증 등의 특별수익을 받은 자가 있는 경우에는 이러한 특별수익을 고려하여 상속인별로 고유의 법정상속분을 수정하여 구체적인 상속분을 산정하게 되는데, 이러한 구체적 상속분을 산정함에 있어서는 상속개시시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 할 것이고, 다만 법원이 실제로 상속재산분할을 함에 있어 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정의 재산을 1인 및 수인의 상속인의 소유로 하고 그의 상속분과 그 특정의 재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산할 것을 명하는 방법(소위 대상분할의 방법)을 취하는 경우에는, 분할의 대상이 되는 재산을 그 분할시를 기준으로 하여 재평가하여 그 평가액에 의하여 정산을 하여야 한다.
③=x,대법원 2006스3,4 결정
【판시사항】
상속인의 직계비속, 배우자, 직계존속 등에게 이루어진 증여와 유증을 상속분 산정에서 특별수익으로 고려할 수 있는지 여부(한정 적극)
【판결요지】
민법 제1008조는 ‘공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.’고 규정하고 있는바, 이와 같이 상속분의 산정에서 증여 또는 유증을 참작하게 되는 것은 원칙적으로 상속인이 유증 또는 증여를 받은 경우에만 발생하고, 그 상속인의 직계비속, 배우자, 직계존속이 유증 또는 증여를 받은 경우에는 그 상속인이 반환의무를 지지 않는다고 할 것이나, 증여 또는 유증의 경위, 증여나 유증된 물건의 가치, 성질, 수증자와 관계된 상속인이 실제 받은 이익 등을 고려하여 실질적으로 피상속인으로부터 상속인에게 직접 증여된 것과 다르지 않다고 인정되는 경우에는 상속인의 직계비속, 배우자, 직계존속 등에게 이루어진 증여나 유증도 특별수익으로서 이를 고려할 수 있다고 함이 상당하다.
④=x,제1008조의2 (기여분) ① 공동상속인중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히
기여한 자가 있을 때에는 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고 제1009조 및
제1010조에 의하여 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 한다. <개정 2005.3.31>
②제1항의 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 제1항에 규정된 기여자의 청구에 의하여 기여의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의
사정을 참작하여 기여분을 정한다.
③기여분은 상속이 개시된 때의 피상속인의 재산가액에서 유증의 가액을 공제한 액을 넘지 못한다.
④제2항의 규정에 의한 청구는 제1013조제2항의 규정에 의한 청구가 있을 경우 또는 제1014조에 규정하는 경우에 할 수 있다.
제1009조(법정상속분) ① 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다. <개정 1977.12.31., 1990.1.13.>
②피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고, 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다. <개정 1990.1.13.>
제1010조(대습상속분) ① 제1001조의 규정에 의하여 사망 또는 결격된 자에 갈음하여 상속인이 된 자의 상속분은 사망 또는 결격된 자의 상속분에 의한다.
②전항의 경우에 사망 또는 결격된 자의 직계비속이 수인인 때에는 그 상속분은 사망 또는 결격된 자의 상속분의 한도에서 제1009조의 규정에 의하여 이를 정한다. 제1003조제2항의 경우에도 또한 같다.
*
⑤=o, 대법원 99스28 결정
【판시사항】
상속재산분할청구 없이 유류분반환청구가 있다는 사유만으로 기여분결정청구가 허용되는지 여부(소극)
【결정요지】
기여분은 상속재산분할의 전제문제로서의 성격을 갖는 것이므로 상속재산분할의 청구나 조정신청이 있는 경우에 한하여 기여분결정청구를 할 수 있고, 다만 예외적으로 상속재산분할 후에라도 피인지자나 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 상속분에 상당한 가액의 지급청구가 있는 경우에는 기여분의 결정청구를 할 수 있다고 해석되며, 상속재산분할의 심판청구가 없음에도 단지 유류분반환청구가 있다는 사유만으로는 기여분결정청구가 허용된다고 볼 것은 아니다.
문 25.(배점 2)
채권자대위권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2
ㄱ. 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우, 제소기간은 채권자취소권을 대위행사하는 채권자를 기준으로 하여 그 준수 여부를 가려야 하므로, 채권자취소권을 대위행사하는 채권자가 취소원인을 안 지 1년이 지났다면 그는 채권자취소의 소를 제기할 수 없다. x
ㄴ. 임차인 甲이 임대인 乙에 대한 임대차보증금반환채권을 丙에게 양도하고 乙에게 이를 통지한 경우, 임대차 종료시 甲이 乙에게 임대차목적물의 반환을 거부하고 있어 乙이 丙에게 보증금의 지급을 거부하고 있는 상황이라면, 丙은 乙을 대위하여 甲에게 임대차목적물의 반환을 청구할 수 있고, 이 경우 乙의 무자력은 요구되지 않는다. o
ㄷ. 채권자대위소송에 있어 피보전채권이나 피대위권리가 부존재하는 경우에는 청구기각판결을 선고하여야 한다. x
ㄹ. 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 부당이득금반환채권을 대위행사하는 경우, 채권자는 제3채무자로 하여금 채무자에게 그 반환의무를 이행하도록 청구하여야 하고, 직접 자신에게 이행하도록 청구할 수는 없다. x
ㅁ. 채권자대위소송을 제기한 채권자가 이미 그 피보전권리에 관하여 채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 경우라면, 제3채무자는 그 피보전권리의 존재를 다툴 수 없다. o
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ
=
ㄱ=x,대법원 2000다73049 판결 【사해행위취소등】
【판시사항】
채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우, 제소기간의 준수 여부는 채무자를 기준으로 하여 판단하는지 여부(적극)
【판결요지】
민법 제404조 소정의 채권자대위권은 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 자신의 이름으로 행사할 수 있는 권리라 할 것이므로, 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우, 제소기간은 대위의 목적으로 되는 권리의 채권자인 채무자를 기준으로 하여 그 준수 여부를 가려야 할 것이고, 따라서 채권자취소권을 대위행사하는 채권자가 취소원인을 안 지 1년이 지났다 하더라도 채무자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내라면 채권자취소의 소를 제기할 수 있다.
*
ㄴ=o, 대법원 88다카4253,4260 판결
【판시사항】
가. 임대차보증금반환채권의 양도통지후 임대차계약의 갱신이나 임대차기간 연장에 관한 합의가 양수인에게 미치는 효력
나. 임대차보증금반환채권의 양수인이 임대인의 임차인에 대한 임차가옥명도 청구권을 대위행사하는 경우 임대인의 무자력을 요건으로 하는지 여부(소극)
【판결요지】
가. 임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다.
나. 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.
*
ㄷ=x,대법원 94다14339 판결
【판시사항】
채권자대위소송에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부
【판결요지】
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.
*
ㄹ=x,대법원 2004다70024 판결
【판시사항】
집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 부당이득금 반환채권을 대위행사하는 경우, 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 부당이득금 반환채권을 대위행사하는 경우 집행채무자에게 그 반환의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자에게 이행하도록 청구할 수도 있다고 보아야 하는데, 이와 같이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정하더라도 그것이 채권자 평등의 원칙에 어긋난다거나 제3채무자를 이중 변제의 위험에 빠뜨리게 하는 것이라고 할 수 없다.
*
ㅁ=o,대법원 2003다1250 판결
【판시사항】
채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이지, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자인 피고에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없으며, 따라서 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다.
문 26.(배점 3)
‘친생자관계존부확인의 소’와 ‘친생부인의 소’에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
ㄱ. 친생자 추정을 받는 혼인 중의 출생자에 대해 친생자관계부존재확인의 소로 친생자관계가 존재하지 않는다는 심판이 확정된 경우, 친생자로서의 추정의 효력은 상실된다.
ㄴ. 자(子)의 생부모가 가족관계등록상의 부모와 다른 사실이 객관적으로 명백한 경우, 자(子)는 가족관계등록상의 부모를 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기함이 없이 곧바로 생부모를 상대로 인지청구를 할 수 있다.
ㄷ. 친생자 출생신고가 인지의 효력을 갖는 경우, 그로 인한 친자관계를 다투기 위하여는 친생자관계부존재확인의 소가 아니라 인지에 관련된 소송을 제기하여야 한다.x
ㄹ. 친생자 출생신고가 입양의 효력을 갖는 경우, 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 친생자관계부존재확인청구는 허용되지 않는다.
ㅁ. 민법 제777조에서 규정한 친족은 이해관계인으로서 친생자관계존부의 확인이 필요한 당사자 쌍방을 상대로 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ
③ ㄱ, ㄷ, ㅁ ④ ㄷ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
=
ㄱ=o,
ㄴ=o,
ㄷ=x, 대법원 1993.7.27. 선고 91므306 판결 【친생자관계부존재확인】
【판시사항】
친생자 출생신고에 의한 인지의 효력을 다투는 방법
【판결요지】
인지에 대한 이의의 소 또는 인지무효의 소는 민법 제855조 제1항, 가족관계등록법 제55조의 규정에 의하여 생부 또는 생모가 인지신고를 함으로써 혼인외의 자를 인지한 경우에 그 효력을 다투기 위한 소송이며, 위 각 법조에 의한 인지신고에 의함이 없이 일반 출생신고에 의하여 호적부상 등재된 친자관계를 다투기 위하여는 위의 각 소송과는 별도로 민법 제865조가 규정하고 있는 친생자관계부존재확인의 소에 의하여야 할 것인바, 가족관계등록법 제57조에 부가 혼인외의 자에 대하여 친생자 출생신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있는 것으로 규정되어 있으나, 그 신고가 인지신고가 아니라 출생신고인 이상 그와 같은 신고로 인한 친자관계의 외관을 배제하고자 하는 때에도 인지에 관련된 소송이 아니라 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여야 한다.
*
ㄹ=o, 대법원 2001. 8. 21. 선고 99므2230 판결
[1] 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 기타 입양의 실질적 성립요건이 모두 구비된 경우 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다.
[2] 민법 제874조 제1항은 "배우자 있는 자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 한다."고 규정함으로써 부부의 공동입양원칙을 선언하고 있는바, 파양에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지는 않고 있으나 부부의 공동입양원칙의 규정 취지에 비추어 보면 양친이 부부인 경우 파양을 할 때에도 부부가 공동으로 하여야 한다고 해석할 여지가 없지 아니하나(양자가 미성년자인 경우에는 양자제도를 둔 취지에 비추어 그와 같이 해석하여야 할 필요성이 크다), 그렇게 해석한다고 하더라도 양친 부부 중 일방이 사망하거나 또는 양친이 이혼한 때에는 부부의 공동파양의 원칙이 적용될 여지가 없다고 할 것이고, 따라서 양부가 사망한 때에는 양모는 단독으로 양자와 협의상 또는 재판상 파양을 할 수 있으되 이는 양부와 양자 사이의 양친자관계에 영향을 미칠 수 없는 것이고, 또 양모가 사망한 양부에 갈음하거나 또는 양부를 위하여 파양을 할 수는 없다고 할 것이며, 이는 친생자부존재확인을 구하는 청구에 있어서 입양의 효력은 있으나 재판상 파양 사유가 있어 양친자관계를 해소할 필요성이 있는 이른바 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인청구에 관하여도 마찬가지라고 할 것이다. 왜냐하면 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되는데, 진실에 부합하지 않는 친생자로서의 호적기재가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 효력을 갖게 되었고 사망한 양부와 양자 사이의 이러한 양친자관계는 해소할 방법이 없으므로 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계를 부인하게 하는 친생자관계존부확인청구는 허용될 수 없는 것이기 때문이다.
*
ㅁ=o, 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003므2503 판결 【친생자관계부존재확인】
【판시사항】
제3자가 친생자관계존부확인의 소를 제기함에 있어 당사자 쌍방이 모두 사망한 경우의 출소기간
【판결요지】
친생자관계존부확인의 소의 경우 민법 제777조 소정의 친족은 이해관계인으로서 친생자관계존부의 확인이 필요한 당사자 쌍방을 상대로 친생자관계존부확인의 소를 구할 수 있고, 상대방이 될 당사자 쌍방이 사망한 때에는 검사를 상대로 친생자관계존부확인의 소를 구할 수 있으며, 이 경우 민법 제865조 제2항을 유추적용하여 그 제소기간을 준수하여야 한다고 할 것이어서 결국 민법 제865조 제2항에서 규정하고 있는 '당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년 내에'라고 함은 제3자가 친생자관계존부확인의 소를 제기하는 경우는 당사자 일방이 사망하는 경우 남은 생존자를 상대로 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있고, 그 생존자도 사망하여 상대방 될 자 모두가 사망한 경우는 검사를 상대로 할 수 있다는 가사소송법 제24조의 규정에 비추어, 친생자관계존부확인의 대상이 되는 당사자 쌍방이 모두 사망한 경우에는 '당사자 쌍방 모두가 사망한 사실을 안 날로부터 1년 내에'라는 의미라고 하여야 한다.
제777조(친족의 범위) 친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각호에 해당하는 자에 미친다.
1. 8촌 이내의 혈족
2. 4촌 이내의 인척
3. 배우자
문 27.(배점 2)
변제에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
ㄱ. 담보권 실행을 위한 경매에서 배당된 배당금이 담보권자가 가지는 여러 개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우에는 지정변제충당이나 합의에 따른 변제충당은 허용될 수 없고, 법정변제충당의 방법에 따라 충당하여야 한다.o
ㄴ. 변제자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 않은 경우 변제받는 자는 채무를 지정하여 변제에 충당할 수 있고, 이 경우 변제자는 그 충당에 대하여 이의를 제기할 수 없다.x
ㄷ. 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는 당사자의 일방적인 지정에 대하여 상대방이 지체 없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적인 합의가 되었다고 보이는 경우에도 그 법정충당의 순서와는 달리 충당의 순서를 인정할 수 없다.x
ㄹ. 법정변제충당의 순위를 정함에 있어서 변제의 유예가 있는 채무는 유예기까지 변제기가 도래하지 않은 것으로 보아야 한다.o
ㅁ. 변제자가 주채무자인 경우 보증인이 있는 채무가 보증인이 없는 채무보다 변제이익이 더 많다.x
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ
③ ㄱ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄹ, ㅁ
=
ㄱ=o,대법원 1996. 5. 10. 선고 95다55504 판결 【보증채무금】
【판시사항】
임의경매에 있어서 배당금이 동일 담보권자의 수개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우, 변제충당의 방법
【판결요지】
담보권의 실행 등을 위한 경매에 있어서 배당금이 동일 담보권자가 가지는 수개의 피담보채권의 전부를 소멸시키기에 부족한 경우, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하더라도 그 합의에 의한 변제충당은 허용될 수 없고, 이 경우에는 획일적으로 가장 공평·타당한 충당방법인 민법 제477조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당을 하여야 한다.
*
ㄴ=x, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다27517 판결
[대여금][공2000.1.1.(97),23]
【판시사항】
채권자와 채무자 사이에 변제충당의 약정이 있는 경우, 채무자가 그 약정과 달리 지정변제충당을 할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
채권자와 채무자 사이에 미리 변제충당에 관한 약정이 있고, 그 약정 내용이 변제가 채권자에 대한 모든 채무를 소멸시키기에 부족한 때에는 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 의하여 충당하기로 한 것이라면, 변제수령권자가 위 약정에 터잡아 스스로 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좇아 변제충당을 한 이상 그 충당은 효력이 있는 것이므로, 위와 같이 미리 변제충당에 관한 별도의 약정이 있는 경우에는 채무자가 변제를 하면서 위 약정과 달리 특정 채무의 변제에 우선적으로 충당한다고 지정하더라도, 그에 대하여 채권자가 명시적 또는 묵시적으로 동의하지 않는 한 그 지정은 효력이 없어 채무자가 지정한 채무가 변제되어 소멸하는 것은 아니다.
*
ㄷ=x,대법원 2009.6.11. 선고 2009다12399 판결
【판시사항】
비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에서 충당의 순서 및 당사자의 명시적 혹은 묵시적 합의에 의한 임의충당을 인정할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는 민법 제479조에 그 충당 순서가 법정되어 있고 지정 변제충당에 관한 민법 제476조는 준용되지 않으므로 원칙적으로 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 하고, 채무자는 물론 채권자라 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다. 그러나 당사자 사이에 특별한 합의가 있는 경우이거나 당사자의 일방적인 지정에 대하여 상대방이 지체 없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적인 합의가 되었다고 보이는 경우에는 그 법정충당의 순서와는 달리 충당의 순서를 인정할 수 있다.
*
ㄹ=o,대법원 99다22281,22298 판결
법정변제충당의 순위를 정함에 있어서 변제의 유예가 있는 채무에 대하여는 유예기까지 변제기가 도래하지 않은 것과 같게 보아야 한다.
*
ㅁ=x, 대법원 99다26481 판결
[2] 변제자가 주채무자인 경우, 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 하므로, 보증기간 중의 채무와 보증기간 종료 후의 채무 사이에서는 변제이익의 점에서 차이가 없고, 따라서 주채무자가 변제한 금원은 이행기가 먼저 도래한 채무부터 법정변제충당하여야 한다.
문 28.(배점 3)
공동소유의 법률관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
ㄱ. 甲, 乙, 丙 3인이 전원주택 택지분양사업을 동업하기로 하고 A로부터 조합체로서 토지를 매수하였는데, 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 甲이 사망하였고, 丁이 甲의 유일한 상속인이다. 이 경우 乙과 丙은 원칙적으로 丁과 공동으로 A를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하여야 한다.x
ㄴ. A종중의 대표자인 甲이 종중 소유의 토지를 무단으로 점유하고 있는 乙을 상대로 보존행위로서 토지의 인도를 구하는 소를 제기할 경우, 이에 관하여 종중회의의 결의를 거쳤다 하더라도 甲 개인 명의로 토지의 인도를 구하는 소를 제기할 수 없다.o
ㄷ. A가 사망한 후 甲이 2/3, 乙이 1/3지분으로 A를 공동상속하였는데, 甲이 乙과의 협의 없이 A로부터 상속받은 X토지를 丙에게 임대하고 丙으로부터 차임을 지급받았다. 이 경우 乙은 甲이나 丙을 상대로 X토지의 인도를 구할 수 없으나, 甲과 丙에게 X토지의 차임 상당액 중 자신의 지분에 상응하는 1/3 상당액을 부당이득으로 반환청구할 수 있다.x
ㄹ. 甲과 乙이 X토지의 특정 부분을 소유하나 등기부상으로는 1/2지분씩 공유하는 것으로 등기를 마쳤는데 甲의 특정 구분소유 부분에 관하여 2012. 1. 5. 丙의 점유취득시효가 완성되었다. 乙이 2012. 2. 14. 자신의 특정 구분소유 부분을 丁에게 양도하고 그에 따라 丁 명의로 토지 전체의 공유지분에 관한 지분이전등기가 경료되었다 하더라도, 丙은 원칙적으로 甲과 丁을 상대로 甲의 특정 구분소유 부분에 관하여 2012. 1. 5.자 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.x
① ㄱ, ㄷ ② ㄴ, ㄷ
③ ㄱ, ㄹ ④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
=
ㄱ=x, 합유이기 때문에 조합원의 사망으로 그 지분이 상속인에게 상속되지 않는다.
ㄴ=o,
ㄷ=x,
ㄹ=x,
문 29.(배점 2)
계약의 성립과 내용에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
ㄱ. 甲이 상가를 분양하면서 일정액 이상의 수익이 보장될 수 있다는 취지의 광고를 하고, 乙과의 분양계약 체결시 이러한 광고 내용을 乙에게 설명하였더라도 분양계약서에 이러한 내용이 기재되지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한, 이는 청약의 유인에 해당한다.o
ㄴ. 甲과 乙 사이에, 乙은 甲이 제공하는 도면을 토대로 목적물을 제작하여 공급하는 제작물공급계약을 체결하면서, 보수의 지급시기에 관하여 “乙이 공급한 목적물을 甲이 검사하여 합격하면, 甲은 乙에게 그 보수를 지급한다.”는 내용의 약정을 체결한 경우, 이러한 보수지급 약정은 조건부 약정에 해당하고 검사에의 합격 여부가 甲의 일방적인 의사에 따라 결정되므로, 그 효력을 인정할 수 없다.x
ㄷ. 근로자인 甲이 사용자인 乙에게 명예퇴직 신청을 한 경우, 명예퇴직 예정일 이전에 乙이 요건을 심사하여 명예퇴직 신청을 승인한 후 이를 통보하였다면, 이로써 근로계약 종료에 관한 합의가 성립된 것이므로, 甲은 명예퇴직 의사를 철회할 수 없다.o
ㄹ. 甲이 예금의 의사로 乙은행의 담당직원인 A에게 100만 원을 제공하였고 甲의 예금의사가 확인되었더라도, A가 실제로 은행에 위 100만 원을 입금하지 않고 횡령하였다면, 甲과 乙 사이에 예금계약은 성립하지 않는다.x
ㅁ. 甲이 乙에 대한 채무를 담보하기 위하여 적법한 대물변제의 예약을 한 후에 다시 乙로부터 채무를 추가 부담한 경우, 특별한 사정이 없는 한, 추가되는 채무는 대물변제예약의 대상이 되는 채무범위에 포함된다.o
① ㄱ, ㄷ
② ㄱ, ㄴ, ㅁ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㅁ
ㄱ=o, 대법원 99다55601,55618 판결
[1] 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성·운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계약자들에게 일정액 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하고, 분양계약 체결시 이러한 광고내용을 계약상대방에게 설명하였더라도, 체결된 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않은 점과, 그 후의 위 상가 임대운영경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 광고 및 분양계약 체결시의 설명은 청약의 유인에 불과할 뿐 상가 분양계약의 내용으로 되었다고 볼 수 없고, 따라서 분양 회사는 위 상가를 첨단 오락타운으로 조성·운영하거나 일정한 수익을 보장할 의무를 부담하지 않는다고 한 사례.
*
ㄴ=x,
ㄷ=o, 대법원 98다42172 판결
【판시사항】
명예퇴직의 의미 및 효력 발생시기(=명예퇴직예정일)와 명예퇴직 합의 후 당사자 일방의 임의철회가 가능한지 여부(소극)
【판결요지】
명예퇴직이란 근로자가 명예퇴직의 신청(청약)을 하면 사용자가 요건을 심사한 후 이를 승인(승낙)함으로써 합의에 의하여 근로관계를 종료시키는 것으로, 명예퇴직 대상자로 확정되었다고 하여 그 때에 명예퇴직의 효력이 발생하는 것이 아니라 예정된 명예퇴직일자에 비로소 퇴직의 효력이 발생하여 명예퇴직예정일이 도래하면 근로자는 당연히 퇴직되고 사용자는 명예퇴직금을 지급할 의무를 부담하게 되는 것이고, 명예퇴직의 합의가 있은 후에는 당사자 일방이 임의로 그 의사표시를 철회할 수 없다.
*
ㄹ=x,
ㅁ=o,대법원 87다카992 판결
【판시사항】
채무담보로 대물변제예약을 한 후 추가채무를 부담한 경우 그 대물변제예약으로 담보되는 채무의 범위
【판결요지】
채무자가 소비대차 등으로 인한 채무를 담보하기 위하여 대물변제예약을 한 후 다시 같은 채권자에 대하여 추가로 채무를 부담한 경우 그 추가채무에 관하여 별도의 담보제공이 있거나 반대의 특약이 있다는 등 특별한 사정이 없다면 조리상 당사자 사이에는 추가채무 역시 기왕의 대물변제예약의 대상이 되는 채무범위에 포함시키려는 의사가 있었다고 해석함이 상당하다.
문 30.(배점 2)
혼동에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
① 甲이 대리권 없이 乙 소유의 부동산을 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 준 후 甲이 乙을 단독으로 상속한 경우, 甲은 자신의 매매행위가 무권대리행위로서 무효였다는 이유로 丙 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다.
② 甲은 乙 소유의 부동산에 대하여 강제경매신청을 하여 자신의 자녀들인 丙, 丁 명의로 이를 매각받은 다음, 乙과 채권액의 일부를 지급받고 丙, 丁 명의의 소유권이전등기를 말소하여 주기로 합의하였다. 그 후 甲이 사망하여 丙, 丁이 1/2지분씩 상속하게 되었다 하더라도, 丙, 丁은 원칙적으로 乙에 대하여 위 합의에 따른 의무의 이행을 거절할 수 있다.
③ 甲은 자신이 수급하여 보수공사한 건물에 관한 강제경매절차에서 공사대금채권에 기하여 건물을 점유하고 유치권을 주장하다가, 乙이 건물을 매수하자 乙로부터 건물을 다시 매수하여 甲 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 그 후 甲이 丙에게 근저당권설정등기를 경료하여 준 경우, 甲의 유치권은 혼동으로 소멸하지 아니한다.x
④ 甲이 乙과 乙 소유의 X주택에 관하여 임대차계약을 체결하고 주택임대차보호법에서 정한 요건을 갖추어 대항력을 취득한 후 乙로부터 X주택을 매수하여 그 소유권을 취득하게 되면, 甲의 임차권은 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이다.
⑤ 甲은 아버지 乙로부터 사업자금을 차용한 후 甲 소유의 부동산에 1순위 근저당권을 설정하여 주었고, 다시 丙으로부터 자금을 차용하고 위 부동산에 2순위 근저당권을 설정하여 주었다. 그런데 甲이 乙, 丙에게 위 차용금을 변제하지 못한 채 사망하고 乙이 甲을 단독 상속하게 된 경우, 乙의 위 1순위 근저당권은 소멸한다.
①=o,
②=o,
③=x,甲이 건물소유자이므로 유치권은 혼동으로 소멸한다.
④=o,
⑤=o,
문 31.(배점 3)
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (비용, 이자 또는 지연손해금은 고려하지 말고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2
<사례>
甲은 2011. 3. 2. A에게 3억 원을 대여하였고, 이와 별도로 乙도 같은 날 A에게 2억 원을 대여하였다. A는 2012. 2. 1. B에게 자신의 유일한 재산인 X부동산을 증여하고 같은 날 그 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 위 증여 당시 X부동산에는 丙의 A에 대한 3억 원의 대여금채권을 담보하기 위하여 丙 앞으로 채권최고액 3억 원인 근저당권이 설정되어 있었다. B는 2012. 2. 6. 丙에게 3억 원을 변제하고 위 근저당권을 말소하였다.
이러한 사정을 알게 된 甲은 2012. 2. 10. B를 상대로 A·B 사이의 위 증여계약의 취소와 가액배상을 구하는 소를 제기하였다. 소송 과정에서 위 증여계약은 사해행위라고 인정되었고, X부동산의 시가는 위 증여계약 당시부터 현재까지 5억 원으로 유지되고 있음이 밝혀졌다.
<설명>
ㄱ. B가 사해행위취소에 따른 원상회복으로 甲에게 반환하여야 할 가액배상액은 2억 원이다.o
ㄴ. B는 위 대여금채무를 대위변제함으로써 취득한 A에 대한 구상금채권으로 가액반환의무와 상계할 수 있다.x
ㄷ. 甲이 위 소에서 승소확정판결을 받고 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에는 그 범위 내에서 乙은 B에 대하여 별도로 사해행위취소 및 가액배상을 구할 수 없다.o
ㄹ. 甲이 위 소에서 승소확정판결을 받고 가액반환을 받은 경우라도 甲에게 우선변제권이 있는 것은 아니므로, 乙은 직접 甲을 상대로 자신의 채권액에 안분한 금액의 지급을 구할 수 있다.x
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄷ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄹ
=
문 32.(배점 3)
다음 사례에 관한 설명 중 괄호에 들어갈 말을 모두 옳게 연결한 것은? (비용· 이자 등은 고려하지 말고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
<사례>
甲의 단독상속인인 乙은 甲이 2010. 2. 1. 사망하자 적법하게 한정승인 신고를 하여 2010. 4. 30. 수리되었으며, 乙은 2010. 5. 31. 유일한 상속재산인 X부동산에 대해 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다. 乙은 丙에 대해 상속개시 전부터 3억 원의 금전채무를 부담하고 있었는데, 위와 같이 상속등기를 마친 후 丙에 대한 위 채무를 담보하기 위하여 X부동산에 대해 근저당권설정등기(채권최고액 3억 원)를 마쳐 주었다. 한편 丁은 甲의 생전에 甲에게 3억 원을 대여하였으나 전혀 받지 못하였고 乙은 이러한 사실을 알고 있었다. 丁이 2011. 9.경 X부동산에 대한 강제경매를 신청하여 3억 원에 매각되었는데, 丙은 위 근저당권에 기하여 청구채권 3억 원의 배당을 요구하였다.
<설명>
ㄱ. 丁은 특별한 사정이 없는 한, 乙의 ( A )에 대하여 강제집행을 할 수 없다.
ㄴ. 위 경매절차에서 丙, 丁 이외에 다른 이해관계인이 없다면, 丙은 ( B )원, 丁은 ( C )원을 배당받을 수 있다.
|
|
A |
B |
C |
|
① |
상속재산 |
3억 |
0 |
|
② |
상속재산 |
1억 5천만 |
1억 5천만 |
|
③ |
상속재산 |
0 |
3억 |
|
④ |
고유재산 |
3억 |
0 |
|
⑤ |
고유재산 |
1억 5천만 |
1억 5천만 |
|
⑥ |
고유재산 |
0 |
3억 |
=
정답: ④=o,
대법원 2010.3.18. 선고 2007다77781 전원합의체 판결
[다수의견] 법원이 한정승인신고를 수리하게 되면 피상속인의 채무에 대한 상속인의 책임은 상속재산으로 한정되고, 그 결과 상속채권자는 특별한 사정이 없는 한 상속인의 고유재산에 대하여 강제집행을 할 수 없다. 그런데 민법은 한정승인을 한 상속인(이하 ‘한정승인자’라 한다)에 관하여 그가 상속재산을 은닉하거나 부정소비한 경우 단순승인을 한 것으로 간주하는 것( 제1026조 제3호) 외에는 상속재산의 처분행위 자체를 직접적으로 제한하는 규정을 두고 있지 않기 때문에, 한정승인으로 발생하는 위와 같은 책임제한 효과로 인하여 한정승인자의 상속재산 처분행위가 당연히 제한된다고 할 수는 없다. 또한 민법은 한정승인자가 상속재산으로 상속채권자 등에게 변제하는 절차는 규정하고 있으나( 제1032조 이하), 한정승인만으로 상속채권자에게 상속재산에 관하여 한정승인자로부터 물권을 취득한 제3자에 대하여 우선적 지위를 부여하는 규정은 두고 있지 않으며, 민법 제1045조 이하의 재산분리 제도와 달리 한정승인이 이루어진 상속재산임을 등기하여 제3자에 대항할 수 있게 하는 규정도 마련하고 있지 않다. 따라서 한정승인자로부터 상속재산에 관하여 저당권 등의 담보권을 취득한 사람과 상속채권자 사이의 우열관계는 민법상의 일반원칙에 따라야 하고, 상속채권자가 한정승인의 사유만으로 우선적 지위를 주장할 수는 없다. 그리고 이러한 이치는 한정승인자가 그 저당권 등의 피담보채무를 상속개시 전부터 부담하고 있었다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
-> 사안에서 상속인 乙이 한정승인을 한 경우이므로 상속채권자 丁은 상속인의 재산(고유재산)에는 강제집행을 할 수 없고, 상속재산인 X에만 강제집행을 할 수 있다
그리고 위 경매절차에서 X부동산의 매각대금 3억 원 중에서 근저당권자인 丙이 먼저 3억 원 전액을 배당받고 상속채권자 丁은 한 푼도 배당받지 못한다
문 33.(배점 3)
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2
<사례>
甲은 공장시설을 확충하기 위하여 2011. 5. 10. 乙 소유의 토지를 20억 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였다. 당시 甲과 乙은 위 대금지급과 관련하여 계약금 2억 원은 계약 당일, 중도금 5억 원은 2011. 7. 9. 지급하고, 잔금 8억 원은 2011. 10. 9. 소유권이전등기 관련 서류의 교부와 동시에 지급하기로 하는 한편, 乙이 근저당권자 丙에 대하여 부담하고 있는 5억 원의 채무를 甲이 인수하는 대신 이를 매매대금에서 공제하기로 하였다. 그런데 甲은 乙에게 계약 당일 계약금을 지급한 이외에는 현재까지 나머지 매매대금을 지급하지 않고 있다.
<설명>
ㄱ. 위 매매계약이 해제되지 않은 상태에서 2011. 10. 9.이 되었는데, 그때까지 甲이 중도금 및 잔금을 지급하지 않았고, 乙도 소유권이전등기 관련 서류를 제공한 바 없이 위 기일이 도과하였다면, 특별한 사정이 없는 한, 甲은 2011. 7. 10. 이후 발생한 중도금 지급채무의 이행지체에 따른 책임을 지지 않는다.x
ㄴ. 甲이 인수한 위 5억 원의 채무를 乙이 대신 변제하였다면, 특별한 사정이 없는 한, 이로 인한 甲의 乙에 대한 구상채무는 乙의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다.o
ㄷ. 甲이 위 매매로 인한 부가가치세를 부담하기로 약정하였다면, 특별한 사정이 없는 한, 乙은 甲으로부터 부가가치세와 매매대금을 지급받을 때까지 자신의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다.o
ㄹ. 甲이 2011. 10. 9.까지 잔금을 지급하지 않았더라도, 乙이 소유권이전등기 관련 서류를 제공하지 않는 한, 乙의 甲에 대한 잔금지급청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다.x
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ
③ ㄱ, ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
-
ㄱ=x,
ㄴ=o,
ㄷ=o,
ㄹ=x,
문 34.(배점 3)
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 6
<사례>
甲은 2009. 6. 1. 乙에게 500만 원을 이자 월 2%(매월 말일 지급), 변제기 2009. 9. 30.로 정하여 대여하였다.
한편, 乙은 2009. 11. 1. 甲에게 자신의 노트북 컴퓨터 1대를 대금 100만 원에 매도하고 같은 날 이를 인도하여 주었는데, 당시 위 대금은 2009. 11. 30.까지 지급하되 이를 지체할 경우에는 월 2.5%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 상호 약정하였다.
그 후 甲은 2010. 3. 31. 乙에게 위 대여금 및 이에 대한 대여일 이후의 이자와 지연손해금의 지급을 청구하였고, 이에 대하여 乙은 그 자리에서 위 매매대금 및 이에 대한 지연손해금을 자동채권으로 하여 甲의 위 청구채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 하였다.
<설명>
ㄱ. 상계적상시의 甲의 수동채권액은 600만 원이다.x
ㄴ. 상계적상시의 乙의 자동채권액은 100만 원이다.o
ㄷ. 상계 후 甲의 乙에 대한 위 대여원리금채권 중 남은 원본액은 460만 원이다.o
① ㄱ ② ㄴ
③ ㄷ ④ ㄱ, ㄴ
⑤ ㄱ, ㄷ ⑥ ㄴ, ㄷ
⑦ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑧ 없음
=
상계적상시는 2009. 11. 30.이 된다.
甲이 2010. 3. 31 이자와 지연손해금의 지급을 청구하였으므로 상계적상시인 2009.11.30. 소급하여 소멸하게 된다.
따라서 을의 자동채권액은 100만원이 된다.
갑의 을에 대한 채권의 변제기는 2009. 9.30.이므로 2009. 6. 1.~ 9.30.까지 500만원에 대한 월2%의 4월분의 이자비용 40만원이 발생한다.
그리고 2009.10.1.~2009.11.30.분까지 2월분의 지연손해금 20만원이 발생한다.
따라서 상계적상시의 갑의 수동채권은 원본액 500만원과 이자 및 지연손해금인 60만원을 합한 560만원이 된다.
상계적상시 을의 자동채권액 100만원과 갑의 원본과 이자 등을 합한 560만원(수동채권)은 을의 갑에 대한 상계 의사표시로 각채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.(제493조) 이때 이자 및 지연배상금 60만원이 먼저 충당되고(제499조, 제479조), 갑의 원본액 500만원에서 나머지 40만원이 충당되게 된다. 그 결과 상계 후 甲의 乙에 대한 위 대여원리금채권 중 남은 원본액은 460만 원이 된다.
제379조(법정이율) 이자있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5분으로 한다.
492조(상계의 요건) ① 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.
②전항의 규정은 당사자가 다른 의사를 표시한 경우에는 적용하지 아니한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
제493조(상계의 방법, 효과) ① 상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다.
②상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.
제499조(준용규정) 제476조 내지 제479조의 규정은 상계에 준용한다.
제479조(비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서) ① 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다.
문 35.(배점 2)
증여에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 1
ㄱ. 서면에 의하지 아니한 부동산 증여의 경우, 이를 인도하였더라도 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였으면 증여자는 계약을 해제할 수 있다.o
ㄴ. 증여계약이 성립한 당시에 서면이 작성되지 않았더라도, 그 후 위 계약이 존속하는 동안 서면을 작성한 경우에는 그때부터 서면에 의한 증여로서의 효력이 있으므로, 당사자가 임의로 그 계약을 해제할 수 없다.o
ㄷ. 사인증여에 관하여는 유증에 관한 규정이 준용되므로, 포괄적 사인증여를 받은 자는 포괄적 유증을 받은 자와 마찬가지로 상속인과 동일한 권리의무가 있다.x
ㄹ. 당사자 사이의 약정에 따라 부양의무를 부담하는 증여계약에서 수증자의 부양의무불이행을 원인으로 하는 증여자의 해제권은 해제원인이 있음을 안 날로부터 6월을 경과한 때 소멸한다.x
ㅁ. 정기의 급여를 목적으로 한 증여계약에서 증여자가 사망한 경우, 특별한 사정이 없는 한, 증여자의 상속인이 증여계약상의 권리·의무를 승계한다.x
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄹ
③ ㄱ, ㄴ, ㅁ ④ ㄷ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
=
ㄱ=o,
ㄴ=o,
ㄷ=x,대법원 94다37714,37721 판결
【판시사항】
포괄유증의 효력에 관한 민법 제1078조가 포괄적 사인증여에도 준용되는지 여부(소극)
【판결요지】
민법 제562조가 사인증여에 관하여 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다고 하여, 이를 근거로 포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있다고 규정하고 있는 민법 제1078조가 포괄적 사인증여에도 준용된다고 해석하면 포괄적 사인증여에도 상속과 같은 효과가 발생하게 된다. 그러나 포괄적 사인증여는 낙성·불요식의 증여계약의 일종이고, 포괄적 유증은 엄격한 방식을 요하는 단독행위이며, 방식을 위배한 포괄적 유증은 대부분 포괄적 사인증여로 보여질 것인바, 포괄적 사인증여에 민법 제1078조가 준용된다면 양자의 효과는 같게 되므로, 결과적으로 포괄적 유증에 엄격한 방식을 요하는 요식행위로 규정한 조항들은 무의미하게 된다. 따라서 민법 제1078조가 포괄적 사인증여에 준용된다고 하는 것은 사인증여의 성질에 반하므로 준용되지 아니한다고 해석함이 상당하다
제1078조(포괄적 수증자의 권리의무)포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있다.
*
ㄹ=x, 대법원 95다43358 판결
【판시사항】
[1] 토지의 증여를 부담부증여로 보아 부담의무 불이행에 따른 증여계약의 해제를 인정한 원심판결을 수긍한 사례
[2] 민법상 부양의무 있는 친족간이 아닌 당사자 사이에서 부양의무를 조건으로 한 증여계약이 이행된 후 수증자가 부양의무를 게을리한 경우, 그 증여계약을 해제할 수 없는지 여부
【판결요지】
[1] 토지의 증여를 부담부증여로 보아 부담의무 불이행에 따른 증여계약의 해제를 인정한 원심판결을 수긍한 사례.
[2] 민법 제556조 제1항 제2호에 규정되어 있는 '부양의무'라 함은 민법 제974조에 규정되어 있는 직계혈족 및 그 배우자 또는 생계를 같이 하는 친족간의 부양의무를 가리키는 것으로서, 친족간이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 부양의무는 이에 해당하지 아니하여 민법 제556조 제2항이나 민법 제558조가 적용되지 않는다.
제556조(수증자의 행위와 증여의 해제) ① 수증자가 증여자에 대하여 다음 각호의 사유가 있는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.
1. 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때
2. 증여자에 대하여 부양의무있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때
②전항의 해제권은 해제원인있음을 안 날로부터 6월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다.
제558조(해제와 이행완료부분) 전3조의 규정에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다.
*
ㅁ=x, 제560조(정기증여와 사망으로 인한 실효) 정기의 급여를 목적으로 한 증여는 증여자 또는 수증자의 사망으로 인하여 그 효력을 잃는다.
문 36.(배점 2)
이행지체에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
ㄱ. 정지조건부 기한이익 상실의 특약이 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한, 그 특약에서 정한 기한이익 상실사유가 발생하였더라도 채권자의 이행청구가 없으면 채무자는 지체책임을 지지 않는다.x
ㄴ. 쌍무계약의 당사자 일방이 동시이행관계에 있는 자신의 채무를 일시적으로 이행제공하였다가 이를 중지하였다면, 이행제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수 없다.o
ㄷ. 피보증인이 불법행위로 사용자에게 손해를 입힌 경우, 신원보증인은 피보증인의 불법행위로 인한 손해발생과 동시에 신원보증채무에 대한 지체책임을 진다.x
ㄹ. 금전채무의 이행지체로 인하여 발생하는 지연손해금은 성질상 이자채권에 해당하므로, 3년의 단기소멸시효의 대상이 된다.x
ㅁ. 부동산매매계약에서 매수인이 잔금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도, 특별한 사정이 없는 한, 매도인이 자신의 채무에 대한 이행제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 계약이 해제된다.o
① ㄱ, ㄷ ② ㄴ, ㄷ
③ ㄴ, ㅁ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㅁ ⑥ ㄷ, ㅁ
=
ㄱ=x, 대법원 88다카14663 판결 【보증금】
【판시사항】
정지조건부 기한이익상실의 특약이 있는 경우 이행지체의 시기
【판결요지】
계약당사자 사이에 일정한 사유가 발생하면 채무자는 기한의 이익을 잃고 채권자의 별도의 의사표시가 없더라도 바로 이행기가 도래한 것과 같은 효과를 발생케 하는 이른바 정지조건부 기한이익상실의 특약을 한 경우에는 그 특약에 정한 기한이익의 상실사유가 발생함과 동시에 기한의 이익을 상실케 하는 채권자의 의사표시가 없더라도 이행기도래의 효과가 발생하고, 채무자는 특별한 사정이 없는 한 그때부터 이행지체의 상태에 놓이게 된다.
*
ㄴ=o,
ㄷ=x,대법원 2009.11.26. 선고 2009다59671 판결 【보증채무금】
【판시사항】
신원보증채무의 지체책임 발생 시기
【판결요지】
신원보증인의 채무는 피보증인의 불법행위로 인한 손해배상채무 그 자체가 아니고 신원보증계약에 기하여 발생한 채무로서 이행기의 정함이 없는 채무이므로 채권자로부터 이행청구를 받지 않으면 지체의 책임이 생기지 않는다.
*
ㄹ=x, 대법원 1995.10.13. 선고 94다57800 판결 【구상금】
【판시사항】
가. 금전채무의 이행지체로 인한 지연손해금의 법적 성질 및 그 소멸시효 기간
【판결요지】
가. 금전채무의 이행지체로 인하여 발생하는 지연손해금은 그 성질이 손해배상금이지 이자가 아니며, 민법 제163조 제1호의 1년 이내의 기간으로 정한 채권도 아니므로 3년간의 단기소멸시효의 대상이 되지 아니한다.
*
ㅁ=o,대법원 1998. 6. 12. 선고 98다505 판결
[1] 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 매도인이 잔대금 지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 보아야 하고 매수인이 그 약정 기한을 도과하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금 미지급으로 계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없다.
문 37.(배점 2)
계약의 해제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
① 매매계약이 합의해제된 경우 매수인에게 이전되었던 소유권은 당연히 매도인에게 복귀하므로, 합의해제에 따른 매도인의 원상회복청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권이고 이는 소멸시효의 대상이 되지 않는다.
② 중도금의 이행지체를 이유로 계약을 해제하는 경우에도, 미리 일정 기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니기 때문에, 최고한 시점으로부터 상당한 기간이 경과할 때까지 매수인이 중도금을 지급하지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한, 매도인은 그 매매계약을 해제할 수 있다.
③ 계약이 합의해제된 경우, 그 해제시에 당사자 일방이 상대방에게 손해배상을 하기로 특약하거나 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한, 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다.
④ 매매계약에서 매수인이 중도금을 약정일에 지급하지 않으면 계약을 무효로 한다는 특약을 하였더라도, 매수인이 약정한대로 중도금을 지급하지 않은 경우, 해제의 의사표시가 없으면 계약이 해제된 것이라고 볼 수 없다.x
⑤ 매수인이 중도금지급채무를 불이행하여 매도인이 그 이행을 최고한 경우, 매도인의 최고가 약정된 중도금액보다 현저하게 과다하고, 매도인이 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 매도인의 의사가 분명하다면, 위와 같은 최고에 터잡은 매도인의 계약 해제는 효력이 없다.
=
①=o,
②=o,
③=o,
④=x 대법원 1991.8.13. 선고 91다13717 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
매수인의 중도금 지급의무 불 이행시 매매계약을 무효로 한다는 특약이 있는 경우 그 불이행 자체로써 계약이 자동적으로 해제되는지 여부(적극)
【판결요지】
매매계약에 있어서 매수인이 중도금을 약정한 일자에 지급하지 아니하면 그 계약을 무효로 한다고 하는 특약이 있는 경우 매수인이 약정한대로 중도금을 지급하지 아니하면(해제의 의사표시를 요하지 않고) 그 불이행 자체로써 계약은 그 일자에 자동적으로 해제된 것이라고 보아야 한다.
*
⑤=o,
문 38.(배점 2)
근저당권의 피담보채무의 확정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
① 변제할 정당한 이익이 있는 甲이 근저당권의 피담보채무 확정 전에 그 채무의 일부를 대위변제한 다음 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무가 확정되면, 그 피담보채무액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 매각대금에 대한 권리 중 그 피담보채무액을 담보하고 남는 부분은 변제한 가액의 범위 내에서 甲 명의로 저당권의 일부이전의 부기등기가 마쳐지는 것과 관계없이 대위변제자인 甲에게 당연히 이전된다.
② 근저당권이 설정된 부동산을 매수하고 소유권이전등기를 경료한 제3자는 근저당권설정자의 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한을 원용하여 근저당권자를 상대로 근저당권설정계약을 해제 또는 해지하고 피담보채무를 확정시킬 수 있다.
③ 甲회사의 채무에 대하여 乙이 물상보증인으로서 근저당권을 설정하여 준 후 근저당권의 채무자인 甲회사가 합병으로 소멸하는 경우, 乙이 합병 후 상당한 기간이 지나도록 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의하지 않았다면 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정된다.
④ 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권의 피담보채무는 매수인이 매각대금을 완납한 때에 확정된다.
⑤ 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채무액이 확정되나, 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하된 경우, 그 소급효로 인하여 채무확정의 효과가 번복된다.x
=
①=o,
②=o,대법원 1994.1.25. 선고 93다16338 전원합의체 판결
【판시사항】
근저당권 설정 후 부동산 소유권이 이전된 경우 근저당권설정자인 종전의소유자도 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부
【판결요지】
근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.
*
③=o,대법원 2010.1.28. 선고 2008다12057 판결
[근저당권설정등기말소][공2010상,380]
【판시사항】
물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하고, 물상보증인 또는 그로부터 합병 전에 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 합병 후 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의하지 않은 경우, 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정되는지 여부(적극)
【판결요지】
물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하는 경우 합병 후의 존속회사 또는 신설회사는 합병의 효과로서 채무자의 기본계약상 지위를 승계하지만 물상보증인이 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의한 경우에 한하여 합병 후에도 기본계약에 기한 근저당거래를 계속할 수 있고, 합병 후 상당한 기간이 지나도록 그러한 동의가 없는 때에는 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정된다. 따라서 위와 같이 근저당권의 피담보채무가 확정되면, 근저당권은 그 확정된 피담보채무로서 존속회사 또는 신설회사에 승계된 채무만을 담보하게 되므로, 합병 후 기본계약에 의하여 발생한 존속회사 또는 신설회사의 채무는 근저당권에 의하여 더 이상 담보되지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 채무자의 합병 전에 물상보증인으로부터 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
*
④=o,대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결
【판시사항】
후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권자의 피담보채권액이 확정되는 시기(=경락대금 완납시)
【판결요지】
당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸하므로, 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없는데, 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다.
*
⑤=x,대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결
【판시사항】
근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우, 근저당권의 피담보채무액의 확정 시기(=경매신청시) 및 경매개시결정이 있은 후 경매신청이 취하되면 채무확정의 효과가 번복되는지 여부(소극)
【판결요지】
근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바, 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다.
문 39.(배점 2)
재산분할청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
① 부부의 일방은 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위 취소 및 원상회복을 가정법원에 청구할 수 있고, 혼인관계를 파탄시킨 유책배우자도 재산분할청구권을 가진다.
② 특유재산이라 할지라도 부부의 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 재산분할의 대상이 될 수 있고, 그러한 협력에 아내가 가사노동을 분담하는 등으로 내조를 함으로써 남편의 재산의 유지 또는 증가에 기여한 것도 포함된다.
③ 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산일지라도 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이거나 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형, 무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다.
④ 부부의 일방이 제3자와 합유하는 재산 또는 그 지분이 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이라면, 직접 당해 재산의 분할을 명하거나, 그 지분의 가액을 산정하여 이를 분할의 대상으로 삼거나 다른 재산의 분할에 참작하는 방법으로 재산분할의 대상에 포함해야 한다.x
⑤ 재산분할로 취득한 재산에 대하여 증여세를 부과할 수 없고, 재산분할에 의한 자산의 이전은, 특별한 사정이 없는 한, 양도소득세 과세대상이 되는 유상양도에 포함되지 않는다.
=
①=o,
②=o,
③=o,
④=x,대법원 2009.11.12. 선고 2009므2840,2857 판결
【판시사항】
부부의 일방이 제3자와 합유하고 있는 재산에 대한 재산분할의 방법
【판결요지】
합유재산이라는 이유만으로 이를 재산분할의 대상에서 제외할 수는 없고, 다만 부부의 일방이 제3자와 합유하고 있는 재산 또는 그 지분은 이를 임의로 처분하지 못하므로, 직접 당해 재산의 분할을 명할 수는 없으나 그 지분의 가액을 산정하여 이를 분할의 대상으로 삼거나 다른 재산의 분할에 참작하는 방법으로 재산분할의 대상에 포함하여야 한다.
*
⑤=o,대법원 1997. 11. 28. 선고 96누4725 판결
【판시사항】
협의이혼시 부부 사이에 재산분할 및 위자료의 명목으로 부동산 소유권이 이전된 경우, 증여세 과세대상 해당 여부(소극)
【판결요지】
협의이혼시 부부사이에 재산분할 및 위자료의 명목으로 이전된 부동산에 대한 증여세부과처분의 취소가 문제된 사안과 관련하여 1997. 10. 30. 헌법재판소는 96헌바14호 사건에서 구 상속세법(1994. 12. 22. 법률 제4805호로 개정되기 전의 것) 제29조의2 제1항 제1호 중 "이혼한 자의 일방이 민법 제839조의2 또는 동법 제843조의 규정에 의하여 다른 일방으로부터 재산분할을 청구하여 제11조 제1항 제1호의 규정에 의한 금액을 초과하는 재산을 취득한 경우로서 그 초과 부분의 취득을 포함한다."는 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였으므로, 과세처분의 근거조항인 법 제29조의2 제1항 제1호는 그 효력을 상실하게 되었으며, 그 위헌결정은 당해 사건인 이 사건에 소급하여 그 효력이 미친다고 할 것이므로, 위 과세처분은 결과적으로 법률상의 근거가 없이 행하여진 위법한 처분이 되었으며, 증여된 부동산의 가액 중 일부를 위자료로 인정한 원심의 조치가 여러 사정에 비추어 부당하게 과다하여 위법하고, 위 금원 상당액이 위자료가 아니라 재산분할에 해당하여도, 이러한 재산분할 상당액에 대하여는 증여세를 부과할 수 있는 법적 근거가 없어지게 되었다.
대법원 1998. 2. 13. 선고 96누14401 판결
【판시사항】
이혼시 재산분할의 방편으로 이루어진 자산 이전이 양도소득세 과세대상인 유상양도에 해당하는지 여부(소극)
【판결요지】
민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것인바, 이와 같이 협의이혼시에 실질적인 부부공동재산을 청산하기 위하여 이루어지는 재산분할은 그 법적 성격, 분할대상 및 범위 등에 비추어 볼 때 실질적으로는 공유물분할에 해당하는 것이라고 봄이 상당하므로, 재산분할의 방편으로 행하여진 자산의 이전에 대하여는 공유물분할에 관한 법리가 준용되어야 할 것이므로, 이혼시 재산분할의 일환으로 부부 각자의 소유명의로 되어 있던 각 부동산을 상대방에게 서로 이전하였다고 하여도 특별한 사정이 없는 한, 공유물분할에 관한 법리에 따라 그와 같은 부동산의 이전이 유상양도에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 재산분할이 이루어짐으로써 분여자의 재산분할의무가 소멸하는 경제적 이익이 발생한다고 하여도, 이러한 경제적 이익은 분할재산의 양도와 대가적 관계에 있는 자산의 출연으로 인한 것이라 할 수 없으므로, 재산분할에 의한 자산의 이전이 양도소득세 과세대상이 되는 유상양도에 포함되지 않는다
문 40.(배점 2)
협의이혼에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
ㄱ. 협의이혼은 가정법원에서 이혼의사를 확인하고 이를 ｢가족관계의 등록 등에 관한 법률｣에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 발생한다.o
ㄴ. 가정법원은 협의이혼을 하려는 자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받도록 요구하여야 한다.x
ㄷ. 가정법원에 이혼의사 확인을 신청한 당사자는 이혼할 급박한 사정이 없는 한, 가정법원으로부터 이혼에 관한 안내를 받은 날부터 양육할 자가 있는 경우 3개월, 그 외에는 1개월의 기간이 지난 후 이혼의사의 확인을 받을 수 있다.o
ㄹ. 유효하게 작성된 협의이혼 신고서가 수리되기 전에 가족관계등록 공무원에게 협의이혼의사의 철회신고서가 제출되었더라도, 그 후에 위 협의이혼신고서가 수리된 경우 이혼은 유효하다.x
ㅁ. 법원에 의한 협의이혼의사 확인절차에서 협의이혼의사의 확인이 있었다는 것만으로 재판상 이혼사유가 될 수 없으며, 그 의사확인 당시에 더 이상 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있었다고 추정될 수도 없다.o
① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
=
ㄱ=(○),
ㄴ=(×), ㄷ=(○),
제836조의2(이혼의 절차) ① 협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다.
② 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 제1항의 안내를 받은 날부터 다음 각 호의 기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다.
1. 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 있는 경우에는 3개월
2. 제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 1개월
③ 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 제2항의 기간을 단축 또는 면제할 수 있다.
④ 양육하여야 할 자가 있는 경우 당사자는 제837조에 따른 자(子)의 양육과 제909조제4항에 따른 자(子)의 친권자결정에 관한 협의서 또는 제837조 및 제909조제4항에 따른 가정법원의 심판정본을 제출하여야 한다.
⑤ 가정법원은 당사자가 협의한 양육비부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 한다. 이 경우 양육비부담조서의 효력에 대하여는 「가사소송법」 제41조를 준용한다.
*
ㄹ=(×),
ㅁ=(○),대법원 1988.4.25. 선고 87므28 판결
【판시사항】
협의이혼 의사확인과 재판상의 이혼사유
【판결요지】
법원에 의한 협의이혼의사확인절차는 확인당시에 당사자들이 이혼할 의사를 가지고 있었는가를 밝히는데 그치는 것이므로 협의이혼의사의 확인이 있었다는 것만으로 재판상 이혼사유가 될 수 없으며 그 의사확인 당시에 더이상 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있었다고 추정될 수도 없다.
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