民 法/司試 1次民法

사법시험 민법 기출문제[제51회]

산물소리 2011. 5. 1. 20:26

2009년 제51회 사법시험 민  법(3책형) *

문  1.(배점 3)
 甲은 2006. 5. 6. 乙로부터 1억 원을 이자 월 2%, 변제기 2007. 10. 5.로 정하여 차용하였으며('A차용금'이라 함), 乙에게 그 차용금채무의 담보로 액면 1억 5,000만 원, 지급기일 2007. 10. 5.인 약속어음을 발행하여 주었다. 甲은 2005. 11. 6.에도 乙로부터 8,000만 원을 이자 월 2%, 변제기 2006. 11. 5.로 정하여 차용한 바 있었는데('B차용금'이라 함), 2006. 7. 5. 乙에게 B차용금에 대한 그 때까지의 이자 및 원금 중 3,000만 원을 변제하였다. 甲은 2008. 1. 5. 乙에게 1억 4,000만 원을 지급하였다('지급금'이라 함). 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ④
① 乙이 지급금을 B차용금의 채무의 변제에 충당하고자 하는 데 대하여 甲이 즉시 이의를 제기하면 乙의 지정충당은 그 효력이 없다.
② 甲은 위 지급금을 A차용금의 원금 변제에 먼저 충당할 것을 지정할 수 없다.
③ 甲은 위 지급금이 A차용금의 변제를 위하여 지급되었다고 주장하고 乙은 B차용금의 변제에 충당되었다고 주장하는 경우‘그 급부는 당해 채무(B차용금채무)에 대하여 행하여진 것’이라는 점에 대한 증명책임은 채권자인 乙에게 있다.
④ 甲이 발행한 어음을 乙에게 교부하였더라도 법정충당에 있어서 A차용금채무와 B차용금채무의 변제이익에는 차이가 없다.x
⑤ 법정충당에 의할 경우 위 지급금 중 4,000만 원(1억 원 × 2% × 2006. 5. 6.부터 2008. 1. 5.까지 20개월)은 A차용금채무의 이자 또는 지연손해금의 변제에, 1,800만 원(5,000만 원 × 2% × 2006. 7. 6.부터 2008. 1. 5.까지 18개월)은 B차용금 중 이자 또는 지연손해금의 변제에, 나머지 8,200만 원은 A차용금의 원금 변제에 각 순차로 충당된다.

=

①=o. 제476조 (지정변제충당) ① 채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무전부를 소멸하게 하지

   못하는 때에는 변제자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있다.

   ②변제자가 전항의 지정을 하지 아니할 때에는 변제받는 자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 변제에 충당할 수 있다. 그러나 변제자가 그 충당에 대하여 즉시이의를

   한 때에는 그러하지 아니하다.

   ③전2항의 변제충당은 상대방에 대한 의사표시로써 한다.

②=o. 80다3009

③=o. 대법원 1994.2.22. 선고 93다49338 판결 【근저당권설정등기말소】
【판시사항】
당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 경우, 변제충당의 주장입증책임
【판결요지】
채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공에 있어서 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 민법 제477조의 규정에 따라 법정변제충당되는 것이고 특히 민법 제477조 제4호에 의하면 법정변제충당의 순위가 동일한 경우에는 각 채무액에 안분비례하여 각 채무의 변제에 충당되는 것이므로, 위 안분비례에 의한 법정변제충당과는 달리, 그 법정변제충당에 의하여 부여되는 법률효과 이상으로 자신에게 유리한 변제충당의 지정, 당사자 사이의 변제충당의 합의가 있다거나 또는 당해 채무가 법정변제충당에 있어 우선순위에 있어서 당해 채무에 전액 변제충당되었다고 주장하는 자는 그 사실을 주장입증할 책임을 부담한다.

제477조(법정변제충당) 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 다음 각호의 규정에 의한다.

1. 채무중에 이행기가 도래한 것과 도래하지 아니한 것이 있으면 이행기가 도래한 채무의 변제에 충당한다.

2. 채무전부의 이행기가 도래하였거나 도래하지 아니한 때에는 채무자에게 변제이익이 많은 채무의 변제에 충당한다.

3. 채무자에게 변제이익이 같으면 이행기가 먼저 도래한 채무나 먼저 도래할 채무의 변제에 충당한다.

4. 전2호의 사항이 같은 때에는 그 채무액에 비례하여 각 채무의 변제에 충당한다.

④=x. 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다22281,22298 판결

[4] 주채무자 이외의 자가 변제자인 경우에는, 변제자가 발행 또는 배서한 어음에 의하여 담보되는 채무가 다른 채무보다 변제이익이 많다고 보아야 한다.

[5] 주채무자가 변제자인 경우에는, 담보로 제3자가 발행 또는 배서한 약속어음이 교부된 채무와 다른 채무 사이에 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 할 것이나, 담보로 주채무자 자신이 발행 또는 배서한 어음이 교부된 채무는 다른 채무보다 변제이익이 많은 것으로 보아야 한다.

⑤=o.  비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 한다. A채무와 B채무는 둘 다 이행기가 도래하였으므로 변제이익이 큰 A채무의 원금에 먼저 충당한다.

 

문  2.(배점 2)
 강행법규와 단속법규에 관한 학설의 설명으로 괄호 안에 들어갈 말이 옳게 짝지워진 것은?  ①

 제1설은 강행법규에 효력규정과 단속규정이 포함되어 있다고 본다.  제2설은 강행법규와 단속법규는 법체계상 차원이 다른 것으로 본다.

ㄱ. (  A  )에 의하면, 단속규정은 다시 이를 위반한 법률행위를 무효로 하는 효력규정과 위반한 법률행위의 효력에는 영향을 미치지 아니하는 단순한 단속규정으로 나누어 진다.
ㄴ. (  B  )에 의하면, 어떤 법규의 위반행위로 인하여 이에 대하여 제재를 받는 것과 동시에 사법상의 효력까지 무효로 된다면 이 규정은 강행법규인 동시에 효력규정이다.
ㄷ. (  C  )에 의하면, 행정적인 목적을 가진 공법이라도 사법상의 법률관계를 규율하게 되면 이러한 공법은 이미 실질적인 민법에 해당한다.

ㄹ. 투기과열지구내에서 사업주체가 건설ㆍ공급하는 주택의 입주자로 선정된 지위는 전매할 수 없다는 규정(구 ｢주택건설촉진법｣ 제32조의5, ｢주택법｣ 제41조의2)은 이에 위반한 전매계약의 효력에는 영향을 미치지 않는데, (  D  )에 의하면 이 규정은 강행법규이며 단속규정에 속하게 되고, (  E  )에 의하면 이 규정은 단순한 단속규정이면서 광의의 단속규정에 속하게 된다.
ㅁ. (  F  )에 의하면, 단속법규의 위반행위에 대하여 제재 등의 처벌을 받는 것과 함께 사법상의 효력까지 무효로 된다면 이 규정은 효력규정이다

 ① A : 제2설 ; B : 제1설 ; C : 제1설 ; D : 제1설 ; E : 제2설 ; F : 제2설
 ② A : 제1설 ; B : 제2설 ; C : 제2설 ; D : 제1설 ; E : 제2설 ; F : 제1설
 ③ A : 제2설 ; B : 제1설 ; C : 제1설 ; D : 제2설 ; E : 제1설 ; F : 제2설
 ④ A : 제1설 ; B : 제2설 ; C : 제1설 ; D : 제1설 ; E : 제2설 ; F : 제1설
 ⑤ A : 제2설 ; B : 제1설 ; C : 제2설 ; D : 제2설 ; E : 제1설 ; F : 제2설

=

A : 제2설:단속규정은 다시 이를 위반한 법률행위를 무효로 하는 효력규정과 위반한 법률행위의 효력에는 영향을 미치지 아니하는 단순한 단속규정으로 나누어 진다.

B : 제1설; 어떤 법규의 위반행위로 인하여 이에 대하여 제재를 받는 것과 동시에 사법상의 효력까지 무효로 된다면 이 규정은 강행법규인 동시에 효력규정이다.

C : 제1설;

D : 제1설;

E : 제2설;

F : 제2설:

 

문  3.(배점 4)
 甲남과 乙녀는 부부인데 그들 사이에 자녀가 없다. 甲남은 丁녀와 정교관계를 맺어 丁녀가 丙을 출산하였다. 甲남은 丙이 출생한지 1년 후 출생신고서에 乙녀를 丙의 모(母)로 기재하여 출생신고를 하였고, 그 신고서가 수리되었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)  ④

ㄱ. 丁녀가 사망한 경우, 丙은 丁녀의 재산을 상속할 수 있다.o
ㄴ. 甲남의 丙에 대한 출생신고가 乙녀의 의사에 반하여 일방적으로 이루어졌고, 乙녀는 丙을 자신의 자로 여기지 않았다. 乙녀가 사망한 경우, 丙은 乙녀의 재산을 상속할 수 있다.x
ㄷ. 甲남은 乙녀와 함께 丙을 입양할 의사로 丁녀의 승낙을 얻어 출생신고를 하였다. 그 후 甲남과 乙녀는 이혼하였고, 乙녀는 이혼 1년만에 사망하였다. 丙은 乙녀의 재산을 상속할 수 있다.o
ㄹ. 甲남의 丙에 대한 출생신고가 乙녀의 의사에 반하여 일방적으로 이루어졌고, 乙녀는 丙을 자신의 자로 여기지 않았다. 그 후 乙녀가 사망하였다. 乙녀의 모(母)인 戊녀는 乙녀의 사망사실을 안 날로부터 2년 6개월이 경과하였더라도 丙을 상대로 乙녀와 丙사이의 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다.o
ㅁ. 甲남은 乙녀와 함께 丙을 입양할 의사로 丁녀의 승낙을 얻어 출생신고를 하였다. 그 후 교통사고로 乙녀가 사망하고, 연이어 丙도 사망하였다. 乙녀가 사망한 후 1년 6개월이 경과하였을 때, 乙녀의 모(母)인 戊녀는 사망한 乙녀와 丙 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다는 청구를 검사를 상대로 제기할 수 있다.x

① ㄱ, ㄷ            ② ㄴ, ㅁ
 ③ ㄱ, ㄴ, ㅁ      ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
 ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ      ⑥ ㄷ, ㄹ, ㅁ
 ⑦ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

=

㉠=o.

㉡=x.

㉢=o.

㉣=o. 제865조 (다른 사유를 원인으로 하는 친생자관계존부확인의 소) ① 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있다.

②제1항의 경우에 당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다.  <개정 2005.3.31>

㉤=x. 대법원 1988.2.23. 선고 85므86 판결 【친생자관계부존재확인】
【판시사항】
가. 입양의 의사로서 한 친생자출생신고의 효력
나. 입양의 의사로서 한 친생자출생신고의 경우 친생자부존재확인의 이익이 있는지 여부
【판결요지】
가. 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 된다.
나. 위와 같은 경우 진실에 부합하지 않는 친생자로서의 호적기재가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 효력을 갖게 된다면 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 되는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없다.


 

문  4. (배점 3)
 계약의 해제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)  ③
 ① 부동산 가압류채무자(현 소유자)의 전 소유자가 가압류 집행에 앞서 동일한 부동산에 대하여 소유권이전등기의 말소청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기를 마친 다음 가압류채무자를 상대로 매매계약의 해제를 주장하면서 소유권이전등기 말소소송을 제기한 결과, 승소판결을 받아 확정되기에 이르렀다면, 위 가압류는 말소될 수밖에 없으므로 위 가압류채권자는 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자로 볼 수 없다.
 ② 계약의 법정해제와 마찬가지로 합의해제로써도 제3자의 권리를 해할 수 없고, 계약의 합의해제가 있은 후 이로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 이전에 해약당사자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가지게 되었으며 계약의 합의해제 사실을 몰랐던 제3자에 대하여는 계약의 해제를 주장할 수 없고, 이 경우 제3자가 악의라는 사실의 주장ㆍ입증책임은 계약의 합의해제를 주장하는 자에게 있다.
 ③ 매도인의 소유권이전등기청구권이 처분금지가처분되어 있는 경우 그 가처분의 해제를 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 명받을 수 있는 것이어서, 매도인은 그 가처분을 해제하지 아니하고서는 매도인 명의의 소유권이전등기를 마칠 수 없고, 따라서 매수인 명의의 소유권이전등기도 마쳐 줄 수 없다고 할 것이므로, 매도인이 그 가처분 집행을 해제할 수 없는 무자력의 상태에 있는 점을 고려할 필요 없이 매수인으로서는 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능임을 이유로 매매계약을 해제할 수 있다.x
 ④ 계약의 묵시적 합의해제를 인정하려면 매매계약이 체결되어 그 대금의 일부가 지급된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 잔대금을 지급하지 않거나 소유권이전등기절차를 이행하지 아니함으로써 이를 방치한 것만으로는 부족하고, 당사자 쌍방에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 있을 정도에 이르렀어야 한다.
 ⑤ 해제권을 갖는 자가 상당한 기간이 경과하도록 이를 행사하지 아니하여 상대방으로서도 이제는 그 권리가 행사되지 아니할 것이라고 신뢰할 만한 정당한 사유를 갖기에 이르러 그 후 새삼스럽게 이를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는 이른바 실효의 원칙에 따라 그 해제권의 행사가 허용되지 않는다.

=

①=o.대법원 2003다33004 판결 【근저당권설정등기말소등】

[1] 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하는 것인데, 해제된 매매계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 부동산을 가압류 집행한 가압류채권자도 원칙상 위 조항 단서에서 말하는 제3자에 포함된다.
[2] 부동산에 대하여 가압류등기가 된 경우에, 그 가압류채무자(현 소유자)의 전 소유자가 위의 가압류 집행에 앞서 같은 부동산에 대하여 소유권이전등기의 말소청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기를 경료한 다음, 채무자를 상대로 매매계약의 해제를 주장하면서 소유권이전등기 말소소송을 제기한 결과 승소판결을 받아 확정되기에 이르렀다면, 위와 같은 가압류는 결국 말소될 수밖에 없고, 따라서 이러한 경우 가압류채권자는 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자로 볼 수 없으며, 가처분채권자가 받은 본안판결이 전부 승소판결이 아닌 동시이행판결인 경우도 이와 달리 볼 이유가 없다.
 *

②=o. 2005다6341

③=x. 대법원 2006.6.16. 선고 2005다39211 판결 【대여금】
채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것인바, 매매목적물에 대하여 가압류 또는 처분금지가처분 집행이 되어 있다고 하여 매매에 따른 소유권이전등기가 불가능한 것은 아니며, 이러한 법리는 가압류 또는 가처분집행의 대상이 매매목적물 자체가 아니라 매도인이 매매목적물의 원소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권 또는 분양권인 경우에도 마찬가지이다.
④=o. 대법원 1996. 6. 25. 선고 95다12682,12699 판결
[1] 계약의 합의해제는 명시적으로뿐만 아니라 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여도 할 수 있으나, 묵시적인 합의해제를 한 것으로 인정하려면 매매계약이 체결되어 그 대금의 일부가 지급된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 잔대금을 지급하지 아니하거나 소유권이전등기절차를 이행하지 아니함으로써 이를 방치한 것만으로는 부족하고, 당사자 쌍방에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 있을 정도에 이르렀다고 할 수 있어야 하고, 당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 있었는지 여부는 계약이 체결된 후의 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

*

⑤=o.94다12234

 

문  5. (배점 3)
 판례의 태도에 비추어 수급인의 담보책임 등에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?  ⑦

ㄱ. 수급인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자 발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작할 수 있다.o
ㄴ. 수급인이 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 말미암아 도급인의 신체 또는 재산에 손해가 발생한 경우 수급인에게 귀책사유가 없었다는 점을 스스로 입증하지 못하는 한 도급인에게 그 손해를 배상할 의무가 있다.o
ㄷ. 도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 중도 해제되었으나 해제 당시 공사가 상당 정도 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회ㆍ경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 것으로 보이는 경우 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되는 것이므로, 도급인으로서는 수급인에게 약정 공사대금에서 기시공 부분에 대한 객관적 공사비용을 공제하는 방법으로 미시공 부분의 공사비를 산정하여 정하여진 기성고 비율에 따라 공사대금을 지급하면 된다. x
ㄹ. 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 경우와 같은 이른바 노무도급의 경우에는 비록 도급인이라고 하더라도 사용자로서의 배상책임이 있다.o
ㅁ. 건물신축도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물의 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 하자보수나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있는데, 이 경우 그 하자로 인하여 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 상태대로의 교환가치와의 차액이 되므로, 그 하자 있는 목적물을 사용함으로 인하여 발생하는 정신적 고통으로 인한 손해는 배상에서 고려될 여지가 없다.x

 ① ㄱ, ㄴ, ㄷ      ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
 ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
 ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
 ⑦ ㄱ, ㄴ, ㄹ      ⑧ ㄷ, ㄹ, ㅁ

=

㉠=o.

㉡=o.

㉢=x. 대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631,31648 판결 【약속어음금등·공사대금반환등】
【판시사항】
기성고 비율에 따라 공사대금을 지급하기로 한 경우, 그 기성고 비율의 산정 방법
【판결요지】
도급인이 수급인(또는 하수급인)에게 약정된 공사도급금액 중 기성고의 비율에 따라 공사대금을 지급하기로 하였다면, 도급인이 지급하여야 할 공사대금은 약정된 도급금액을 기준으로 하여 여기에 기성고 비율을 곱하는 방식으로 산정하여야 하고, 그 기성고 비율은 우선 약정된 공사의 내역과 그 중 이미 완성된 부분의 공사 내용과 아직 완성되지 아니한 공사 내용을 확정한 뒤, 공사대금 지급의무가 발생한 시점을 기준으로 이미 완성된 부분에 관한 공사비와 미완성된 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 평가하여 그 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다.

㉣=o. 대법원 65다1688 판결

㉤=x. 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결 【공사대금】
【판시사항】
신축한 건물의 하자가 중요하지 아니하면서 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우, 도급인이 하자보수 또는 그에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 도급인이 입은 통상 손해의 범위
【판결요지】
건물신축도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물의 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 하자보수나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다 할 것인데, 이러한 경우 그 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액이 되고, 그 하자 있는 목적물을 사용함으로 인하여 발생하는 정신적 고통으로 인한 손해는 수급인이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 특별손해로서 배상받을 수 있다.


 

문  6. (배점 2)
 친양자에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? ① 

ㄱ. 친양자 입양은 당사자간의 합의만으로는 가능하지 않고, 반드시 가정법원의 친양자 입양허가를 받아야 한다.
ㄴ. 친양자는 그 입양이 확정된 때로부터 종전의 친족관계가 종료할 뿐 출생시에 소급하여 종료되지는 않으므로 입양 전의 상속이나 부양관계에는 영향을 미치지 않는다.
ㄷ. 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 종료되지 않는다.
ㄹ. 친양자 입양의 경우 협의파양은 할 수 없고, 일정한 경우 재판상의 파양만 인정하고 있다.
ㅁ. 친양자가 미성년자인 상태에서 친양자 관계가 취소되거나 파양되면 그 친생부모가 친권자가 되고 친양자의 성과 본은 양친의 성과 본에서 원래의 성과 본으로 변경된다.

 ① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ② ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
 ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ           ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
 ⑤ ㄱ, ㄴ, ㅁ

 =

㉠,㉡,㉢,㉣,㉤=o.

제908조의2(친양자 입양의 요건 등) ① 친양자(親養子)를 입양하려는 사람은 다음 각 호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양을 청구하여야 한다.

1. 3년 이상 혼인 중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이상 혼인 중인 부부의 한쪽이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 친양자가 될 사람이 미성년자일 것

3. 친양자가 될 사람의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모가 친권상실의 선고를 받거나 소재를 알 수 없거나 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

4. 친양자가 될 사람이 13세 이상인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙할 것

5. 친양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙할 것

제908조의3(친양자 입양의 효력) ① 친양자는 부부의 혼인중 출생자로 본다.

②친양자의 입양 전의 친족관계는 제908조의2제1항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. 다만, 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다.

제908조의5(친양자의 파양) ① 양친, 친양자, 친생의 부 또는 모나 검사는 다음 각호의 어느 하나의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 친양자의 파양(罷養)을 청구할 수 있다.

1. 양친이 친양자를 학대 또는 유기(遺棄)하거나 그 밖에 친양자의 복리를 현저히 해하는 때

2. 친양자의 양친에 대한 패륜(悖倫)행위로 인하여 친양자관계를 유지시킬 수 없게된 때

②제898조 및 제905조의 규정은 친양자의 파양에 관하여 이를 적용하지 아니한다.

제908조의7(친양자 입양의 취소·파양의 효력) ① 친양자 입양이 취소되거나 파양된 때에는 친양자관계는 소멸하고 입양 전의 친족관계는 부활한다.

②제1항의 경우에 친양자 입양의 취소의 효력은 소급하지 아니한다.

 

문  7. (배점 3)
 다음의〈사례 Ⅰ〉과 〈사례 Ⅱ〉에 관한 설명으로서 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ④

〈사례 Ⅰ〉: 출판사를 경영하는 甲은 자금난에 직면하여 사무실에 있는 난방기를 양도담보로 제공하고 乙로부터 금전을 빌린 후에도 계속 그 난방기를 사용하기로 합의하였고, 아울러 자력이 있는 친구인 丙을 보증인으로 세우기로 약정하였다. 

〈사례 Ⅱ〉: 甲은 사업자금에 충당하기 위해 애지중지하던 김홍도의 그림을 乙에게 2억 원에 팔기로 하고 계약금 2,000만 원을 받고, 1개월 후 잔금과 상환으로 그 그림을 인도하기로 하였다.  그런데 계약체결 후 1주일이 경과한 날 평소 그 그림을 탐내어 1억 원에 매수제의를 하였다가 거절당한 바 있던 丙이 甲ㆍ乙의 매매사실을 알고 甲에 대한 분풀이와 그림이 乙에게 인도되는 것을 방해할 목적으로 방화하였고, 그에 따라 甲의 집이 전소되면서 그 그림도 불에 타버리고 말았다.

 ① 〈사례 Ⅰ〉에서 甲이 난방기를 丁에게 양도하여 丁이 선의취득하더라도, 甲은 乙의 차용금반환청구가 있는 때로부터 이행지체의 책임을 지게 된다. 
 ② 〈사례 Ⅰ〉에서 丙의 반대로 甲이 丙을 보증인으로 할 수 없게 되었다고 하여, 乙에 대한 甲의 차용금반환채무의 이행기가 도래한 것으로 의제되는 것은 아니다.
 ③ 〈사례 Ⅱ〉에서 甲은 乙에 대한 그림인도채무를 면하나, 이미 받은 계약금을 乙에게 반환하여야 한다.
 ④ 〈사례 Ⅱ〉에서 甲은 丙에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 물을 수 있으나, 乙은 丙에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 물을 수 없다.x
 ⑤ 〈사례 Ⅱ〉에서 乙은 甲에게 甲이 丙에게 청구할 수 있는 그림에 대한 손해배상청구권을 자신에게 양도하라고 청구할 수 있으나, 이 경우 乙은 甲에게 잔금 1억 8,000만 원을 지급하여야 한다.

=

①,②,③,⑤=o.

④=x. 대법원 2007.5.11. 선고 2004다11162 판결
[1] 일반적으로 채권에 대하여는 배타적 효력이 부인되고 채권자 상호간 및 채권자와 제3자 사이에 자유경쟁이 허용되는 것이어서 제3자에 의하여 채권이 침해되었다는 사실만으로 바로 불법행위로 되지는 않는 것이지만, 거래에 있어서의 자유경쟁의 원칙은 법질서가 허용하는 범위 내에서의 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하는 것이므로, 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 또는 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였다면 이로써 불법행위가 성립하고, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여야 하는바, 이러한 법리는 제3자가 위법한 행위를 함으로써 다른 사람 사이의 계약체결을 방해하거나 유효하게 존속하던 계약의 갱신을 하지 못하게 하여 그 다른 사람의 정당한 법률상 이익이 침해되기에 이른 경우에도 적용된다.

 

문  8. (배점 2)
 甲이 자신의 乙에 대한 매매대금채권을 丙에게 양도한 경우에 관한 기술 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ③
① 甲이 乙에게 양도의 통지를 하더라도 乙의 승낙이 없으면 丙은 乙에 대하여 채무의 이행을 청구할 수 없다.x
② 丙이 乙에 대하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도의 통지를 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 丙은 乙에게 채무의 이행을 청구할 수 있다.x
③ 위 매매대금채권에 관하여 丁이 보증채무를 부담하고 있는 경우, 乙이 甲에게 양도의 승낙을 하면 丁은 丙에 대하여 보증채무를 부담하게 된다.
④ 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못하는 채권의 양수인이 채무자를 상대로 재판상의 청구를 하였다면 이는 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당하지 않는다.x
⑤ 만약 위 매매대금채권에 대하여 甲과 乙 사이에 양도금지특약이 있다면, 丙이 채권을 유효하게 취득할 수 있는 방법은 없다.x

=

①,②=x.

제450조 (지명채권양도의 대항요건) 

① 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다. ->채무자에 통지 or 승낙

②전항의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.

③=o.대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결
[1] 보증채무는 주채무에 대한 부종성 또는 수반성이 있어서 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전하고, 이 경우 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고, 별도로 보증채권에 관하여 대항요건을 갖출 필요는 없다.

[2] 주채권과 보증인에 대한 채권의 귀속주체를 달리하는 것은, 주채무자의 항변권으로 채권자에게 대항할 수 있는 보증인의 권리가 침해되는 등 보증채무의 부종성에 반하고, 주채권을 가지지 않는 자에게 보증채권만을 인정할 실익도 없기 때문에 주채권과 분리하여 보증채권만을 양도하기로 하는 약정은 그 효력이 없다.

[3] 하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있다고 하더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하다고 할 것이고, 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다.

*

④=x.대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41818 판결 【손해배상(기)】

【판시사항】
채권의 양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 상태에서 채무자를 상대로 재판상의 청구를 한 경우, 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부(적극)
【판결요지】
채권양도는 구 채권자인 양도인과 신 채권자인 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다 할 것이고, 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전되며, 이러한 법리는 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 마찬가지인 점, 민법 제149조의 "조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다."는 규정은 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권양도에 의하여 채권을 이전받은 양수인의 경우에도 그대로 준용될 수 있는 점, 채무자를 상대로 재판상의 청구를 한 채권의 양수인을 '권리 위에 잠자는 자'라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 비록 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권의 양수인이 채무자를 상대로 재판상의 청구를 하였다면 이는 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당한다고 보아야 한다.

*

⑤=x.제449조 (채권의 양도성) ① 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

   ②채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

문  9. (배점 3)
 실종선고를 받은 甲의 처 乙은 甲소유의 토지 X를 상속받아 이를 丙에게 양도하였고 丙은 이를 다시 丁에게 양도하였으며, 乙은 戊와 재혼하였다. 수년이 경과한 후 甲이 살아 돌아오게 되었고 甲에 대한 실종선고는 취소되었다. 실종선고의 취소에 따른 법률관계에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? ③

ㄱ. 乙·丙·丁 모두 선의이면 과실이 있더라도 甲은 丁으로부터 X토지의 반환을 청구할 수 없다.
ㄴ. 乙·丙·丁 모두 선의이고 무과실이나 乙이 상속토지 X를 처분한 대금을 유흥비로 탕진한 경우에는 乙은 甲에게 이를 전부 반환하여야 한다.x
ㄷ. 실종선고취소의 소급효를 제한하는 민법 제29조 제1항 단서의 규정은 각 관계당사자에 따라 개별적·상대적으로 적용되어야 한다는 견해에 의하면, 乙·丙은 선의이나 丁이 악의인 경우 甲은 丁으로부터 X토지의 반환을 청구할 수 없고 乙에 대하여 그 받은 이익과 이자의 반환, 기타 손해배상을 청구할 수 있다.x
ㄹ. 실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자와 그 이후의 취득자 중, 어느 한 사람이 선의이면 민법 제29조 제1항 단서의 규정이 적용된다는 견해에 의하면, 乙·丁은 악의이나 丙은 선의인 경우 甲은 丁으로부터 X토지의 반환을 청구할 수 없고 乙에 대하여 그 받은 이익과 이자의 반환, 기타 손해배상을 청구할 수 있다.
ㅁ. 乙·戊 쌍방이 악의인 경우에는 甲·乙의 혼인관계는 부활하고 乙·戊의 혼인은 무효혼으로 된다.x
ㅂ. 민법 제29조 제1항 단서의 규정은 신분행위에는 적용되지 아니한다는 견해는, 甲·乙의 혼인이 부활하고 乙·戊가 선의인 경우에만 중혼으로 되어 甲·乙의 혼인에는 이혼원인이 발생하고 乙·戊의 혼인은 취소혼으로 된다고 주장한다.x

 ① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
 ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
 ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅂ      ⑥ ㄹ, ㅁ, ㅂ
 ⑦ ㄷ, ㄹ           ⑧ ㄱ, ㅂ

=

㉠=o,㉡=x

제29조(실종선고의 취소) ① 실종자의 생존한 사실 또는 전조의 규정과 상이한 때에 사망한 사실의 증명이 있으면 법원은 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고를 취소하여야 한다. 그러나 실종선고후 그 취소전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

②실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도

에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

㉢=x. 丁이 악의인 경우 甲은 丁으로부터 X토지의 반환을 청구할 수 있다. 乙은 그 받은 이익이 현존하는 한도로만 반환할 의무가 있다.

㉣=o. 丙은 선의인 경우 甲은 丁으로부터 X토지의 반환을 청구할 수 없고 乙에 대하여 그 받은 이익과 이자의 반환, 기타 손해배상을 청구할 수 있다.

㉤=x,甲·乙의 혼인관계는 부활하고 乙·戊의 혼인은 중혼에 해당하여 취소할 수 있다.

㉥=x.민법 제29조 제1항 단서의 규정은 신분행위에는 적용되지 아니한다는 견해:

甲·乙의 혼인이 부활하고 乙·戊가 선의인.악의를 불문하고 중혼으로 되어 甲·乙의 혼인에는 이혼원인이 발생하고 乙·戊의 혼인은 취소혼으로 된다고 주장한다

제29조(실종선고의 취소) ① 실종자의 생존한 사실 또는 전조의 규정과 상이한 때에 사망한 사실의 증명이 있으면 법원은 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고를 취소하여야 한다. 그러나 실종선고후 그 취소전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

 

문 10. (배점 2)
 甲과 乙은 부부로서 자(子) 丙을 두고 있는데, 丙에게는 자(子) 丁과 戊가 있다. 그리고 丁은 자녀로 A와 B를 두고 있으며, 戊에게는 배우자 C와 자(子) D가 있다(상속인의 범위는 예문상의 자들 만으로 함). 이 사례에 관한 다음 기술 중 옳지 않은 것은?  ③
 ① B가 사망한 후에 丁이 사망한 경우, 丁의 재산은 A가 단독으로 상속한다.
 ② 甲, 乙, 丙, 戊, C가 사망한 후에 D가 사망한 경우, D의 재산은 丁이 상속한다.
 ③ 丁이 사망한 후에 B가 사망한 경우, 丙은 丁의 재산을 대습상속할 수가 없기 때문에 B의 재산은 A가 상속한다.x
 ④ 丙, 丁이 사망한 후에 甲이 사망한 경우, 甲의 재산은 乙뿐만 아니라 戊 및 A와 B도 상속한다.
 ⑤ 丙의 사망 후 戊가 상속포기를 하였다면 C와 D는 戊의 상속분을 대습상속할 수 없다.

=  

                   甲ㅡㅡㅣㅡㅡ乙   (부부)

                                 l

                               丙자

                               ㅣ

    Cㅡㅡㅣㅡㅡ戊ㅡㅡㅣㅡㅡ丁

     처    ㅣ       자               ㅣ자

            D자               A자ㅡㅣㅡB자

①=o.

②=o.

③=x.B에게는 2순위의 직계존속인 丙과 3순위의 형제 A가 있으므로 직계존속인 丙이 상속을 한다.

④=o.

⑤=o.상속을 포기한 경우에는 대습상속이 되지 않는다.

 

문 11. (배점 3) 
 부진정연대채무에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ②, ⑤
① 금융기관이 회사 임직원의 대규모 분식회계로 그 회사의 재무구조를 잘못 파악하고 대출을 하여 준 경우, 회사의 대출금채무와 회사 임직원의 손해배상채무는 부진정연대의 관계에 있다.
② 부진정연대채무자 중 1인이 채권자에 대한 반대채권으로 채무를 대등액에서 상계하더라도 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 다른 부진정연대채무자에게 미치지 않는다. x
③ 부진정연대채무자 사이에 일정한 책임부담부분이 인정되는 경우 제3자가 부진정연대채무자 중 1인을 위하여 변제한 때에는 다른 부진정연대채무자에 대하여 면책범위 내에서 책임부담 부분 비율에 한하여 구상권을 행사할 수 있다.
④ 부진정연대채무자 중 1인이 채권자로부터 손해배상채무의 일부를 면제받았으나 후에 다른 부진정연대채무자가 손해배상 전액을 변제한 후 그들 내부관계의 부담부분에 따라 일부 면제를 받은 부진정연대채무자에게 구상권을 행사할 수 있다.
⑤ 부진정연대채무자 중 1인이 사전 또는 사후 통지를 하지 않고 변제를 하여 공동면책이 되었다면 구상권이 제한된다.x

=

①=o.

②=o. 대법원 2010.9.16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결 【손해배상(기)】

【판시사항】
 부진정연대채무자 중 1인이 한 상계 내지 상계계약이 다른 부진정연대채무자에 미치는 효력(=절대적 효력)
【판결요지】 
[다수의견] 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보아야 한다. 이는 부진정연대채무자 중 1인이 채권자와 상계계약을 체결한 경우에도 마찬가지이다. 나아가 이러한 법리는 채권자가 상계 내지 상계계약이 이루어질 당시 다른 부진정연대채무자의 존재를 알았는지 여부에 의하여 좌우되지 아니한다.
③=o. 80다3075

④=o. 대법원 2006.1.27. 선고 2005다19378 판결 【구상금】
[2] 부진정연대채무자 중 1인에 대한 채무면제의 효력(=상대적 효력)
【판결요지】
[2] 부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하지만 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것이므로 피해자가 채무자 중의 1인에 대하여 손해배상에 관한 권리를 포기하거나 채무를 면제하는 의사표시를 하였다 하더라도 다른 채무자에 대하여 그 효력이 미친다고 볼 수는 없다 할 것이고, 이러한 법리는 채무자들 사이의 내부관계에 있어 1인이 피해자로부터 합의에 의하여 손해배상채무의 일부를 면제받고도 사후에 면제받은 채무액을 자신의 출재로 변제한 다른 채무자에 대하여 다시 그 부담 부분에 따라 구상의무를 부담하게 된다 하여 달리 볼 것은 아니다.

⑤=x. 대법원 1976.7.13. 선고 74다746 판결 【손해배상】
【판시사항】
 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서 민법 제426조의 규정을 유추적용할 수 있는지 여부
【판결요지】 
  부진정연대채무라고 할 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서는 그 변제에 관해서 채무자 상호간에 통지의무관계를 인정할 수 없고 변제로 인한 공동면책이 있는 경우에 있어서는 채무자 상호간에 어떤 대내적인 특별관계에서 또는 형평의 관점에서 손해를 분담하는 관계가 있는데 불과하므로 진정연대채무에 있어서 변제에 관하여 채무자 상호간에 통지의무를 인정하고 있는 민법 제426조의 규정을 유추적용할 수는 없다.


 

문 12. (배점 4)
 등기의 추정력 등에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?　(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)  ⑥

ㄱ. 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어 전(前) 등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 등기관에 의하여 토지대장등본 등 전(前) 등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리된 것으로 추정된다.
ㄴ. 구 ｢부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법｣에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 그 등기의 추정력은 깨어지므로, 그 등기명의자는 위 특별조치법에 따라 경료된 소유권보존등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 점을 증명하여야 한다.x
ㄷ. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우, 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 회복등기의 우열을 가려야 한다.
ㄹ. 매매계약의 해제나 사해행위 취소를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송이 제기된 경우에는 예고등기를 할 수 없다.
ㅁ. 소유권보존등기 명의인을 상대로 한 소유권보존등기 말소청구소송을 제기하여 공시송달 절차에 따라 승소판결을 받은 원고가 그 판결에 기하여 기존의 소유권보존등기를 말소한 후 자신의 명의로 마친 소유권보존등기는 적법한 절차에 따라 마쳐진 소유권보존등기라고 추정할 수 없다. x

ㅂ. 선행 소유권보존등기로부터 경료된 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기인 이상 특단의 사정이 없는 한 원고로서는 피고 명의의 후행 소유권보존등기에 대하여 그 말소를 청구할 권원이 없으므로, 아무리 위 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효라고 하여도 원고의 말소등기청구를 받아들여 그 말소를 명할 수는 없다.
ㅅ. 구 ｢부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법｣(법률 제3094호, 실효)에 의하여 소유권이전등기를 경료한 甲이 스스로 임야를 매수한 것이 아니라 그 임야는 원래 甲의 피상속인 丙의 소유로서 丙이 乙에게 명의신탁하였던 것인데, 甲이 그 명의신탁을 해지하면서 편의상 자신이 乙로부터 그 임야를 매수한 것처럼 보증서를 작성하여 위 특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 경료하게 된 것이라고 주장하고 있다면, 이는 보증서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인한 경우에 해당하여 그 소유권이전등기의 추정력은 깨어진다.x

 ① ㄱ, ㄴ, ㄹ  ② ㄱ, ㄹ, ㅂ
 ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ  ④ ㄴ, ㄹ, ㅅ
 ⑤ ㄱ, ㅁ, ㅂ  ⑥ ㄴ, ㅁ, ㅅ
 ⑦ ㄷ, ㄹ, ㅁ  ⑧ ㅁ, ㅂ, ㅅ

=

㉠=o.93다61970

㉡=x. 대법원 1987.10.13. 선고 86다카2928 전원합의체 판결 【소유권보존등기말소등】
【판시사항】
임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 추정력과 입증책임
【판결요지】
(다수의견)
임야소유권이전등기에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의한 소유권보존등기가 경료된 임야에 관하여서는 그 임야를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도 그 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로 위 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기 명의자가 임야대장의 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인 위 특별조치법 제5조 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었다던가 그 밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 한다.

㉢=o.99다66915

㉣=o.

㉤=x. 대법원 2006.9.8. 선고 2006다17485 판결 【토지인도】
【판시사항】
원고가 소유권보존등기 명의인을 상대로 한 말소청구소송에서 승소한 후 그에 기해 자신의 명의로 마친 소유권보존등기의 추정력을 위 승소판결이 공시송달 절차에 의하여 선고된 것이라 하여 달리 볼 것인지 여부(소극)
【판결요지】
부동산등기법 제130조의 규정과 등기예규 제1026호에 의하면 소유권보존등기 명의인을 상대로 한 소유권보존등기 말소청구 소송을 제기하여 승소판결을 받은 원고가 그 판결에 기하여 기존의 소유권보존등기를 말소한 후 자신의 명의로 마친 소유권보존등기는 일단 적법한 절차에 따라 마쳐진 소유권보존등기라고 추정하여야 하고, 위 판결이 공시송달 절차에 의하여 선고되었다고 하여 달리 볼 것이 아니다.

㉥=o. 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 【소유권이전등기말소】
【판시사항】
 원고에게 등기말소를 청구할 수 있는 권원이 있음이 인정되지 않는 경우, 무효의 등기 명의인에 대하여 한 말소등기청구의 당부(소극)
【판결요지】 
  원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다.

㉦=x. 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다19571 판결 【소유권이전등기말소】
【판시사항】
 보증서에 기재된 매매 사실의 부존재를 이유로 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 말소를 구함에 대해 상대방이 명의신탁 해지를 실질적 원인으로 주장하는 경우, 보증서가 허위임을 자인한 것으로 볼 것인지 여부(소극)
【판결요지】 
  부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기의 명의인이 스스로 임야를 매수한 것이 아니라 그 임야는 원래 자신의 피상속인 소유로서 명의신탁하였던 것인데 그 명의신탁을 해지하면서 편의상 자신이 그 임야를 매수한 것처럼 보증서를 작성하여 위 특별조치법에 의하여 소유권이전등기한 것이라고 주장하는 것은 보증서가 허위라는 상대방의 주장을 적극적으로 부인하는 것으로 볼 것이지 그 보증서가 허위임을 자백한 것으로 볼 것은 아니므로 그 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 할 수 없다.

문 13. (배점 2)
 이혼으로 인한 재산분할청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)  ④

ㄱ. 법원이 합리적인 근거 없이 적극재산과 소극재산을 구별하여 분담비율을 달리 정한다거나, 분할대상 재산들을 개별적으로 구분하여 분할비율을 달리 정함으로써 분할할 적극재산의 가액을 임의로 조정할 수는 없다.
ㄴ. 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중 자기의 명의로 취득한 특유재산은 분할의 대상이 되지 아니하므로, 부부 일방이 다른 일방의 특유재산 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다는 이유만으로 위 특유재산을 청산의 대상으로 삼을 수는 없다.x
ㄷ. 원ㆍ피고 공동명의의 부동산이 분할대상임을 전제로 피고에게는 지분의 이전등기를, 원고에게는 금전의 지급을 명한 재산분할 재판이 확정되었으나, 위 부동산이 제3자가 명의신탁한 것임이 밝혀진 경우, 피고가 원고에 대하여 금전지급의무의 이행을 강제하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다.
ㄹ. 이혼을 원하는 당사자들이 이혼소송과 병합하여 재산분할을 청구하면서, 그 재산에 가집행을 청구할 수도 있다.x
ㅁ. 이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는 데 있으므로, 성년에 달한 자녀들에 대한 부양의무를 부담하는지 등의 사정은 참작할 수 있으나, 일방의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수는 없다.x

 ① ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
 ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ      ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
 ⑤ ㄴ, ㅁ

=

㉠=o.

㉡=x. 2002스36

㉢=o. 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000므582 판결 【청구이의】 【판시사항】
[1] 원·피고 공동 명의의 부동산이 분할대상임을 전제로 피고에게는 지분의 이전등기를, 원고에게는 금전의 지급을 각 명한 재산분할재판이 확정되었으나, 위 부동산이 제3자가 명의신탁한 것임이 밝혀진 경우, 피고가 원고에 대하여 금전지급의무의 이행을 강제하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 이혼 및 재산분할 사건에서 원·피고 공동 명의의 부동산이 분할대상임을 전제로 이를 원고에게 귀속시켜 이에 관한 피고 명의의 지분의 이전등기절차이행을 명하고, 원고로 하여금 피고에게 그 가액의 일부에 상당하는 재산분할금을 지급할 것을 명하는 재판이 확정되었으나, 그 후 제3자가 제기한 민사재판에서 위 부동산이 제3자가 명의신탁한 재산으로서 분할대상재산이 아닌 것으로 밝혀진 경우, 확정된 민사재판에 의하여 원고는 피고로부터 위 부동산에 관하여 소유권을 이전받을 수 없게 되었음에도 불구하고 확정된 재산분할재판 중 재산분할금 지급부분만을 인용하여 원고로 하여금 일방적으로 피고에게 재산분할금을 지급하도록 하는 것은 채무명의의 이용이 신의칙에 위반되어, 그 채무명의에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인토록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 예외적인 경우에 해당하므로 원고는 청구이의의 소로써 종전 재산분할재판 중 금전지급을 명하는 부분의 집행력의 배제를 구할 수 있다고 한 사례.

㉣=x. 대법원 1998. 11. 13. 선고 98므1193 판결 【이혼등】
【판시사항】
이혼소송과 병합하여 재산분할청구를 하여 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 경우, 가집행선고를 붙일 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
민법상의 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것이므로, 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고, 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결을 하는 경우에도 이혼판결은 확정되지 아니한 상태이므로, 그 시점에서 가집행을 허용할 수는 없다.

㉤=x,대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결

이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는 데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다고 할 것인바, 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여야 하는 것이 민법 제839조의2 제2항의 규정상 명백하므로 재산분할자가 이미 채무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 무자력이 되는 경우에도 분할자가 부담하는 채무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수 있다고 할 것이고, 재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다고 할 것이다.

 

 

문 14. (배점 3)
 부당이득에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑧

ㄱ. 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산에 대한 경매절차에서 그 동산의 매득금은 채무자의 것이 아니어서 채권자가 이를 배당받았다고 하더라도 채권은 소멸하지 않고 계속 존속하므로, 경매에 의하여 소유권을 상실하는 손해를 입은 그 동산의 소유자는 배당받은 채권자에 대하여 부당이득으로 배당받은 금원의 반환을 청구할 수 있다.
ㄴ. 원천징수 세제에 있어서 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수대상이 아닌 소득에 대하여 세액을 징수ㆍ납부하였거나 징수하여야 할 세액을 초과하여 징수ㆍ납부하였다면, 이는 국가가 원천납세의무자에 대한 관계에서 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이므로, 원천납세의무자는 국가에 대하여 환급청구권 상당액을 부당이득으로 구상할 수 있다.x
ㄷ. 임금채권자 등 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자가 적법한 배당요구를 하였음에도 배당받지 못한 경우 배당기일에 배당이의를 하지 않았다면, 그가 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.x
ㄹ. 계약의 일방 당사자가 계약 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 행위로써 급부를 한 계약 당사자들의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐만 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 동시에 이루어지는 것이므로, 계약의 일방 당사자는 제3자에 대해서도 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다.x
ㅁ. 현금으로 계좌송금 또는 계좌이체가 된 경우에는 예금원장에 입금의 기록이 되었을 때에 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있으나, 수취인과 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 한다는 내용의 별도의 약정은 없는 경우, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 아니함에도 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 계좌이체를 하였다면, 송금의뢰인은 수취은행을 상대로 부당이득을 근거로 하여 이체금액 상당액의 반환을 청구할 수 있다.x
ㅂ. 甲과 乙이 상계계약을 체결하였으나 甲의 채권은 성립되지 아니한 반면 乙의 채권은 유효하게 성립된 것으로 밝혀진 경우, 상계계약의 특성상 乙로서는 채무를 여전히 이행하지 않고 있는 甲을 상대로 그 채권액 상당에 대하여 부당이득으로도 반환을 청구할 수 있다.x

 ① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ       ② ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
 ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ       ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
 ⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ       ⑥ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
 ⑦ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ  ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

=

㉠=o. 97다32680

㉡=x. 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다68294 판결 【부당이득금】
【판시사항】
[2] 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수대상이 아닌 소득에 대하여 세액을 징수·납부한 경우, 원천납세의무자가 원천징수의무자에 대하여 환급청구권 상당액을 부당이득으로 구상할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[2] 원천징수 세제에 있어 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수대상이 아닌 소득에 대하여 세액을 징수·납부하였거나 징수하여야 할 세액을 초과하여 징수·납부하였다면, 이로 인한 환급청구권은 원천납세의무자가 아닌 원천징수의무자에게 귀속되는 것인바, 이는 원천징수의무자가 원천납세의무자에 대한 관계에서는 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이라 할 것이므로 원천납세의무자는 원천징수의무자에 대하여 환급청구권 상당액을 부당이득으로 구상할 수 있다.

㉢=x. 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결 【부당이득금반환】
【판시사항】
임금채권자 등 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 부당이득반환청구권의 인정 여부(소극)
【판결요지】
민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 임금채권과 같이 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 집행목적물의 교환가치에 대하여서만 우선변제권을 가지고 있는 법정담보물권자의 경우와는 달리 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.

㉣=x. 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 【수분양자지위확인1】
【판시사항】
계약의 일방 당사자가 계약 상대방의 지시 등으로 계약 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 위 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
계약의 일방 당사자가 계약 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약 당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.

㉤=x. 대법원 2007.11.29. 선고 2007다51239 판결 【오입금반환청구및제3자이의의소】
【판시사항】
송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 경우 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득하는지 여부(적극) 및 이 경우 계좌이체의 원인이 되는 법률관계의 부존재를 이유로 송금의뢰인이 수취인이 아닌 수취은행에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
계좌이체는 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여, 그 중개 역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 따라서 현금으로 계좌송금 또는 계좌이체가 된 경우에는 예금원장에 입금의 기록이 된 때에 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있을 뿐이고, 수취인과 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 한다고 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 경우에는, 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 때에는, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이때, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에는, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 수취은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득하지 아니한다.

㉥=x. 대법원 2005. 4. 28. 선고 2005다3113 판결 【부당이득금반환】
【판시사항】
[1] 상계계약의 일방 채권이 불성립 또는 무효이어서 상계의 효력이 없게 된 경우, 그 채권자에게 부당이득이 성립하는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 상계계약은 상호의 채무를 면제시키는 것을 내용으로 하는 계약으로서 일방의 채권이 불성립 또는 무효이어서 그 면제가 무효가 되면 타방의 채무면제도 당연히 무효가 되어 그 채권은 여전히 존재하는 것이므로, 단순히 그 채무를 이행하지 않고 있다는 점만으로 법률상 원인 없이 이득을 얻었다 할 수 없는 것이고, 가사 그 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.


 

문 15. (배점 3)
 다음 중 과실상계 및 손익상계에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑦

ㄱ. 불법행위로 인하여 손해가 발생하고 그 손해발생으로 이득이 생기고 동시에 그 손해발생에 피해자에게도 과실이 있어 과실상계를 하여야 할 경우에는 먼저 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음에 위 이득을 공제하여야 한다.o
ㄴ. 채무자만의 귀책사유로 채무불이행이 생긴 후에 손해의 확대에 관하여 채권자에게 과실이 있는 경우에는 과실상계를 할 수 없다.x
ㄷ. 손해배상액의 산정에 있어서 손익상계가 허용되기 위하여는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인행위 사이에는 상당인과관계가 있어야 한다.o

ㄹ. 법원이 어느 정도로 채권자의 과실을 참작하느냐는 법원의 재량사항이므로 채권자의 과실을 인정하더라도 이를 참작하지 않을 수 있다.x
ㅁ. 과실상계에서의 과실은 채권자의 수령보조자의 과실도 포함한다.o

 ① ㄱ            ② ㄹ
 ③ ㄱ, ㄷ       ④ ㄷ, ㅁ
 ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ  ⑥ ㄴ, ㄹ, ㅁ
 ⑦ ㄱ, ㄷ, ㅁ  ⑧ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

=

㉠=o.

㉡=x.

㉢=o. 대법원 1992.12.22. 선고 92다31361 판결 【손해배상(자)】

【판시사항】
손익상계에 의하여 공제할 이익의 범위가 불법행위와 상당인과관계 있는 것에 국한되는지 여부(적극)
【판결요지】
손익상계에 의하여 공제하여야 할 이익의 범위는 배상하여야 할 손해의 범위와 마찬가지로 손해배상책임의 원인인 불법행위와 상당인과관계가 있는 것에 국한된다.

㉣=x.

㉤=o. 과실상계에 제391조가 유추적용된다.

제391조 (이행보조자의 고의, 과실) 채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다.

제396조 (과실상계) 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.

 

문 16. (배점 2)
 관습법에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것만으로 짝지워진 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)②

ㄱ. 사회의 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 되기 위하여는 그것이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인.강행되기에 이르러야 한다.
ㄴ. 법원의 판결에 의하여 관습법의 존재 및 그 구체적 내용이 인정되면 그 관행은 법원의 판결이 있는 때로부터 관습법으로서의 지위를 가지게 된다.x
ㄷ. 관습법은 법원(法源)으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습이므로 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있다.
ㄹ. 성문법과 관습법의 효력상의 우열에 관하여 변경적 효력설을 취하는 경우, 기존의 성문법과 다른 관습법이 성립한 경우에 양자 사이의 효력의 우열은“특별법은 일반법에 우선한다.”는 원칙에 따라 결정된다.x
ㅁ. 법원은 관습법이 다른 법령에 의하여 변경.폐지되거나 그와 모순.저촉되는 새로운 내용의 관습법이 확인되기 전까지는 이에 기속되어 이를 적용하여야 한다.
ㅂ. 기존의 관습법이 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다.

 ① ㄱ, ㅁ ② ㄴ, ㄹ
 ③ ㄷ, ㅂ ④ ㄹ, ㅂ
 ⑤ ㄷ, ㅁ

=

㉠=o.

㉡=x. 관습법이 법적 확신을 얻은 시기에 소급하여 인정된다.(통설)

㉢=o. 관습법은 법원(法源)으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습이므로 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있다.

㉣=x. 변경적 효력설을 취하는 경우 신법은 구법에 우선한다는 원칙에 따른다.

㉤=o, 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 【소유권이전등기등】
【판시사항】
[1] 제정민법이 시행되기 전에 존재하던 '상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다.'는 관습에 관습법으로의 효력을 인정할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] [다수의견] 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없는바, 제정 민법이 시행되기 전에 존재하던 관습 중 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다."는 내용의 관습은 이를 적용하게 되면 20년의 경과 후에 상속권침해가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제를 받을 수 없는 결과가 되므로 소유권은 원래 소멸시효의 적용을 받지 않는다는 권리의 속성에 반할 뿐 아니라 진정상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만드는 결과로 되어 불합리하고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없으므로, 위 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.
㉥=o. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 【종회회원확인】
【판시사항】
[1] 관습법의 의의와 효력 및 '사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범'이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위한 요건
[2] 관습법으로 승인되었던 '사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범'이 그 법적 규범으로서의 효력을 상실하게 되는 경우
【판결요지】
[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(법원)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.
[2] 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.

문 17. (배점 2)
 甲은 乙로부터 토지를 1억 원에 매수하기로 하였다. 매매계약에 따르면, 甲은 乙에게 계약금 1,000만 원, 1차 중도금 2,000만 원, 2차 중도금 2,000만 원, 잔금 5,000만 원을 지급하기로 하였고, 이에 따라 甲은 계약 당일 乙에게 계약금 1,000만 원을 교부하였다. 또한 위 매매계약서에는“당사자 일방이 채무를 불이행할 경우 계약금을 교부한 자는 그것을 몰취당하고 계약금을 교부받은 자는 그 배액을 상환한다.”라는 조항(계약서 제5항)도 포함되어 있었다. 다음 기술 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑤

ㄱ. 계약서 제5항은 위약금 약정으로서 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 다른 특약이 없는 한 甲의 채무불이행으로 乙이 위약금 이상의 손해를 입었더라도 초과손해는 배상을 구할 수 없다.o
ㄴ. 甲과 乙 사이에 다른 약정이 없는 한 乙은 甲이 1차 중도금을 지급할 때까지 甲에게 2,000만 원을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다. 이때 乙이 甲에게 2,000만 원을 제공하지 않은 채 해제의 의사표시만을 하였다면 계약해제의 효과는 발생하지 않는다.o
ㄷ. 계약서 제5항과 같은 내용의 약정이 존재하지 않는다면, 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다고 하더라도 상대방은 그 계약불이행으로 인한 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금 상당액이 위약금으로 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.o
ㄹ. 위 토지가 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 따른 토지거래허가대상이라면 그 토지거래허가를 받지 않은 상태에서도 乙은 2,000만 원을 상환하고 계약을 해제할 수 있다.o
ㅁ. 매매계약 체결 이후 乙이 甲에게 매매대금의 증액을 요청하였고, 甲이 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 1차 중도금을 그 이행기 전에 제공하였다면, 이행기 전에는 착수하지 않기로 하는 특약 등 이행기 전 이행착수가 허용될 수 없는 특별한 사정이 없는 이상, 그 이후 乙이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사하는 것은 불가능하다.o

 ① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ     ② ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
 ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ     ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
 ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

=

㉠=o.

㉡=o,

㉢=o. 대법원 1992.11.27. 선고 92다23209 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
가. 계약금의 성질 및 계약해제시의 귀속관계
【판결요지】
가. 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속된다고 할 수 없다.

㉣=o. 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결 【토지거래계약허가절차이행】
【판시사항】
[1] 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서 매도인이 민법 제565조 제1항에 의하여 받은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 매매 당사자 일방이 계약 당시 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지 계약금 교부자는 이를 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 그 상대방은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음이 계약 일반의 법리인 이상, 특별한 사정이 없는 한 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다.

㉤=o. 대법원 2006.2.10. 선고 2004다11599 판결
[2] 매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 사안에서, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없어 ‘매도인을 당초의 계약에 구속시키는 것이 특히 불공평하다’거나 ‘매수인에게 계약내용 변경요청의 상당성이 인정된다’고 할 수 없고, 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

 

문 18. (배점 2)
 공동소유의 법률관계에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ③
① 어떤 토지를 공유자 甲, 乙이 각 1/2 지분씩 공유하고 있는 경우, 乙이 甲과의 협의 없이 배타적으로 위 토지 위에 건물을 신축하여 사용하고 있다 하더라도 甲은 乙을 상대로 차임 상당의 부당이득 반환을 구할 수는 있으나 건물의 철거를 구할 수는 없다.x
② 건물 공유자 중 일부만이 당해 건물을 현실적으로 점유하고 있는 경우에는 공유명의자 전원이 공동으로 건물 소유를 위하여 그 건물 부지를 점유하고 있는 것으로 볼 수 없다.x

③ 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분 이전등기를 한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것이나, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자신이 구분소유하는 특정부분뿐 아니라 전체 토지에 관하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다.o
④ 어떤 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우, 그 공유자 중의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 그 공유물 중 자신의 지분에 관하여서만 소유권이전등기의 말소청구를 하더라도 그로 인한 시효중단의 효력은 공유자들을 위하여 전체 공유물에 관하여 발생한다.x
⑤ 매수인들이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 않고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다 하더라도 이는 조합원들 상호간의 합의에 따른 것으로 유효하고, ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣에 위반되는 명의신탁등기로 볼 수는 없다.x

=

①=x.건물을 신축하는 것은 공유물을 처분.변경행위로서 불법이므로 단독으로 철거를 청구할 수 있다.

  1/2 ≠ 과반수

②=x.2002다57935

③=o. 대법원 1994.2.8. 선고 93다42986 판결 【건물철거등】
【판시사항】
구분소유적 공유관계에 있는 자가 전체토지에 대하여 제3자의 방해행위의배제를 구할 수 있는지 여부
【판결요지】
1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있으나, 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것이므로, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다.

④=x.대법원 1999. 8. 20. 선고 99다15146 판결 【소유권이전등기말소등기】
【판시사항】
부동산 공유자 중 1인이 공유물의 보존행위로서 일부 지분에 관해서만 재판상 청구를 한 경우, 시효중단 효력이 미치는 범위
【판결요지】
부동산 공유자 중의 한 사람은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 그 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나, 공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 그 공유물의 일부 지분에 관하여서만 재판상 청구를 하였으면 그로 인한 시효중단의 효력은 그 공유자와 그 청구한 소송물에 한하여 발생한다.

⑤=x.대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다30622 판결 【대여금등】
【판시사항】
[3] 동업을 목적으로 하는 조합이 조합체로서 또는 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득한 경우 그 부동산은 조합체의 합유물인지 여부(적극) 및 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 조합원들 명의로 각 지분에 관하여 공유등기를 한 경우 조합체가 조합원들에게 각 지분에 관하여 명의신탁한 것인지 여부(적극)
【판결요지】
[3] 민법 제271조 제1항은 "법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다."고 규정하고(이는 물권법상의 규정으로서 강행규정이고, 따라서 조합체의 구성원인 조합원들이 공유하는 경우에는 조합체로서 물건을 소유하는 것으로 볼 수 없다.), 민법 제704조는 "조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다."고 규정하고 있으므로, 동업을 목적으로 한 조합이 조합체로서 또는 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면, 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고(이는 민법 제187조에 규정된 '법률의 규정에 의한 물권의 취득'과는 아무 관계가 없다. 따라서 조합체가 부동산을 법률행위에 의하여 취득한 경우에는 물론 소유권이전등기를 요한다.), 다만, 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원들 명의로 각 지분에 관하여 공유등기를 하였다면, 이는 그 조합체가 조합원들에게 각 지분에 관하여 명의신탁한 것으로 보아야 한다.

 

문 19. (배점 2)
 점유자의 권리 또는 의무에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ③
① 민법 제201조 제1항은“선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.”라고 규정하고 있는데, 여기서 선의의 점유자라 함은 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 다만 그와 같은 오신을 함에는 오신을 할 만한 정당한 근거가 있어야 한다.
② 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다.
③ 악의의 점유자가 수취한 과실을 반환하도록 규정한 민법 제201조 제2항의 규정은 민법 제748조 제2항의 특칙으로서 악의의 수익자는 그 점유로 인한 이익을 반환하면 족하고, 그 이외에 그 이익에 대한 법정이자를 반환하여야 할 의무는 없다.x
④ 부동산 매매계약이 취소된 경우 당해 부동산을 인도받은 선의의 매수인에게 민법 제201조가 적용되어 과실취득권이 인정되는 이상 선의의 매도인에게도 민법 제587조의 유추적용에 의하여 대금의 운용이익 또는 법정이자의 반환을 부정하여야 한다.
⑤ 민법 제204조 제1항에 따른 점유자의 점유회수청구권은 점유를 침탈한 자의 특별승계인에 대하여는 행사할 수 없으나, 특별승계인이 악의인 때에는 예외적으로 이를 행사할 수 있다.

=

①=o.

②=o. 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결

【판시사항】
점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유권원을 가진 경우 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 상대방에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다.

 

*

③=x. 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결
[1] 타인 소유물을 권원 없이 점유함으로써 얻은 사용이익을 반환하는 경우 민법은 선의 점유자를 보호하기 위하여 제201조 제1항을 두어 선의 점유자에게 과실수취권을 인정함에 대하여, 이러한 보호의 필요성이 없는 악의 점유자에 관하여는 민법 제201조 제2항을 두어 과실수취권이 인정되지 않는다는 취지를 규정하는 것으로 해석되는바, 따라서 악의 수익자가 반환하여야 할 범위는 민법 제748조 제2항에 따라 정하여지는 결과 그는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하며, 위 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다.

*

④=o. 대법원 1993.5.14. 선고 92다45025 판결 【토지소유권이전등기말소】
【판시사항】
나. 쌍무계약이 취소된 경우 선의의 매도인은 대금의 운용이익 내지 법정이자를 반환할 필요가 있는지 여부(소극)
【판결요지】
나. 쌍무계약이 취소된 경우 선의의 매수인에게 민법 제201조가 적용되어 과실취득권이 인정되는 이상 선의의 매도인에게도 민법 제587조의 유추적용에 의하여 대금의 운용이익 내지 법정이자의 반환을 부정함이 형평에 맞다.

⑤=o. 제204조 (점유의 회수) ① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.

   ②전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다.

   ③제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.

 

문 20. (배점 2)
 권리의 객체에 관한 기술 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑤

ㄱ. 바닷물에 개먹어 무너져 그 원상복구에 과다한 비용을 요하는 등 원상복구가 사회통념상 불가능한 상태에 이르게 된 포락지는 토지소유권의 객체로 되지 못한다.
ㄴ. 신축건물이 경매절차에서 매각대금 납부 당시에 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태였고 지하 1층의 점포가 일반에 분양된 사정이라면, 비록 토지가 경매절차에서 매각될 당시에 신축건물의 지하층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바 없더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조이므로 신축건물은 경매절차에서 매각 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물의 요건을 갖춘 것으로 봄이 상당하다.
ㄷ. 공장 울 안에 공장건물과 인접하여 설치된 저유조가 그 설치된 장소에서 손쉽게 이동시킬 수 있는 구조물이 아니고 그 토지에 견고하게 부착시켜 그 상태로 계속 사용할 목적으로 축조된 것이며 거기에 저장하려고 하는 원유, 혼합유 등을 풍우 등 자연력으로부터 보호하기 위하여 둥그런 철근콘크리트 및 철판 벽면과 삿갓 모양의 지붕을 갖추고 있는 경우, 그 저유조는 유류창고로서의 기능을 가진 독립된 건물로 보아야 한다.
ㄹ. 시설부지에 정착된 철도레일은 사회관념상 그 부지에 계속적으로 정착되어 있는 상태에서 사용되는 시설의 일부로서 독립된 권리의 객체로 될 수 없다.
ㅁ. 건물을 축조하면서 건물의 사용에 필요한 부대시설인 정화조를 그 건물의 대지에 인접하여 있는 다른 필지의 지하에 설치한 경우, 위 정화조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 건물에 부속시킨 시설물로서 위 건물에 대한 종물로 보아야 한다.x

 ① ㄱ, ㄷ, ㅁ
 ② ㄴ, ㄹ, ㅁ
 ③ ㄷ, ㅁ
 ④ ㄹ, ㅁ
 ⑤ ㅁ

=

㉠=o,

㉡=o,

㉢=o,

㉣=o,

㉤=x. 대법원 1993.12.10. 선고 93다42399 판결 【정화조사용금지】

【판시사항】
가. 정화조를 건물의 구성부분으로 본 사례
【판결요지】

정화조가 위 3층건물의 대지가 아닌 인접한 다른 필지의 지하에 설치되어 있기는 하지만 위 3층건물 화장실의 오수처리를 위하여 위 건물옆 지하에 바로 부속하여 설치되어 있음을 알 수 있어 독립된 물건으로서 종물이라기 보다는 위 3층건물의 구성부분으로 보아야 할 것이다.

 

문 21. (배점 2)
 상속의 승인ㆍ포기에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? ②

ㄱ. 甲의 사망으로 乙, 丙이 甲을 공동상속한 경우, 乙이 한정승인을 하고자 하더라도 丙이 원하지 않을 때는 乙이 단독으로 한정승인을 할 수는 없다.x
ㄴ. 甲이 사망한 후 乙이 유일한 상속인으로서 한정승인을 한 경우, 乙이 피상속인 甲의 채무 전액에 대하여 임의변제를 한다면 비채변제가 되지 않고 부당이득반환청구권도 행사할 수 없다.
ㄷ. 甲이 사망하여 상속인인 乙이 상속포기를 한 경우, 乙은 상속이 개시된 때에 소급하여 처음부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위를 가지게 되지만, 이 효력은 제3자에 대하여 등기 없이 주장할 수 없다.x
ㄹ. 甲이 사망하여 상속인인 乙이 한정승인을 한 후 상속재산을 처분하여 그 처분대금을 우선변제권자에게 귀속시킨 경우, 乙은 민법 제1026조 제3호에 따라 단순승인을 한 것으로 의제된다.x
ㅁ. 甲이 사망하고 乙이 유일한 상속인인 경우, 乙은 상속개시의 사실을 알면서 상속재산의 전부 또는 일부를 처분한 후에도 상속포기 또는 한정승인을 할 수 있다. 다만, 이 경우에는 상속채권자에 대하여 손해배상책임을 부담할 수 있다.x

 ① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ② ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
 ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ           ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
 ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

=

㉠=x. 제1029조 (공동상속인의 한정승인) 상속인이 수인인 때에는 각 상속인은 그 상속분에 응하여 취득할 재산의 한도에서 그 상속분에 의한 피상속인의 채무와 유증을 변제할 것을 조건으로 상속을 승인할 수 있다.

㉡=o. 임의로 전액을 변제하면 이는 적법한 변제가 된다.

㉢=x. 제1042조 (포기의 소급효) 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다.

㉣,㉤=x.

제1026조(법정단순승인) 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다. <개정 2002.1.14>
1. 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때
2. 상속인이 제1019조제1항의 기간내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때
3. 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때
대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다63586 판결 【대여금등】
【판시사항】
[1] 한정승인 또는 포기 후에 한 상속재산의 처분행위가 법정단순승인 사유에 해당하기 위한 요건
[2] 민법 제1026조 제3호 소정의 '상속재산의 부정소비'의 의미
[3] 상속인이 상속재산을 처분하여 그 처분대금 전액을 우선변제권자에게 귀속시킨 것이라면, 그러한 상속인의 행위를 상속재산의 부정소비에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 민법 제1026조 제1호는 상속인이 한정승인 또는 포기를 하기 이전에 상속재산을 처분한 때에만 적용되는 것이고, 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 처분한 때에는 그로 인하여 상속채권자나 다른 상속인에 대하여 손해배상책임을 지게 될 경우가 있음은 별론으로 하고, 그것이 같은 조 제3호에 정한 상속재산의 부정소비에 해당되는 경우에만 상속인이 단순승인을 한 것으로 보아야 한다.
[2] 민법 제1026조 제3호에 정한 '상속재산의 부정소비'라 함은 정당한 사유 없이 상속재산을 써서 없앰으로써 그 재산적 가치를 상실시키는 행위를 의미한다.
[3] 민법 제1026조는 "다음 각 호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다."고 하면서 제1호로 '상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때'를, 제3호로 '상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때'를 규정하고 있는바, 민법 제1026조 제1호는 상속인이 한정승인 또는 포기를 하기 이전에 상속재산을 처분한 때에만 적용되는 것이고, 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 처분한 때에는 그로 인하여 상속채권자나 다른 상속인에 대하여 손해배상책임을 지게 될 경우가 있음은 별론으로 하고, 그것이 위 제3호에 정한 상속재산의 부정소비에 해당되는 경우에만 상속인이 단순승인을 한 것으로 보아야 하며 , 나아가 위 제3호에 정한 '상속재산의 부정소비'라 함은 정당한 사유 없이 상속재산을 써서 없앰으로써 그 재산적 가치를 상실시키는 행위를 의미하는 것이라고 봄이 상당하다 . 
  피고들은 상속을 포기한 후에 이 사건 농지를 처분하였으므로 민법 제1026조 제1호는 적용될 여지가 없고, 같은 조 제3호에 정한 상속재산의 부정소비에 해당하는지 여부만이 문제된다 할 것인바, 피고들이 그 주장과 같은 경위로 이 사건 농지를 처분하여 그 처분대금 전액이 우선변제권자인 농업기반공사에게 귀속된 것이라면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이러한 피고들의 행위를 상속재산의 부정소비에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다.

 

문 22. (배점 3)
 아래 각 사례를 읽고 법정지상권 취득 여부에 대한 결론을 순서대로 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 법정지상권을 취득하면 '○', 취득하지 못하면 '× '로 각 표시함) ②

ㄱ. 甲은 乙로부터 乙 소유의 대지와 乙이 신축한 후 등기를 경료하지 아니한 건물을 함께 매수한 다음 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 마치고 건물에 관하여는 등기를 마치지 아니한 채 사실상 처분권한을 가지고 있었다. 그 후 위 대지에 관하여 강제경매절차가 진행되어 丙이 위 대지를 매각받아 그 대금을 납부하였다.
  이 경우, 甲은 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는가? x
ㄴ. 甲은 그 소유의 대지와 지상의 낡은 건물에 관하여 乙에게 공동근저당권을 설정해 주었는데 甲은 위 낡은 건물을 철거하고 새 건물을 신축하였다. 그 후 새 건물에 관하여 乙 명의의 근저당권이 추가로 설정되지 않은 상태에서 위 대지에 관하여 근저당권이 실행되어 丙이 대지를 매각받아 그 대금을 완납하였다.
  이 경우, 甲은 새 건물을 위한 법정지상권을 취득하는가?  x
ㄷ. 대지와 그 지상건물을 소유하고 있는 甲이 乙에게 그 대지에 관하여 근저당권을 설정하여 주면서 甲의 채무불이행으로 위 근저당권이 실행되어 건물과 대지의 소유자가 달라지더라도 甲은 법정지상권을 행사하지 않기로 약정하였고, 그 후 위 근저당권이 실행되어 丙이 대지를 매각받아 그 대금을 완납하였다. 
  이 경우, 甲은 丙에 대하여 법정지상권을 취득하는가? o
ㄹ. 甲 소유이던 대지에 관하여 乙에게 소유권이전등기가 경료된 후 乙이 그 대지 위에 건물을 신축하여 소유권보존등기를 마쳤다. 그 후 丙이 乙로부터 위 대지와 건물을 함께 매수하여 이에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 나중에 위 대지에 관한 乙, 丙 명의의 각 소유권이전등기가 원인무효임이 밝혀져 각 말소되었다.
 이 경우, 丙은 甲에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하는가? x

 ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
 ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
 ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
 ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
 ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)

=

㉠=x. 91다16730

㉡=x. 98다43601

㉢=o. 대법원 1988.10.25. 선고 87다카1564 판결 【건물명도】
【판시사항】
저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 특약의 효력
【판결요지】
민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다.

*

㉣=x. 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결 【토지인도등】
【판시사항】
원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 원인이 무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우, 관습상의 법정지상권의 성립 여부(소극)
【판결요지】
관습상의 법정지상권의 성립 요건인 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다.

 

문 23. (배점 3)
 명의신탁에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ①

ㄱ. ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣(이하'부동산실명법'이라 함) 시행 후에 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 등기를 매도인에게서 수탁자 앞으로 직접 이전하는‘3자간 등기명의신탁'이 있는 경우, 신탁자는 위 매매계약에 기한 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다.o
ㄴ. 부동산실명법 시행 이전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자로 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는, 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었더라도 명의수탁자는 명의신탁자에게 당해 부동산 자체를 부당이득으로 반환하여야 한다. x
ㄷ. 양자간 등기명의신탁의 경우 수탁자 명의의 소유권이전등기는 원인무효이므로, 신탁자는 소유권에 기한 방해배제로서 수탁자에 대하여 소유권이전등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기를 구할 수 있다. o
ㄹ. 명의신탁등기가 부동산실명법에 따라 무효가 된 이상 그 후 신탁자와 수탁자가 혼인하여 그 등기명의자가 배우자로 되었다 하더라도 이미 무효로 된 등기가 부동산실명법 제8조 제2호의 특례 규정에 의하여 유효하게 되는 것은 아니다. x
ㅁ. 명의신탁약정과 등기의 무효로써 대항하지 못하는'제3자'라 함은 수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 자를 말하는데, 이러한 제3자는 수탁자로부터 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자를 의미하고 대항력 있는 주택임차인이나 가압류 채권자는 이에 포함되지 아니한다.x

 ① ㄱ, ㄷ          ② ㄴ, ㄷ
 ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ     ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
 ⑤ ㄱ, ㄷ, ㅁ     ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ
 ⑦ ㄷ, ㄹ, ㅁ     ⑧ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

=

㉠=o. 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간이 경과하여 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 되면 명의신탁 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로 매도인은 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 위 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 위 매매계약에 기한 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다.

㉡=x. 대법원 2008.5.15. 선고 2007다74690 판결 【전부금】
【판시사항】
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 계약명의신탁을 한 명의신탁자가 같은 법 제11조에서 정한 유예기간 내에 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=매수자금)
【판결요지】
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마쳤으나 위 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다.

*

㉢=o. 2002다35157

㉣=x. 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23840 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
명의신탁등기가 부동산실권리자명의등기에관한법률에 따라 무효가 된 후 신탁자와 수탁자가 혼인하여 그 등기명의자가 배우자로 된 경우, 같은 법 제8조 제2호의 특례가 적용되는지 여부(적극)
【판결요지】
부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호에서는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 그 명의신탁약정과 그 약정에 기하여 행하여진 물권변동을 무효로 보는 위 법률 제4조 등을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바, 어떠한 명의신탁등기가 위 법률에 따라 무효가 되었다고 할지라도 그 후 신탁자와 수탁자가 혼인하여 그 등기의 명의자가 배우자로 된 경우에는 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 한 이 경우에도 위 법률 제8조 제2호의 특례를 적용하여 그 명의신탁등기는 당사자가 혼인한 때로부터 유효하게 된다고 보아야 한다.

*

㉤=x. 대법원 2009.3.12. 선고 2008다36022 판결

【판시사항】
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 규정된 ‘제3자’의 범위
【이 유】
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 시행 전에 부동산에 관한 물권을 명의신탁한 자가 위 법 시행일로부터 1년의 기간(이하 ‘유예기간’이라고 한다)이내에 실명등기를 하지 아니하거나 또는 위 법 시행전 또는 유예기간중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)이 있은 날부터 1년 이내에 실명등기를 하지 아니하는 경우, 위 법이 정하고 있는 예외 규정에 해당하는 경우를 제외하고는 유예기간이나 확정판결이 있은 날부터 1년의 기간이 경과한 날 이후부터 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 물권변동은 무효로 되나( 위 법 제4조 제1항, 제2항 본문, 제11조 제1항 본문, 제4항, 제12조 제1항), 그 무효는 제3자에게 대항하지 못하는바( 위 법 제4조 제3항), 여기서의 ‘제3자’라 함은, 수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺는 자를 말하고, 여기에는 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라 압류 또는 가압류채권자도 포함되며, 제3자의 선의·악의를 묻지 않는다.

 

문 24. (배점 2)
 甲과 乙은 甲소유의 토지에 관하여 매매계약을 체결하면서 손해배상액의 예정을 하여 두었다. 甲이 乙의 채무불이행을 이유로 손해배상예정액을 청구하는 경우에 관한 기술로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑤
① 甲이 손해배상예정액을 청구하기 위하여는 乙의 이행지체가 있었던 것을 증명하면 족하고, 손해의 발생이나 손해액을 증명할 필요가 없다.
② 甲과 乙 사이에 체결된 손해배상액의 예정약정은 채무불이행을 정지조건으로 하는 조건부계약이다.

③ 乙은 손해가 없다는 사실을 증명하더라도 책임을 면할 수 없으며, 甲은 실제의 손해액이 예정액보다 크다는 것을 증명하더라도 증액을 청구할 수 없다.
④ 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 乙의 청구가 없더라도 법원이 직권으로 감액할 수 있으나, 부당히 과소하다고 하더라도 증액하지는 못한다.
⑤ 만약 위 매매계약과 관련하여 甲이 불법행위에 기하여 손해를 입었다면 손해배상의 예정액으로써 전보받을 수 있다.x

=

①=o,

②=o,

③=o,87다카3101

④=o,제398조(배상액의 예정) ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.

②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.

③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.

④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.

⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.

⑤=x.대법원 1999. 1. 15. 선고 98다48033 판결 【부당이득금반환】
【판시사항】
[1] 손해배상액 예정의 효력이 계약과 관련된 불법행위에도 미치는지 여부(소극)
[2] 토지매매계약에 있어서의 손해배상액 예정의 효력이 위 매매계약이 해제된 후의 매수인에 의한 별도의 불법행위에 미치지 않는다고 한 사례
【판결요지】
[1] 계약 당시 당사자 사이에 손해배상액을 예정하는 내용의 약정이 있는 경우에는 그것은 계약상의 채무불이행으로 인한 손해액에 관한 것이고 이를 그 계약과 관련된 불법행위상의 손해까지 예정한 것이라고는 볼 수 없다.
[2] 토지매매계약이 매수인의 잔대금지급채무의 불이행을 이유로 해제된 다음 매도인이 매수인 등을 상대로 위 토지 상의 건물철거 및 대지인도의 소를 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었음에도 매수인 등이 이를 이행하지 아니하여 매도인이 위 토지를 사용·수익하지 못하게 됨으로써 입은 차임 상당의 손해는 위 매매계약이 해제된 후의 별도의 불법행위를 원인으로 하는 것으로서 계약 당시 수수된 손해배상예정액으로 전보되는 것이 아니라고 한 사례.

 

문 25. (배점 3)
 다음 <Ｘ란>의‘이혼절차 및 효과’와 <Ｙ란>의‘가정법원이 후견적 입장에서 당사자의 청구가 없더라도 직권으로 정할 수 있는 경우’에 관한 기술 중 옳지 않은 것만으로 묶인 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑦

<Ｘ란>
가. 가정법원의 협의이혼의사 확인절차를 거쳤더라도 이혼의사표시가 사기, 강박에 의하여 이루어졌다면 이혼은 취소할 수 있으며, 이혼의사확인에 의해 그 의사표시의 하자가 치유되지는 않는다.
나. 부부인 甲과 乙이 이혼하면서 자(子) 丙의 친권자 및 양육권자를 乙로 지정하는 내용의 조정이 성립된 경우라고 하더라도 甲이 임의로 丙을 양육하였다면, 乙은 甲에게 양육비를 지급할 의무가 있다.x
다. 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분할 수 있고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 할 수도 있다.
라. 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권을 행사할 수 있다.

<Ｙ란>
a. 자(子)의 복리를 위하여 필요한 경우 자의 성과 본의 변경 x
b. 이혼 후 자의 양육에 관한 사항의 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우 자의 양육에 필요한 사항
c. 자의 복리를 위하여 필요한 경우 부모의 면접교섭권의 제한이나 배제
d. 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우 친권자의 지정
e. 피후견인의 복리를 위하여 필요한 경우 후견인의 변경

 ① 가, 라, a
 ② 가, 다, e
 ③ 나, b, d
 ④ 다, 라, d
 ⑤ 라, b, e
 ⑥ 가, c
 ⑦ 나, a
 ⑧ 다, c

=

㉮=o.

㉯=x. 대법원 2006.4.17. 자 2005스18,19 결정 【친권을행사할자의지정과변경·유아인도등】
【판시사항】
［1］ 자녀의 친권자 및 양육자 지정에 관한 조정이 성립된 후 양육권이 없는 청구인이 임의로 자녀를 양육한 경우, 상대방에게 임의적 양육에 관하여 양육비를 청구할 수 있는지 여부(소극)
【결정요지】
［1］ 청구인과 상대방이 이혼하면서 사건본인의 친권자 및 양육자를 상대방으로 지정하는 내용의 조정이 성립된 경우, 그 조정조항상의 양육방법이 그 후 다른 협정이나 재판에 의하여 변경되지 않는 한 청구인에게 자녀를 양육할 권리가 없고, 그럼에도 불구하고 청구인이 법원으로부터 위 조정조항을 임시로 변경하는 가사소송법 제62조 소정의 사전처분 등을 받지 아니한 채 임의로 자녀를 양육하였다면 이는 상대방에 대한 관계에서는 상대적으로 위법한 양육이라고 할 것이니, 이러한 청구인의 임의적 양육에 관하여 상대방이 청구인에게 양육비를 지급할 의무가 있다고 할 수는 없다.

㉰=o.

㉱=o. 제839조의3 (재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권) ① 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률

   행위를 한 때에는 다른 일방은 제406조제1항을 준용하여 그 취소 및 원상회복을 가정법원에 청구할 수 있다.

   ② 제1항의 소는 제406조제2항의 기간 내에 제기하여야 한다.

   제406조 (채권자취소권) ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다.

   그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

   ②전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.

ⓐ=x. 제781조 (자의 성과 본) ⑥자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수

   있다. 다만, 자가 미성년자이고 법정대리인이 청구할 수 없는 경우에는 제777조의 규정에 따른 친족 또는 검사가 청구할 수 있다.

ⓑ=o. 제837조 (이혼과 자의 양육책임) ③ 제1항에 따른 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(子)의 의사(意思)·연령과

   부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다

ⓒ=o. 제837조의2 (면접교섭권) ① 자(子)를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자(子)는 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가진다.  <개정 2007.12.21>

   ②가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할 수 있다.

ⓓ=o. 제909조 (친권자) ⑤가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다

ⓔ=o. 제940조 (후견인의 변경) ① 가정법원은 피후견인의 복리를 위하여 후견인을 변경할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 피후견인의 친족이나 검사의 청구 또는

  직권에 의하여 후견인을 변경할 수 있다.

 

문 26. (배점 2)
 근저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ①

① 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채권이 소멸한 후 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이 이전된 경우, 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐, 근저당권설정자인 종전의 소유자는 근저당권자를 상대로 피담보채무의 소멸을 이유로 한 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없다.x
② 근저당권에서 채권의 총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다.
③ 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸되었거나 근저당권 설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로 그 말소를 구할 소의 이익이 없다.
④ 물상보증인이 근저당권의 채무자의 피담보채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기를 경료한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.
⑤ 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 확정된 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우, 대위변제자는 일부대위변제를 원인으로 한 근저당권 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 종래 근저당권 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이나, 이때에도 근저당권 채권자는 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다.

=

①=x.대법원 1994.1.25. 선고 93다16338 전원합의체 판결
【판시사항】
근저당권 설정 후 부동산 소유권이 이전된 경우 근저당권설정자인 종전의소유자도 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부
【판결요지】
근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.

*

②=o. 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결 【근저당권설정등기말소】
【판시사항】
근저당권자의 채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서 근저당권의 효력이 미치는 범위
【판결요지】
원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다.

③=o.

④=o. 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결

[1] 물상보증인이 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라, 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.

*

⑤=o. 대법원 1988.9.27. 선고 88다카1797 판결 【부당이득금】
【판시사항】
가. 채권자의 일부 대위변제자에 대한 우선변제권 유무
【판결요지】
가. 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다.

 

문 27. (배점 4)
 다음 사례에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑥

X부동산의 소유자 甲은 乙 비법인사단의 대표 丙과 X를 3억 원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고 계약금 3,000만 원을 받았다. 공익사업을 수행해 오던 乙의 명성과 권위를 믿고 매매대금을 완불받지 않은 상태에서 甲은 丙에게 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 교부하였다. 丙은 乙 명의로 X의 소유권이전등기를 경료하는 것과 동시에 丁으로부터 乙 명의로 3억 원을 차용하고 그 담보로 X에 대해 저당권을 설정해 주었다. 丙은 위 차용금 3억 원을 개인 사업자금으로 유용하였다. 乙의 정관에는 부동산 매매와 부동산의 담보제공의 경우에는 이사회의 결의가 있어야 한다고 규정되어 있다. 그러나 丙은 이사회의 결의 없이 위 모든 거래를 수행하였다.

ㄱ. 丙의 대표권 제한의 사실을 甲이 알았거나 알 수 있었음을 乙이 증명하면 甲과 乙 사이의 매매계약은 무효가 된다.o
ㄴ. 丁이 丙의 차용금 유용 의사를 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 乙과 丁 사이의 금전소비대차계약은 무효로 되며 丁은 저당권을 취득하지 못한다.o
ㄷ. 丁이 乙에게 X부동산의 소유권이 귀속되었다고 과실없이 믿었다면, 丙의 대표권제한을 甲이 알았는지 여부와 무관하게 丁은 저당권을 취득한다.x
ㄹ. 乙이 丙의 대표권 제한의 사실을 甲이 알 수 있었음을 증명한 경우, 甲은 乙에게 매매대금 상당의 손해배상을 청구할 수 있지만, 배상액은 甲의 과실만큼 상계된다.x
ㅁ. 丁이 저당권을 취득하지 못하더라도, 丙의 대표권 제한의 사실 또는 대표권의 남용에 관하여 丁이 알았거나 알 수 있었음을 乙이 증명하지 못하는 한 乙은 丁에게 금전소비대차상의 원리금을 지급하여야 한다.o

 ① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
 ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ      ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
 ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ           ⑥ ㄱ, ㄴ, ㅁ
 ⑦ ㄴ, ㄷ, ㄹ           ⑧ ㄴ, ㄹ, ㅁ

=

㉠=o, 丙의 대표권 제한의 사실을 甲이 알았거나 알 수 있었음을 乙이 증명하면 甲과 乙 사이의 매매계약은 무효가 된다

㉡=o.

㉢=x,  丙의 대표권 제한을 甲이 알았다면 乙사단과 甲 사이의 매매계약은 무효에 해당하여 소유권은 甲에게 있다. 따라서 丁의 저당권은 무효가된다.

甲이 선의.무과실이라면 乙 비법인 사단이 유효하게 소유권을 취득하므로 X부동산은 총유물에 해당한다. 따라서 이사회의 결의 없이 저당권을 설정한 것은 무효가 된다.

제275조 (물건의 총유) ① 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다.

  ②총유에 관하여는 사단의 정관 기타 계약에 의하는 외에 다음 2조의 규정에 의한다.

*

㉣=x. 甲과 乙의 매매는 무효에 해당한다. 그러므로 X토지의 소유권이 甲에게 복귀한다. 손해배상액에서 채권자 甲의 과실만큼 상계되는 것은 아니다.

㉤=o. 乙은 丁에게 금전소비대차상의 원리금을 지급하여야 한다.

 

문 28. (배점 2)
 甲은 컴퓨터 전문가인 미성년의 고등학생 乙에게 컴퓨터 1대를 200만 원의 범위 내에서 구입해 달라고 부탁하였다. 乙의 법정대리인 丙은 이러한 사실을 알고 甲에게 전화를 걸어 위 위임계약을 취소한다고 통지하였다. 미성년자 乙이 丁과 甲의 이름으로 컴퓨터를 200만 원에 매수하는 계약을 체결하였을 때, 이에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? ⑤

ㄱ. 甲이 乙에게 컴퓨터 구입을 부탁한 위임계약은 소급적으로 무효가 된다.o
ㄴ. 甲이 乙에게 대리권을 수여하게 된 위임계약이 실효되면 수권행위도 실효된다는 견해(다음부터는 유인설이라 한다)에 의하면, 乙의 대리권은 소멸한다.o
ㄷ. 甲이 乙에게 대리권을 수여하게 된 위임계약이 실효되더라도 수권행위는 장래를 향하여 실효된다는 견해(다음부터는 무인설이라 한다)에 의하면, 丙이 甲에 대하여 위임계약을 취소하기 전에 甲과 丁 사이의 매매계약이 체결된 경우 丙은 乙의 무능력을 이유로 이를 취소할 수 있다.x
ㄹ. 유인설을 따르면서도 위임계약이 취소되더라도 대리행위가 이미 행해진 경우에는 그 대리행위는 소급하여 무권대리로 되지 않는다는 견해에 의하면, 丙이 甲에 대하여 위임계약을 취소하기 전에 甲과 丁 사이의 매매계약이 체결된 경우 丁은 컴퓨터를 甲에게 인도하고 매매대금 200만 원을 청구할 수 있다.o
ㅁ. 丙이 甲과 乙 사이의 위임계약을 취소한 후 甲과 丁 사이의 매매계약이 체결된 경우 유인설ㆍ무인설 어느 학설에 의하든, 乙은 丁에게 민법 제135조가 정하는 무권대리인의 책임을 지게 된다.x

 ① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
 ③ ㄴ, ㄹ, ㅁ           ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
 ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ

=

㉠=o,

㉡=o,

㉢=x,무인설에 의하면 위임계약이 실효되어도 실효되기 전의 대리행위에는 영향이 없다. 따라서 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니하므로, 본인은 무능력자인 대리

  인의 유효한 대리행위에 대해서는 무능력을 이유로 취소할 수 없다.

㉣=o.

㉤=x. 유인설ㆍ무인설 어느 학설에 의하든 乙의 대리행위는 무권대리가 된다. 제135조 제2항에 의하여 무권대리인이 무능력자인 경우에는 제134조는 적용하지 않는다.

제135조 (무권대리인의 상대방에 대한 책임) ②상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

제134조 (상대방의 철회권) 대리권없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.

 

문 29. (배점 2)
 판례의 태도에 비추어 동시이행의 항변권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ⑤
① 근저당권의 실행을 위한 경매가 무효로 되어 근저당권자가 채무자를 대위하여 매각받은 자를 상대로 소유권이전등기 말소등기청구권을 행사하는 경우, 매각받은 자의 소유권이전등기 말소등기절차 이행의무와 근저당권자의 배당금 반환의무는 서로 이행의 상대방을 달리하므로 동시이행의 관계에 있지 아니하다.
② 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려고 하는 자는 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행을 제공하여야 하고, 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고, 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야 상대방을 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이며, 단순히 이행의 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 상대방을 이행지체에 빠지게 할 수 없다.
③ 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않았다 하더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금 지급기일이 도래하여 그때까지 중도금과 잔대금이 지급되지 아니하고 잔대금과 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기 소요서류가 제공된 바 없이 그 기일이 도과하였다면, 특별한 사정이 없는 한 매수인의 중도금 및 잔대금의 지급과 매도인의 소유권이전등기 소요서류의 제공은 동시이행관계에 있으므로 잔대금 지급기일 이후부터는 매수인은 중도금을 지급하지 아니한 데 대한 이행지체의 책임을 지지 아니한다.
④ 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 비록 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 비로소 자동채권이 발생하였다고 하더라도, 동시이행의 항변권을 주장할 수 있는 제3채무자로서는 그 채권에 의한 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있는데, 이때 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있어야 한다.
⑤ 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것인데, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 동시이행의 항변권을 행사하여야 발생하는 것이다.x

=

①=o,대법원 2006.9.22. 선고 2006다24049 판결

근저당권 실행을 위한 경매가 무효로 되어 채권자(=근저당권자)가 채무자를 대위하여 낙찰자에 대한 소유권이전등기 말소청구권을 행사하는 경우, 낙찰자가 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 채무자에 대한 것인 반면, 낙찰자의 배당금 반환청구권은 실제 배당금을 수령한 채권자(=근저당권자)에 대한 채권인바, 채권자(=근저당권자)가 낙찰자에 대하여 부담하는 배당금 반환채무와 낙찰자가 채무자에 대하여 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 서로 이행의 상대방을 달리하는 것으로서, 채권자(=근저당권자)의 배당금 반환채무가 동시이행의 항변권이 부착된 채 채무자로부터 승계된 채무도 아니므로, 위 두 채무는 동시에 이행되어야 할 관계에 있지 아니하다.

②=o,대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결

쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니므로, 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이다.

③=o.⑤=x.

대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604,54611 판결 【매매대금】
【판시사항】
[1] 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우, 동시이행의 항변권을 행사하여야만 지체책임을 면하는지 여부(소극)
[2] 매수인이 선이행의무인 중도금 지급의무를 불이행한 상태에서 잔대금 지급기일이 도래하여 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 놓인 경우, 그 이후의 중도금에 대한 지체책임 여부(소극)
【판결요지】
[1] 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다.
[2] 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않았다 하더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금 지급기일이 도래하여 그 때까지 중도금과 잔대금이 지급되지 아니하고 잔대금과 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기 소요서류가 제공된 바 없이 그 기일이 도과하였다면, 특별한 사정이 없는 한 매수인의 중도금 및 잔대금의 지급과 매도인의 소유권이전등기 소요서류의 제공은 동시이행관계에 있다 할 것이어서 그 때부터는 매수인은 중도금을 지급하지 아니한 데 대한 이행지체의 책임을 지지 아니한다.

*

④=o.대법원 1993.9.28. 선고 92다55794 판결 【전부금】

【판시사항】
압류 및 전부명령을 받은 제3채무자의 채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에, 그 자동채권이 압류 후에 발생한 것이더라도 피압류채권과 상계할 수 있는지 여부
【판결요지】
금전채권에 대한 압류 및 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 동일성을 유지한 채로 압류채무자로부터 압류채권자에게 이전되고, 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이므로 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고 따라서 그 채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있는 것으로서, 이 경우에 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로, 그 자동채권은 민법 제498조 소정의 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권”에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.


 

문 30. (배점 3)
 조건에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑦

ㄱ. 주택건설을 위한 원ㆍ피고의 토지매매계약에 앞서 양자간의 협의에 의하여, 건축허가를 받을 때 매매계약이 성립하고 건축허가 신청이 불허될 때에는 이를 무효로 한다는 약정 아래 이루어진 원ㆍ피고의 토지매매계약은 해제조건부계약이다.

ㄴ. 기한의 이익상실 특약은 특별한 사정이 없는 한 정지조건부 기한의 이익상실의 특약으로 추정된다.x
ㄷ. 제작물공급계약의 당사자들이 보수의 지급시기에 관하여“수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 그 보수를 지급한다.”는 내용의 조건을 붙였다면 이는 순수수의조건에 해당한다.x
ㄹ. 甲이 건물철거 및 대지인도를 약정한 것이 장차 경계측량을 하여 甲의 건물이 乙의 토지를 침범한 사실이 확인된다는 장래의 사실을 조건으로 한 것이라면, 위 조건이 기성조건이어서 무조건의 철거의무를 승인한 것이라고 할 수 없다.
ㅁ. 불능조건이 해제조건이면 조건 없는 법률행위로 하고, 정지조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.
ㅂ. 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 경우, 조건이 성취된 것으로 의제되는 시점은 이러한 신의성실에 반하는 행위가 있었던 때이다.x
ㅅ. 법률행위에 조건이 붙어 있는지의 여부에 대한 증명책임은 그 조건의 존재를 주장하는 자에게 있다.

 ① ㄱ, ㄴ, ㅂ, ㅅ ② ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅅ
 ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅅ
 ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ      ⑥ ㄴ, ㅁ, ㅂ
 ⑦ ㄴ, ㄷ, ㅂ      ⑧ ㅁ, ㅂ, ㅅ

=

㉠=o.83다카552

㉡=x. 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다28340 판결 【채무부존재확인】
【판시사항】
[1] 기한이익 상실의 특약은 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정되는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약의 두 가지로 대별할 수 있고, 기한이익 상실의 특약이 위의 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다.

㉢=x. 대법원 2006.10.13. 선고 2004다21862 판결 【물품대금】
【판시사항】
[3] 제작물공급계약의 당사자들이 보수의 지급시기에 관하여 “수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 그 보수를 지급한다.”는 내용으로 약정을 체결한 경우, 그 약정이 조건부 약정 또는 순수수의조건부 약정에 해당하는지 여부(소극)
【판결요지】
[3] 제작물공급계약의 당사자들이 보수의 지급시기에 관하여 “수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 그 보수를 지급한다”는 내용으로 한 약정은 도급인의 수급인에 대한 보수지급의무와 동시이행관계에 있는 수급인의 목적물 인도의무를 확인한 것에 불과하므로, 법률행위의 효력 발생을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 법률행위의 부관인 조건에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 조건에 해당한다 하더라도 검사에의 합격 여부는 도급인의 일방적인 의사에만 의존하지 않고 그 목적물이 계약내용대로 제작된 것인지 여부에 따라 객관적으로 결정되므로 순수수의조건에 해당하지 않는다.

㉣=o. 대법원 1993.11.9. 선고 93다25790(본소),25806(반소) 판결 【건물철거등,소유권이전등기】
【판시사항】
장차 경계측량을 하여 상대방의 토지를 침범한 사실이 확인되는 것을 조건으로 건물철거를 약정한 것만으로는 그때에 철거의무를 승인한 것이라고 할 수 없다고 한 사례
【판결요지】
갑이 건물 철거 및 대지 인도를 약정한 것이 장차 경계측량을 하여 갑의 건물이 을의 토지를 침범한 사실이 확인된다는 장래의 사실을 조건으로 한 것이라면 위 조건이 기성조건이어서 무조건의 철거의무를 승인한 것이라 할 수 없고 위 침범은 20년의 점유취득시효가 완성된 후에 제1심 법원의 측량감정결과에 의하여 비로소 확인되었고 정지조건이 있는 법률행위는 조건이 성취된 때로부터 효력이 발생하는 것이므로 위와 같은 조건부의 철거 의사표시만으로 그때에 갑이 을에 대하여 철거의무를 승인한 것이라고 할 수 없다.

㉤=o.제151조 (불법조건, 기성조건) ① 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 법률행위는 무효로 한다.

   ②조건이 법률행위의 당시 이미 성취한 것인 경우에는 그 조건이 정지조건이면 조건없는 법률행위로 하고 해제조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.

   ③조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 것인 경우에는 그 조건이 해제조건이면 조건없는 법률행위로 하고 정지조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.

㉥=x.대법원 1998. 12. 22. 선고 98다42356 판결 【공사대금】
【판시사항】
 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 경우, 조건이 성취된 것으로 의제되는 시점
【판결요지】 
조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 경우, 조건이 성취된 것으로 의제되는 시점은 이러한 신의성실에 반하는 행위가 없었더라면 조건이 성취되었으리라고 추산되는 시점이다.

*

㉦=o. 2006다35766

 

문 31. (배점 2)
 기여분에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ①
① 유류분반환청구소송에서 피고가 된 기여상속인은 민법 소정의 방식에 따라 기여분이 결정되기 전이라 하더라도 상속재산 중 자신의 기여분을 공제할 것을 항변으로 주장할 수 있다.x
② 공동상속인 중에 상당한 기간 동거ㆍ간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때에는 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고, 민법 제1009조 및 제1010조에 의하여 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 한다.
③ 성년인 자(子)가 부양의무의 존부나 그 순위에 구애됨이 없이 스스로 장기간 그 부모와 동거하면서 생계유지의 수준을 넘어 부양자 자신과 같은 생활수준을 유지하는 부양을 한 경우에는 그 부모의 상속재산에 대하여 기여분을 인정함이 상당하다.
④ 기여분은 상속재산분할의 전제문제로서의 성격을 갖는 것이므로 상속재산분할의 청구나 조정신청이 있는 경우에 한하여 기여분결정청구를 할 수 있고, 다만 예외적으로 상속재산분할 후에라도 피인지자나 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 상속분에 상당한 가액의 지급청구가 있는 경우에는 기여분의 결정청구를 할 수 있다.
⑤ 유증은 유류분반환청구권의 대상이 되므로 유증과의 관계에 있어서 유류분이 우선하지만, 유증은 기여분에 우선한다.

=

①=x. 대법원 1994.10.14. 선고 94다8334 판결 【소유권이전등기말소】
【판시사항】
나. 기여상속인이 민법 소정의 방식에 따라 기여분이 결정이 되기 전에 유류분반환청구소송에서 상속재산 중 자신의 기여분에 대한 공제항변을 할 수 있는지 여부
【판결요지】
나. 공동상속인 중 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 자가 있는 경우 그 기여분의 산정은 공동상속인들의 협의에 의하여 정하도록 되어 있고, 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 기여자의 신청에 의하여 가정법원이 심판으로 이를 정하도록 되어 있으므로 이와 같은 방법으로 기여분이 결정되기 전에는 유류분반환청구소송에서 피고가 된 기여상속인은 상속재산 중 자신의 기여분을 공제할 것을 항변으로 주장할 수 없다.

②=o.제1008조의2 (기여분) ① 공동상속인중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때에는 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고 제1009조 및 제1010조에 의

하여 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 한다.  <개정 2005.3.31>

②제1항의 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 제1항에 규정된 기여자의 청구에 의하여 기여의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 기여분을 정한다.

③=o. 97므513

④=o. 대법원 1999. 8. 24. 자 99스28 결정 【기여분】
【판시사항】
상속재산분할청구 없이 유류분반환청구가 있다는 사유만으로 기여분결정청구가 허용되는지 여부(소극)
【결정요지】
기여분은 상속재산분할의 전제문제로서의 성격을 갖는 것이므로 상속재산분할의 청구나 조정신청이 있는 경우에 한하여 기여분결정청구를 할 수 있고, 다만 예외적으로 상속재산분할 후에라도 피인지자나 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 상속분에 상당한 가액의 지급청구가 있는 경우에는 기여분의 결정청구를 할 수 있다고 해석되며, 상속재산분할의 심판청구가 없음에도 단지 유류분반환청구가 있다는 사유만으로는 기여분결정청구가 허용된다고 볼 것은 아니다.

⑤=o. 제1008조의2(기여분) ① 공동상속인 중에 상당한 기간 동거ㆍ간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때에는 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고 제1009조 및 제1010조에 의하여 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 한다.  <개정 2005.3.31.>

②제1항의 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 제1항에 규정된 기여자의 청구에 의하여 기여의 시기ㆍ방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 기여분을 정한다.

③기여분은 상속이 개시된 때의 피상속인의 재산가액에서 유증의 가액을 공제한 액을 넘지 못한다.

④제2항의 규정에 의한 청구는 제1013조제2항의 규정에 의한 청구가 있을 경우 또는 제1014조에 규정하는 경우에 할 수 있다.

제1115조 (유류분의 보전) ① 유류분권리자가 피상속인의 제1114조에 규정된 증여 및 유증으로 인하여 그 유류분에 부족이 생긴 때에는 부족한 한도에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있다.

 

문 32. (배점 3)
 상속재산의 분할에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ②

ㄱ. 甲이 사망하여 乙, 丙, 丁이 공동상속인이 된 후, 상속재산의 분할에서 乙이 甲의 戊에 대한 채권을 받기로 하였는데, 戊의 무자력으로 乙이 채권을 변제받지 못한 경우, 丙, 丁은 그 채권이 분할시에 변제기에 달해 있었던 때에는 분할 당시의 戊의 자력을 담보한다.o
ㄴ. 甲의 사망 후 공동상속인 乙, 丙, 丁 중 丁이 이미 상속을 포기하였음에도, 그 후 이루어진 상속재산분할협의에 丁도 참여하였고 그 분할협의의 내용이 이미 상속을 포기한 丁의 상속지분을 乙, 丙에게 귀속시키는 것이어서 乙, 丙 사이에 이루어진 상속재산분할협의에 실질적인 영향을 미치지 않는 경우라도 그 분할협의는 무효이다.x
ㄷ. 甲의 사망 후 공동상속인 乙, 丙 사이에 상속재산의 분할협의가 되어 상속재산인 A자동차가 乙의 소유가 된 경우, A자동차에 감추어진 하자가 있더라도 乙은 丙에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다.x
ㄹ. 甲이 사망하여 공동상속인 乙, 丙 사이에 상속재산의 분할협의가 성립한 후, 사후인지의 소에 의해 丁이 甲의 혼인외의 자가 된 경우, 당해 상속재산의 분할협의는 丁이 참가하지 않았으므로 무효이다.x
ㅁ. 甲의 사망 후 공동상속인 乙, 丙 사이에 상속재산의 협의분할이 성립하여 상속재산인 A토지에 대하여 乙 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 협의분할 이전에 丙으로부터 A토지를 매수한 丁은 그 소유권이전등기를 경료하기 전이라도 丙의 상속지분에 대한 협의분할의 무효를 주장할 수 있다.x

 ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×),  ㄹ(×), ㅁ(○)
 ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×),  ㄹ(×), ㅁ(×)
 ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
 ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
 ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

=

㉠=o. 제1017조 (상속채무자의 자력에 대한 담보책임) ① 공동상속인은 다른 상속인이 분할로 인하여 취득한 채권에 대하여 분할당시의 채무자의 자력을 담보한다.

   ② 변제기에 달하지 아니한 채권이나 정지조건있는 채권에 대하여는 변제를 청구할 수 있는 때의 채무자의 자력을 담보한다.

㉡=x. 대법원 2007.9.6. 선고 2007다30447 판결 【소유권말소등기】
【판시사항】
상속재산분할협의에 이미 상속을 포기한 자가 참여한 경우, 그 협의의 효력
【이 유】
상속재산분할협의에 이미 상속을 포기한 자가 참여하였다 하더라도 그 분할협의의 내용이 이미 포기한 상속지분을 다른 상속인에게 귀속시킨다는 것에 불과하여 나머지 상속인들 사이의 상속재산분할에 관한 실질적인 협의에 영향을 미치지 않은 경우라면 그 상속재산분할협의는 효력이 있다고 볼 수 있다.

㉢=x. 제1016조 (공동상속인의 담보책임) 공동상속인은 다른 공동상속인이 분할로 인하여 취득한 재산에 대하여 그 상속분에 응하여 매도인과 같은 담보책임이 있다.

㉣=x.제1014조 (분할후의 피인지자등의 청구권) 상속개시후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다.

㉤=x. 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다54426,54433 판결 【토지인도등·소유권이전등기】
【판시사항】
공동상속인 중 1인이 상속 부동산을 처분한 후 이전등기 경료 전에 상속인 전원이 그 부동산을 다른 공동상속인의 단독 소유로 협의분할한 경우, 그 분할이 반사회질서 행위로서 무효로 되는 경우 및 그 범위
【판결요지】
공동상속인 중 1인이 제3자에게 상속 부동산을 매도한 뒤 그 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에 그 매도인과 다른 공동상속인들 간에 그 부동산을 매도인 외의 다른 상속인 1인의 소유로 하는 내용의 상속재산 협의분할이 이루어져 그 앞으로 소유권이전등기를 한 경우에, 그 상속재산 협의분할은 상속개시된 때에 소급하여 효력이 발생하고 등기를 경료하지 아니한 제3자는 민법 제1015조 단서 소정의 소급효가 제한되는 제3자에 해당하지 아니하는바, 이 경우 상속재산 협의분할로 부동산을 단독으로 상속한 자가 협의분할 이전에 공동상속인 중 1인이 그 부동산을 제3자에게 매도한 사실을 알면서도 상속재산 협의분할을 하였을 뿐 아니라, 그 매도인의 배임행위(또는 배신행위)를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극적으로 가담한 경우에는 그 상속재산 협의분할 중 그 매도인의 법정상속분에 관한 부분은 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위에 해당한다.


 

문 33. (배점 2)
 채권자대위권에 관한 기술로 옳지 않은 것을 모두 묶은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑤

ㄱ. 甲소유의 토지를 乙이 임차하고 있는 경우 丙이 불법점거를 하고 있는 때에는 乙은 甲의 소유권에 기한 방해배제청구권을 대위행사할 수 있다.
ㄴ. 甲의 乙에 대한 채권이 변제기가 도래하지 아니한 경우 자기의 채권을 보전하기 위하여 甲은 법원의 허가를 받아 乙의 丙에 대한 채권을 대위행사할 수 있다.
ㄷ. 토지가 甲으로부터 乙, 乙로부터 丙에게 순차 양도된 경우, 등기가 현재 甲에게 있는 때에는 丙은 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있다.
ㄹ. 甲이 그의 유일한 재산인 A아파트를 처 乙에게 증여한 경우, 甲의 채권자 丙은 甲과 乙 사이의 증여계약에 대하여 민법 제828조의 부부간의 계약취소권을 대위행사할 수 있다.x

ㅁ. 채권자대위소송의 제3채무자도 피보전채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있다.x

 

 ① ㄱ, ㅁ      ② ㄴ, ㄷ
 ③ ㄴ, ㅁ      ④ ㄷ, ㅁ
 ⑤ ㄹ, ㅁ      ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄹ
 ⑦ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑧ ㄷ, ㄹ, ㅁ

=

㉠=o.

㉡=o. 제404조 (채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.

   ②채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.

㉢=o.

㉣=x. 부부간의 계약취소권은 일신전속권이므로 채권자대위권의 객체가 되지 않는다.(통설)

㉤=x. 대법원 1992.11.10. 선고 92다35899 판결 【소유권이전등기말소】

【판시사항】
채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 항변으로 대항할 수 있는지 여부(소극)와 채권자의 채권이 소멸시효가 완성된 경우 이를 채용할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을뿐더러 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자만이고 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.

 

문 34. (배점 3)
 매도인의 담보책임에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑧

ㄱ. 임대차계약에 기한 임차권을 목적물로 하는 매매계약에서 매도인이 임대인의 임대차계약상의 의무이행을 담보한다는 약정을 하지 아니하였더라도, 매매계약 당시 임대차 목적물에 이미 설정되어 있던 근저당권이 매매계약 이후에 실행되어 임대차 목적물이 매각됨으로써 임대인의 목적물을 사용ㆍ수익하게 할 의무가 이행불능으로 되었다면, 임차권의 매도인에게 민법 제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임)에 따른 담보책임이 있다.x
ㄴ. 타인의 권리를 매매의 목적으로 한 경우 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 매도인의 의무가 매도인의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었다면, 매수인이 계약 당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 사정 등으로 인하여 담보책임에 관한 민법 제570조 단서의 규정에 의하여 매도인에게 손해배상을 청구할 수는 없다고 하더라도, 채무불이행의 일반 규정에 의하여 매도인에게 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수는 있다.
ㄷ. 가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 결과적으로 타인의 권리를 매매한 것과 같은 효과를 가지므로 매도인은 민법 제570조에 의한 담보책임을 진다.x
ㄹ. 매매목적물의 하자로 인하여 확대손해가 발생한 경우 매도인에게 그 확대손해에 대한 배상책임을 지우기 위하여는 채무의 내용으로 된 하자 없는 목적물을 인도하지 못한 의무위반사실 외에 그러한 의무위반에 대하여 매도인에게 귀책사유가 있어야 한다.
ㅁ. 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 경우, 매도인이 선의의 매수인에게 배상하여야 할 손해액은 원칙적으로 이행이익 상당액이 아니라 그 부분의 매수를 위하여 매수인이 출연한 금액이다.x

 ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
 ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
 ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(◯), ㅁ(×)
 ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
 ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
 ⑥ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
 ⑦ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
 ⑧ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)

=

㉠=x. 대법원 2007.4.26. 선고 2005다34018,34025 판결 【건물명도·소유권이전등기말소】
【판시사항】
임대차계약에 기한 임차권을 목적물로 한 매매계약 내지 교환계약에 있어서 그 임대차 목적물에 이미 설정되어 있던 근저당권의 실행 등으로 인하여 임대인이 임대차계약상의 의무를 이행하지 못하는 경우, 임차권 매도인에게 민법 제576조에 따른 담보책임이 있는지 여부(원칙적 소극)
【판결요지】
임대차계약에 기한 임차권(임대차보증금반환청구권을 포함한다)을 그 목적물로 한 매매계약이 성립한 경우, 매도인이 임대인의 임대차계약상의 의무이행을 담보한다는 특별한 약정을 하지 아니한 이상, 임차권 매매계약 당시 임대차 목적물에 이미 설정되어 있던 근저당권이 임차권 매매계약 이후에 실행되어 낙찰인이 임대차 목적물의 소유권을 취득함으로써 임대인의 목적물을 사용·수익하게 할 의무가 이행불능으로 되었다거나, 임대인의 무자력으로 인하여 임대차보증금반환의무가 사실상 이행되지 않고 있다고 하더라도, 임차권 매도인에게 민법 제576조에 따른 담보책임이 있다고 할 수 없고, 이러한 법리는 임차권을 교환계약의 목적물로 한 경우에도 마찬가지이다.

㉡=o. 93다37328

㉢=x. 대법원 1992.10.27. 선고 92다21784 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
가등기의 목적이 된 부동산의 매수인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 소유권을 상실하게 된 경우 담보책임에 관하여 준용되는 법조(= 민법 제576조)
【판결요지】
가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 민법 제576조의 규정이 준용된다고 보아 같은 조 소정의 담보책임을 진다고 보는 것이 상당하고 민법 제570조에 의한 담보책임을 진다고 할 수 없다.

제570조(동전-매도인의 담보책임) 전조의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다.

제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거

   나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.
   ② 전항의 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.
   ③ 전2항의 경우에 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다.

㉣=o.

㉤=x  대법원 1993.1.19. 선고 92다37727 판결 【소유권이전등기】

【판시사항】
매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속하게 되어 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 경우 매도인이 매수인에 대하여 배상하여야 할 손해액(=이행이익 상당액)
【판결요지】
매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때에는 선의의 매수인은 매도인에게 담보책임을 물어 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있는바, 이 경우에 매도인이 매수인에 대하여 배상하여야 할 손해액은 원칙적으로 매도인이 매매의 목적이 된 권리의 일부를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때의 이행불능이 된 권리의 시가, 즉 이행이익 상당액이라고 할 것이어서, 불법등기에 대한 불법행위책임을 물어 손해배상청구를 할 경우의 손해의 범위와 같이 볼 수 없다.

 

문 35. (배점 2)
 甲의 乙에 대한 500만 원의 채권은 소멸시효가 완성되었다. 그 후 乙이 甲에게 500만 원을 지급하여 채무를 변제한 경우에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?  ④

ㄱ. 절대적 소멸설과 상대적 소멸설 어느 학설에 의하든 乙은 甲에게 500만 원의 반환청구를 할 수 없다.
ㄴ. 乙이 시효가 완성된 사실을 모르고 변제한 경우, 절대적 소멸설에 의하면 甲에게 그 반환을 청구할 수 있다.x
ㄷ. 乙이 시효가 완성된 사실을 알고 변제한 경우, 절대적 소멸설에 의하면 비채변제가 되어 甲에게 그 반환을 청구할 수 있다.x
ㄹ. 乙이 시효가 완성된 사실을 모르고 변제한 경우, 상대적 소멸설에 의하면 비채변제가 되어 甲에게 그 반환을 청구할 수 있다.x
ㅁ. 乙이 시효가 완성된 사실을 알고 변제한 경우, 상대적 소멸설에 의하면 유효한 변제가 되어 甲에게 그 반환을 청구할 수 없다.

 ① ㄱ, ㄴ      ② ㄱ, ㅁ
 ③ ㄴ, ㄷ      ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
 ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

=

㉠=o. ㉡,㉢,㉣=x.㉤=o.

절대적 소멸설->알고 변제한 경우는 소멸시효 이익의 포기, 모르고 변제한 경우는 비채변제이므로 반환청구 부정.

상대적 소멸설->유효한 변제 이므로 반환청구 부정.

 

문 36. (배점 2)
 가등기담보와 양도담보에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ④
 ① ｢가등기담보 등에 관한 법률｣은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 위 법률이 적용되지 않는다.
 ② 재산권 이전의 예약 당시 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는, 재산의 가액에서 위 근저당권의 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙은 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣이 적용된다.
 ③ 채무자가 금전채무 담보를 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 이를 계속 점유하기로 약정한 후, 다시 다른 채권자와 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도하더라도 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다.
 ④ 가등기나 소유권이전등기가 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 후, 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무만이 남게 된 경우에는, 그 가등기담보나 양도담보에 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣이 적용되지 아니한다.x
 ⑤ 차용금채무의 담보를 위한 양도담보계약이 체결되었으나 그에 따른 소유권이전등기가 경료되지 않은 경우, 채권자는 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣상의 청산절차를 밟기 전에 우선 담보계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하여 소유권이전등기를 받은 다음 같은 법에 따른 청산절차를 밟으면 되고, 채무자는 같은 법 소정의 청산절차가 없었음을 이유로 그 소유권이전등기절차의 이행을 거절할 수 없다.

=

①=o,

②=o,대법원 2006.8.24. 선고 2005다61140 판결

[1] 가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는바, 재산권 이전의 예약 당시 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 재산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 적용된다.

가등기담보 등에 관한 법률 제1조(목적) 이 법은 차용물(차용물)의 반환에 관하여 차주(차주)가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액(가액)이 차용액(차용액)과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약(담보계약)과 그 담보의 목적으로 마친 가등기(가등기) 또는 소유권이전등기(소유권이전등기)의 효력을 정함을 목적으로 한다.

③=o. 2004다37430

④=x. 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29968 판결 【가등기말소】

【판시사항】
가등기나 소유권이전등기가 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료되었으나 그 후 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무만이 남게 된 경우, 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부(적극)
【판결요지】
가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 위 법이 적용되지 아니하나, 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도 그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보등에관한법률이 적용된다.

⑤=o. 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
 차용금채무의 담보를 위한 양도담보계약이 체결되었으나 그에 따른 소유권이전등기가 경료되지 않은 경우, 가등기담보등에관한법률 소정의 청산절차가 없었음을 이유로 소유권이전등기를 거절할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】 
차용금채무의 담보를 위한 양도담보계약이 체결되었으나 그에 따른 소유권이전등기가 경료되지 않은 경우, 양도담보는 그 담보계약에 따라 소유권이전등기를 경료함으로써 비로소 담보권이 발생하는 것이므로 채권자는 가등기담보등에관한법률상의 청산절차를 밟기 전에 우선 담보계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하여 소유권이전등기를 받은 다음 같은 법에 따른 청산절차를 밟으면 되고, 따라서 채무자는 같은 법 소정의 청산절차가 없었음을 이유로 그 소유권이전등기절차이행을 거절할 수는 없다.

 

문 37. (배점 2)
 사용자책임 등에 관한 다음의 기술 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ①
 ① 공무원이 직무상 자동차를 운전하다가 사고를 일으켜 다른 사람을 부상하게 한 경우, 그 사고가 자동차를 운전한 공무원의 경과실에 의한 것일 때에는 피해자는 그 공무원을 상대로 직접 손해배상책임을 청구할 방법이 없다.x
 ② 피용자가 어음 위조로 인한 불법행위에 관여함으로써 사용자의 손해배상책임이 논의되는 경우에 어음소지인이 적법한 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 아니하여 소구권 보전의 절차를 밟지 않았다고 하더라도 사용자의 불법행위책임이 성립하는 데 장애가 되지는 아니한다.
 ③ 타인에게 어떤 사업에 관하여 자기 명의의 사용을 허락한 경우에 명의사용을 허락한 사람은 명의사용을 허락받은 사람이 업무수행을 함에 있어 행한 불법행위에 대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.
 ④ 사용자책임의 요건으로서의‘피용자’에 해당하기 위하여는 사용자와의 사이에 유효한 고용관계가 존재하는 것이 요구되지 않으며, 사실상 다른 사람의 지휘ㆍ감독 아래 그 의사에 따라 그의 사업을 집행하는 관계로써 족하다.
 ⑤ 피용자가 그 업무수행상의 과실로 사용자에게 손해를 가한 경우에 그로 인한 사용자에 대한 불법행위책임은 사업의 성격ㆍ규모, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 대한 사용자의 배려정도와 기타 제반 사정에 비추어 신의칙상 상당한 정도로 제한된다.

=

①=x.공무원개인 차량일 때에는 자배법상 책임을 부담한다.

대법원 1996. 3. 8. 선고 94다23876 판결

【판시사항】
[1] 일반적으로 공무원의 직무상 불법행위에 대하여 공무원 개인이 손해배상책임을 지는지 여부(제한적 긍정설)

[2] 공무원이 직무상 자기 소유의 자동차를 운전하다가 사고를 일으킨 경우, 공무원 개인의 손해배상책임 유무(적극)

【판결요지】
[1] 헌법 제29조 제1항 본문은 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담함을 규정하면서 단서로 "이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다."라고 규정하여, 공무원 개인도 민사상 책임을 부담함을 분명히 선언하되 그 책임의 내용과 범위에 관하여는 헌법에 더 이상 규정하지 아니하고 있고 이를 직접 명시적으로 규정한 법률도 없으나, 헌법 제29조 제1항 및 국가배상법 제2조를 각 그 입법취지에 비추어 합리적으로 해석하면, 공무원이 공무집행상의 위법행위로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 때에는 공무원 개인도 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실뿐인 때에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 할 것이다.

[2] 자동차손해배상보장법의 입법취지에 비추어 볼 때, 같은 법 제3조는 자동차의 운행이 사적인 용무를 위한 것이건 국가 등의 공무를 위한 것이건 구별하지 아니하고 민법이나 국가배상법에 우선하여 적용된다고 보아야 한다. 따라서, 일반적으로 공무원의 공무집행상의 위법행위로 인한 공무원 개인 책임의 내용과 범위는 민법과 국가배상법의 규정과 해석에 따라 정하여 질 것이지만, 자동차의 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 함으로써 발생한 손해에 대한 공무원의 손해배상책임의 내용과 범위는 이와는 달리 자동차손해배상보장법이 정하는 바에 의할 것이므로, 공무원이 직무상 자동차를 운전하다가 사고를 일으켜 다른 사람에게 손해를 입힌 경우에는 그 사고가 자동차를 운전한 공무원의 경과실에 의한 것인지 중과실 또는 고의에 의한 것인지를 가리지 않고, 그 공무원이 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'에 해당하는 한 자동차손해배상보장법상의 손해배상책임을 부담한다.

*

②=o,

③=o,

④=o.

⑤=o. 대법원 1996. 4. 9. 선고 95다52611 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
[1] 사용자가 피용자의 업무수행과 관련한 불법행위로 인하여 손해를 입은 경우, 피용자에게 행사할 수 있는 구상권의 범위
【판결요지】
[1] 일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행하여진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 그 피해자인 제3자에게 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에 있어서, 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 그 구상권을 행사할 수 있다.

 

문 38. (배점 2)
 이행불능에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ④

ㄱ. 이행기 도래 전에 이미 채무의 내용이 불능하게 되고 이행기에도 불능일 것이 확실한 때에는 이행기를 기다리지 않고 바로 이행불능이 된다.
ㄴ. 이행지체 후에 이행불능이 생긴 경우, 채무자는 자기에게 이행불능에 대한 과실이 없었음을 항변하지 못한다.
ㄷ. 대상청구권이 성립하기 위해서는 급부가 후발적으로 불능이 되어야 하며 그 후발적 불능은 채무자의 귀책사유로 인한 것이어야 한다.x
ㄹ. 소유권이전등기의무의 이행불능을 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 잔대금지급의무의 이행의 제공을 필요로 한다.x
ㅁ. 매수인의 귀책사유에 의하여 매도인의 매매목적물에 관한 소유권이전의무가 이행불능이 된 경우, 매수인은 그 이행불능을 이유로 계약을 해제할 수 있다.x
ㅂ. 급부의 일부만이 불능으로 된 경우에는 채권자는 가능한 부분의 급부청구와 함께 불능부분의 전보배상을 청구할 수 있다.

 ① ㄱ, ㄷ, ㄹ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ
 ③ ㄴ, ㄹ, ㅁ ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ
 ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅂ ⑥ ㄷ, ㅁ, ㅂ
 ⑦ ㄹ, ㅁ, ㅂ ⑧ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

=

㉠=o.

㉡=o.

㉢=x. 불능에 채무자의 귀책사유는 불문한다.

㉣=x. 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
 소유권이전등기의무의 이행불능을 이유로 매매계약을 해제함에 있어서 잔대금지급의무의 이행제공이 필요한지 여부(소극)
【판결요지】 
매도인의 매매계약상의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방의 잔대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다.

㉤=x.대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다50497 판결 【소유권이전등기말소】

【판시사항】
 매수인의 귀책사유에 의하여 매도인의 매매목적물에 관한 소유권이전의무가 이행불능이 된 경우, 매수인은 그 이행불능을 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】 
이행불능을 이유로 계약을 해제하기 위해서는 그 이행불능이 채무자의 귀책사유에 의한 경우여야만 한다 할 것이므로(민법 제546조), 매도인의 매매목적물에 관한 소유권이전의무가 이행불능이 되었다고 할지라도, 그 이행불능이 매수인의 귀책사유에 의한 경우에는 매수인은 그 이행불능을 이유로 계약을 해제할 수 없다.
[2] 매도인의 매매목적물에 관한 소유권이전의무가 이행불능이 된 책임은 오로지 매수인에게 있다.

㉥=o.대법원 1995.7.25. 선고 95다5929 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
가. 채무의 일부 이행불능으로 인하여 전부가 이행불능으로 되는 경우
【판결요지】
가. 쌍무계약에 있어 당사자 일방이 부담하는 채무의 일부만이 채무자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는, 그 이행이 불가능한 부분을 제외한 나머지 부분만의 이행으로는 계약의 목적을 달성할 수 없다면 채무의 이행은 전부가 불능이라고 보아야 할 것이므로, 채권자로서는 채무자에 대하여 계약 전부를 해제하거나 또는 채무 전부의 이행에 갈음하는 전보배상을 청구할 수 있을 뿐이지 이행이 가능한 부분만의 급부를 청구할 수는 없다.


 

문 39. (배점 2)
 취득시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ②
 ① 취득시효기간의 완성만으로는 소유권 취득의 효력이 바로 생기는 것이 아니라, 이를 원인으로 하여 소유권 취득을 위한 등기청구권이 발생할 뿐이므로, 미등기 부동산의 경우라고 하여 취득시효기간의 완성만으로 등기 없이도 점유자가 소유권을 취득한다고 볼 수 없다.
 ② 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 등기부상 소유자를 상대로 하여야 하므로, 비록 시효 완성 당시의 등기부상 소유자의 소유권이전등기가 원인무효인 경우에도 원칙적으로 그 등기명의인 또는 포괄승계인이 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 된다.x
 ③ 甲이 특정 부동산을 소유의 의사로 점유하고 있던 중 그 부동산을 乙에게 매도하였다면, 매도 이후에는 甲이 그 부동산을 乙에게 인도하지 아니한 채 점유하고 있다 하더라도 甲의 점유는 특별한 사정이 없는 한 타주점유로 변경된다.
 ④ 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권이 바로 소멸되는 것은 아니나, 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다.
 ⑤ 甲이 미등기 토지를 점유하여 점유취득시효가 완성되었으나, 甲의 점유개시 당시로부터 계속하여 위 토지의 소유권을 가지고 있던 乙이 甲의 점유취득시효 완성 이후에 乙의 명의로 위 토지에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다고 하더라도, 甲은 乙에게 취득시효 완성을 주장할 수 있다.

=

①=o.

②=x. 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
 점유취득시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효인 경우, 시효취득자의 권리행사 방법
【판결요지】  
점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다.
③=o.

④=o. 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866,34873 판결 【건물철거등·소유권이전등기】
【판시사항】
취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우, 시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부(적극)
【판결요지】
토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되는 것은 아니나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 이와 별개의 문제로서, 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

⑤=o. 대법원 2007.6.14. 선고 2006다84423 판결 【분묘굴이등】
【판시사항】
 미등기 토지에 대한 점유취득시효 완성 당시 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효 완성 후에 자신 명의로 소유권보존등기를 마치거나, 소유자의 상속인 명의로 소유권보존등기를 마친 경우, 점유자가 그 등기명의인에게 취득시효 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】 
점유로 인한 소유권취득시효 완성 당시 미등기로 남아 있던 토지에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효 완성 후에 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하더라도 이는 소유권의 변경에 관한 등기가 아니므로 그러한 자를 그 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 볼 수 없고, 또 그 미등기 토지에 대하여 소유자의 상속인 명의로 소유권보존등기를 마친 것도 시효취득에 영향을 미치는 소유자의 변경에 해당하지 않으므로, 이러한 경우에는 그 등기명의인에게 취득시효 완성을 주장할 수 있다.

 

문 40. (배점 2)
 판례의 태도에 비추어 ｢주택임대차보호법｣에 관한 설명 중 옳은 것은? ②
 ① 甲이 주택에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 주민등록 전입신고까지 마친 다음 거주하다가 이를 乙에게 매도함과 동시에 그로부터 다시 임차하여 계속 거주하기로 약정하고 임차인을 甲으로 하는 임대차계약을 체결한 후 乙 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어 같은 날 丙 명의의 근저당권이 설정된 경우, 甲은 乙 명의의 소유권이전등기가 마쳐지는 즉시 임차권의 대항력을 취득하는 것이므로 丙의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 위 주택을 매각받은 丁에게 위 임차권으로써 대항할 수 있다.x
 ② 주택의 전대차가 그 당사자 사이뿐만 아니라 임대인에 대하여도 주장할 수 있는 적법, 유효한 것이라고 평가되는 경우에는 전차인이 임차인으로부터 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마치고 있다면, 임차인의 대항요건은 전차인의 직접점유 및 주민등록으로써 적법, 유효하게 유지ㆍ존속하는 것이다.
 ③ ｢주택임대차보호법｣상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는, 매각받은 자에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐만 아니라 제2경매절차에서 그 잔액에 대하여 우선변제권에 의한 배당도 받을 수 있다.x
 ④ ｢주택임대차보호법｣ 제3조 제1항의 대항요건을 갖춘 임차인의 임대차보증금반환채권에 대하여 압류 및 전부명령이 확정되어 임차인의 임대차보증금반환채권이 집행채권자에게 이전된 경우, 제3채무자인 임대인이 당해 주택을 제3자에게 매도하였다고 하더라도 위 임대인으로서는 전부채권자에 대한 보증금지급의무를 면할 수는 없다.x
 ⑤ 매매계약의 이행으로 매매목적물을 인도받음과 아울러 소유권이전등기를 마친 매수인으로부터 매매계약이 해제되기 전에 매매목적물인 주택을 임차하여 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 ｢주택임대차보호법｣에 의한 대항요건을 갖춘 임차인은, 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당한다고 할 수 없으므로 자신의 임차권을 계약해제 이후의 새로운 소유자에게 대항할 수 없다.x

=

①=x. 익일부터

②=o. 94다3156

③=x. 대법원 2006.2.10. 선고 2005다21166 판결 【배당이의】

【판시사항】
[1] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 임대인을 상대로 보증금반환청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 기하여 강제경매를 신청하였으나 그 경매절차에서 보증금 전액을 배당받지 못한 경우, 후행 경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 함께 가지고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없는바, 이는 근저당권자가 신청한 1차 임의경매절차에서 확정일자 있는 임대차계약서를 첨부하거나 임차권등기명령을 받아 임차권등기를 하였음을 근거로 하여 배당요구를 하는 방법으로 우선변제권을 행사한 것이 아니라, 임대인을 상대로 보증금반환청구 소송을 제기하여 승소판결을 받은 뒤 그 확정판결에 기하여 1차로 강제경매를 신청한 경우에도 마찬가지이다.
④=x.2005다23773

⑤=x. 대법원 2003다12717 판결 【임대차보증금】
【판시사항】
주택에 대한 매매계약의 해제로 인하여 소유권을 상실하게 된 임대인으로부터 그 계약이 해제되기 전에 주택을 임차받아 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인에 대하여 계약해제로 소유권을 회복한 제3자가 임대보증금반환채무를 부담하는지 여부(적극)
【판결요지】
소유권을 취득하였다가 계약해제로 인하여 소유권을 상실하게 된 임대인으로부터 그 계약이 해제되기 전에 주택을 임차받아 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖춘 임차인은 민법 제548조 제1항 단서의 규정에 따라 계약해제로 인하여 권리를 침해받지 않는 제3자에 해당하므로 임대인의 임대권원의 바탕이 되는 계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 새로운 소유자에게 대항할 수 있고, 이 경우 계약해제로 소유권을 회복한 제3자는 주택임대차보호법 제3조 제2항에 따라 임대인의 지위를 승계한다.

 

 

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