2011년 사법시험 제53회 민법 <1책형>*
문 1.(배점 3)
부재자의 재산관리에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2
ㄱ. 부재자가 재산의 관리 및 처분의 권한을 母에게 위임하였다면, 母가 이후 부재자의 실종 후 법원에 신청하여 위 부재자의 재산관리인으로 선임된 경우라 할지라도, 母가 부재자 재산에 대하여 보존행위 혹은 관리행위 이외의 처분행위를 할 때에 별도로 법원의 허가를 받을 필요가 없다.x
ㄴ. 부재자의 母가 대리권 없이 부재자 소유의 부동산을 매도한 경우(표현대리는 불성립한다고 가정함), 그 후에 선임된 부재자 재산관리인이 법원의 허가 없이 母의 매도행위를 추인하더라도 추인의 효력이 발생하지 않는다.o
ㄷ. 부재자 소유 부동산에 대한 부재자 재산관리인의 매매계약이 법원의 허가를 받지 않은 권한초과행위로 인정되어서 무효를 이유로 소유권이전등기청구가 기각되어 확정되었다면, 그 판결 확정 후에 위 권한초과행위에 대하여 법원의 허가를 받았더라도 다시 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구의 소를 제기할 수 없다.x
ㄹ. 부재자가 재산관리인을 선임하면서 처분권까지 부여하였더라도, 이후 부재자의 생사가 분명하지 않게 되었다면 위 부재자 재산관리인의 처분행위는 법원의 허가를 받아야 한다.x
ㅁ. 부재자 재산관리인이 법원의 허가를 받고 선임결정이 취소되기 전에 한 처분행위는 그것이 부재자에 대한 실종기간 만료 후에 이루어졌더라도 유효하며, 그 효과는 부재자의 상속인에게 미친다.o
① ㄱ, ㄷ ② ㄴ, ㅁ
③ ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㅁ
=
ㄱ=x,대법원 1977.3.22. 선고 76다1437 판결
부재자가 6.25사변 전부터 가사 일체와 재산의 관리 및 처분의 권한을 그 모인 " 갑" 에 위임하였다 가정하더라도 " 갑" 이 부재자의 실종후 법원에 신청하여 동 부재자의 재산관리인으로 선임된 경우에는 부재자의 생사가 분명하지 아니하여 민법 제23조의 규정에 의한 개임이라고 보지 못할바 아니므로 이때부터 부재자의 위임에 의한 " 갑" 의 재산관리 처분권한은 종료되었다고 봄이 상당하고, 따라서 그 후 " 갑" 의 부재자 재산처분에 있어서는 민법 제25조에 따른 권한 초과 행위 허가를 받아야 하며 그 허가를 받지 아니하고 한 부재자의 재산매각은 무효이다.
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ㄴ=o, 대법원 80다1872,1873 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
부재자의 재산관리인의 권한없는 추인행위 후에 법원의 재산관리인의 초과행위 결정이 있는 경우 추인의 효력 유무
【판결요지】
부재자의 재산관리인에 의한 부재자소유 부동산매각행위의 추인행위가 법원의 허가를 얻기 전이어서 권한없이 행하여진 것이라고 하더라도, 법원의 재산관리인의 초과행위 결정의 효력은 그 허가받은 재산에 대한 장래의 처분행위 뿐만 아니라 기왕의 처분행위를 추인하는 행위로도 할 수 있는 것이므로 그 후 법원의 허가를 얻어 소유권이전등기절차를 경료케 한 행위에 의하여 종전에 권한없이 한 처분행위를 추인한 것이라 할 것이다.
*
ㄷ=x, 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다41971 판결 【소유권이전등기절차이행등】
부재자 재산관리인의 부재자 소유 부동산에 대한 매매계약에 관하여 부재자 재산관리인이 권한을 초과하여서 체결한 것으로 법원의 허가를 받지 아니하여 무효라는 이유로 소유권이전등기절차의 이행 청구가 기각되어 확정되었다고 하더라도, 패소판결의 확정 후에 위 권한초과행위에 대하여 법원의 허가를 받게 되면 다시 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구의 소를 제기할 수 있다.
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ㄹ=x, 대법원 1973.7.24. 선고 72다2136 판결 【소유권이전등기말소】
부재자로부터 재산처분권까지 위임받은 재산관리인은 그 재산을 처분함에 있어 법원의 허가를 요하는 것은 아니다.
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ㅁ=o, 대법원 1981.7.28. 선고 80다2668 판결 【대표사원및사원변경등기말소】
부재자 재산관리인으로서 권한초과행위의 허가를 받고 그 선임결정이 취소되기 전에 위 권한에 의하여 이루어진 행위는 부재자에 대한 실종선고기간이 만료된 뒤에 이루어졌다고 하더라도 유효하다.
문 2.(배점 2)
｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣상 토지거래허가 대상인 토지거래에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
① 토지거래허가를 받지 않은 매매계약에서 계약금만을 받은 매도인은 당사자 일방이 이행에 착수하기 전이라도 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 없다.x
② 토지거래허가를 받지 않은 매매계약상의 매수인이 매도인에 대해 토지거래허가 신청절차에 협력할 의무의 이행을 청구하는 경우, 매도인은 매매대금지급 의무이행의 제공이 있을 때까지 그 협력의무의 이행을 거절할 수 있다.x
③ 토지거래허가를 받지 않은 매매계약상의 매수인의 지위에 관하여 매도인과 매수인 및 제3자 사이에 제3자가 매수인의 지위를 이전받는다는 취지의 합의를 한 경우, 매도인과 매수인 사이의 매매계약에 대한 관할 관청의 허가가 없는 이상 제3자가 매도인에 대하여 직접 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행을 청구할 수 없다.
④ 토지거래허가 전의 매매계약의 매수인이 매도인에 대한 토지거래허가 신청절차 협력청구권을 피보전권리로 하여 매매목적 토지의 처분을 금하는 가처분을 신청할 수 없다.x
⑤ 토지거래 허가구역 내의 토지와 그 지상 건물을 일괄하여 매매한 경우, 매수인은 특별한 사정이 없는 한 토지에 대한 매매허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 청구할 수 있다.x
=
①=x,
②=x, 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다28236 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
토지거래허가지역 내의 토지에 관한 매매계약에 있어 일방 당사자가 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 분명히 한 경우, 상대방이 소로써 그 협력을 청구할 수 있는지 여부
【판결요지】
국토이용관리법상의 토지거래허가지역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 한 허가를 받기까지에는 이른바 유동적 무효 상태에 있어 계약을 체결한 당사자 쌍방은 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 어느 일방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 분명히 하였다 하더라도 그 상대방은 소로써 허가신청 절차에 협력해 줄 것을 청구할 수 있음은 당연하고, 다만 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우에는 유동적 무효 상태의 계약은 확정적으로 무효가 된다.
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③=o, 대법원 1996. 7. 26. 선고 96다7762 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
거래허가 없이 체결된 토지 매매계약상 매수인의 지위를 이전하기로 매도인, 매수인 및 제3자가 합의한 경우, 제3자의 매도인에 대한 허가신청절차 협력 청구의 가부(소극)
【판결요지】
국토이용관리법 소정의 토지거래허가를 받아야 하는 토지에 관하여 관할 관청의 허가 없이 매매계약이 체결된 경우, 그 매매계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아니라 허가를 받을 것을 전제로 하는 계약인 때에는 유동적 무효상태에 있고, 이러한 유동적 무효상태에 있는 매매계약상의 매수인의 지위에 관하여 매도인과 매수인 및 제3자 사이에 제3자가 그와 같은 매수인의 지위를 매수인으로부터 이전받는다는 취지의 합의를 한 경우, 국토이용관리법상 토지거래허가 제도가 토지의 투기적 거래를 방지하여 정상적 거래를 조장하려는 데에 그 입법취지가 있음에 비추어 볼 때, 그와 같은 합의는 매도인과 매수인 사이의 매매계약에 대한 관할 관청의 허가가 있어야 비로소 효력이 발생한다고 보아야 하고, 그 허가가 없는 이상 그 3 당사자 사이의 합의만으로 유동적 무효상태의 매매계약의 매수인 지위가 매수인으로부터 제3자에게 이전하고 제3자가 매도인에 대하여 직접 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행을 구할 수 있다고 할 수는 없다.
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④=x, 대법원 98다44376: 토지거래허가신청절차 협력청구권을 피보전권리로 하여 매매목적물의 처분을 금하는 가처분을 구할 수 있다.
대법원 2010마818 결정: 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청 또한 허용되지 않는다.
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⑤=x, 대법원 1992.10.13. 선고 92다16836 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
국토이용관리법상 규제구역 내의 토지와 지상건물을 일괄하여 매매한 경우 토지에 대한 매매거래허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 명할 수 있는지 여부
【판결요지】
민법 제137조는 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하되, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다고 규정하고 있는바, 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지와 건물을 일괄하여 매매한 경우 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이하는 것이 거래의 관행이고, 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 것이므로, 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라도 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 토지에 대한 매매거래허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 그렇지 않은 경우에는 토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약의 전부가 유효한 것으로 확정된 후에 토지와 함께 이전등기를 명하는 것이 옳을 것이다.
문 3.(배점 2)
반사회적 법률행위에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 7
ㄱ. 부동산매매계약을 체결하면서 매도인의 양도소득세를 면탈하기 위하여 소유권이전등기를 일정 기간 이후에 하기로 특약을 맺은 경우, 그 특약은 반사회적 행위에 해당되어 무효이다.x
ㄴ. 농성기간 중 발생한 근로자의 불법행위에 대하여 근로자들에게 민·형사상의 책임이나 신분상 불이익 처분 등 일체의 책임을 묻지 않기로 한 노사 간의 합의는 반사회적 법률행위로 볼 수 없다.o
ㄷ. 공동상속인(甲과 乙) 중 甲이 丙에게 상속부동산을 매도한 후 소유권이전등기를 경료하기 전에, 그 매매사실을 알고 있는 乙이 甲을 교사하여 그 부동산을 乙의 소유로 하는 상속재산 협의분할을 하여 그 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 丙은 甲을 대위하여 상속부동산 전부에 대해 소유권이전등기말소를 청구할 수 있다.x
ㄹ. 甲이 반사회적 행위에 의하여 조성된 비자금을 소극적으로 은닉하기 위하여 이를 乙에게 소비임치한 경우, 乙은 甲의 소비임치계약에 의한 반환청구를 거부할 수 없다.o
ㅁ. 甲이 피상속인의 부동산매도 사실을 모르는 상속인을 기망하여 이를 이중으로 양도받은 후, 이를 제3자에게 다시 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 준 경우, 제3자가 甲의 매매계약이 유효하다고 믿었다면 그는 소유권을 유효하게 취득한다.x
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄹ
③ ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑥ ㄱ, ㄷ
⑦ ㄴ, ㄹ ⑧ ㄷ, ㅁ
=
ㄱ=x, 91다6627 소유권이전등기
가. 주택매매계약에 있어서 매도인으로 하여금 주택의 보유기간이 3년 이상으로 되게 함으로써 양도소득세를 부과받지 않게 할 목적으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기는 3년 후에 넘겨 받기로 특약을 하였다고 하더라도, 그와 같은 목적은 위 특약의 연유나 동기에 불과한 것이어서 위 특약 자체가 사회질서나 신의칙에 위반한 것이라고는 볼 수 없다.
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ㄴ=o, 92다14786 판결 해고무효확인등
가. 농성기간 중의 행위에 대하여 근로자들에게 민·형사상의 책임이나 신분상 불이익처분 등 일체의 책임을 묻지 않기로 노사간에 합의를 한 경우에 그 취지는 위 농성중의 행위와 일체성을 가지는 행위 또는 위 농성중의 행위와 필연적으로 연속되는 행위로서 불가분적 관계에 있는 행위에 대해서도 면책시키기로 한 것이라고 보아야 하므로, 면책합의 이전의 농성행위 등으로 인하여 면책합의 이후에 처벌을 받고 그로 인하여 결근한 행위가 형식상 회사의 인사규정 등의 징계해고사유에 해당한다고 하더라도 이를 이유로 징계해고한 것은 위 면책합의에 반한다고 할 것이다.
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ㄷ=x,
ㄹ=o 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다49343 판결 【추심금】
[1] 반사회적 행위에 의하여 조성된 재산인 이른바 비자금을 소극적으로 은닉하기 위하여 임치한 것이 사회질서에 반하는 법률행위로 볼 수 없다고 하여 불법원인급여가 아니라고 한 원심 판단을 수긍한 사례.
【이유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 노태우가 피고에게 교부한 200억 원의 조성과정에 반사회적 요소가 있었다 하더라도 그 후 피고에게 이를 맡긴 행위 자체가 반사회적이라고 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에도 불법원인급여에 해당될 수 있다고 할 것이지만(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다40522 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결 등 참조), 위 노태우가 피고에게 이른바 비자금 중 일부인 위 200억 원을 맡긴 동기는 위 돈을 은닉하여 두었다가 필요시에 쉽게 사용하기 위한 것이라고 할 것인데, 이와 같이 이미 반사회적 행위에 의하여 조성된 재산을 소극적으로 은닉하기 위하여 이 사건 임치에 이른 것만으로는 그것이 곧바로 사회질서에 반하는 법률행위라고 볼 수는 없다 할 것이어서 불법원인급여의 주장을 배척한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불법원인급여에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
*
ㅁ=x 대법원 1994.11.18. 선고 94다37349 판결 【건물철거등】
【판시사항】
피상속인이 매도한 토지를 그 정을 모르는 상속인으로 하여금 이중매도케한 행위가 반사회적 법률행위인지 여부
【판결요지】
제3자가 피상속인으로부터 토지를 전전매수하였다는 사실을 알면서도 그 정을 모르는 상속인을 기망하여 결과적으로 그로 하여금 토지를 이중매도하게 하였다면, 그 매수인의 적극적인 기망행위에 의하여 이루어진 상속인과 사이의 토지에 관한 양도계약은 반사회적 법률행위로서 무효이다.
문 4.(배점 2)
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
ㄱ. 현행 ｢이자제한법｣ 시행 후 원금과 제한최고이율을 초과하는 이자를 채무자가 모두 임의로 지급한 경우, 채권자의 초과수령 이자에 관한 반환채무는 자연채무이다.x
ㄴ. 부제소합의에 따라 소구하지 않기로 한 채무는 자연채무가 아니다.x
ㄷ. 당사자의 합의에 의하여 강제집행하지 않기로 한 채무는 책임 없는 채무에 해당한다.
ㄹ. 상속을 한정승인한 경우, 상속된 채무는 책임이 제한된 채무에 해당한다.
ㅁ. 파산절차에서 면책을 받은 채무는 자연채무가 아니다. x
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㅁ
③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㅁ
=
ㄱ=x,
ㄴ=x,
ㄷ=o,
ㄹ=o,
ㅁ=x
※ 다음 사실관계를 읽고 아래 각 문항(문 5, 문 6)에 대하여 답하시오.
甲과 乙은, 甲의 토지 위에 乙이 건물신축공사를 하고, 甲은 기성고에 따라 소정의 공사비를 지급하기로 약정하면서, 乙이 재료를 공급하여 공사를 하되, 건축허가는 甲의 명의로 받고 건물을 甲 소유로 하여 甲의 명의로 소유권보존등기를 하기로 하였다. 乙은 전체 공정의 50%(기둥, 지붕 및 주벽 등은 이루어짐)를 진척시킨 상태에서 작업을 중단하였으며, 甲은 乙에게 공사를 속행할 것을 최고하였으나, 상당한 기간이 지나도록 乙이 공사를 진행하지 않았다. 한편 이 건물의 기성 부분의 벽에는 균열이 있는 등 하자가 발견되었다.
문 5.(배점 2)
위 건물을 둘러싼 법률관계에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
① 위 건물은 아직 완성되지 않았으므로 독립된 부동산이 아니며, 甲의 토지의 일부이다.
② 위 건물은 乙의 재료와 노력으로 이루어졌으므로 乙이 원시취득한다.
③ 위 건물은 乙이 일단 원시취득하였다가, 당사자의 합의에 따라 甲 명의로 소유권보존등기가 되면 甲에게 소유권이 이전된다.
④ 위 건물은 乙이 원시취득하지만, 甲이 계약을 해제한다면 甲에게 소유권이 귀속된다.
⑤ 위 건물은 甲이 소유권보존등기 없이도 원시취득한다.
=
①,②,③,④=x
⑤=o
문 6.(배점 3)
위 계약에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 건축 관련 법규의 적용을 배제함) 1
ㄱ. 甲이 乙의 공사 중단을 이유로 계약을 해제한 경우, 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 기성 부분이 甲에게 이익이 되어 해제된 때의 상태 그대로 건물을 인도받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 乙에게 미완성건물에 대한 보수를 지급하여야 한다.
ㄴ. 위 건물이 연와조로 조성된 경우, 乙은 인도 후 10년간 하자담보책임을 지게 된다.
ㄷ. 乙이 하자담보책임을 지지 않기로 약정하였더라도 그 약정은 원칙적으로 효력이 인정되지 않는다. x
ㄹ. 위 건물의 하자로 인하여 甲이 정신적 고통을 받은 경우, 하자의 보수나 손해배상을 청구할 수는 있으나 위자료의 배상을 청구할 수 있는 경우는 없다.x
ㅁ. 위 하자로 인한 乙의 손해배상책임을 정함에 있어서 과실상계 규정을 준용할 수는 없으므로, 甲의 잘못을 참작하여서는 안 된다.x
ㅂ. 위 균열을 이유로 甲이 乙에게 하자담보책임을 묻는 경우, 그 균열이 중요하지 않은데 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 甲은 하자의 보수에 갈음하는 손해 및 하자로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다. x
③ ㄴ, ㅁ ④ ㄱ, ㅂ
⑤ ㅁ, ㅂ
=
ㄱ=o,대법원 85다카1751 판결
건축도급계약에 있어서 미완성부분이 있는 경우라도 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에, 수급인의 채무불이행을 이유로 도급인이 그 도급계약을 해제한 때는 그 미완성부분에 대하여서만 도급계약이 실효된다고 보아야 할 것이고, 따라서 이 경우 수급인은 해제한 때의 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 그 건물의 완성도등을 참작하여 인도받은 건물에 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있다.
ㄴ=o, 제671조(수급인의 담보책임-토지, 건물 등에 대한 특칙) ① 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도후 5년간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다.
②전항의 하자로 인하여 목적물이 멸실 또는 훼손된 때에는 도급인은 그 멸실 또는 훼손된 날로부터 1년내에 제667조의 권리를 행사하여야 한다.
ㄷ=x, 제584조(담보책임면제의 특약) 매도인은 전15조에 의한 담보책임을 면하는 특약을 한 경우에도 매도인이 알고 고지하지 아니한 사실 및 제삼자에게 권리를 설정 또는 양도한 행위에 대하여는 책임을 면하지 못한다
ㄹ=x,
ㅁ=x,
ㅂ=x,
문 7.(배점 2)
사해행위 해당 여부 내지 사해행위 취소로 인한 원상회복에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
① 전득자를 상대로 사해행위 취소의 소를 제기한 경우, 원물반환이 가능한 때에는 가액배상은 허용되지 않으며, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에만 예외적으로 가액배상이 허용된다.
② 사해행위 취소소송에 있어서 목적 부동산의 등기명의를 수익자로부터 채무자 앞으로 복귀시키고자 하는 경우, 채권자는 수익자 명의의 등기의 말소를 청구하는 대신 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구할 수도 있다.
③ 채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있고 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과하는 경우, 당해 재산의 양도는 사해행위에 해당하지 않는다.
④ 가액배상의 방법으로 원상회복을 하는 경우, 그 배상액은 취소채권자의 채권액 범위 내로 제한되고, 이때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다.
⑤ 저당권이 설정되어 있는 목적물에 관하여 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어지고, 그 가등기 후에 저당권이 말소되었다면, 가액배상의 방법으로 원상회복이 이루어져야 한다. x
=
ⓛ=o 대법원 2007.7.12. 선고 2007다18218 판결 【사해행위취소】
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【판시사항】 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상이 인정되는 ‘원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우’의 의미 민법 제406조 제1항에 따라 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하며, 여기에서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 그 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이다. |
⑤=x 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 【사해행위취소등】
【판시사항】
[1] 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 원상회복의 방법
[2] 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에 계약의 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함된 것으로 보아 청구취지의 변경없이 바로 가액배상을 명할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 그 매매예약을 취소하고 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족한 것이고, 가등기 후에 저당권이 말소되었다거나 그 피담보채무가 일부 변제된 점 또는 그 가등기가 사실상 담보가등기라는 점 등은 그와 같은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 않는다.
문 8.(배점 2)
甲은 乙과 乙의 주택을 임차하기로 하는 임대차계약을 체결하였는데, 임차보증금은 8,000만 원이었고, 甲은 2005. 3. 15. 입주하여 그날 전입신고를 마치고 계약서상에 확정일자를 받았다. 乙은 동년 4. 2. 丙은행으로부터 5,000만 원을 대출받으면서 위 주택에 채권최고액을 7,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하였다. 그로부터 1년 뒤 乙이 채무를 변제하지 않자 丙은행은 근저당권을 실행하여 丁이 주택의 새로운 소유자가 되었다. 다음 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? 3
ㄱ. 甲은 丁에 대하여 자신의 임차권으로써 대항할 수 있다.
ㄴ. 甲은 임대차관계의 승계를 원하지 아니하는 경우에도 임대차계약을 해지하고 보증금을 우선변제받을 수는 없다. x
ㄷ. 丁이 임대인으로서의 지위를 승계하는 경우, 乙은 甲에 대한 보증금 반환채무를 면한다.
ㄹ. 丁은 주택에 관한 소유권취득의 원인이 된 계약을 해제함이 없이 乙이나 丙에게 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.x
ㅁ. 위 사안의 주택에 임대차계약 전에 이미 다른 저당권이 설정되어 경매 시까지 존속한 경우, 丙은행이 근저당권을 실행하면 甲의 임차권은 소멸한다.
② ㄴ, ㄷ
③ ㄴ, ㄹ
④ ㄷ, ㅁ
⑤ ㄹ, ㅁ
=
ㄱ=o,
ㄴ=x,
ㄷ=o,
ㄹ=x,
ㅁ=o,
문 9.(배점 2)
다음의 사례에 나타난 甲의 각 행위 중 乙의 의사에 반하여서도 할 수 있는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
ㄱ. 甲은 乙에게 1,000만 원을 대여하였는데, 乙이 변제기에 이르러 이를 갚지 못하자, 甲은 변제기를 연기해주는 한편 채무 중 500만 원을 면제하여 주었다.
ㄴ. 丙이 乙에게 주택을 보증금 1,000만 원, 차임 월 20만 원으로 정하여 임대하였는데, 乙이 차임을 계속 연체하여 연체액이 60만 원에 이르고 丙으로부터 독촉을 받게 되자, 乙의 고교 동창생인 甲이 대신 丙에게 乙의 연체 차임 60만 원을 변제하였다.
ㄷ. 丙이 식당을 운영하는 乙에게 음식재료를 공급하였는데 乙이 식당 운영의 부진으로 영업을 중단하고 丙에 대한 물품대금 500만 원을 갚지 못하는 상태가 되자, 乙의 식당 단골손님이던 甲이 丙을 찾아가 乙의 물품대금채무 500만 원은 乙 대신 甲이 갚기로 하고 丙은 乙에 대해 이를 청구하지 않기로 약정하였다.
ㄹ. 丙이 乙에게 1,000만 원을 대여하였는데, 乙의 동생인 甲은 乙의 부탁을 받음이 없이 乙의 丙에 대한 위 차용금채무를 보증하였다.
ㅁ. 丙이 乙에게 5,000만 원을 대여하였는데, 乙의 사촌형인 甲이 乙과 의논하지 아니한 채 丙과의 사이에 乙의 위 채무를 甲이 병존적으로 인수하기로 하는 채무인수계약을 체결하였다.
③ ㄱ, ㄷ, ㅁ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄹ, ㅁ ⑥ ㄴ, ㄷ
⑦ ㄴ, ㅁ ⑧ ㄷ, ㄹ
=
ㄱ=o,
ㄴ=x,
ㄷ=x,
ㄹ=o,
ㅁ=o,
문 10.(배점 2)
다음 사례에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 특별법의 적용은 고려하지 않음)1
교사 甲은 학교법인이 경영하는 고등학교의 교원으로 근무하던 중 지병으로 교직의 수행이 어려워져 2009. 12. 초에 사직원을 작성하여 제출하였다(이 사례에서 甲의 사직의 의사표시는 근로계약관계 합의해지의 청약으로 보기로 함). 그 후 甲은 지병이 완치됨에 따라 학교 측에 2010. 2. 23. 다시 근무하겠다는 의사를 밝혔으나, 2010. 3. 2. 학교 측은 이미 제출된 사직원을 근거로 甲을 면직시키기로 하는 이사회의 결의를 거쳐 면직처분하였다.
ㄱ. 학교법인의 승낙의 효력은 이사회 결의 시에 발생한다. x
ㄴ. 甲의 사직청약의 철회가 학교 측에게 불측의 손해를 주는 등 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있더라도, 학교 측에서 승낙의 의사표시를 하기 전에 철회한 것이므로 甲의 철회는 유효하다.x
ㄷ. 위 'ㄴ.'에서와 같은 신의칙에 반한다고 인정될 만한 특별한 사정이 없는 경우, 학교 측이 甲의 사직청약 철회 이후에 종전의 사직원에 기하여 그를 면직처분한 것은 무효이다.
ㄹ. 만약 2010. 2. 20. 이사회에서 甲을 면직시키기로 결의하고, 그에 기해 당일 면직처분을 한 경우, 그 면직처분은 유효하다
③ ㄱ, ㄹ ④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
=
ㄱ=x,
ㄴ=x,
ㄷ=o,
ㄹ=o,
문 11.(배점 2)
이행지체에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
① 이행지체에 빠져 원본과 지연이자를 지급할 의무가 있는 금전채무자가 원본과 지연이자를 합한 전액에 부족한 이행제공을 하면서 이를 원본에 대한 변제로 지정하였다면, 그 지정은 변제충당의 법리에 따라서 채권자에 대해 효력이 있으므로 채권자는 그 수령을 거절할 수 없다. x
② 매수인과 매도인 간의 물품대금 지급방법에 관한 약정에 따라 대금지급을 위해서 매도인에게 지급기일이 물품공급일자 이후로 된 약속어음이 발행되어 교부된 경우, 발행인의 지급정지사유로 그 지급기일 이전에 지급이 거절되었다면, 매수인의 물품대금채무는 그 지급이 거절된 때 이행기 도래의 효과가 발생한다. x
③ 금전채무의 이행지체로 인하여 발생하는 지연이자는 단기소멸시효에 관한 민법 제163조 제1호가 규정한 '1년 이내의 기간으로 정한 채권'에 해당하여 3년의 단기소멸시효의 대상이 된다.x
④ 부동산 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않고 있던 중에 잔대금 지급과 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기서류의 교부가 되지 않은 상태에서 잔대금지급기일이 도과되었다면, 매수인은 특별한 사정이 없는 한 그 도과된 때부터의 중도금지급에 대한 이행지체책임은 지지 않는다. o
⑤ 정지조건부 기한이익 상실특약이 있는 경우, 그 특약에서 정한 기한의 이익 상실사유가 발생하고 기한의 이익을 상실하게 하는 채권자의 의사표시가 있어야 이행기도래의 효과가 발생한다. x
=
①=o, 대법원 2005.8.19, 선고, 2003다22042 판결
이자금
[2] 채무자가 이행지체에 빠진 이상, 채무자의 이행제공이 이행지체를 종료시키려면 완전한 이행을 제공하여야 하므로, 채무자가 원본뿐 아니라 지연이자도 지급할 의무가 있는 때에는 원본과 지연이자를 합한 전액에 대하여 이행의 제공을 하여야 할 것이고, 그에 미치지 못하는 이행제공을 하면서 이를 원본에 대한 변제로 지정하였더라도, 그 지정은 민법 제479조 제1항에 반하여 채권자에 대하여 효력이 없으므로, 채권자는 그 수령을 거절할 수 있다.
*
②=o, 대법원 2000.9.5, 선고 2000다26333 판결
매수인이 매도인으로부터 물품을 공급받은 다음 그들 사이의 물품대금 지급방법에 관한 약정에 따라 그 대금의 지급을 위하여 물품 매도인에게 지급기일이 물품 공급일자 이후로 된 약속어음을 발행·교부한 경우 물품대금 지급채무의 이행기는 그 약속어음의 지급기일이고, 위 약속어음이 발행인의 지급정지의 사유로 그 지급기일 이전에 지급거절되었더라도 물품대금 지급채무가 그 지급거절된 때에 이행기에 도달하는 것은 아니다.
*
③=x 대법원 1995.10.13. 선고 94다57800 판결 【구상금】
【판시사항】
가. 금전채무의 이행지체로 인한 지연손해금의 법적 성질 및 그 소멸시효 기간
【판결요지】
가. 금전채무의 이행지체로 인하여 발생하는 지연손해금은 그 성질이 손해배상금이지 이자가 아니며, 민법 제163조 제1호의 1년 이내의 기간으로 정한 채권도 아니므로 3년간의 단기소멸시효의 대상이 되지 아니한다.
*
④=o, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다577 판결 【계약금】
【판시사항】
[1] 매수인이 선이행의무인 중도금 지급의무를 불이행한 상태에서 매도인의 소유권이전등기 소요서류의 제공 없이 잔대금 지급기일이 도과된 경우, 매수인의 중도금 미지급에 대한 지체책임 여부(소극)
【판결요지】
[1] 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않았다 하더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금 지급일이 도래하여 그 때까지 중도금과 잔대금이 지급되지 아니하고 잔대금과 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기 소요서류가 제공된 바 없이 그 기일이 도과하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 매수인의 중도금 및 잔대금의 지급과 매도인의 소유권이전등기 소요서류의 제공은 동시이행관계에 있다 할 것이어서 그 때부터는 매수인은 중도금을 지급하지 아니한 데 대한 이행지체의 책임을 지지 아니한다.
*
⑤=x,대법원 1999. 7. 9. 선고 99다15184 판결
【판시사항】
정지조건부 기한이익 상실의 특약이 있는 경우, 그 특약에 정한 기한이익 상실 사유가 발생하면 기한의 이익을 상실케 하는 채권자의 의사표시가 없더라도 채무자는 그 때부터 이행지체의 상태에 놓이게 되는지 여부(적극)
【판결요지】
채권자의 별도의 의사표시가 없더라도 바로 이행기가 도래한 것과 같은 효과를 발생케 하는 이른바 정지조건부 기한이익 상실의 특약을 하였을 경우에는 그 특약에 정한 기한의 이익 상실사유가 발생함과 동시에 기한의 이익을 상실케 하는 채권자의 의사표시가 없더라도 이행기 도래의 효과가 발생하고, 채무자는 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 이행지체의 상태에 놓이게 된다
문 12.(배점 3)
甲은 乙에 대한 3,000만 원의 물품대금채권 중 1,000만 원을 丙에게 양도하고 乙에게 확정일자 있는 증서로 2007. 3. 2. 통지하였다. 그 후 2007. 3. 30. 甲은 다시 위 물품대금채권 전부(3,000만 원)를 丁에게 양도하였고, 같은 날 乙이 이의를 보류하지 않고 이를 구두로 승낙하였다. 그리고 甲의 채권자 戊가 3,000만 원의 대금채권 중 600만 원에 대하여 압류 및 전부명령을 받았고, 그 전부명령이 2007. 5. 4. 乙에게 도달하였다. 위 사례에서 乙은 丁, 戊에게 각 얼마를 지급해야 하는가? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
① 丁에게 3,000만 원, 戊에게 0원
② 丁에게 2,400만 원, 戊에게 600만 원
③ 丁에게 2,000만 원, 戊에게 600만 원
④ 丁에게 2,000만 원, 戊에게 0원
⑤ 丁에게 1,400만 원, 戊에게 600만 원
=
①②③④=x,⑤=o
※ 다음 사실관계를 읽고 아래 각 문항(문 13, 문 14)에 답하시오.
甲과 乙(처)은 혼인하여 딸 A, 아들 B를 두었고, A는 C와 혼인하여 자녀 D, E를 두었으며, B는 F와 혼인하여 자녀 G를 두었다. 그런데 C를 제외한 위 전원(甲, 乙, A, B, D, E, F, G)이 함께 여행 중 사고로 모두 사망하였다. 당시 甲에게 형제자매 丙, 丁이 있었고(丙은 전처와의 사이에 자녀 H, I를 두고 있음), 그 밖에 다른 직계비속이나 직계존속은 없다. 甲은 상속재산으로 X 부동산(시가 9억 원 상당)과 대출금채무 6,000만 원을 남겼다.
문 13.(배점 2)
위 사례에서 상속인 및 상속의 효력에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 7
ㄱ. C는 甲의 재산을, A가 甲보다 먼저 사망한 경우는 대습상속을 하고, 甲이 A보다 먼저 사망한 경우에는 A를 거쳐 본위상속을 한다.
ㄴ. 甲과 A가 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우, C는 甲의 재산을 대습상속한다.
ㄷ. 丙과 丁은 甲의 X 부동산에 대하여 자신의 기여분을 주장할 수 있다. x
ㄹ. 사례에서 C가 위 여행에 함께 갔다가 사고로 사망(甲, 乙, A, B, F와 동시사망 추정됨)하고 甲의 손자녀 D, E, G가 생존한 경우, D, E, G는 각각 X 부동산의 1/3 지분과 대출금채무 2,000만 원씩을 상속한다. x
③ ㄴ ④ ㄱ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑥ ㄷ
⑦ ㄷ, ㄹ ⑧ ㄴ, ㄹ
=
ㄱ,ㄴ=o,ㄷ,ㄹ=x,
문 14.(배점 3)
위 사례에서 C가 상속을 포기한 경우, 丙, 丁에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
ㄱ. 丙이 상속포기를 한 경우, 丙의 상속분은 H와 I가 대습상속을 한다.x
ㄴ. 丙이 X 부동산의 특정 부분을 丁과 합의 없이 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 丙은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 공유토지를 전혀 사용·수익하지 않고 있는 丁에게 丁의 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있다.
ㄷ. 丙과 丁이 상속재산 분할협의로 甲의 대출금채무 6,000만 원을 丙에게 귀속시키기로 한 경우에는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다.x
③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○) ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○) ⑥ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×)
⑦ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×) ⑧ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○)
=
ㄱ(×),
ㄴ(○),
ㄷ(×)
문 15.(배점 3)
친족회에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
ㄱ. 친권자가 미성년자의 친족회원을 지정할 수 있는 경우는 그 친권자가 후견인을 지정할 수 있는 때라야 할 것이고, 후견인을 지정할 수 있는 때는 결국 유언으로 후견인을 지정하는 경우를 말한다.
ㄴ. 친족회원은 정당한 사유가 있는 때에는 가정법원에 그 사유를 서면으로 신고하고 사퇴할 수 있다.
ㄷ. 친족회의 의사(議事)에 관하여 의견이 일치하지 않을 때에는 회원 과반수의 찬성으로 결정한다.
ㄹ. 가정법원이 친족회의 소집허가를 한 경우, 민법은, 가정법원이 그 친족회가 소집되어 결의를 하였는지 확인하고, 이를 통하여 친족회의 동의를 얻지 않은 후견인의 행위를 감독하도록 규정하고 있다.
ㅁ. 한정치산자의 후견인이 한정치산자의 법정대리인으로서 소를 제기하기 위해서는 친족회의 동의를 얻어야 한다.
ㅂ. 가정법원에 의하여 소집되지 아니한 친족회의 결의는 중대한 절차상의 하자가 있으므로 그 결의는 부존재 내지는 무효이다.
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㅁ, ㅂ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅂ
⑦ ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ ⑧ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
민법(시행 2013. 7. 1): 후견감독인제도의 도입(제940조의2부터 제940조의7까지, 제959조의5 및 제959조의10 신설)
친족회를 폐지하고 그 대신 가정법원이 사안에 따라 후견감독인을 개별적으로 선임할 수 있도록 함으로써 후견인의 임무 해태, 권한 남용에 대한 실질적인 견제가 가능하도록 함.
문 16.(배점 3)
상속재산의 분할에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
ㄱ. 상속재산의 협의분할은 공동상속인 사이에 이루어지는 계약으로서 공동상속인 전원이 함께 참여하여야 유효하므로, 협의분할이 순차적으로 이루어지거나 상속인 중 한 사람이 임의로 분할원안을 만들어 돌아가며 승인하는 것은 무효이다.x
ㄴ. 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증 등의 특별수익을 받은 자가 있는 경우, 구체적인 상속분의 산정 시에 상속재산과 특별수익의 평가는 상속개시시를 기준으로 하지만, 대상분할의 방법에 의하는 경우에는 분할대상재산의 평가는 분할시를 기준으로 한다.
ㄷ. 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없고, 협의에 의한 상속재산의 분할에 있어서 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면, 그 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효이다.
ㄹ. 혼인 외의 자의 인지 전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 이를 분할받은 공동상속인이나 공동상속인들의 처분행위에 의해 이를 양수한 자에게 그 소유권이 확정적으로 귀속되는 것이 아니므로, 그 후 그 상속재산으로부터 발생하는 과실은 상속개시 당시 존재하지 않았던 것이지만 상속재산의 가액산정 대상에 포함된다. x
ㅁ. 공동상속인은 다른 상속인이 분할로 인하여 취득한 재산에 대하여 그 상속분에 응하여 매도인과 같은 담보책임을 지는데, 그 재산이 정지조건 있는 채권인 경우에는 변제를 청구할 수 있는 때의 채무자의 자력을 담보한다.
③ ㄴ, ㄹ ④ ㄴ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑥ ㄷ, ㄹ
⑦ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄷ, ㅁ
=
ㄱ=x, 대법원 2004.10.28, 선고 2003다65438 판결
소유권말소등기·위약금
1. 상속재산의 협의분할은 공동상속인 간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부 상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 할 것이나( 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 참조), 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고 순차적으로 이루어질 수도 있으며( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결 참조), 상속인 중 한사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다
*
ㄴ=o,대법원 1997.3.21, 자 96스62 결정
공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증 등의 특별수익을 받은 자가 있는 경우에는 이러한 특별수익을 고려하여 상속인별로 고유의 법정상속분을 수정하여 구체적인 상속분을 산정하게 되는데, 이러한 구체적 상속분을 산정함에 있어서는 상속개시시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 할 것이고, 다만 법원이 실제로 상속재산분할을 함에 있어 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정의 재산을 1인 및 수인의 상속인의 소유로 하고 그의 상속분과 그 특정의 재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산할 것을 명하는 방법(소위 대상분할의 방법)을 취하는 경우에는, 분할의 대상이 되는 재산을 그 분할시를 기준으로 하여 재평가하여 그 평가액에 의하여 정산을 하여야 한다.
*
ㄷ=o, 대법원 2001.6.29, 선고 2001다28299 판결
[1] 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다.
[2] 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.
[3] 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다.
*
ㄹ=x 대법원 2007.7.26. 선고 2006므2757,2764 판결 【상속재산분할·기여분】
인지 전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 이를 분할받은 공동상속인이나 공동상속인들의 처분행위에 의해 이를 양수한 자에게 그 소유권이 확정적으로 귀속되는 것이며, 그 후 그 상속재산으로부터 발생하는 과실은 상속개시 당시 존재하지 않았던 것이어서 이를 상속재산에 해당한다 할 수 없고, 상속재산의 소유권을 취득한 자(분할받은 공동상속인 또는 공동상속인들로부터 양수한 자)가 민법 제102조에 따라 그 과실을 수취할 권능도 보유한다고 할 것이며, 민법 제1014조도 ‘이미 분할 내지 처분된 상속재산’ 중 피인지자의 상속분에 상당한 가액의 지급청구권만을 규정하고 있을 뿐 ‘이미 분할 내지 처분된 상속재산으로부터 발생한 과실’에 대해서는 별도의 규정을 두지 않고 있으므로, 결국 민법 제1014조에 의한 상속분상당가액지급청구에 있어 상속재산으로부터 발생한 과실은 그 가액산정 대상에 포함된다고 할 수 없다.
제102조(과실의 취득)
① 천연과실은 그 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속한다.
② 법정과실은 수취할 권리의 존속기간일수의 비율로 취득한다.
제1014조(분할후의 피인지자등의 청구권) 상속개시후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다.
*
ㅁ=o,제1016조(공동상속인의 담보책임) 공동상속인은 다른 공동상속인이 분할로 인하여 취득한 재산에 대하여 그 상속분에 응하여 매도인과 같은 담보책임이 있다.
제1017조(상속채무자의 자력에 대한 담보책임) ① 공동상속인은 다른 상속인이 분할로 인하여 취득한 채권에 대하여 분할당시의 채무자의 자력을 담보한다.
②변제기에 달하지 아니한 채권이나 정지조건있는 채권에 대하여는 변제를 청구할 수 있는 때의 채무자의 자력을 담보한다.
문 17.(배점 3)
물권적 청구권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
ㄱ. 물권적 청구권은 물권의 완전한 실현을 확보하기 위한 것으로서, 담보물권인 저당권에도 방해배제청구권이 인정된다.o
ㄴ. 점유권에 기한 점유물 반환청구권은 그 행사기간에 제한이 있으나, 소유권에 기한 소유물 반환청구권은 그 행사기간에 제한이 없다. o
ㄷ. 민법은 질권에 관하여 물권적 청구권에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않은바, 질권자가 질물을 잃어버리거나 타인의 사기에 의하여 질물을 타인에게 인도하여 준 경우, 질권자는 현재 질물을 점유하는 자에게 1년 내에 점유권에 기한 점유보호청구권을 행사하여 질물의 반환을 청구할 수 있다.x
ㄹ. 직접점유자가 점유를 침탈당한 경우, 간접점유자는 그 물건을 직접점유자에게 반환하도록 청구할 수 있으나, 직접점유자가 그 물건의 반환을 받을 수 없거나 이를 원하지 아니하는 때에는 간접점유자 자신에게 반환하도록 청구할 수 없다. x
ㅁ. 점유를 침탈당한 경우, 그 목적물을 선의의 제3자가 침탈자로부터 특별승계한 때에는 점유자는 그 특별승계인에게 점유권에 기하여 점유물 반환청구권을 행사할 수 없다.o
③ ㄷ, ㄹ, ㅁ ④ ㄱ, ㄴ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㅁ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄹ
⑦ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
=
物權的請求權: 물권
목적물반환청구권, 목적물방해배제청구권, 목적물방해예방청구권으로 이루어져 있다.
ㄱ=o, 담보물권인 저당권에도 방해배제청구권이 인정된다
ㄴ=o, 제204조(점유의 회수) ① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
②전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다.
③제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.
제205조(점유의 보유) ① 점유자가 점유의 방해를 받은 때에는 그 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
②전항의 청구권은 방해가 종료한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.
③공사로 인하여 점유의 방해를 받은 경우에는 공사착수후 1년을 경과하거나 그 공사가 완성한 때에는 방해의 제거를 청구하지 못한다.
제206조(점유의 보전) ① 점유자가 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
②공사로 인하여 점유의 방해를 받을 염려가 있는 경우에는 전조제3항의 규정을 준용한다.
제213조(소유물반환청구권) 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.
제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
*
ㄷ=x, 민법은 질권에 관하여 물권적 청구권에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않은바, 점유보호청구권을 행사하여 질물의 반환을 청구할 수 없다.
ㄹ=x, 직접점유자가 반환을 원하지 아니한 때에는 간접점유자 자신에게 반환을 청구할 수 있다.
ㅁ=o, 침탈자의 특별승계인에게는 점유물반환청구권을 행사할수 없다.
문 18.(배점 2)
甲은 A 토지를 소유하고 있다. 그런데 乙이 A 토지에 연접해 있는 자기 소유의 B 토지에 건물을 지으면서 B 토지를 굴착하는 작업을 하고 있다. 또한 乙은 공터인 A 토지에 건축자재를 쌓아 놓았다. 위 사례에서 발생하는 법률관계를 설명한 것 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
① 甲이 A 토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었으나 아직 인도하지 않은 경우라도 甲은 乙에게 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다.
② 乙이 충분한 예방공사를 하지 아니한 채 B 토지를 굴착함으로써 A 토지가 침하한 경우, B 토지의 굴착공사가 종료하고 더 이상의 침하 가능성이 없는 때에는 토지의 침하를 이유로 甲은 乙에게 방해예방청구권을 행사할 수 없다.
③ 乙이 무단으로 건축자재를 쌓아 놓았다면 甲은 A 토지 위에 쌓아둔 자재를 제거할 것을 청구할 수 있음은 물론 손해배상도 청구할 수 있다.
④ 乙은 인지사용청구권에 기하여 A 토지에 건축자재를 쌓아 놓을 수 있도록 해달라고 甲에게 청구할 수 있으나, 甲은 乙에게 그로 인한 손해보상을 청구할 수 없다.x
⑤ 다른 관습이 없으면, 乙이 A 토지와 B 토지의 경계에 담을 설치하고자 하는 경우, 甲과 공동비용으로 통상의 담을 설치할 수 있으나 그 측량비용은 토지의 면적에 비례하여 부담한다.
=
①=o
②=o
③=o
④=x
⑤=o
문 19.(배점 2)
손해배상액의 예정(민법 제398조)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
① 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있는데, 그 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 그때까지 발생한 사정들을 종합적으로 고려하여야 한다.
② 매매당사자가 계약금으로 수수한 금액에 관하여 매수인이 위약하면 이에 관한 권리를 잃는 것으로 하고 매도인이 위약하면 그 배액을 상환하기로 약정을 한 경우, 그 약정은 손해배상액의 예정으로 추정된다.
③ 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상액의 예정과는 그 내용이 다르므로, 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수는 없다.
④ 손해배상액을 예정하는 내용의 약정이 있는 경우, 그것은 계약상의 채무불이행으로 인한 손해액뿐 아니라 계약과 관련된 불법행위로 인한 손해액까지 예정한 것으로 보아야 한다.x
⑤ 지체상금이 손해배상액의 예정으로 인정되어 이를 감액함에 있어서는 채무자가 계약을 위반한 경위 등 제반 사정이 참작되므로, 손해배상액의 감경에 앞서 채권자의 과실 등을 들어 따로 과실상계를 적용하여 감경할 필요는 없다.
=
제398조(배상액의 예정) ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.
①=o, 대법원 1993.1.15. 선고 92다36212 판결
【판결요지】
민법 제398조 제2항에서 손해배상의 예정액이 “부당히 과다한 경우”라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하고, 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는, 법원이 구체적으로 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.
*
②=o,
③=o,대법원 1993.3.23. 선고 92다46905 판결
가. 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수는 없고 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양 속에 반하여 무효로 된다.
*
④=x 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다48033 판결 【부당이득금반환】
【판시사항】
[1] 손해배상액 예정의 효력이 계약과 관련된 불법행위에도 미치는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 계약 당시 당사자 사이에 손해배상액을 예정하는 내용의 약정이 있는 경우에는 그것은 계약상의 채무불이행으로 인한 손해액에 관한 것이고 이를 그 계약과 관련된 불법행위상의 손해까지 예정한 것이라고는 볼 수 없다.
*
⑤=o,대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결
[1] 지체상금이 손해배상의 예정으로 인정되어 이를 감액함에 있어서는 채무자가 계약을 위반한 경위 등 제반사정이 참작되므로 손해배상액의 감경에 앞서 채권자의 과실 등을 들어 따로 감경할 필요는 없다.
문 20.(배점 2)
지명채권양도에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 7
ㄱ. 채권양도의 통지를 주채무자에게만 하고 보증인에게는 하지 않은 경우, 보증인에게는 대항할 수 없다.x
ㄴ. 채권양도계약이 해제되고 양도인이 채무자에게 양도철회통지를 한 경우, 채무자는 이로써 양수인에게 대항할 수 있다.x
ㄷ. 양도인이 여러 명의 양수인에게 각각 채권 전액을 양도하고 확정일자의 통지를 하여 그 각 통지가 모두 동시에 도달하였다면, 각 양수인은 채권 전액에 대하여 채무자에게 이행청구를 할 수 있다.
ㄹ. 甲이 乙에 대한 매매대금채권을 丙에게 양도하고 이를 乙에게 통지하였는데, 그 후 乙이 丙에게 이행하였지만 甲이 乙에 대한 채무를 이행하지 않아 乙이 甲과의 매매계약을 해제한 경우, 乙은 채권양도의 통지 이후에 계약을 해제하였으므로, 이로써 丙에게 대항할 수 없다.x
ㅁ. 채권자 甲과 채무자 乙이 채권양도금지의 특약을 하였는데 甲이 이러한 특약을 알지 못하는 丙에게 양도하였다면, 설령 丙에게 알지 못한 데에 과실이 있다고 하더라도 중과실이 아닌 한 乙은 丙에게 양도금지의 특약이 있음을 주장하지 못한다.
③ ㄱ, ㄴ, ㅁ ④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㅁ ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ
⑦ ㄷ, ㅁ ⑧ ㄷ, ㄹ
=
ㄱ=x, 2002다21509
ㄴ=x,대법원 1993.8.27. 선고 93다17379 판결
【판시사항】
채권양도통지 후 양도계약이 해제된 경우 양도인이 채무자에게 대항하기 위한 요건
【판결요지】
지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제된 경우에, 양도인이 그 해제를 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 양수인이 채무자에게 위와 같은 해제사실을 통지하여야 한다.
*
ㄷ=o,
ㄹ=x, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결
[3] 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하고 있는 제3자란 일반적으로 계약이 해제되는 경우 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하고, 계약상의 채권을 양수한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 할 것인바, 계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고, 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복하여야 할 의무가 있다.
*
ㅁ=o, 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다18281 판결
민법 제449조 제2항이 채권양도 금지의 특약은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고만 규정하고 있어서 그 문언상 제3자의 과실의 유무를 문제삼고 있지는 아니하지만, 제3자의 중대한 과실은 악의와 같이 취급되어야 하므로, 양도금지 특약의 존재를 알지 못하고 채권을 양수한 경우에 있어서 그 알지 못함에 중대한 과실이 있는 때에는 악의의 양수인과 같이 양도에 의한 채권을 취득할 수 없다고 해석하는 것이 상당하다.
문 21.(배점 2)
의사표시에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
① 甲은, 은행으로부터 대출을 받을 수 없는 신용불량자 乙을 위하여 자신의 명의를 빌려주고, 그 경위를 모르는 丙은행으로부터 1,000만 원을 대출 받게 해주었다. 변제기에 이르자 丙이 甲에게 반환청구를 한 경우, 甲은 乙이 실질적인 채무자라고 주장하면서 丙의 청구를 거절할 수 있다.x
② 甲이 채권자 乙의 강제집행을 피할 목적으로, 자신의 부동산에 대해 丙과 허위로 매매계약을 체결하고 丙 앞으로 소유권이전등기를 넘겨주었다. 그 후 丙이 이러한 사정을 모르는 丁에게 그 부동산을 매도하고 丁 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이 경우 甲은 丙에게 부당이득반환청구를 할 수 없다.x
③ 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어져야 한다.x
④ 영업양도계약이 양수인의 사기를 원인으로 취소되는 경우에 양수인의 기망이 불법행위를 구성하는 때에는 양도인은 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권 중 선택하여 행사할 수 있다.
⑤ 은행의 출장소장이 고객으로부터 어음할인을 부탁받자, 그 어음이 부도날 경우를 대비하여 담보 목적으로 받아두는 것이라고 속이고 고객의 명의로 금전대출약정을 체결한 후 그 대출금을 자신이 인출하여 사용한 경우, 고객은 은행이 그 사기사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 사기를 이유로 그 대출약정을 취소할 수 있다.x
=
①=o,
②=o,
③=o,
*
④=o 대법원 1993.4.27. 선고 92다56087 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
법률행위가 사기에 의한 것으로 취소의 대상이 됨과 동시에 불법행위를 구성하는 경우 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권의 관계(=경합관계) 및 중첩적 행사의 가부(소극)
【판결요지】
법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것이므로, 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로 행사할 수는 없다.
*
⑤=o,
문 22.(배점 3)
甲은 乙의 임야를 20년간 소유의 의사로 평온· 공연하게 점유하여 취득시효가 완성되었다. 그런데 甲이 乙에게 소유권이전등기를 요구하자 乙은 그 임야를 丙에게 처분하고 丙에게 소유권이전등기를 해주었다. 甲, 乙, 丙 사이의 법률관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 1
① 乙의 甲에 대한 소유권이전등기의무는 乙의 귀책사유로 이행불능이 되었으므로, 甲은 乙에게 이행불능에 의한 채무불이행책임을 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.x
② 甲은 乙에게 대상청구권을 행사하여 乙이 취득한 이득의 반환을 청구할 수 있다.
③ 甲은 乙에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.
④ 丙이 甲의 취득시효완성 사실을 알고도, 甲에게 소유권이전등기를 해주려고 하는 乙을 적극 권유하여 자기에게 처분하게 한 경우, 甲은 乙을 대위하여 丙에게 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.
⑤ 甲이 취득시효 완성을 원인으로 위 임야에 대한 소유권이전등기를 적법하게 마쳤다고 가정하면, 甲의 소유권 취득은 乙로부터의 승계취득이 아니라 원시취득이다.
①=x
②=o
③=o
④=o
⑤=o
문 23.(배점 2)
甲교회(비법인사단)의 목사 丙은 교인총회를 소집하여 결의권자 중 1/2의 동의를 얻어 소속 교단 및 교회로부터 탈퇴를 선언하고 새로운 교회의 명칭을 乙교회(비법인사단)로 하였다. 그리고 乙교회는 甲교회의 소유명의로 되어 있던 교회건물에 대한 허위의 매매계약서를 작성하여 乙교회 명의로 소유권이전등기를 마쳤다(다만, 甲교회에는 교회 운영에 관한 자치규범이 있으며, 그 규범에는 자치규범의 변경 및 해산에 관한 별도의 의결정족수를 규정하고 있지 않음). 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
ㄱ. 교회건물은 甲교회의 잔류교인들과 乙교회의 교인들의 총유에 속한다.x
ㄴ. 乙교회의 교인들도 교회건물을 사용할 수 있다.x
ㄷ. 교회건물은 甲교회와 乙교회의 공유가 된다.x
ㄹ. 교회건물은 甲교회의 잔류교인들의 총유에 속한다.o
ㅁ. 甲교회의 교인총회에서 결의권자의 3/4 이상의 동의를 얻어야 소속 교단으로부터의 탈퇴가 법적으로 유효하다. x
③ ㄱ, ㅁ ④ ㄹ
⑤ ㄹ, ㅁ
=
ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㅁ=x,ㄹ=o,
대법원 2006.4.20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결
[1] [다수의견] 우리 민법이 사단법인에 있어서 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속하면서 종전 사단법인에게 귀속되었던 재산을 소유하는 방식의 사단법인의 분열은 인정하지 아니한다. 그 법리는 법인 아닌 사단에 대하여도 동일하게 적용되며, 법인 아닌 사단의 구성원들의 집단적 탈퇴로써 사단이 2개로 분열되고 분열되기 전 사단의 재산이 분열된 각 사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 않는다. 교회가 법인 아닌 사단으로서 존재하는 이상, 그 법률관계를 둘러싼 분쟁을 소송적인 방법으로 해결함에 있어서는 법인 아닌 사단에 관한 민법의 일반 이론에 따라 교회의 실체를 파악하고 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하여야 하고, 이에 따라 법인 아닌 사단의 재산관계와 그 재산에 대한 구성원의 권리 및 구성원 탈퇴, 특히 집단적인 탈퇴의 효과 등에 관한 법리는 교회에 대하여도 동일하게 적용되어야 한다. 따라서 교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용·수익할 것인데, 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 탈퇴가 개별적인 것이든 집단적인 것이든 이와 더불어 종전 교회의 총유 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 그 재산에 대한 사용·수익권을 상실하고, 종전 교회는 잔존 교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다. 그리고 교단에 소속되어 있던 지교회의 교인들의 일부가 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입한 경우, 그 교회는 종전 교회에서 집단적으로 이탈한 교인들에 의하여 새로이 법인 아닌 사단의 요건을 갖추어 설립된 신설 교회라 할 것이어서, 그 교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없게 된다.
[2] [다수의견] 특정 교단에 가입한 지교회가 교단이 정한 헌법을 지교회 자신의 자치규범으로 받아들였다고 인정되는 경우에는 소속 교단의 변경은 실질적으로 지교회 자신의 규약에 해당하는 자치규범을 변경하는 결과를 초래하고, 만약 지교회 자신의 규약을 갖춘 경우에는 교단변경으로 인하여 지교회의 명칭이나 목적 등 지교회의 규약에 포함된 사항의 변경까지 수반하기 때문에, 소속 교단에서의 탈퇴 내지 소속 교단의 변경은 사단법인 정관변경에 준하여 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성에 의한 결의를 필요로 하고, 그 결의요건을 갖추어 소속 교단을 탈퇴하거나 다른 교단으로 변경한 경우에 종전 교회의 실체는 이와 같이 교단을 탈퇴한 교회로서 존속하고 종전 교회 재산은 위 탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유로 귀속된다.
문 24.(배점 3)
소멸시효의 중단에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 5
ㄱ. 甲과 乙이 丙에 대해 부진정연대채무를 부담하고 있는 경우, 丙의 甲에 대한 이행의 청구는 乙의 채무에 대해 시효중단의 효력이 발생하지 않는다.
ㄴ. 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 채권에 대하여 적법한 납입의 고지가 있으면 그 채권의 발생원인이 공법상의 것이건 사법상의 것이건 관계없이 시효중단의 효력이 발생한다.
ㄷ. 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하지만, 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권의 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다.
ㄹ. 교직원의 학교법인을 상대로 한 의원면직처분 무효확인청구의 소도 교직원의 학교법인에 대한 급여청구의 한 실현수단이 될 수 있어 소멸시효의 중단사유인 재판상 청구에 해당한다.
ㅁ. 형사소송에서 ｢소송촉진 등에 관한 특례법｣에서 정한 배상명령을 신청한 경우를 제외하고는, 피해자가 가해자를 상대로 고소하거나 그 고소에 기하여 형사재판이 개시되어도 이를 소멸시효의 중단사유인 재판상의 청구로 볼 수 없다.
③ ㄴ, ㄷ, ㅁ ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑦ ㄱ, ㄴ, ㄹ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
=
ㄱ=o,대법원 1997. 9. 12. 선고 95다42027 판결
[2] 부진정연대채무에 있어 채무자 1인에 대한 이행의 청구는 타 채무자에 대하여 그 효력이 미치지 않으므로, 하천구역으로 편입된 토지의 소유자가 서울특별시장에게 보상금지급 청구를 하였다 하더라도 부진정연대채무관계에 있는 국가에 대하여 시효중단의 효과가 발생한다고 할 수 없다.
ㄴ=o,
ㄷ=o,대법원 1992.4.10. 선고 91다43695 판결
가. 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하지만 비록 그중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권의 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다.
*
ㄹ=o,
ㅁ=o,대법원 1999. 3. 12. 선고 98다18124 판결
형사소송은 피고인에 대한 국가형벌권의 행사를 그 목적으로 하는 것이므로, 피해자가 형사소송에서 소송촉진등에관한특례법에서 정한 배상명령을 신청한 경우를 제외하고는 단지 피해자가 가해자를 상대로 고소하거나 그 고소에 기하여 형사재판이 개시되어도 이를 가지고 소멸시효의 중단사유인 재판상의 청구로 볼 수는 없다
문 25.(배점 2)
주택임대차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
① 소액임차인은 그 임차주택에 대한 경매신청의 등기 전에 대항요건을 갖추어야 그 임차주택의 환가대금으로부터 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있다.
② 임차인이 임대차기간이 끝나기 1개월 전까지 갱신거절의 통지를 하지 않아 ｢주택임대차보호법｣에 따라 계약이 묵시적으로 갱신된 경우, 임차인은 언제든지 임대인에게 계약해지를 통지할 수 있다.
③ 동일 지번에 이른바 다가구용 단독주택 1동이 건립되어 있는 경우, 임차인이 그 주택의 일부를 임차하고 전입신고를 할 때 지번만 바르게 기재하고 호수를 잘못 기재하면 유효한 공시방법을 갖춘 것이 아니다. x
④ 소액임차인이 대항요건과 확정일자까지 갖춘 경우, 먼저 소액임차인으로서 보호받는 일정액을 우선 배당받고, 그 나머지 임차보증금채권액에 대하여는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당받는다.
⑤ 임대차계약의 주된 목적이 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것에 있었다면, 그 임대차계약의 임차인은 ｢주택임대차보호법｣상 소액임차인으로 보호받지 못한다.
①=o,
②=o,
③=x,대법원 2007.2.8. 선고 2006다70516 판결
[2] 처음에 다가구용 단독주택으로 소유권보존등기가 경료된 건물의 일부를 임차한 임차인은 이를 인도받고 임차 건물의 지번을 정확히 기재하여 전입신고를 하면 주택임대차보호법 소정의 대항력을 적법하게 취득하고, 나중에 다가구용 단독주택이 다세대 주택으로 변경되었다는 사정만으로 임차인이 이미 취득한 대항력을 상실하게 되는 것은 아니다.
*
④=o,
⑤=o 대법원 2008.5.15. 선고 2007다23203 판결 【배당이의】
【판시사항】
[1] 임대차계약의 주된 목적이 주택의 사용·수익보다 소액임차인으로 보호받아 기존채권을 회수하려는 데 있는 경우, 주택임대차보호법상의 소액임차인으로 보호받을 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 주택임대차보호법의 입법목적과 소액임차인 보호제도의 취지 등을 고려할 때, 채권자가 채무자 소유의 주택에 관하여 채무자와 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 다음 그곳에 거주하였다고 하더라도, 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 것에 있는 것이 아니고 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것에 주된 목적이 있었던 경우에는, 그러한 임차인을 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호할 수 없다.
문 26.(배점 2)
불법행위를 원인으로 한 손해배상에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 7
ㄱ. 불법행위를 원인으로 한 손해배상에 있어서는 채무불이행을 원인으로 한 경우와는 달리, 그 손해가 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아니고 그 배상으로 인하여 배상자의 생계에 중대한 영향을 미치게 될 경우에는 배상의무자의 청구에 의하여 법원이 배상액을 감경할 수 있다.
ㄴ. 당사자들 사이에 다른 특약이 있으면 금전배상 이외의 방법으로 손해를 배상할 수 있다.
ㄷ. 고의의 불법행위가 부당이득의 원인이 됨으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양 채권이 경합하는 경우, 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하였을 때 상대방이 이를 수동채권으로 하여 상계하는 것은 허용된다. x
ㄹ. 불법행위로 인한 손해배상청구소송의 원고가 피고에게 일시금지급을 구하는 청구를 하였더라도, 법원이 정기금지급을 명하는 판결을 선고할 수도 있다.
ㅁ. 불법행위로 인하여 배상할 손해는 원칙적으로 통상손해에 한하되, 특별한 사정에 관한 가해자의 예견가능성이 있다면 특별손해도 배상의 대상에 포함된다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄷ, ㅁ
③ ㄹ, ㅁ ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑦ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄴ, ㄹ, ㅁ
ㄱ=o,
ㄴ=o,
ㄷ=x, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결
[1] 민법 제496조의 취지는, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다 할 것인바, 법이 보장하는 상계권은 이처럼 그의 채무가 고의의 불법행위에 기인하는 채무자에게는 적용이 없는 것이고, 나아가 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도, 그 청구의 실질적 이유, 즉 부당이득의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다 할 것이어서, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지는 이러한 경우에도 타당하므로, 민법 제496조를 유추적용함이 상당하다.
제496조(불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.
*
ㄹ=o, 대법원 1995.6.9. 선고 94다30515 판결
가. 불법행위로 입은 상해의 후유장애로 인하여 장래에 계속적으로 치료비나 개호비 등을 지출하여야 할 손해를 입은 피해자가 그 손해의 배상을 정기금에 의한 지급과 일시금에 의한 지급 중 어느 방식에 의하여 청구할 것인지는 원칙적으로 손해배상청구권자인 그 자신이 임의로 선택할 수 있는 것으로서, 다만 식물인간 등의 경우와 같이 그 후유장애의 계속기간이나 잔존여명이 단축된 정도 등을 확정하기 곤란하여 일시금 지급방식에 의한 손해의 배상이 사회정의와 형평의 이념에 비추어 현저하게 불합리한 결과를 초래할 우려가 있다고 인정될 때에는, 손해배상청구권자가 일시금에 의한 지급을 청구하였더라도 법원이 재량에 따라 정기금에 의한 지급을 명하는 판결을 할 수 있다고 보아야 한다.
ㅁ=o,
문 27.(배점 3)
제3자를 위한 계약에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
ㄱ. 채무자와 인수인의 합의로 채권자가 인수인에 대해서도 직접 채권을 취득하게 하는 내용의 병존적 채무인수는 일종의 제3자를 위한 계약이다.
ㄴ. 설립 중인 법인을 제3자로 하여 체결될 수도 있다.
ㄷ. 諾約者는 要約者와 受益者 간의 법률관계에 기한 항변으로 受益者에게 대항할 수 없다.
ㄹ. 요약자나 낙약자는 제3자를 위한 계약이 통정허위표시로서 무효라는 이유로 선의의 受益者에게 대항하지 못한다.x
ㅁ. 수익의 의사표시를 한 受益者는 낙약자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있으나, 요약자가 위 수익의 의사표시 후 낙약자의 귀책사유로 계약을 해제한 경우,
受益者는 낙약자에게 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 없다.x
ㅂ. 제3자를 위한 유상·쌍무계약의 경우, 요약자는 낙약자가 채무를 이행하지 않으면 제3자의 동의 없이도 계약을 해제할 수 있다.
ㅅ. 제3자를 위한 계약이 해제된 경우, 이미 제3자에게 이행을 한 낙약자는 특별한 사정이 없는 한 제3자에 대해 원상회복을 청구할 수 없다.
① ㄱ, ㄷ, ㅂ ② ㄴ, ㄷ, ㅁ
③ ㄹ, ㅁ ④ ㄹ, ㅂ, ㅅ
⑤ ㅂ, ㅅ
要約者: 제삼자를 위한 계약에서, 상대편이 제삼자에게 지불해야 할 채무를 부담할 것을 약속하게 하는 계약 당사자
諾約者: 제삼자를 위한 계약에서, 제삼자에 대하여 채무를 지는 사람
ㄱ=o,대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결
[2] 채무자와 인수인의 계약으로 체결되는 병존적 채무인수는 채권자로 하여금 인수인에 대하여 새로운 권리를 취득하게 하는 것으로 제3자를 위한 계약의 하나로 볼 수 있고, 이와 비교하여 이행인수는 채무자와 인수인 사이의 계약으로 인수인이 변제 등에 의하여 채무를 소멸케 하여 채무자의 책임을 면하게 할 것을 약정하는 것으로 인수인이 채무자에 대한 관계에서 채무자를 면책케 하는 채무를 부담하게 될 뿐 채권자로 하여금 직접 인수인에 대한 채권을 취득케 하는 것이 아니므로 결국 제3자를 위한 계약과 이행인수의 판별 기준은 계약 당사자에게 제3자 또는 채권자가 계약 당사자 일방 또는 인수인에 대하여 직접 채권을 취득케 할 의사가 있는지 여부에 달려 있다 할 것이고, 구체적으로는 계약 체결의 동기, 경위 및 목적, 계약에 있어서의 당사자의 지위, 당사자 사이 및 당사자와 제3자 사이의 이해관계, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 그 의사를 해석하여야 한다.
*
ㄴ=o,
ㄷ=o, 대법원 2003. 12. 11.선고 2003다49771 판결
제3자를 위한 계약의 체결 원인이 된 요약자와 제3자(수익자) 사이의 법률관계(이른바 대가관계)의 효력은 제3자를 위한 계약 자체는 물론 그에 기한 요약자와 낙약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)의 성립이나 효력에 영향을 미치지 아니하므로 낙약자는 요약자와 수익자 사이의 법률관계에 기한 항변으로 수익자에게 대항하지 못하고, 요약자도 대가관계의 부존재나 효력의 상실을 이유로 자신이 기본관계에 기하여 낙약자에게 부담하는 채무의 이행을 거부할 수 없다.
*
ㄹ=x,
ㅁ=x,
ㅂ=o 대법원 69다1410,1411 판결
【건물및시설물철거등(본소),소유권이전등기(반소)】
【판시사항】
제3자를 위한 유상 쌍무계약의 경우 요약자는 낙약자의 채무불이행을 이유로 제3자의 동의 없이 계약을 해제할 수 있다.
【판결요지】
제3자를 위한 유상쌍무계약의 경우 특별한 사정이 없는한 낙약자의 귀책사유로 인한 이행불능 또는 이행지체가 있을때 요약자의 해제권이 허용되지 않는 독립된 권리를 제3자에게 부여하는 계약당사자의 의사라 볼 수 없고, 또한 요약자가 낙약자에게 반대급부 의무를 부담하고 있는 경우에 이러한 해제권을 허용치 아니함은 부당한 결과를 가져온다 할 것이므로 위와같은 이행불능 또는 이행지체가 있을 때에는 요약자는 제3자의 동의 없이 계약당사자로서 계약을 해제할 수 있다고 해석함이 상당하다.
*
ㅅ=o 대법원 2010다31860,31877 판결
【부당이득반환등(독립당사자참가의소)】
【판시사항】
제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계를 이루는 계약이 무효이거나 해제된 경우, 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것에 대해 계약해제 등에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 무효이거나 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제 등에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다.
대법원 2005다7566,7573 판결
문 28.(배점 2)
서울에 사는 甲은 부산에 사는 乙의 소장예술품 중 A 그림을 구입하고 싶어서 乙에게 구입 의사를 표시하는 편지를 보냈다(6. 1. 발송, 6. 5. 도달). 이 경우에 甲과 乙 사이의 A 그림에 대한 매매계약의 성립 여부 및 그 시기에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (연도는 모두 같음) 1
ㄱ. 甲의 편지가 "A 그림을 사고 싶다."는 것이었고, 乙이 이에 "100만 원을 준다면 A 그림을 팔겠다."고 답신하였다(6. 7. 발송, 6. 10. 도달). 그러자 甲이 "100만 원이라면 기꺼이 사겠다."라는 편지를 보냈다면(6. 11. 발송, 6. 13. 도달) A 그림의 매매계약은 6. 11. 성립하였다. o
ㄴ. 甲의 편지가 "A 그림을 80만 원에 사고 싶다."는 것이었고, 乙도 甲에게 "A 그림을 80만 원에 팔고 싶다."는 편지를 보냈다(6. 2. 발송, 6. 6. 도달). 그러나 乙이 甲의 편지를 받고 나서 마음을 바꾸어 "A 그림을 100만 원이 아니면 팔지 않겠다."고 답신하였다면(6. 7. 발송, 6. 10. 도달) A 그림의 매매계약은 아직 성립하지 않았다. x
ㄷ. 甲의 편지가 "A 그림을 100만 원에 사고 싶다."는 것이었고, 乙이 甲에게 "A 그림을 60만 원에 팔고 싶다."는 편지를 보냈다면(6. 2. 발송, 6. 6. 도달), A 그림의 매매계약은 대금 60만 원으로 6. 2. 성립하였다. x
③ ㄷ ④ ㄱ, ㄴ
⑤ ㄱ, ㄷ ⑥ ㄴ, ㄷ
⑦ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑧ 모두 옳지 않음
=
ㄱ=o,
ㄴ=x, 교차청약으로써 계약은 도달한 때인 6.6.에 계약은 성립했다.
그 후 乙은 다시 철회하더러도 철회의 효력이 발생하지 않는다.
ㄷ=x, 서로의 청약이 일치하지 않으므로 계약은 성립하지 않는다.
문 29.(배점 3)
무권대리와 표현대리에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 1
ㄱ. 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우, 대리인을 통하여 본인과의 사이에 계약을 체결하려는 계약 상대방의 의사만 인정되면, 대리권의 존부와 관계없이 본인과 상대방이 계약의 당사자가 된다.
ㄴ. 민법 제125조의 대리권수여의 표시에 의한 표현대리는, 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 그 자와 본인 사이의 유효한 법률관계를 기초로 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 한 경우에 한하여 성립한다.x
ㄷ. 복대리인 선임권 없는 대리인이 선임한 복대리인이 대리인의 권한 밖의 법률행위를 한 경우, 상대방이 그 행위자를 대리권을 가진 대리인으로 믿었고 또한 그렇게 믿은 데 정당한 이유가 있는 때에는 그 법률행위는 본인에게 효력이 발생한다.
ㄹ. 표현대리는 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 하는 제도로서, 표현대리가 성립하면 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되므로, 유권대리에 관한 주장 속에는 표현대리의 주장이 포함되어 있다.x
ㅁ. 무권대리인 甲이 본인 乙의 부동산을 무권대리임을 모르는 丙에게 임의로 매도한 후 소유권이전등기를 마친 경우, 甲이 乙을 상속하였음을 이유로 甲 스스로 위 부동산 매매계약이 무권대리행위임을 주장하여 이미 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 신의칙에 반한다.
① ㄱ(○),ㄴ(×),ㄷ(○),ㄹ(×),ㅁ(○)
② ㄱ(×),ㄴ(×),ㄷ(×),ㄹ(○),ㅁ(○)
③ ㄱ(○),ㄴ(○),ㄷ(○),ㄹ(○),ㅁ(×)
④ ㄱ(○),ㄴ(×),ㄷ(○),ㄹ(×),ㅁ(×)
⑤ ㄱ(×),ㄴ(×),ㄷ(○),ㄹ(×),ㅁ(○)
⑥ ㄱ(○),ㄴ(○),ㄷ(×),ㄹ(○),ㅁ(○)
⑦ ㄱ(×),ㄴ(○),ㄷ(○),ㄹ(×),ㅁ(×)
⑧ ㄱ(×),ㄴ(○),ㄷ(×),ㄹ(○),ㅁ(×)
=
① ㄱ(○),ㄴ(×),ㄷ(○),ㄹ(×),ㅁ(○)
ㄱ=(○),
ㄴ=(×), 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다31264 판결 【매매대금】
【판시사항】
민법 제125조 소정의 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리의 성립 요건
【판결요지】
민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 관계가 없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에 성립하는 것이고, 이때 서류를 교부하는 방법으로 민법 제125조 소정의 대리권 수여의 표시가 있었다고 하기 위하여는 본인을 대리한다고 하는 자가 제출하거나 소지하고 있는 서류의 내용과 그러한 서류가 작성되어 교부된 경위나 형태 및 대리행위라고 주장하는 행위의 종류와 성질 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
*
ㄷ=(○),대법원 1998. 5. 29. 선고 97다55317 판결
표현대리의 법리는 거래의 안전을 위하여 어떠한 외관적 사실을 야기한 데 원인을 준 자는 그 외관적 사실을 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이 있다는 일반적인 권리외관 이론에 그 기초를 두고 있는 것인 점에 비추어 볼 때, 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우는 물론 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도, 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿은 데 과실이 없다면 민법 제129조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다.
*
ㄹ=(×),대법원 1983.12.13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결
가. 당사자가 변론에서 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기서 주요 사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말한다.
나. 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.
*
ㅁ=(○),
문 30.(배점 3)
무효에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 2
ㄱ. 법률행위의 일부가 강행법규의 위반으로 무효인 경우, 그 법규가 일부무효의 효력을 규정하는 경우에는 그에 의하고, 그 규정이 없으면 원칙적으로 일부무효에 관한 민법 제137조의 규정이 적용될 것이나, 당해 효력규정과 그 규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 나머지 부분의 효력을 결정하여야 한다.
ㄴ. 복수의 당사자가 중간생략등기의 합의를 한 경우, 그 합의는 전체로서 일체성을 가지며, 그중 한 당사자의 의사표시가 무효일 경우 나머지 당사자 사이의 합의의 유효성은 민법의 일부무효의 법리에 의하여 결정한다.
ㄷ. 매매대금의 과다로 말미암아 매매계약이 민법 제104조가 정하는 불공정한 법률행위로서 무효가 된 경우라도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다.
ㄹ. ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣의 위반으로 무효인 명의신탁등기는 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상의 제한의 회피를 목적으로 하지 않은 경우, 그 후 명의신탁자가 수탁자와 혼인하면 그때부터 유효가 된다.
ㅁ. 무효행위의 추인은 무효행위를 뒤에 유효하게 하는 의사표시로, 무효행위를 치유하는 것이 아니라 그 의사표시에 의하여 그 무효행위를 새로운 행위로 하여 그때부터 유효하게 하는 것이므로 원칙적으로 소급효가 없다.
② ㄱ(○),ㄴ(○),ㄷ(○),ㄹ(○),ㅁ(○)
③ ㄱ(○),ㄴ(×),ㄷ(○),ㄹ(○),ㅁ(×)
④ ㄱ(×),ㄴ(×),ㄷ(○),ㄹ(○),ㅁ(○)
⑤ ㄱ(○),ㄴ(○),ㄷ(×),ㄹ(×),ㅁ(×)
⑥ ㄱ(×),ㄴ(○),ㄷ(×),ㄹ(×),ㅁ(○)
⑦ ㄱ(○),ㄴ(×),ㄷ(○),ㄹ(×),ㅁ(×)
⑧ ㄱ(×),ㄴ(×),ㄷ(○),ㄹ(×),ㅁ(○)
ㄱ=(○),대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결
민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용된다고 할 것이므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조가 적용될 것이나 당해 효력규정 및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다.
*
ㄴ=(○),
ㄷ=(○),
ㄹ=(○),
ㅁ=(○),
문 31.(배점 3)
甲은 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피 목적 없이, 자신이 소유하고 있던 10층 건물을 편의상 배우자 乙 명의로 해둘 목적으로 乙에게 소유권이전등기를 해주었고, 乙은 위 건물을 이용하여 자신의 명의로 임대업을 하고 있다. 그런데 乙의 피용자로서 위 건물 경비 및 차임징수 업무를 보조하는 丙은 위조한 乙의 위임장을 제시하며 자신이 乙의 대리인이라고 말하고, 丁에게 위 건물의 X 부분을 임대기간 2007. 10. 1. - 2011. 9. 30.로 하여 임대하였다(표현대리는 불성립한다고 가정함). 丁은 2007. 10. 1. 丙으로부터 X 부분을 인도받아 2011. 2. 19. 현재까지 점유· 사용하고 있다. 丙은 乙에게 허위로 보고하면서 丁이 매월 지급하는 임차료를 착복하였다. 丙의 무권대리행위와 착복사실을 알게 된 乙은 2010. 5. 1. 그 사실을 丁에게 알리고 丁에게 X 부분의 반환을 요구하였으나 丁은 이에 응하지 아니하고 있다. 甲, 乙, 丙, 丁 사이의 법률관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
① 乙은 대외적 관계에서 건물의 소유자이므로 특별한 사정이 없는 한 소유권에 기하여 丁에게 X 부분의 반환을 청구할 수 있다.
② 丁이 2007. 10. 1.부터 2011. 2. 19.까지 법률상 원인 없이 乙의 건물을 점유·사용하고 이로 인하여 乙에게 손해를 입혔더라도, 丁이 자신에게 임차권이 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있다면, 丁은 위 기간 중 그 점유·사용에 따른 이득의 일부는 적법하게 취득할 수 있다.
③ 乙이 2010. 5. 2.부터 2011. 2. 19.까지 X 부분에 관하여 발생한 손해의 배상을 丁에게 불법행위책임에 기하여 청구할 경우, 丁은 그 배상의무가 없다. x
④ 乙은 丙에게 손해배상을 청구할 수 있을 뿐만 아니라 丙과의 고용계약을 해지할 수 있다.
⑤ 丙의 무권대리행위로 인해 손해를 입은 경우에는 丁은 丙에 대하여는 불법행위책임을 물을 수 있고, 이때 乙에 대하여도 사용자책임을 물을 수 있다면 乙과 丙은 丁에게 부진정연대채무를 진다.
=
①=o
②=o
③=x
④=o
⑤=o,
문 32.(배점 2)
甲의 채권자대위권에 관한 다음의 사례에서 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
ㄱ. 주택의 임대인 乙에 대한 임차인 丙의 보증금반환채권을 양수한 甲이 그 이행을 청구하기 위하여 丙의 주택 인도가 선이행되어야 할 필요가 있어서 乙을 대위하여 그 인도를 청구하기 위해서는 乙이 무자력일 것이 요구된다. x
ㄴ. 채무자 乙에 대한 채권자 甲의 채권이 소멸시효가 완성되었음에도 불구하고 甲이 제3채무자 丙을 상대로 채권자대위권을 행사한 경우, 丙은 피보전채권에 관한 소멸시효 완성의 항변으로 대항할 수 없다. o
ㄷ. 미등기인 X 토지에 대한 甲의 취득시효가 완성된 후 제3자 丙이 그 X 토지에 대해 원인무효의 소유권보존등기를 경료한 경우, 그 X 토지의 진정한 소유자가 성명불상자라 하여도 甲은 그를 대위하여 丙에게 등기말소를 청구할 수 있다.o
ㄹ. 채권자 甲이 채무자 乙을 대위하여 제3채무자 丙을 상대로 丙의 A 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받은 경우, 乙이 그러한 채권자대위권의 행사 사실을 알게 된 이후에 乙과 丙이 A 부동산에 대한 매매계약을 합의해제하더라도 이로써 甲에게 대항할 수 없다. o
ㅁ. 채권자 甲이 채무자 乙을 대위하여 제3채무자 丙에게 그 명의의 소유권이전등기의 말소절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구한 경우, 법원은 丙에 대하여 甲에게 직접 말소등기절차를 이행하도록 명할 수는 없다.
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ
=
ㄱ=x, 대법원 1989.4.25. 선고 88다카4253,4260 판결
나. 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.
*
ㄴ=o 대법원 1992.11.10. 선고 92다35899 판결
【소유권이전등기말소】
문 33.(배점 2)
파양에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
① 양부모나 양자가 금치산자인 때에는 그가 의사능력을 회복하고 있더라도 후견인의 동의를 얻어야 재판상 파양을 청구할 수 있다.
② 15세 미만인 양자가 재판상 파양을 하는 경우, 입양을 대락한 자가 이에 갈음하여 재판상 파양을 청구하여야 하고, 입양을 대락한 자가 사망 기타 사유로 청구할 수 없는 때에는 생가의 다른 직계존속이 청구하여야 하며, 후견인 또는 생가의 다른 직계존속이 청구를 하는 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다.x
③ 친양자가 3년 이상 생사불명인 경우라도 양친은 가정법원에 파양을 청구할 수 없다.
④ 재판상 파양의 당사자는 양부모와 양자인 것이 원칙이지만, 양부모가 모두 사망한 경우에는 양조부가 재판상 파양을 청구할 수 있다. x
⑤ 양부가 사망한 경우, 양모는 단독으로 양자를 상대로 자신과 양자 사이의 재판상 파양을 청구할 수 있으며, 이는 양부와 양자 사이의 양친자관계에 영향을 미치지 아니한다.
=
①=o,
②=o, 제899조 삭제(양친자는 협의에 의하여 파양할 수 있으며, 양자가 15세 미만인 경우에는 입양을 승낙한 자가 이에 갈음하여 파양의 협의를 해야 한다. 입양을 승낙한 자가 사망 기타의 사유로 협의를 할 수 없는 때에는 생가의 다른 직계존속이 이를 하여야 하며, 전 항의 협의를 후견인 또는 생가의 다른 직계존속이 하는 때에는 법원의 허가를 받아야 한다.)
제906조(파양 청구권자) ① 양자가 13세 미만인 경우에는 제869조제2항에 따른 승낙을 한 사람이 양자를 갈음하여 파양을 청구할 수 있다. 다만, 파양을 청구할 수 있는 사람이 없는 경우에는 제777조에 따른 양자의 친족이나 이해관계인이 가정법원의 허가를 받아 파양을 청구할 수 있다.
② 양자가 13세 이상의 미성년자인 경우에는 제870조제1항에 따른 동의를 한 부모의 동의를 받아 파양을 청구할 수 있다. 다만, 부모가 사망하거나 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 동의 없이 파양을 청구할 수 있다.
③ 양부모나 양자가 피성년후견인인 경우에는 성년후견인의 동의를 받아 파양을 청구할 수 있다.
④ 검사는 미성년자나 피성년후견인인 양자를 위하여 파양을 청구할 수 있다.
제869조(입양의 의사표시) ① 양자가 될 사람이 13세 이상의 미성년자인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙한다.
② 양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙한다.
③ 가정법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 동의 또는 제2항에 따른 승낙이 없더라도 제867조제1항에 따른 입양의 허가를 할 수 있다.
1. 법정대리인이 정당한 이유 없이 동의 또는 승낙을 거부하는 경우. 다만, 법정대리인이 친권자인 경우에는 제870조제2항의 사유가 있어야 한다.
2. 법정대리인의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의 또는 승낙을 받을 수 없는 경우
④ 제3항제1호의 경우 가정법원은 법정대리인을 심문하여야 한다.
⑤ 제1항에 따른 동의 또는 제2항에 따른 승낙은 제867조제1항에 따른 입양의 허가가 있기 전까지 철회할 수 있다.
*
③=o 제908조의5 (친양자의 파양) ① 양친, 친양자, 친생의 부 또는 모나 검사는 다음 각호의 어느 하나의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 친양자의 파양(罷養)을청구할 수 있다.
1. 양친이 친양자를 학대 또는 유기(遺棄)하거나 그 밖에 친양자의 복리를 현저히 해하는 때
2. 친양자의 양친에 대한 패륜(悖倫)행위로 인하여 친양자관계를 유지시킬 수 없게된 때
②제898조(협의상 파양) 및 제905조(재판상 파양원인)의 규정은 친양자의 파양에 관하여 이를 적용하지 아니한다.
*
|
④=x, 제906조(파양 청구권자) ① 양자가 13세 미만인 경우에는 제869조제2항에 따른 승낙을 한 사람이 양자를 갈음하여 파양을 청구할 수 있다. 다만, 파양을 청구할 수 있는 사람이 없는 경우에는 제777조에 따른 양자의 친족이나 이해관계인이 가정법원의 허가를 받아 파양을 청구할 수 있다. ② 양자가 13세 이상의 미성년자인 경우에는 제870조제1항에 따른 동의를 한 부모의 동의를 받아 파양을 청구할 수 있다. 다만, 부모가 사망하거나 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 동의 없이 파양을 청구할 수 있다. ③ 양부모나 양자가 피성년후견인인 경우에는 성년후견인의 동의를 받아 파양을 청구할 수 있다. ④ 검사는 미성년자나 피성년후견인인 양자를 위하여 파양을 청구할 수 있다.
참고판례: 대법원 1983.9.13. 선고 83므16 판결 【파양】【판시사항】 양조부의 재판상 파양청구권 유무(소극) 【판결요지】 재판상의 파양청구권자는 민법 제905조 및 제906조에 의하여 준용되는 제899조에 의하여 양친과 양자에 한정되고, 다만 양자가 15세 미만인 경우에 한하여 입양을 승낙한 자가 이에 갈음하여 파양을 청구할 수 있도록 되어 있을 뿐이며, 민사소송법 제37조에 의하여 준용되는 같은 법 제26조는 혼인무효의 소의 당사자에 관한 규정으로서 입양의 무효에 관한 소에는 준용될 수 있으나 이와 성질을 달리하는 파양의 소에는 준용할 수 없다 할 것이다( 당원1970.5.26. 선고 68므31 판결.) |
민소법제26조(혼인무효의 소의 제기권자) 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 언제든지 혼인무효의 소를 제기할 수 있다.
*
⑤=o,
문 34.(배점 3)
협의이혼 후 자(子)의 양육 및 면접교섭권과 친권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것은? 5
ㄱ. 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자에게 양육하여야 할 자(子)가 있는 경우, 그 당사자는 자(子)의 양육에 관한 사항 및 친권자 결정에 관한 협의서 또는 그에 관한 가정법원의 심판정본을 제출하여야 한다.
ㄴ. 자(子)의 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다.
ㄷ. 가정법원은 당사자가 협의한 양육비 부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 하며, 이 조서는 양육비 지급의 집행권원이 된다.
ㄹ. 면접교섭권은 자(子)를 직접 양육하지 않는 부모의 일방에게 인정되는 부모만의 권리이며, 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요한 경우 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할 수 있다.x
ㅁ. 친권은 부모가 혼인 중인 때에는 공동으로 행사하지만, 부모의 의견이 일치하지 아니하는 때에는 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이를 정한다.x
ㅂ. 친권자가 부모 일방으로 정하여진 후에도 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 가정법원은 자(子)의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다.
② ㄱ(○),ㄴ(×),ㄷ(×),ㄹ(○),ㅁ(○),ㅂ(×)
③ ㄱ(×),ㄴ(×),ㄷ(○),ㄹ(○),ㅁ(×),ㅂ(×)
④ ㄱ(×),ㄴ(×),ㄷ(×),ㄹ(×),ㅁ(○),ㅂ(○)
⑤ ㄱ(○),ㄴ(○),ㄷ(○),ㄹ(×),ㅁ(×),ㅂ(○)
⑥ ㄱ(○),ㄴ(○),ㄷ(○),ㄹ(○),ㅁ(○),ㅂ(×)
⑦ ㄱ(×),ㄴ(○),ㄷ(○),ㄹ(○),ㅁ(×),ㅂ(×)
⑧ ㄱ(×),ㄴ(○),ㄷ(×),ㄹ(×),ㅁ(○),ㅂ(○)
=
ㄱ=(○),
ㄴ=(○),
ㄷ=(○),
ㄹ=(×), 제837조의2 (면접교섭권) ① 자(子)를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자(子)는 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가진다.
②가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할 수 있다.
ㅁ=(×),ㅂ=(○),
제909조(친권자) ① 부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다. 양자의 경우에는 양부모(養父母)가 친권자가 된다. <개정 2005.3.31.>
②친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.
③부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다.
④혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다. <개정 2005.3.31., 2007.12.21.>
⑤가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다. <개정 2005.3.31.>
⑥가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다.
문 35.(배점 2)
甲과 乙은 혼인신고 없이 동거하고 있다. 甲이 丙을 임신 중이던 어느 날 乙은 교통사고로 사망하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? 2
① 乙의 사망 후 甲은 출생한 丙을 상대로 乙과 丙 사이의 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다. x
② 丙이 출생하여 乙의 자(子)로 인지된 경우, 丙은 乙의 사망으로 입은 정신적 손해에 대해서 손해배상을 청구할 수 있다.
③ 乙이 사망하기 전에 태아인 丙에게 자신의 부동산을 사인증여한 경우, 그 사인증여는 유효하다.x
④ 丙이 출생하기 전에 乙이 빈사상태에서 丙을 인지한 경우, 丙의 출생 후 甲이 승낙한 때부터 丙은 乙의 자(子)로 된다.x
⑤ 만약 乙이 사망하기 전에 丙이 출생하였고, 그 후 甲과 乙이 혼인을 하였다면 丙은 출생한 때부터 甲과 乙의 혼인 중의 자(子)로 된다. x
=
①=x, 대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결
혼인외 출생자의 경우에 있어서 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부(부)의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부(부)가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부(부) 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다.
제862조(인지에 대한 이의의 소) 자 기타 이해관계인은 인지의 신고있음을 안 날로부터 1년내에 인지에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다.
제863조(인지청구의 소) 자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다.
제864조(부모의 사망과 인지청구의 소) 제862조 및 제863조의 경우에 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년내에 검사를 상대로 하여 인지에 대한 이의 또는 인지청구의 소를 제기할 수 있다. <개정 2005.3.31.>
제864조의2(인지와 자의 양육책임 등) 제837조 및 제837조의2의 규정은 자가 인지된 경우에 자의 양육책임과 면접교섭권에 관하여 이를 준용한다.
제865조(다른 사유를 원인으로 하는 친생관계존부확인의 소) ① 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있다.
②제1항의 경우에 당사자일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다. <개정 2005.3.31.>
*
②=o,
③=x,
④=x,
⑤=x 제855조 (인지) ① 혼인외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할 수 있다. 부모의 혼인이 무효인 때에는 출생자는 혼인외의 출생자로 본다.
②혼인외의 출생자는 그 부모가 혼인한 때에는 그때로부터 혼인중의 출생자로 본다.
문 36.(배점 4)
甲 소유의 A 토지에 1순위로 채권최고액을 6,000만 원으로 하는 乙 명의의 근저당권설정등기가 경료되고, 6개월 뒤에 2순위로 채권최고액을 1,000만 원으로 하는 丙 명의의 근저당권설정등기가 경료되었다. 그 후 甲은 A 토지를 乙에게 매도하고 乙 명의의 소유권이전등기를 해주었다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 1
ㄱ. 乙의 근저당권은 혼동으로 소멸한다.
ㄴ. 丙의 피담보채권이 1,000만 원을 초과하더라도, 丙의 경매신청이 있기 전이면 乙은 丙에게 1,000만 원만을 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
ㄷ. 乙이 甲의 丙에 대한 피담보채무의 변제기 도래 후 이를 丙에게 변제한 경우에는 乙은 丙을 대위하는 외에 甲에게 그 상환을 청구할 수 있다.
ㄹ. 乙이 甲의 丙에 대한 피담보채무를 인수하는 것으로 매매대금의 지급에 갈음하기로 甲, 乙 간에 약정한 때에는, 乙이 그 인수한 채무를 이행하지 않음으로
써 丙의 근저당권이 실행되어 소유권을 잃게 되더라도, 甲은 매도인의 담보책임을 지지 않는다.
ㅁ. 甲이 A 토지를 타인에게 매도하면 丙은 자신의 근저당권을 말소하여 주기로 甲과 丙이 약정한 경우, 그 후 丙이 甲과의 상의 없이 자신의 근저당권을 확정
된 피담보채권과 함께 丁에게 이전하였다면, 丁은 甲이 A 토지를 乙에게 매도하였으므로 甲에게 자신의 근저당권을 말소할 의무를 진다.
① ㄴ, ㄷ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
③ ㄷ, ㄹ, ㅁ ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄹ
=
ㄱ=x,
ㄴ=o,
ㄷ=o,
ㄹ=o,
ㅁ=x,
문 37.(배점 3)
甲은 1954. 3.경 미등기인 A 토지를 乙의 소유로 알고 이를 乙로부터 매수하고, 즉시 이를 인도받아 2011. 2. 현재까지 A 토지를 포도밭으로 사용하고 있다. 그런데 乙의 단독상속인인 丙이 상속을 취득원인으로 하여 1979. 5. 1. ｢부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법｣에 의해 A 토지에 대한 소유권보존등기를 경료하였다. 다음의 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 4
ㄱ. 甲이 乙과의 매매계약에 기하여 갖는 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 완성하였다.x
ㄴ. 甲이 乙과의 매매계약사실을 입증하지 못한 경우, 甲은 丙에게 A 토지의 인도를 거부할 권원이 없다.x
ㄷ. 甲은 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있다.
ㄹ. 1954. 3.경에 A 토지의 소유권을 가지고 있었던 사람이 乙이 아닌 丁이었음이 밝혀졌다면 甲의 자주점유의 추정은 번복된다.x
① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
⑥ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
ㄱ,ㄴ=x, 95다34866,34873 판결
토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되는 것은 아니나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 이와 별개의 문제로서, 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
*
ㄷ=o, 대법원 1983.2.8. 선고 80다940 판결
가. 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속된 경우에 시효의 기초되는 점유가 개시된 때를 그 기산점으로 하여야 하고 시효취득을 주장하는 사람이 임의로 그 기산점을 선택할 수 없다.
ㄹ=x, 대법원 91다26577,26584(반소) 판결
취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수는 없으나 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있다.
문 38.(배점 4)
甲은 乙에게 돈을 빌려주었다. 그 원리금 반환채무를 담보하기 위해 乙은 약정 당시의 가액이 원금과 약정 변제기까지의 이자의 합산액을 초과하는 자신의 건물을 甲에게 양도하기로 하는 담보계약을 체결하고, 甲 명의로 소유권이전등기를 해주었는데, 甲과 乙의 약정에 따라 乙이 위 건물을 사용· 수익하고 있다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
① ｢가등기담보 등에 관한 법률｣은 부동산의 양도담보와 관련하여, 피담보채권의 범위에 관하여는 저당권의 피담보채권에 관한 민법 제360조에 의하도록 하고 있으나, 지연손해금의 경우 甲은 乙에 대하여는 저당권자와 달리 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 양도담보권을 행사할 수 있다.x
② 乙이 건물을 丙에게 임대한 경우, 甲이 그 대외적 소유자이므로, 甲은 양도담보권을 실행하기 전에도 丙에게 건물의 사용·수익을 하지 못한 것을 이유로 임료 상당의 손해배상이나 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.x
③ 乙이 甲 앞으로 위 양도담보계약에 기한 소유권이전등기절차를 이행하지 않았다고 가정하면, 甲은 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣에 따른 청산절차를 취하지 않고도 양도담보계약에 기하여 甲 명의의 소유권이전등기를 청구할 수 있다.
④ 건물의 소유권은 甲에게 신탁적으로 이전되므로, 甲이 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣에 따라 지급하여야 할 청산금을 지급하기 전에 건물을 丙에게 처분한 경우, 양수인 丙의 선의·악의를 묻지 않고 乙은 丙에게 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다.x
⑤ 乙의 채무가 변제기를 도과한 경우, 甲은 건물을 타인에게 처분하여 정산하기 위한 환가절차의 일환으로 직접 건물의 소유권에 기하여 乙에게 그 인도를 구할 수 있다.x
①=x, 가등기담보법상의 피담보채권에 대해서는 저당권에 관한 민법 제360조가 적용된다는 것이 일반적 견해이다. 따라서 저당권과 마찬가지로 지연배상은 원본의 이행기일 경과한 후의 1년분에 한한다.
민법제360조(피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.
②=x, 사용,수익권은 원칙적으로 담보설정자에게 있다.
③=o, 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결
양도담보에 기한 소유권이전등기는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 채권담보의목적으로 경료된 것으로서, 채권자는 가등기담보 등에 관한 법률상의 청산절차를 밟기 전에, 우선 담보계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하여 소유권이전등기를 받은 다음 같은 법에 따른 청산절차를 밟으면 되고, 따라서 채무자는 같은 법 소정의 청산절차가 없었음을 이유로 그 소유권이전등기절차이행을 거절할 수는 없다.
④=x, 가등기담보법이 적용되는 경우, 선의의 제3자만 보호를 받는다.
⑤=x, 가등기담보법이 적용되는 양도담보의 경우, 처분청산이 불허되므로 담보권자의 처분청산을 위한 인도청구가 불허된다.
문 39.(배점 2)
甲과 乙은 1/2씩 대금을 출연하여 丙으로부터 A 토지를 매수하고, 각자의 지분을 1/2씩으로 하여 A 토지에 대한 공유의 소유권이전등기를 마쳤다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 3
① 甲이 乙의 동의 없이 A 토지를 丁에게 매도하고, 乙의 등기필증 등을 소지하고 있음을 이용하여 A 토지 전부의 소유권이전등기를 해준 경우, 乙은 甲의 공유지분에 대하여도 丁에게 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다.x
② 甲이 乙의 동의 없이 A 토지를 丁에게 임대하여 임대차보증금을 수령한 경우, 乙은 甲에게 임대차보증금 자체의 1/2을 부당이득으로서 반환청구할 수 있다. x
③ 丁이 무단으로 A 토지를 점유하는 경우, 甲이 丁에게 A 토지의 반환을 청구하기 위해서는 甲의 지분권 외에 乙의 지분권도 함께 주장하여야 할 필요가 없다.
④ 丁이 무단으로 A 토지를 점유하여 사용·수익한 경우, 甲과 乙은 丁에 대하여 불법행위로 인한 손해배상 내지 부당이득반환을 청구할 수 있는데, 이들 권리는 불가분채권에 속한다.x
⑤ 甲의 지분에 丁의 저당권이 설정된 후 甲과 乙이 협의에 의해 A 토지를 X·Y 토지로 분할하여 X 토지는 甲, Y 토지는 乙 소유로 한 경우, 丁의 저당권은 원칙적으로 X 토지에만 존속하게 된다.x
=
①=x, 93다1596 판결
②=x, 공유자 1인이 무단으로 공유물을 임대하고 받은 임대보증금은 나중에 반환할 것이므로 그 자체가 다른 공유자에 대해서 부당이득의 반환대상은 아니한다(불법행위를 구성한다).
③=o, 보존행위는 공유자 1인이 단독으로 당연히 할 수 있다.
④=x, 각자 자신의 지분의 범위 내에서 청구할 수 있다.
⑤=x,공유지분에 저당권이 있고 난 후에 공유물이 분할된 경우, 그 공유지분권의 단독소유로 된 부분에 저당권의 효력이 집중되지 않고, 여전히 저당권의 효력은 분할 전 토지 전체에 미친다.
문 40.(배점 3)
유언의 집행에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 7
ㄱ. 공정증서에 의한 유언증서를 보관한 자는 유언자의 사망 후 지체 없이 법원에 제출하여 그 검인을 청구하여야 한다. x
ㄴ. 지정 또는 선임에 의한 유언집행자는 유언자의 대리인으로 본다. x
ㄷ. 유언집행자가 2인인 경우, 그중 1인이 나머지 유언집행자의 찬성 내지 의견을 청취하지 아니하고도 단독으로 법원에 공동유언집행자의 추가선임을 신청할 수 있다.
ㄹ. 유언집행자가 있는 경우, 그의 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 관한 처분권은 제한되며, 그 제한범위 내에서 상속인은 유언집행을 위한 소송에 있어서 원고적격이 없다.
ㅁ. 적법한 유언은 검인이나 개봉절차를 거치지 않더라도 유언자의 사망에 의하여 곧바로 그 효력이 생기는 것이며, 유언증서의 검인이나 개봉절차의 유무에 의하여 유언의 효력이 영향을 받는 것은 아니다.
ㅂ. 상속인 기타 이해관계인은 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 승낙 여부를 확답할 것을 지정 또는 선임에 의한 유언집행자에게 최고할 수 있고, 그 기간 내에 최고에 대한 확답을 받지 못한 때에는 유언집행자가 그 취임을 거절한 것으로 본다. x
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(×)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)
④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×)
⑥ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)
⑦ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)
⑧ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)
=
ㄱ=(×), 제1091조(유언증서, 녹음의 검인) ① 유언의 증서나 녹음을 보관한 자 또는 이를 발견한 자는 유언자의 사망후 지체없이 법원에 제출하여 그 검인을 청구하여야 한다.
②전항의 규정은 공정증서나 구수증서에 의한 유언에 적용하지 아니한다.
ㄴ=(×), 제1103조 (유언집행자의 지위) ① 지정 또는 선임에 의한 유언집행자는 상속인의 대리인으로 본다.
ㄷ=(○), 대법원 1987.9.29. 자 86스11 결정
【판시사항】
2인의 유언집행자중 1인이 단독으로 한 공동유언집행자의 추가선임신청의 당부
【결정요지】
유언집행자가 2인인 경우 그 중 1인이 나머지 유언집행자의 찬성 내지 의견을 청취하지 아니하고도 단독으로 법원에 공동유언집행자의 추가선임을 신청할 수 있다 할 것이므로 이러한 단독신청행위가 공동유언집행방법에 위배되었다거나 기회균등의 헌법정신에 위배되었다고 볼 수 없다.
ㄹ=(○), 2009다20840
ㅁ=(○), 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결
민법 제1091조에서 규정하고 있는 유언증서에 대한 법원의 검인은 유언증서의 형식·태양 등 유언의 방식에 관한 모든 사실을 조사·확인하고 그 위조·변조를 방지하며, 또한 보존을 확실히 하기 위한 일종의 검증절차 내지는 증거보전절차로서, 유언이 유언자의 진의에 의한 것인지 여부나 적법한지 여부를 심사하는 것이 아님은 물론 직접 유언의 유효 여부를 판단하는 심판이 아니고, 또한 민법 제1092조에서 규정하는 유언증서의 개봉절차는 봉인된 유언증서의 검인에는 반드시 개봉이 필요하므로 그에 관한 절차를 규정한 데에 지나지 아니하므로, 적법한 유언은 이러한 검인이나 개봉절차를 거치지 않더라도 유언자의 사망에 의하여 곧바로 그 효력이 생기는 것이며, 검인이나 개봉절차의 유무에 의하여 유언의 효력이 영향을 받지 아니한다.
*
ㅂ=(×), 제1097조 (유언집행자의 승낙, 사퇴) ① 지정에 의한 유언집행자는 유언자의 사망후 지체없이 이를 승낙하거나 사퇴할 것을 상속인에게 통지하여야 한다.
②선임에 의한 유언집행자는 선임의 통지를 받은 후 지체없이 이를 승낙하거나 사퇴할 것을 법원에 통지하여야 한다.
③상속인 기타 이해관계인은 상당한 기간을 정하여 그 기간내에 승낙여부를 확답할 것을 지정 또는 선임에 의한 유언집행자에게 최고할 수 있다. 그 기간내에 최고에
대한 확답을 받지 못한 때에는 유언집행자가 그 취임을 승낙한 것으로 본다.
2011년도 제53회 사법시험 제1차시험 확정 정답은 정답가안과 같습니다.
제53회 민법 1책형
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