행정소송

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행정소송

산물소리 2011. 12. 3. 12:44

[행정소송의 개요]

행정소송의 의의 및 종류

행정소송은 행정활동 그 자체에 관한 구제수단으로서, 행정분야의 특유한 소송제도입니다.
행정소송은 그 내용에 따라 항소소송, 당사자소송, 민중소송 및 기관소송으로 나누어집니다.

행정소송이란

행정소송은 행정활동에 관련되는 분쟁을 법원에 의해 해결하기 위한 특별한 쟁송절차입니다.

- 국민은 행정활동에 의해 권익을 침해당한 경우, 행정소송을 제기해서 자기의 권익의 보전을 꾀할 수 있습니다.

행정소송은 그 내용에 따라 항고소송, 당사자소송, 민중소송 및 기관소송으로 구분할 수 있습니다.

- 항고소송과 당사자소송은 국민의 개인적 권리이익의 보호를 목적으로 하는 소송(학문적으로는 “주관소송”이라 함)입니다.

- 그 반면 민중소송과 기관소송은 객관적인 법질서를 적정하게 유지하기 위한 소송(학문적으로는 “객관소송”이라 함)입니다.

「행정소송법」은 직접 행정청의 처분 등을 공격하는 소송인 항고소송을 중심으로 규정되어 있으며, 행정활동 그 자체에 관한 구제제도 중에서 가장 중요한 것입니다.

항고소송

항고소송은 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송을 말합니다(「행정소송법」 제3조제1호).

· 이러한 항고소송에는 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송의 세 가지 유형이 있습니다(「행정소송법」 제4조).

취소소송

- 취소소송은 행정청의 위법한 처분 또는 재결의 취소 또는 변경을 구하는 소송을 말합니다(「행정소송법」 제4조제1호).

· 즉, 위법한 처분에 따라 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하려고 하는 소송입니다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91누11131 판결).

- 행정처분은 위법이라도 사실상 통용되는 효력을 가지고 있기 때문에, 소송에 의해 그 처분의 효력을 다투기 위해서는 취소소송을 제기해야 합니다.

· 즉, 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 사람이 처분 등을 행한 행정청을 피고로 하여 피고의 소재지를 관할하는 행정법원에 제소기간 내에 제기하면 됩니다.

무효등확인소송

- 무효등확인소송은 행정청의 처분이나 재결의 효력 유무 또는 그 존재 여부를 확인하는 소송입니다(「행정소송법」 제4조제2호).

· 무효등확인소송의 전형적인 것은 처분 등의 무효확인소송이지만, 처분의 존부의 확인을 구하는 처분의 존재 또는 부존재확인소송 등이 있습니다.

- 행정처분의 위법성이 중대하고 명백하여 당연무효인 경우, 그 처분은 효력을 갖지 않기 때문에 국민으로서는 그 처분에 대해 소송을 제기할 필요도 없고 구속을 받지도 않습니다. 그러나 이러한 경우에도 해당처분이 무효임을 확인받을 필요가 있습니다.

· 이러한 필요성을 충족시켜주는 소송형식이 무효등확인소송이고, 이 소송은 사전에 행정심판을 거칠 필요도 없고, 제소기간의 제한을 받지도 않습니다(「행정소송법」 제38조).

· 따라서, 처분 등의 효력 유무 또는 존재여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 사람은 언제든지 처분 등을 행한 행정청을 피고로 하여 피고의 소재지를 관할하는 행정법원에 무효등확인소송을 제기할 수 있습니다.

부작위위법확인소송

- 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송입니다(「행정소송법」 제4조제3호).

· 즉, 행정청이 상대방의 신청에 대하여 일정한 처분을 해야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않는 경우에 이러한 부작위가 위법한 것임을 확인하는 소송을 말합니다.

- 부작위위법확인소송은 일정한 처분을 신청한 자로서 부작위의 위법확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 그 신청을 받고도 처분을 하지 않는 행정청을 피고로 하여, 부작위 상태가 계속되고 있는 한 피고의 소재지를 관할하는 행정법원에 제기할 수 있습니다.

당사자소송

당사자소송이란, 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말합니다(「행정소송법」 제3조제2호).

당사자소송은 대등한 당사자 간의 권리관계를 다투는 소송으로서 민사소송과는 본질적인 차이는 없으나, 공법상 법률관계를 소송의 대상으로 하는 점에서 사법상의 법률관계를 소송의 대상으로 하는 민사소송과는 다릅니다.

당사자소송에는 ① 공법상 신분이나 지위의 확인에 관한 소송, ② 처분 등의 무효·취소를 전제로 하는 공법상의 부당이득반환소송, ③ 공법상 금전지급청구에 관한 소송, ④ 공법상 계약에 관한 소송 등이 있습니다.

- 당사자소송의 예

· 토지수용위원회의 수용재결에 관하여 그 보상액에 관한 부분을 토지소유자 등과 사업시행자가 각각 원·피고가 되어 다투는 소송(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제85조제2항)

· 손해배상금 또는 실비보상금에 관한 통신위원회의 재정을 관계인이 각각 원·피고가 되어 다투는 소송(「전기통신기본법」 제40조의2제5항)

· 공무원·지방의회의원·국공립학교학생 등의 신분이나 지위의 확인을 구하는 소송

· 행정청에 의하여 결정된 보상금의 지급청구(「도로법」 제79조 등)

· 보상금청구(「5·18민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률」 제8조)

이러한 당사자소송은 공법상 법률관계에 있어 법률상 이익이 있는 사람이 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하여, 피고의 소재지를 관할하는 행정법원에 제기할 수 있습니다. 다만, 개별법에서 제소기간이 정해져 있는 때에는 그 기간 내에 제기해야 합니다(「행정소송법」 제8조제1항, 「행정소송법」제39조 및 「행정소송법」제41조)

민중소송

민중소송이란, 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위배되는 행위를 한 때에 사인이 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송을 말합니다(「행정소송법」 제3조제4호).

- 즉, 민중소송은 자신의 구체적인 권리·이익의 침해와는 무관하게 행정법규의 적정한 적용을 확보하기 위해 국민이나 주민이 제기하는 소송입니다.

· 민중소송의 사례

√ 일반 선거인이 제기하는 선거소송(「공직선거법」 제222조)

√ 일반 투표인이 제기하는 국민투표무효소송(「국민투표법」 제92조)

√ 주민투표소송(「주민투표법」 제25조)

√ 주민소송(「지방자치법」 제17조)

이러한 민중소송은 법률이 정한 경우에 법률에서 정한 사람에 한하여 제기할 수 있습니다(「행정소송법」 제45조).

민중소송 중에서 ① 처분 등의 취소를 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 항고소송 중 취소소송에 관한 규정을 준용하고, ② 처분 등의 효력유무 또는 존재여부나 부작위의 위법의 확인을 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 각각 항고소송 중 무효등확인소송 또는 부작위위법확인소송에 관한 규정을 준용하며, ③ 위 ①과 ②에 규정된 소송 외의 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 당사자소송에 관한 규정을 준용합니다(「행정소송법」 제46조).

기관소송

국가나 공공단체의 기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 제기하는 소송을 말합니다(「행정소송법」 제3조제4호).

- 다만, 「헌법재판소법」 제2조에 따라 헌법재판소의 관장사항으로 되어 있는 국가기관 상호간의 권한쟁의, 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의는 기관소송(행정소송)의 대상에서 제외됩니다(「행정소송법」 제3조제4호 단서).

기관소송은 행정기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 행사에 관한 분쟁은 행정권 내부의 협의나 상급기관의 판단에 따라 해결되는 것이 원칙이지만, 예외적으로 해결이 불가능한 경우를 대비하여 허용된 소송입니다.

- 기관소송의 사례

· 지방의회 등의 의결 무효소송(「지방자치법」 제107조, 「지방자치법」172조 및 「지방교육자치에 관한 법률」 제28조)

· 감독처분에 대한 이의소송(「지방자치법」 제169조, 「지방자치법」제170조 및 「지방교육자치에 관한 법률」 제3조)

이러한 기관소송은 법률이 정한 경우에 지방자치단체의 장 등 법률에서 정한 사람이 지방의회 등 법률에서 정한 자를 피고로 하여, 대법원이나 고등법원에 제기할 수 있습니다.

기관소송 중에서 ① 처분 등의 취소를 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 항고소송 중 취소소송에 관한 규정을 준용하고, ② 처분 등의 효력유무 또는 존재여부나 부작위의 위법의 확인을 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 각각 항고소송 중 무효등확인소송 또는 부작위위법확인소송에 관한 규정을 준용하며, ③ 위 ①과 ②에 규정된 소송 외의 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 당사자소송에 관한 규정을 준용합니다(「행정소송법」 제46조).

[행정소송의 제기요건]

행정소송의 대상

항고소송의 대상은 처분과 재결입니다.
당사자소송의 대상은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계와 그 밖에 공법상의 법률관계입니다.
민중소송 및 기관소송의 대상은 각 개별법에 규정되어 있습니다.

항고소송의 대상

「행정소송법」은 항고소송 중에서도 취소소송을 중심으로 규정하고 있고, 취소소송의 대상을 “처분 등”으로 규정하고 있고, 이를 무효등확인소송과 부작위위법확인소송에 준용하고 있습니다(「행정소송법」 제38조 및 「행정소송법」제19조).

처분 등이란, 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말합니다(「행정소송법」 제2조제1항제1호).

취소소송의 대상

취소소송의 대상은 처분과 재결입니다.

행정처분

- 처분이란, 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용으로서, 다음과 같은 요건을 갖추어야 합니다(「행정소송법」 제2조제1항제1호).

① 행정청의 행위일 것

② 공권력적 행위일 것

③ 구체적인 사실에 대한 집행행위일 것

④ 국민의 권리·의무에 직접 영향이 있는 법적 행위일 것

⑤ 행정소송 이외의 특별한 불복절차가 따로 마련되어 있지 않을 것

- 판례는 행정처분을 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대해 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하고 그 밖에 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리·의무에 직접적 변동을 초래하는 행위로 보고 있습니다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99두1113 판결).

① 행정청의 행위일 것

- 행정청이란, 처분 또는 부작위를 할 수 있는 권한을 가지는 행정기관을 말합니다.

- 이러한 행정청에는 행정조직법적 의미의 행정기관 뿐 만 아니라, 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 특정사무를 위임 또는 위탁받아 행정작용을 행사하는 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함됩니다(「행정소송법」 제2조제2항).

- 따라서 한국토지주택공사, 근로복지공단 등 공공단체가 국가 또는 지방자치단체의 사무를 위임 또는 위탁받아 행하는 공권력적 작용은 항고소송의 대상이 될 수 있습니다.

· 예를 들어, 한국토지주택공사는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 실시하는 이주대책 대상자선정행위에 있어서, 근로복지공단은 「산업재해보상보험법」에 따라 부과하는 산업재해보상보험료 부과행위에 있어서 각각 행정청의 지위를 가집니다.

- 또한 법원이나 국회도 그것이 행정처분을 하는 범위 내에서는 행정청에 속합니다.

· 예를 들어, 국회의 직원·법원의 직원에 대한 징계, 지방의회의장에 대한 불신임결의, 법원장의 법무사 합동법인 설립 인가 등에 있어서 법원이나 국회도 행정청의 지위를 가집니다.

· 다만, 국회의원에 대한 징계처분은 행정소송의 대상이 되지 않습니다(「대한민국헌법」 제64조).

※ 권한의 위임이란, 행정청이 그 권한의 일부를 하급행정청이나 지방자치단체의 장에게 이전하여 수임권자의 권한으로 행사하도록 하는 것을 말합니다.

※ 권한의 위탁이란, 행정청이 그 권한의 일부를 그의 보조기관이나 하급행정청이 아닌 다른 행정기관의 장에게 이전하여 수탁자의 권한으로 행사하는 것을 말합니다.

※ 민간위탁이란, 행정사무의 수탁자가 행정기관이 아닌 공공법인·단체 또는 그 기관이나 사인이 되는 것을 말합니다.

② 공권력적 행위일 것

- 처분은 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 공법상 행위를 말합니다.

· 따라서 행정청이 행하는 사법행위(私法行爲)나 상대방과 대등한 지위에서 행하는 공법상의 계약, 합동행위 등은 처분에 해당하지 않습니다.

· 예를 들어, 다음과 같은 공권력적 행위는 항고소송의 대상이 됩니다.

√ 국유재산의 관리청이 그 무단점유자에 대하여 일방적으로 하는 변상금부과처분(대법원 1988. 2. 23. 선고 87누1046, 1047 판결)

√ 행정재산 사용허가나 그에 따른 사용료부과처분(대법원 1997. 4. 11. 선고 96누17325 판결)

√ 단수처분(대법원 1979. 12. 28. 선고 79누218 판결)

③ 구체적 집행행위일 것

- 행정소송은 구체적인 사건에 관한 법적 분쟁을 해결하기 위한 것이므로, 구체적 사실에 대한 법집행행위만이 항고소송의 대상이 됩니다.

· 따라서 구체적인 집행행위가 아닌 일반적 추상적인 법령 또는 내규나 사업계획 등은 항고소송의 대상이 되지 못합니다(대법원 1983. 4. 26. 선고 82누528 판결).

· 그러나 법령 또는 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적 권리·의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등 법률상 효과를 발생하게 하는 경우에는 항고소송의 대상이 됩니다.

√ 두밀분교를 폐지하는 내용의 경기도립학교설치조례개정 조례를 처분으로 인정(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결)

· 또한 불특정 다수인에 대한 일반처분이라도 그것이 바로 특정 개인의 권리 내지 법률상 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져온다면 항고소송의 대상이 됩니다.

√ 도시계획결정을 처분으로 인정(대법원 1982. 3. 9. 선고 80누105 판결)

④ 국민의 권리 의무에 직접 영향이 있는 법적 행위일 것

- 항고소송은 국민의 권리·이익을 구제하기 위한 것이므로, 국민의 권리의무에 직접적 변동을 초래하지 않는 행정청의 내부행위, 장부기재행위, 행정지도 등은 항고소송의 대상이 되지 않습니다.

- 처분성이 부인된 사례

· 단순한 행정청 내부행위(대법원 1993. 8. 27. 선고 93누3356 판결)

· 중간처분(대법원 1995. 7. 28. 선고 94누8853 판결)

· 행정사무의 편의와 사실증명의 자료를 얻기 위한 장부기재행위(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000두7612 판결)

· 알선·권유·행정지도 등 비권력적 사실행위(대법원 1996. 3. 22. 선고 96누433 판결)

· 단순한 관념의 통지(대법원 2001. 5. 29. 선고 99두10292 판결)

· 질의 회신이나 진정에 대한 답변(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결)

⑤ 행정소송 이외의 특별 불복절차가 따로 마련되어 있지 않을 것

- 근거 법률이 항고소송 이외의 다른 특별한 불복절차를 마련하고 있는 처분은 항고소송의 대상이 되지 않습니다(대법원 2006. 11. 15. 선고 94누10597 판결).

· 예를 들어, 다음의 처분은 항고소송의 대상이 되지 않습니다.

√ 과태료처분(「질서위반행위규제법」 제20조)이나 각종 통고처분(대표적으로 「도로교통법」 제165조)

√ 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분(「형사소송법」 제417조)

√ 검사의 불기소처분이나 고등검찰청의 항고기각결정(대법원 1990. 1. 23. 선고 89누3014 판결)

행위형식에 따른 처분의 예

① 행정행위

- 행정행위는 처분성이 인정됩니다.

- 처분성이 인정된 사례

· 대집행의 계고(대법원 1966. 10. 31. 선고 66누25 판결)

· 감사원의 변상판정에 대한 재심판정(대법원 1984. 4. 10. 선고 84누91 판결)

· 지목변경신청반려행위(대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 판결)

② 반복된 행위

- 행정실무상 동일 처분이 반복해서 행해지는 경우에는, 1차 처분만이 항고소송의 대상이 됩니다.

· 이는 상대방의 의무는 제1차 처분으로 발생하는 것이고, 제2차, 제3차의 처분은 단지 이행촉구 내지 기한연기의 통보에 불과한 것으로서, 항고소송의 대상이 될 수 없기 때문입니다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결).

- 다만, 거부처분의 경우에는 국민이 신청할 수 있는 횟수 등을 제한하는 법규가 없는 이상, 동일한 내용을 수차 신청할 수 있고, 그에 따라 거부처분이 수회 있을 수 있는 것이므로, 이러한 거부처분은 각각 독립처분이 됩니다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92누1643 판결).

③ 경정처분

- 행정청이 일정한 처분을 한 뒤에 직권 또는 신청에 의하여 그 처분을 감축 또는 확장하는 경우가 있습니다. 예를 들어 세무서장이 당초 2천만 원의 과세처분을 하였다가 그 후 3천만 원으로 증액하거나 또는 1천만 원으로 감액하는 경우가 그러합니다.

· 이러한 경정처분은 당초처분을 다시 변경·결정하는 처분으로서 항고소송의 대상은 증액된 경정처분 또는 감액되고 남은 당초처분이 됩니다.

· 다만, 증액처분의 경우에 당초 확정된 세액에 관한 「국세기본법」 또는 세법에서 규정하는 권리·의무관계에 영향을 미치지 아니하고, 감액처분의 경우에는 그 경정에 의하여 감소되는 세액 외의 세액에 관한 「국세기본법」 또는 세법에서 규정하는 권리·의무관계에 영향을 미치지 아니합니다.(「국세기본법」 제22조의2)

④ 행정입법

- 행정입법이란, 행정기관이 조문의 형식으로 일반·추상적인 규정을 정립하는 작용 또는 그에 따라 정립된 규범을 말합니다.

· 행정입법에는 국가행정권에 의한 입법인 법규명령·행정규칙과, 지방자치단체에 의한 자치입법인 조례·규칙이 있습니다.

※ 국가행정권에 의한 입법에는, ① 대통령의 긴급명령, 긴급재정·경제명령(「대한민국헌법」 제76조), ② 대통령령(「대한민국헌법」 제75조), ③ 총리령·부령(「대한민국헌법」 제95조), ④ 중앙선거관리위원회규칙(대법원 1996. 7. 12. 선고 96우16 판결) 등의 법규명령과 ① 관청내부의 사무분장규정, ② 사무처리규정, ③ 훈령, 지시, 예규, 일일명령, ④ 영조물규칙(국립대학교학칙·국립도서관규칙) 등의 행정규칙이 있습니다.

※ 지방자치단체의 자치입법으로는 조례와 규칙이 있습니다.

- 행정입법은 일반성·추상성으로 인하여 원칙적으로 처분으로 볼 수 없습니다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91누1738 판결).

- 그러나 행정입법이라도 그 자체가 직접적으로 개인의 권리·이익에 영향을 미치는 것이면, 그 처분성이 인정될 수 있습니다.

· 처분성이 인정된 행정입법의 사례

√ 지방분교의 폐지에 관한 지방자치단체의 조례(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결)

√ 항정신병치료제의 요양급여에 관한 보건복지령인 고시(대법원 2003. 10. 9. 자 2003무23 결정)

⑤ 행정계획

- 행정계획이란, 행정주체가 장래 일정기간 내에 도달하려는 목표를 설정하고 그를 위하여 필요한 수단들을 조정하고 통합하는 작용 또는 그 결과로 설정된 활동기준을 말합니다.

- 행정계획은 행정기관의 구상 또는 행정지침에 불과하고, 대외적으로 국민에 대하여 혹은 대내적으로 행정기관에 대하여 법적 구속력을 갖지 않습니다.

- 그러나, 행정계획이라도 행정행위의 성격을 띠어 법적 구속력을 갖는 행정계획이 있는데, 이러한 행정계획은 처분에 해당합니다.

· 처분성이 인정된 행정계획의 사례

√ 도시계획결정의 고시(대법원 1982. 3. 9. 선고 80누105 판결)

√ 택지계발예정지구의 지정·고시(대법원 1992. 8. 14. 선고 91누11582 판결)

√ 토지거래허가구역의 지정(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006두12883 판결)

⑥ 사실행위

- 사실행위란, 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 것이 아니라, 직접적으로는 사실상의 결과만을 가져오는 행정주체의 행위형식을 말합니다.

- 이러한 사실행위는 원칙적으로 행정소송의 대상인 처분에 해당되지 않습니다.

· 처분에 해당되지 않는 사실행위에는 공공시설(도로, 공공건물) 등의 설치·유지행위, 예방접종행위, 행정조사, 보고, 경고, 행정지도, 권고, 주의, 알선, 사실상의 통지, 관용차의 운전 등이 있습니다.

- 그러나 예외적으로 행정소송의 대상이 되는 사실행위가 있습니다.

· 처분성이 인정된 사실행위의 사례

√ 단수처분(대법원 1979. 12. 28. 선고 79누218 판결)

√ 서신 검열행위(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌마398 결정)

⑦ 사법행위(私法行爲)

- 사법행위란, 행정청이 사법행위의 당사자가 되어 행하는 행위로서, 원칙적으로 행정소송의 대상이 되지 않습니다.

· 처분의 대상이 되지 않는 사법행위에는 국유잡종재산매각(대법원 1974. 7. 14. 선고 74누97 판결), 국유광업권처분(대법원 1970. 3. 21. 선고 69다2286 판결), 국유림대부(대법원 1983. 9. 2. 선고 83누292 판결), 전화가입관계(대법원 1978. 9. 12. 선고 77누132 판결) 등이 있습니다.

- 그러나 사인에 의한 재산관리처분행위와 다를 바 없는 경우에도, 행정재산의 허가사용(대법원 1997. 4. 11. 선고 96누17325 판결)은 행정소송의 대상이 됩니다.

⑧ 행정청의 내부행위 및 행정기관 상호 간의 행위

- 행정청의 행위가 외부에 표시되지 않고 내부적 의사결정단계에 머물고 있는 경우에는 아직 개인의 권리·의무에 직접 영향을 미치지 않으므로 처분에 해당되지 않습니다.

· 행정소송의 대상이 되지 않는 행정청의 내부행위 및 행정기관 상호간의 행위에는 감사원의 시정요구, 국세환급금결정(대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 전원합의체판결), 외환은행장이 수입허가의 유효기간을 연장하려고 할 때 상공부장관과 하는 협의(대법원 1971. 9. 14. 선고 71누99 판결) 등이 있습니다.

⑨ 알선·권고·경고·통지·질의회신 등

- 행정청의 알선·권고·경고·통지·질의회신·호의적 중재·조정·희망의 표시·지도 등과 같은 행위는 개인에 대하여 직접적으로 법적 효과를 발생시키지 않기 때문에 행정소송의 대상이 되지 않습니다.

· 행정소송의 대상이 되지 않는 알선·권고·경고·통지·질의회신 등에는 세무당국이 회사에 대하여 특정인과의 주류거래를 일정한 기간 중지해 줄 것을 요청한 행위(권고적 성격의 행위), 유흥전문음식점업의 허가관청이 내리는 영업시간의 준수지시(대법원 1982. 12. 28. 선고 82누366 판결) 등이 있습니다.

⑩ 장부 등에의 등재·등록

- 장부 등에의 등재·말소 등의 행위는 행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고, 그 등재로 권리변동이 생기는 것이 아니므로 행정소송의 대상이 되지 않습니다.

· 처분성이 부인된 사례

√ 특허청장의 상표사용권등록행위(대법원 1991. 8. 13. 선고 90누9419 판결)

√ 토지대장에의 등재(대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결)

√ 임야도에의 등록(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누5150 판결)

√ 가옥대장에의 등재(대법원 1982. 10. 26. 선고 82누411 판결)

- 그러나, 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것이므로 처분에 해당됩니다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체판결).

재결

- 행정심판의 재결은 항고소송의 대상입니다(「행정소송법」 제2조제1항제1호, 「행정소송법」제3조 및 「행정소송법」제19조).

· 재결에는 「행정심판법」에 따른 행정심판 뿐 아니라 널리 행정기관이 행하는 행정심판이 모두 포함됩니다.

- 다만, 재결은 그 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 행정소송을 제기할 수 있습니다(「행정소송법」 제19조).

- 재결자체에 고유한 위법이 있어야 한다는 것은 본안에서 판단할 문제입니다. 따라서 재결자체에 고유한 위법을 주장하지 않고 제기한 재결취소의 소는 각하 사항이 아니라 기각 사항입니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누16901 판결).

무효등확인소송의 대상

무효등확인소송의 대상은 취소소송의 대상이 준용됩니다(「행정소송법」 제38조제1항 및 「행정소송법」제19조).

- 따라서, 취소소송과 마찬가지로 처분과 재결이 그 대상이 됩니다.

부작위위법확인소송의 대상

부작위위법확인소송의 대상은 행정청의 부작위입니다.

- 부작위란, 행정청이 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 해야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않는 것을 말합니다(「행정소송법」 제2조제1항제2호).

부작위의 성립요건

① 법규상·조리상 신청권이 있는 자의 신청이 있을 것

- 부작위가 성립되기 위해서는 법규상 또는 조리상 일정한 행정처분을 요할 수 있는 당사자의 신청이 있어야 합니다.

· 그러한 신청권이 없는 자의 신청으로 단지 행정청이 직권발동을 촉구하는데 지나지 않은 신청에 대한 무응답은 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없습니다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92누17099 판결).

② 상당한 기간이 경과할 것

- 행정소송의 대상인 부작위가 되기 위해서는 행정청이 일정한 처분을 해야 할 상당한 시간이 지나도 아무런 처분을 하지 않아야 합니다.

· 상당한 기간이란, 행정청이 신청에 대해 처분을 하는데 통상 필요로 하는 기간으로, 「행정절차법」에 따라 공포된 처리기간은 상당한 기간을 판단하기 위한 기준이 될 수 있습니다(「행정절차법」 제19조).

③ 행정청에 일정한 처분을 할 법률상 의무가 있을 것

- 부작위는 행정청이 신청을 인용하는 처분이나 기각하는 처분 등을 해야 할 법률상 의무가 있음에도 이를 하지 않는 경우에 성립합니다.

· 법률상 의무에는 명문의 규정에 따라 인정되는 경우는 물론, 법령의 해석상 인정되는 경우도 포함됩니다(대법원 1991. 2. 12. 선고 90누5825 판결).

④ 행정청이 아무런 처분도 하지 않을 것

- 부작위위법확인소송은 처분이 존재하지 않은 경우에 허용되는 것이고, 처분이 존재하는 이상은 가령 그 처분이 무효인 행정처분처럼 중대하고 명백한 하자로 말미암아 처음부터 당연히 효력이 발생하지 않은 경우라도 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없습니다(대법원 1990. 12. 12. 선고 90누4266 판결).

당사자소송의 대상

당사자소송의 대상

- 당사자소송의 대상은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계와 그 밖에 공법상의 법률관계입니다.

· 당사자소송은 처분자체를 대상으로 하는 것이 아니라 법률관계를 대상으로 한다는 점에서 항고소송과 구별됩니다.

- 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계란 처분 등에 따라 발생·변경·소멸되는 법률관계를 말합니다.

· 예를 들어, 공무원 면직처분이 무효인 경우 그 처분자체를 소송의 대상으로 면직처분 무효확인을 구함은 항고소송이지만, 그 처분이 무효임을 전제로 당사자가 여전히 공무원으로서의 권리의무를 지니는 공무원의 지위에 있다는 법률관계의 확인을 구하는 것은 당사자소송입니다.

· 한편, 판례는 처분을 원인으로 하는 법률관계라도 그 소송물이 사법상의 법률관계이면 민사사건이라고 보므로(대법원 2001. 9. 4. 선고 99두11080 판결), 처분을 원인으로 하는 법률관계 중 그 소송물이 공법상의 법률관계인 것만이 당사자소송의 대상입니다.

- 그 밖에 공법상의 법률관계란, 처분 등을 원인으로 하지 않은 그 밖에 공법이 규율하는 법률관계를 말합니다.

· 법률자체에 따라 인정되는 공법상의 지위의 취득·상실에 관한 다툼이 그 예입니다.

현행법상 인정되는 당사자소송의 예

- 손실보상금증감청구소송(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제85조)

- 특허무효심판·특허권의 존속기간의 연장등록에 관한 무효심판·권리범위확인심판·정정무효심판·통상실시권 허여심판 또는 그 재심의 심결에 대한 소송 및 보상금 또는 대가에 관한 불복의 소(「특허법」 제187조 단서 및 제191조)

- 공법상 신분·지위 등의 확인소송[예를 들어, '국가유공자 예우 등에 관한 법률' 소정의 연금수혜대상자임의 확인을 구하는 소송(대법원 1991. 9. 24. 선고 90누9292 판결), 태극무공훈장을 수여받은 자임의 확인을 구하는 소송(대법원 1990. 10. 23. 선고 90누4440 판결)]

- 「산업재해보상보험법」, 「공무원연금법」, 「군인연금법」 등 각종 사회보장관계법률에 따른 급여의 수급이 행정청의 인용결정이 있었음에도 불구하고 급부가 이루어지지 않은 경우 청구하는 급부청구소송

- 공법상 부당이득반환청구소송(「국세기본법」 제51조 및 「지방세기본법」 제76조)

- 행정주체 상호간의 구상금청구소송(「국가배상법」 제6조제2항)

민중소송 및 기관소송의 대상

민중소송과 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한해 제기할 수 있으므로, 그 소송의 대상도 각 개별법에서 정하는 바에 따르게 됩니다.

- 예를 들어, 선거무효소송 및 국민투표무효소송의 대상은 선거 및 국민투표의 효력입니다(「공직선거법」 제222조, 「국민투표법」 제92조).

- 당선무효소송의 대상은 당선의 효력 또는 당선인 결정처분을 소송의 대상으로 합니다(「공직선거법」 제223조).

- 지방자치단체의 장은 지방의회에서 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 인정되면 대법원에 기관소송을 제기할 수 있는데(「지방자치법」 제107조 및 제172조), 이때의 소의 대상은 재의결 자체입니다.

행정소송의 당사자 등

행정소송은 정식쟁송절차로서 쌍방 당사자, 즉 원고와 피고가 대립하는 구조를 가지고 있습니다.
당사자적격이란 개별·구체적인 사건에서 원고나 피고로서 소송을 수행하고 본안판결을 받을 수 있는 자격을 말합니다.

원고적격

취소소송의 원고적격

- 취소소송의 원고적격이란, 개별·구체적인 사건에 있어서 취소소송을 제기할 수 있는 자격을 말합니다.

- 「행정소송법」은 취소소송의 원고적격으로 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자와 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있도록 규정하고 있습니다(「행정소송법」 제12조).

- 판례는, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 그 행정처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송의 원고적격이 있다고 하고 있습니다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체판결).

· 이 경우 법률상 이익이란, 원칙적으로 해당 처분 등의 근거 법규 및 관련 법규에 따라 보호되는 개별적·직접적·구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민일반이 가지는 추상적·평균적·일반적 이익이나 반사적 이익과 같이 간접적이거나 사실적·경제적 이익까지 포함하는 것은 아닙니다(대법원 1992. 12. 8. 선고 91누13700 판결).

< 제3자의 원고적격: 댐·저수지 건설 사업승인의 취소를 구할 수 있는 사람은 누구? >

Q. K전력공사는 강원도 J군에 댐 및 저수지 건설을 수반하는 양수발전소 건설사업을 위하여 관련법에 따른 환경영향평가를 마치고, 전원개발사업실시계획승인(이하 ‘이 사건 승인처분’이라 함)을 얻었습니다. 이에 대해 다수의 사람들이 환경적 이익 혹은 재산적 이익의 침해를 이유로 이 사건 승인처분의 취소를 구하였습니다. 다음 중 댐·저수지 건설사업의 승인 취소를 구할 수 있는 사람(법원에 소송을 제기할 수 있는 자격을 갖춘 사람)은 누구일까요?

① 양수발전소 건설사업 구역 내에 토지와 주택을 소유한 주민

② 댐 소재지 후천 하류에서 연어 등을 포획하는 사람

③ 댐 소재지 산에서 송이를 채취하는 주민

④ 자연을 찾아 즐기거나 연구·보전하려는 산악인·생물학자·생태연구가·사진가·일반시민·환경보호단체 등

⑤ 환경영향평가 대상지역 안의 주민

A. 취소소송은 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 사람이 제기할 수 있습니다. 이 사건 승인처분에서 ①부터 ⑤까지에 해당하는 사람들은 모두 이 사건 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자에 해당하지만, 법률상 보호되는 이익을 침해받은 경우에는 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기할 수 있습니다.

이 사건 승인처분의 근거법률(「환경영향평가법」 제8조, 제9조제1항, 제16조제1항, 제19조제1항 등)을 살펴보면, 승인받을 실시계획의 내용에 국토자연환경보전에 관한 사항을 포함시키도록 하고 있고, 환경영향평가서를 첨부하도록 하며, 환경영향평가 대상사업의 사업자로 하여금 설명회나 공청회 등을 개최하여 환경영향평가 대상지역 안의 주민의 의견을 수렴한 다음, 승인기관의 장으로 하여금 환경부장관과 제출된 환경영향평가서에 대한 협의를 거쳐 그 협의내용이 사업계획에 반영되도록 한 후에 당해 사업에 관한 승인 등을 하도록 규정하고 있습니다. 이러한 규정들의 취지는 단순히 이 사건 건설사업과 관련된 환경공익을 보호하려는 데 그치는 것이 아니라, 이 사건 사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환경영향평가대상지역 안의 주민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 보호하려는 데 있습니다.

따라서 이 사건 승인처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경침해를 받게 되리라고 예상되는 ①과 ⑤의 사람들은 이 사건 승인처분의 취소를 구할 수 있습니다.

(대법원 1998. 9. 22. 선고 97누19571 판결 참고)

- 원고적격을 인정한 사례

· 경업자(競業者, 경쟁업자)

√ 동일한 사업구역 내에 있는 사업자의 사업용 화물자동차면허대수를 늘리는 보충인가처분에 대한 기존 경업자(대법원 1992. 7. 10. 선고 91두9107 판결)

√ 기존 시외버스를 시내버스로 전환하는 사업계획변경인가처분 때문에 영업상 손실을 입게 될 기존의 다른 시내버스업자(대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두4450 판결)

√ 다른 업자에 대한 면허나 인·허가 등의 수인적 행정처분에 대해 미리 같은 종류의 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업하고 있는 기존의 업자(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결)

· 경원자(競願者)

√ 군내 1개소에 한하여 신규허가가 가능한 LPG 충전사업의 신규허가를 신청한 수인 중 신청이 반려된 경원자(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274 판결)

√ 서울 도봉구지역을 방송구역으로 하는 종합유선방송국 운영법인 선정(종합유선방송국허가대상법인선정처분)에서 제외된 법인(대법원 1996. 6. 28. 선고 96두3630 판결)

· 인근 주민

√ 주거지역 내 공설화장장 설치허가에 대하여 주거의 안녕과 생활환경 침해를 주장하는 인근 주민(대법원 1995. 9. 26. 선고 94누14544 판결)

√ 국립공원 내 집단시설지구 기본설계변경승인처분으로 인하여 환경적 이익 침해를 주장하는 인근 주민(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결)

√ 환경영향평가대상사업인 양수발전소건설사업승인처분으로 인하여 환경적 이익을 침해받았음을 주장하는 인근 주민(대법원 1998. 9. 22. 선고 97누19571 판결)

√ 발전용원자로 등의 설치허가에 대하여 방사선물질에 의하여 생명, 신체의 피해를 입으리라고 예상되는 지역내 주민(대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588 판결)

√ 공유수면매립면허처분과 관련하여 환경상 이익 침해를 주장하는 환경영양평가 대상 지역 안 또는 밖의 주민(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 판결)

· 직접적 이해관계인

√ 원 납세의무자에 대한 과세처분에 대하여 납부통지서를 받은 제2차 납세의무자 및 물적 납세의무자·납세보증인(「국세기본법」 제55조제2항)

√ 주된 소득자에 대한 납세고지에 대하여 연대납세의무자인 자산합산대상 가족(대법원 1993. 5. 25. 선고 92누12575 판결)

√ 접견신청인의 구속피고인에 대한 접견허가거부처분에 대하여 접견대상자였던 구속피고인(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누7552 판결)

√ 도시계획사업실시계획인가처분에 대한 사업시행지역안의 토지 소유자(대법원 1995. 12. 8. 선고 93누9927 판결)

√ 「근로기준법」의 노동위원회의 사용자에 대한 휴업수당지급유예승인처분에 대한 근로자(대법원 1995. 6. 30. 선고 94누9955 판결)

- 원고적격이 부정된 사례

· 경찰허가를 받은 경업자

√ 객실 증설을 가능토록 한 숙박업 구조변경허가에 대한 인근 숙박업자(대법원 1990. 8. 14. 선고 89누7900 판결)

√ 양곡가공업허가에 대한 기존업자(대법원 1990. 11. 13. 선고 89누756 판결)

√ 약사들의 한약조제권인정시험 합격처분에 대한 한의사(대법원 1998. 3. 10. 선고 97누4289 판결)

· 반사적 이익을 침해받은 자

√ 도로용도폐지처분에 따라 산책로를 이용할 이익을 침해받은 자(대법원 1992. 9. 22. 선고 91누13212 판결)

√ 상수원보호구역변경처분에 관하여 그 상수원으로부터 급수를 받는 주민(대법원 1995. 9. 26. 선고 94누14544 판결)

√ 무자격전임강사의 임용처분으로 학습권이 침해되었음을 주장하는 학생(대법원 1993. 7. 27. 선고 93누8139 판결)

√ 국립대학교 부교수임용처분에 대하여 교수회의 구성원인 같은 학과 교수(대법원 1995. 12. 12. 선고 95누11856 판결)

· 단체와 그 구성원 간

√ 주식회사에 대한 위생접객업영업정지처분취소처분에 대한 대표이사(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누1484 판결)

√ 의료보험조합에 대한 대표이사취임불승인처분에 대하여 그 대표이사로 취임하지 못하게 된 자(대법원 1995. 12. 26. 선고 95누14664 판결)

√ 비법인사단인 주택조합에 대한 주택조합설립인가신청반려처분에 대하여 그 주택조합의 조합원이나 대표자(대법원 1996. 3. 8. 선고 94누12487 판결)

√ 대한혼인상담연합회에 대한 법인설립허가신청반려처분에 대하여 그 구성원이자 대표자(대법원 1996. 8. 20. 선고 96누1405 판결)

· 간접적 이해관계인

√ 회사에 대한 자동차운송사업면허처분취소처분에 대하여 회사 소유의 택시를 양도받은 차주(대법원 1992. 9. 1. 선고 92누5805 판결)

√ 도로부지의 점용허가처분에 대하여 해당 도로부지의 기존 무단 점유자(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누1219 판결)

√ 운전기사의 합승행위를 이유로 소속 운수회사에 대하여 과징금부과처분이 있은 경우 해당 운전기사(대법원 1994. 4. 12. 선고 93누24247 판결)

√ 토지구획정리사업 시행자가 행한 환지처분에 대하여 위 시행자로부터 공사를 도급받은 자(대법원 1999. 7. 23. 선고 97누1006 판결)

무효등확인소송의 원고적격

- 무효등확인소송은 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있습니다(「행정소송법」 제35조).

- 무효등확인소송의 원고적격도 취소소송의 경우와 같이 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 그 처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 소송을 제기할 자격이 있습니다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결).

· 여기서 말하는 법률상 이익의 의미는 취소소송의 경우와 같습니다.

부작위위법확인소송의 원고적격

- 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있습니다(「행정소송법」 제36조).

· 부작위위법확인소송의 원고적격은 처분의 신청을 한 자에게만 인정되고 처분의 신청을 하지 않은 제3자 등에게는 인정되지 않습니다.

· 여기서 말하는 법률상 이익의 의미는 취소소송의 경우와 같습니다.

당사자소송의 원고적격

- 당사자소송은 처분 등을 원인으로 하는 법률관계 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 대등한 당사자 사이의 소송이므로, 항고소송에서와 같이 원고적격에 관한 제한은 없고 일반 민사소송의 원고적격이 그대로 준용됩니다(「행정소송법」 제8조제2항).

민중소송과 기관소송의 원고적격

- 민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자만이 제기할 수 있습니다(「행정소송법」 제45조).

피고적격

항고소송의 피고적격

- 항고소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 합니다(「행정소송법」 제13조제1항 본문).

- 다만, 처분 등이 있은 뒤에 그 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 합니다(「행정소송법」 제13조제1항 단서).

- 피고가 되는 행정청이 없는 경우 그 처분 등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 합니다(「행정소송법」 제13조제2항).

※ 처분 등을 행한 행정청이란, 원칙적으로 소송의 대상인 처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 말합니다(대법원 1994. 6. 14. 선고 94누1197 판결).

- 다른 법률에서 피고적격을 규정하고 있는 예

· 공무원에 대한 징계처분 등에 대한 행정소송은, 대통령의 처분 등의 경우에는 소속 장관을, 중앙선거관리위원장의 처분 등의 경우에는 중앙선거관리위원회의 사무총장을 각각 피고로 합니다(「국가공무원법」 제16조제2항).

· 경찰공무원에 대한 징계처분 등에 대한 행정소송은, 경찰청장이나 해양경찰청장을 피고로 하되, 임용권이 위임된 경우에는 그 위임을 받은 자를 피고로 합니다(「경찰공무원법」 제28조).

· 국회의장이 행한 처분에 대한 행정소송은, 사무총장을 피고로 합니다(「국회사무처법」 제4조제3항).

당사자소송의 피고적격

- 당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 합니다(「행정소송법」 제39조).

민중소송과 기관소송에서의 피고적격

- 민중소송과 기관소송은 개별 법률에서 정하는 바에 따릅니다.

피고의 경정

- 원고는 피고를 잘못 지정한 때에는 피고의 경정을 신청할 수 있습니다. 이 경우 법원은 원고의 신청에 따라 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있습니다(「행정소송법」 제14조제1항).

- 법원은 항고소송이 제기된 후에 권한이 다른 행정청에 승계되거나 피고로 되는 행정청이 없게 된 때에는 당사자의 신청이나 직권에 따라 피고를 경정합니다(「행정소송법」 제14조제6항).

- 피고의 경정이 있으면 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때 제기된 것으로 보고, 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 봅니다(「행정소송법」 제14조제4항부터 제6항까지).

- 이러한 피고의 경정은 사실심 변론종결 시까지만 가능합니다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95누1378 판결).

참가인

제3자의 소송참가

- 법원은 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 있는 경우에는 당사자 또는 제3자의 신청이나 직권에 의하여 결정으로써 그 제3자를 소송에 참가시킬 수 있습니다(「행정소송법」 제16조제1항).

· 법원이 소송참가결정을 하려고 할 때에는 미리 당사자 및 제3자의 의견을 들어야 합니다(「행정소송법」 제16조제2항).

· 소송참가 신청을 한 제3자는 그 신청을 각하한 결정에 대해 즉시항고할 수 있습니다(「행정소송법」 제16조제3항).

※ 즉시항고란, 판결 이외의 재판인 결정·명령에 대한 독립의 간이한 상소인 항고를 신속한 해결의 필요 때문에 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 해야 하는 항고를 말합니다(「민사소송법」 제444조).

· 제3자가 소송에 참가하는 경우 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위해서만 효력을 가집니다(「행정소송법」 제16조제4항, 「민사소송법」 제67조제1항).

행정청의 소송참가

- 법원은 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때에는 당사자 또는 해당 행정청의 신청이나 직권에 의하여 결정으로써 그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있습니다(「행정소송법」 제17조제1항).

- 법원은 행정청의 소송참가결정을 하려고 할 때에는 당사자 및 해당 행정청의 의견을 들어야 합니다(「행정소송법」 제17조제2항).

소송대리인

행정소송에서도 민사소송에 있어서와 같이 소송대리인이 인정되며, 이에 대해서는 「민사소송법」에 따른 소송대리인에 관한 규정이 준용됩니다(「행정소송법」 제8조제2항).

- 따라서, 원칙적으로 개별 법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없습니다(「민사소송법」 제87조).

- 한편, 국가가 피고인 경우에는 법무부장관이 국가의 대표가 되며(「국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률」 제2조), 지방자치단체는 해당 지방자치단체의 장이 대표가 됩니다.

< 시립대학교의 부적당한 교수임용으로 인한 학습권 침해, 취소소송을 제기할 수 있을까요?>

Q. A는 K시립 대학교 세무학과에 재학중인 학생입니다. A는 조세정책과목을 수강하고 있는데, K시립대학교 총장이 경제학적으로 접근하여야 하는 조세정책과목의 담당교수를 행정학을 전공한 P로 임용하여 자신의 학습권이 침해되었다고 주장하고 있습니다. A에게 이러한 임용처분의 취소를 구할 수 있는 자격이 인정될까요?

A. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우에는 취소소송을 제기할 수 있습니다. 그런데, 법률상 이익은 당해 처분의 근거가 되는 법규에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말합니다. 따라서 단지 사실적·경제적 이해관계를 가지는 것에 불과한 경우는 이에 포함되지 않습니다.

이 사건에서 A는 K시립대학교 총장이 경제학적으로 접근하여야 하는 조세정책과목의 담당교수를 행정학을 전공한 P로 임용하여 자신의 학습권이 침해되었다고 주장하고 있는데, A가 P에 대한 임용처분으로 인해 A의 주장과 같은 불이익을 받는다 하더라도, 그러한 불이익은 간접적이거나 사실적인 불이익에 지나지 않습니다. 따라서 A는 행정소송을 통해 이 사건 임용처분의 취소를 구할 수 없습니다.

(대법원 1993. 7. 27. 선고 93누8139 판결 참고)

· 단체와 그 구성원 간

√ 주식회사에 대한 위생접객업영업정지처분취소처분에 대한 대표이사(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누1484 판결)

√ 의료보험조합에 대한 대표이사취임불승인처분에 대하여 그 대표이사로 취임하지 못하게 된 자(대법원 1995. 12. 26. 선고 95누14664 판결)

√ 비법인사단인 주택조합에 대한 주택조합설립인가신청반려처분에 대하여 그 주택조합의 조합원이나 대표자(대법원 1996. 3. 8. 선고 94누12487 판결)

√ 대한혼인상담연합회에 대한 법인설립허가신청반려처분에 대하여 그 구성원이자 대표자(대법원 1996. 8. 20. 선고 96누1405 판결)

· 간접적 이해관계인

√ 회사에 대한 자동차운송사업면허처분취소처분에 대하여 회사 소유의 택시를 양도받은 차주(대법원 1992. 9. 1. 선고 92누5805 판결)

√ 도로부지의 점용허가처분에 대하여 해당 도로부지의 기존 무단 점유자(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누1219 판결)

√ 운전기사의 합승행위를 이유로 소속 운수회사에 대하여 과징금부과처분이 있은 경우 해당 운전기사(대법원 1994. 4. 12. 선고 93누24247 판결)

√ 토지구획정리사업 시행자가 행한 환지처분에 대하여 위 시행자로부터 공사를 도급받은 자(대법원 1999. 7. 23. 선고 97누1006 판결)

무효등확인소송의 원고적격

- 무효등확인소송은 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있습니다(「행정소송법」 제35조).

· 여기서 말하는 법률상 이익의 의미는 취소소송의 경우와 같습니다.

부작위위법확인소송의 원고적격

· 부작위위법확인소송의 원고적격은 처분의 신청을 한 자에게만 인정되고 처분의 신청을 하지 않은 제3자 등에게는 인정되지 않습니다.

· 여기서 말하는 법률상 이익의 의미는 취소소송의 경우와 같습니다.

당사자소송의 원고적격

민중소송과 기관소송의 원고적격

- 민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자만이 제기할 수 있습니다(「행정소송법」 제45조).

피고적격

항고소송의 피고적격

- 항고소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 합니다(「행정소송법」 제13조제1항 본문).

- 피고가 되는 행정청이 없는 경우 그 처분 등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 합니다(「행정소송법」 제13조제2항).

- 다른 법률에서 피고적격을 규정하고 있는 예

· 국회의장이 행한 처분에 대한 행정소송은, 사무총장을 피고로 합니다(「국회사무처법」 제4조제3항).

당사자소송의 피고적격

- 당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 합니다(「행정소송법」 제39조).

민중소송과 기관소송에서의 피고적격

- 민중소송과 기관소송은 개별 법률에서 정하는 바에 따릅니다.

피고의 경정

- 이러한 피고의 경정은 사실심 변론종결 시까지만 가능합니다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95누1378 판결).

참가인

제3자의 소송참가

· 법원이 소송참가결정을 하려고 할 때에는 미리 당사자 및 제3자의 의견을 들어야 합니다(「행정소송법」 제16조제2항).

· 소송참가 신청을 한 제3자는 그 신청을 각하한 결정에 대해 즉시항고할 수 있습니다(「행정소송법」 제16조제3항).

행정청의 소송참가

- 법원은 행정청의 소송참가결정을 하려고 할 때에는 당사자 및 해당 행정청의 의견을 들어야 합니다(「행정소송법」 제17조제2항).

소송대리인

권리보호의 필요(협의의 소의 이익)

행정소송도 법률상 쟁송이므로, 소송상의 청구가 소송을 통해 해결하기에 적합한 이익이나 필요성이 있을 때 허용됩니다.
가령 위법한 처분을 취소하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없게 됩니다.

협의의 소의 이익

협의의 소의 이익이란, 재판에 의해 분쟁을 해결할 권리보호의 필요성을 말합니다.

- 예를 들어, 처분 등에 효력기간이 정해져 있는 경우 그 기간의 경과로 처분 등의 효력은 상실되므로 그 처분 등의 외형이 잔존함으로 인해 어떤 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분 등의 취소를 구할 소의 이익은 없게 됩니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결).

협의의 소의 이익은 행정소송에 요구되는 소송요건의 하나이기 때문에 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없는 경우, 소송요건의 흠결로 소는 각하됩니다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86누676 판결).

협의의 소의 이익은 사실심 변론종결 시를 기준으로 판단됩니다(대법원 1963. 9. 12. 선고 63누115 판결).

그러나, 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 소의 이익이 있습니다(「행정소송법」 제12조 후단).

- 즉, 기간의 경과·처분의 집행 등 처분 후의 사정변경으로 처분의 효과가 소멸된 뒤에도 경우에 따라서는 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있을 수 있으나, 구체적인 사안에 있어서 소의 이익이 있는지의 여부는 판례상 일치하는 것은 아닙니다.

기간이 경과한 경우

판례는 처분에 효력기간이 정해져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 처분의 효력이 상실되므로, 원칙적으로 그 기간의 경과 후에는 처분의 취소 또는 무효확인을 구할 소의 이익이 인정되지 않는다고 하고 있습니다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92누3625 판결).

그러나, 그 처분이 외형상 잔존하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 그 예외를 인정하는 경우도 있습니다.

- 소의 이익이 부정된 사례

· 사립학교법인의 임원취임승인취소처분의 무효확인이나 취소를 구하는 소송의 계속 중에 그 임원의 임기가 만료되고 나아가 "사립학교법" 제22조제2호의 임원 결격사유에 규정된 기간도 경과된 경우(대법원 1995. 3. 10. 선고 94누8914판결)

· 행정명령에 불과한 회계예규에 의해 부정당업자로서 제재를 받은 후 일정기간 국가가 발주하는 공사계약의 연대보증인이 될 수 없거나 입찰참가자격제한 등을 받게 되는 경우(대법원 1995. 7. 14. 선고 95누4087 판결)

- 소의 이익이 인정된 사례

· 연 2회 이상 건축사의 업무정지명령을 받은 경우 그 정지기간이 통산하여 12월 이상이 된 때에는 건축사사무소의 등록을 취소하여야 한다고 규정한 "건축사법" 제28조제1항제5호의 경우, 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있음(대법원 1990. 10. 23 선고 90누3119 판결, 대법원 1991. 8. 27.선고 91누3512 판결)

· 국가공무원과 지방공무원에 대한 정직처분에 관하여 그 정직기간이 경과한 이후에도 일정한 기간에 걸쳐 승진임용이나 승급이 제한되는 등의 불이익 조치가 관계 법령에 별도로 규정된 경우, 징계처분에 대한 취소나 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있음(대법원 1996. 10. 15. 선고 95누8119 판결)

· 조선총독부령에 의하여 접골사 자격을 취득한 자가 "의료유사업자령" 부칙 제2조의 규정에 따른 자격증 갱신기간에 자격증의 갱신 교부를 받지 않은 경우, 행정청의 자격증 반납지시 및 회수행위에 대하여 무효확인을 구할 소의 이익이 있음(대법원 1979. 10. 10. 선고 79다197 판결)

· 대학 입학시기가 지난 경우, 불합격처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있음(대법원 1990. 8. 28. 선고 89누8255 판결)

처분의 집행이 완료된 경우

처분의 집행이 완료된 경우에는 그 법적 효과가 소멸하고 통상 원상회복이 불가능하기 때문에 원칙적으로 소의 이익이 부정됩니다.

그러나 처분의 집행이 완료된 후라도 그 처분을 이유로 법률상의 불이익을 받을 우려가 있거나 처분의 취소에 의하여 법적으로 원상회복의무가 생기는 경우에는 소의 이익이 인정되는 경우가 있을 수 있습니다.

- 소의 이익이 부정된 사례

· 노동조합이 행정청으로부터 임원개선명령을 받고 조합장선거일을 정하여 조합장을 선출하고 그 결과를 행정청에 보고한 경우, 그 노동조합 등이 위 명령의 취소를 구할 소의 이익은 없음(대법원 1985 4. 23. 선고 84누743 판결)

· 행정청의 직장주택조합에 대한 조합원자격박탈지시처분에 따라 그 조합이 총회에서 일부 조합원을 제명하고 조합원 변경을 이유로 조합설립변경인가를 받은 경우, 그 취소를 구할 법률상의 이익은 없음(대법원 1994. 10. 25. 선고 94누5403 판결)

· 건물철거대집행계고처분에 기한 대집행이 이미 사실행위로서 완료된 경우, 그 행위의 위법을 이유로 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없음(대법원 1993. 6. 8. 선고 93누6164 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 95누2623 판결, 대법원 1995. 11. 21. 선고 94누11293 판결)

- 소의 이익이 인정된 일본의 사례

· "도시공원법"에 기한 선박의 제거명령이 대집행된 후, 위 명령의 취소를 구할 소의 이익이 있음(일본 나고야 고등재판소 1996. 7. 18. 선고 1996년(行コ)제24호 판결)

· "토지개량법"상의 토지개량사업시행인가처분에 관하여 그 처분 후에 환지처분 등 일련의 절차 및 처분이 행해진 경우, 위 인가처분의 취소를 구할 소의 이익이 있음(일본 최고재판소 1992. 1.18. 선고 1990년(行シ)제153호 판결).

< 공장등록이 취소되면서 공장이 이미 철거되어 버렸어요. 그래도 공장등록취소를 취소해 달라고 할 수 있을까요? >

Q. (A)는 서울 지역에서 공장을 운영하고 있는데, (A)가 운영하는 공장의 일부가 국유지를 무단점유하고 있었습니다. 이에 서울지방철도청장이 (A)가 국유지를 무단점유하였다는 이유로 서울특별시 (B)구청장에게 (A)가 운영하는 공장의 등록취소를 요구하였습니다. 그러자 (B)구청장은 (A)가 운영하는 공장의 등록을 취소하였고, 그에 따른 행정대집행에 의해 (A)의 공장이 철거되었습니다. 그런데 서울지방철도청장은 (B)구청장에게 (A)의 공장등록 취소를 요구할 법령상의 권한이 없는데, 등록취소 요구를 하였고, (B)구청장은 그 요구에 따라 등록취소를 하고 그에 따른 철거가 완료된 상태입니다. 억울한 (A)는 행정청에 대해 소송을 제기하려고 합니다.

(A)의 공장은 이미 철거된 상태입니다. 이 때 (A)가 공장등록취소처분을 취소해 달라고 할 수 있을까요? 소송에서 이긴다 해도 공장이 철거된 상태인데, (A)가 소송을 제기할 이익이 있을까요?

A. 일반적으로 공장등록이 취소된 후 그 공장 시설물이 어떠한 경위로든 철거되어 다시 복구 등을 통하여 공장을 운영할 수 없는 상태라면 이는 공장등록의 대상이 되지 않으므로 외형상 공장등록취소행위가 남아 있다고 하여도 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없습니다. 그런데 (A)의 경우처럼 공장이 행정대집행에 의해 이미 철거되었더라도, 대도시 안의 공장시설을 지방으로 이전할 경우, 「조세특례제한법」 제63조에 따라 설비투자에 대한 세액공제 및 소득세 등의 감면혜택이 있을 뿐 아니라, 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제25조 및 제26조에 따라 간이한 이전절차 및 우선 입주를 할 수 있는 혜택이 부여되어 있으므로, 비록 (A)의 공장이 철거되었다 하더라도 공장등록취소처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있습니다.

(대법원 2002. 1. 11. 선고 2000두3306 판결)

관련 법령이 개정되거나 폐지된 경우

처분 등이 있은 후 근거 법령의 개폐로 제도가 폐지되어 그 처분이 실효되는 경우에는 그 처분으로 인하여 침해된 이익을 회복될 가능성이 없으므로 소의 이익은 원칙적으로 부정됩니다.

- 소의 이익이 부정된 사례

· "농어촌소득원개발촉진법"에 의한 농공단지 입주승인처분이 있은 후 「산업입지 및 개발에 관한 법률」이 제정 시행되면서 종전의 농공지구 입주승인에 관한 제도가 폐지된 경우(대법원 1955. 7. 28. 선고 94누8860 판결)

· 토지거래 당사자가 "국토이용관리법"에 의한 토지거래신고를 하였다가 수리거부가 되어 그 수리거부처분에 대하여 취소소송을 제기하였는데, 그 후 해당 토지가 거래신고구역에서 해제된 경우(대법원 1998. 3. 10. 선고 96누4558 판결)

· 주택건설사업계획 사전결정반려처분에 대한 취소소송이 계속하던 중에 관련법규의 개정으로 사전결정제도가 폐지된 경우(대법원 1999. 6. 11. 선고 97누379 판결)

처분이 취소되면 회복되는 법률상 이익이 있는 경우

공무원에 대한 징계처분 후의 사정변경에 따라 신분회복이 불가능하게 된 경우 급여청구권 등을 고려하여 소의 이익을 인정한 사례가 있습니다.

- 공무원에 대한 파면처분 후 당연퇴직한 경우, 징계처분 이후 당연퇴직일까지의 기간에 대한 급여를 구할 필요가 있거나 다른 공직에의 취임제한 증의 법률상 불이익배제가 필요한 경우에 그 취소를 구할 소의 이익이 있음(대법원 1985. 6. 25. 선고 85누39 판결)

처분이 취소 또는 변경된 경우

처분의 전부 또는 일부가 권한 있는 행정청에 의해 취소된 경우 해당 처분의 법적 효과는 취소판결 확정의 결과 소급적으로 무효가 되므로, 법적 효과가 소멸된 부분의 취소를 구할 소의 이익은 인정되지 않습니다.

- 행정청이 이사취임승인취소처분을 직권으로 취소한 경우(대법원 1995. 12. 12. 선고 95누108 판결)

- 직위해제처분 후 새로운 사유로 다시 직위해제처분을 한 경우 종전 처분은 묵시적으로 철회되어 그 효력을 상실하였으므로, 종전 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없음(대법원 1996. 10. 15. 선고 95누8119 판결)

- 건축허가취소처분의 취소를 구하는 소송의 계속 중에 행정심판절차에서 해당 처분을 취소하는 재결이 이루어지면 그 처분은 소급하여 효력을 잃게 되므로 이를 다툴 법률상의 이익이 없음(대법원 1997. 5. 30. 선고 96누18632 판결)

그 밖의 경우

처분 후에 발생한 새로운 사정에 의하여 이익 침해가 해소됨으로써 소의 이익이 소멸하는 경우가 있습니다.

· 치과의사국가시험합격에 불합격한 이후 새로 실시된 시험에 합격된 경우나 사법시험 1차 시험에 불합격한 이후 새로이 실시된 같은 시험에 합격한 경우(대법원 1993. 11. 9. 선고 93누6867 판결, 대법원 1996. 2. 23. 선고 95누2658 판결)

제소기간

제소기간은 처분 등의 상대방이 소송을 제기할 수 있는 기간으로, 일반 국민의 권리·이익 구제의 요청과 행정상 법률관계의 조기안정의 요청을 조화시키는 관점에서 규정되어 있습니다.
취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에, 처분 등이 있은 날부터 1년 이내에 제기해야 합니다.

제소기간

제소기간이란, 처분 등의 상대방 또는 제3자가 소송을 적법하게 제기할 수 있는 기간을 말합니다.

행정소송이 제소기간 내에 제기되었는지 여부는 소송요건으로서, 법원의 직권조사사항에 속합니다.

- 따라서, 법원은 소가 제기되면 제소기간의 준수여부를 심사해서 부적법한 경우에는 소를 각하합니다.

취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기해야 하고, 처분 등이 있은 날부터 1년이 지나면 제기하지 못합니다(「행정소송법」 제20조).

- 이와 같은 90일과 1년의 기간은 선택적인 것이 아니므로, 어느 하나의 기간이 지나면 행정소송을 제기할 수 없게 됩니다.

처분이 있음을 안 날부터 90일

행정심판을 거치지 않은 경우

- 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기해야 합니다(「행정소송법」 제20조제1항 본문).

- 처분 등이 있음을 안 날이란, 제소기간의 기산점으로서 해당 처분 등이 효력을 발생하는 날을 말합니다.

· 즉, 통지·공고 그 밖의 방법으로 해당 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하는 것이고, 구체적으로 그 처분의 위법 여부를 판단한 날을 가리키는 것은 아닙니다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결).

※ 격지자에게 서면통지 하는 경우에는 그 서면이 상대방에게 도달한 날을 말합니다.

※ 공시송달의 경우는 서면이 상대방에게 도달한 것으로 간주되는 날을 말합니다.

※ 사실행위의 경우에는 그 행위가 있었고 그것이 자기의 권익을 침해하고 있음을 인식하게 된 날을 말합니다.

- 다만, 처분을 기재한 서류가 당사자의 주소에 송달되는 등으로 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정됩니다(대법원 1995. 12. 28. 선고 99두9742 판결).

※ 다른 사람이 배달물을 수령할 경우 본인이 처분이 있음을 알았는지의 여부에 관한 판례의 태도는 다음과 같습니다.

다른 사람이 배달물을 수령할 경우 본인이 처분이 있음을 알았는지의 여부에 관한 판례의 태도
도달되지 않음(처분이 있음을 모른 경우)	도달됨(처분이 있음을 안 경우)
·세입자 ·이웃집 주민 ·세입자가 수령하였으나 20일이 지난 후에 전달 ·7세의 미성년인 딸이 수령한 경우 ·청구인이 교도소 수감 중 통지서 반송 ·이사한 이후 전주소지의 아파트 경비원(또는 옆집 아주머니)이 수령한 경우	·부친 ·청구인 구속 중 가족에게 통지 ·회사 직원 ·세입자가 수령하여 청구인에게 구두로 통지를 하여 청구인이 경찰서에 출두하여 처분사실을 확인한 경우 ·12세의 미성년인 아들이 수령한 경우 ·우편물 수령을 위임한 친구가 수령한 경우

행정심판을 거친 경우

- 다음의 어느 하나의 경우에 행정심판청구가 있는 경우 그에 대한 제소기간은 재결서의 정본을 송달받을 날부터 90일입니다(「행정소송법」 제20조제1항 단서).

· 다른 법률에 해당 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 않으면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 경우

· 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우

· 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우

- 재결서의 정본을 송달받은 날이란, 재결서 정본을 본인이 직접 수령한 경우에 한하는 것이 아니라 보충송달·유치송달·공시송달 등 「민사소송법」이 정한 바에 따라 적법하게 송달된 모든 경우를 포함합니다(「행정심판법」 제38조 및 제41조).

처분이 있는 날부터 1년

행정심판을 거치지 않은 경우

- 취소소송은 처분 등이 있는 날부터 1년이 지나면 제기할 수 없습니다(「행정소송법」 제20조제2항).

- 처분이 있은 날이란, 상대방이 있는 행정처분의 경우는 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 그 행정처분이 상대방에게 고지되어 효력이 발생한 날을 말합니다(대법원 1990. 7. 13. 선고 90누2284 판결).

행정심판을 거친 경우

- 다음과 같은 경우에 행정심판청구가 있은 때의 제소기간은 재결이 있은 날부터 1년입니다(「행정소송법」 제20조제2항).

· 다른 법률에 해당 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 않으면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 경우

· 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우

· 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우

- 재결이 있은 날이란, 재결이 내부적으로 성립한 날을 말하는 것이 아니라 재결의 효력이 발생한 날을 말합니다(대법원 1990. 7. 13. 선고 90누2284 판결).

· 행정심판의 재결은 심판청구인에게 재결서의 정본이 송달된 때에 그 효력이 발생하는 것이므로(「행정심판법」 제38조), 재결이 있은 날이란 결국 재결서 정본이 송달된 날을 의미합니다.

정당한 사유가 있는 경우

- 정당한 사유가 있는 경우에는 행정심판을 거치거나 거치지 않거나 모두 1년의 기간이 지나도 취소소송을 제기할 수 있습니다(「행정소송법」 제20조제2항 단서).

- 정당한 사유는, 불확정 개념으로서, 정당한 사유가 있는지의 여부는 제소기간 도과의 원인 등 여러 사정을 종합하여 지연된 제소를 허용하는 것이 사회통념상 상당하다고 할 수 있는가에 의해 판단됩니다.

· 즉, 정당한 사유는 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유나 천재, 지변, 전쟁, 사변 그 밖에 불가항력적인 사유보다는 넓은 개념이라고 할 수 있습니다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결).

불변기간

취소소송의 제소기간은 불변기간으로서, 법원이 그 기간을 연장하거나 단축할 수는 없습니다(「행정소송법」 제20조제3항).

- 다만, 원격지에 있는 사람을 위해 부가기간을 정할 수 있고, 당사자가 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에는 그 사유가 종료된 후 2주일 이내에 해태된 소송행위를 추완할 수 있습니다(「행정소송법」 제8조제2항, 「민사소송법」 제159조제2항 및 제160조).

- 그러나, 국외에서 소송행위를 하는 경우에는 30일 이내에 추완할 수 있습니다(「행정소송법」 제5조).

※ 추완이란, 불변기간 동안에 해야 할 소송행위를 게을리 한 당사자가, 그 게을리 한 것에 스스로 책임질 사유가 없음을 이유로 하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 필요한 소송행위를 하는 일을 말합니다.

기간의 계산방법

기간의 계산방법은 「민법」의 규정에 따릅니다(「민법」 제155조).

기간의 기산점

- 기간을 일, 주, 월 또는 년으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 않습니다. 다만, 그 기간이 오전 영시부터 시작하는 때에는 기간의 초일을 산입합니다(「민법」 제157조).

기간의 만료점

- 기간을 일, 주, 월 또는 년으로 정한 때에는 기간의 말일의 종료로 기간이 만료되나, 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당하는 때에는 그 다음날로 만료됩니다(「민법」 제159조 및 제161조).

제소기간의 예외

무효등확인소송

- 무효등확인소송의 경우에는 제소기간의 제한이 없으므로, 언제든지 이를 제기할 수 있습니다(「행정소송법」 제38조).

다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우

- 조세소송의 경우

· 각종 세법상의 처분에 대한 소송에서는 「국세기본법」, 「관세법」이 정한 심사청구 또는 심판청구를 거쳐야 하는데, 행정소송은 최종 결정을 받은 때로부터 90일 이내에 제기해야 합니다(「국세기본법」제56조제3항, 「관세법」 제120조제3항).

· 세법상의 처분에 대하여 「국세기본법」, 「관세법」이 정한 심사청구 또는 심판청구를 거치지 않고 「감사원법」에 따른 심사청구를 거쳐 바로 소를 제기할 수 있는데, 이 경우에도 심사청구에 대한 결정통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정소송을 제기해야 합니다(「국세기본법」 제56조제4항, 「관세법」 제120조제4항).

- 토지수용재결에 관한 소

· 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 지방토지수용위원회나 중앙토지수용위원회의 수용재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날부터 60일 이내에, 이의신청을 거친 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있습니다(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제85조제1항).

- 중앙노동위원회의 처분 및 재심판정에 대한 소

· 중앙노동위원회가 한 처분이나 재심판정에 대한 소는 처분 또는 재심판정서의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 소를 제기해야 합니다(「노동위원회법」 제27조 및「노동조합 및 노동관계조정법」 제85조제2항).

- 교원징계에 관한 소

· 교원징계재심위원회의 결정에 대한 소는 그 결정서를 송달받은 날부터 90일 이내에 소를 제기해야 합니다(「교원지위향상을 위한 특별법」 제10조제3항).

- 해양사고심판재결에 대한 소

· 중앙심판원의 재결에 대한 소는 재결서의 정본을 송달받은 날부터 30일 이내에 대법원에 제기해야 합니다(「해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률」 제74조제1항 및 제2항).

- 공정거래위원회의 처분에 대한 소

· 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 따른 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복의 소를 제기하려고 하는 때에는 이의신청에 대한 공정거래위원회의 처분의 고지를 받은 날부터 30일 이내에 서울고등법원에 제기해야 합니다(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제54조제1항 및 제55조).

- 그 밖의 경우

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