지방자치법제111조 제1항 제3호위헌확인

2010년 9월 2일 선고사건

사건번호	2010헌마418
사건명	지방자치법제111조 제1항 제3호위헌확인
선고날짜	2010.09.02
종국결과	헌법불합치
결정 요약문
헌법재판소 전원재판부는 2010년 9월 2일 재판관 5(단순위헌) : 1(헌법불합치) : 3(합헌)의 의견으로, 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법 제111조 제1항 제3호가 무죄추정의 원칙 및 과잉금지의 원칙을 위반하여 자치단체장인 청구인에게 보장된 공무담임권을 침해하고 평등권도 침해하는 법률로서 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 선고하였다. 사건의 개요 및 심판의 대상 사건의 개요 ○ 청구인은 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거에서 강원도지사에 당선되어 2010. 7. 1. 강원도지사에 취임하였다. ○ 청구인은 위와 같이 강원도지사에 당선되기 이전인 2010. 6. 11. 정치자금법위반죄로 서울고등법원에서 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고받았으며, 청구인이 2010. 6. 14. 대법원에 상고하여 현재 위 사건은 상고심에 계속되어 있다. ○ 지방자치법 제111조 제1항 제3호는 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정하고 있어, 청구인은 2010. 7. 1. 강원도지사에 취임한 직후부터 직무에서 배제되게 되었다. 이에 청구인은 2010. 7. 6. 위 지방자치법 제111조 제1항 제3호가 무죄추정의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 청구인에게 헌법상 보장된 공무담임권 및 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 심판의 대상 ○ 이 사건 심판의 대상은, 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부개정된 것) 제111조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이다. 결정주문 ○ 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부개정된 것) 제111조 제1항 제3호는 헌법에 합치되지 아니한다. ○ 위 법률조항은 입법자가 2011. 12. 31.까지 개정하지 아니하면 2012. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다. ○ 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다. 결정이유의 요지 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견 1. 이 사건 법률조항은 무죄추정의 원칙에 위배되어 청구인의 공무담임권을 침해한다. ○ 헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다”고 선언함으로써, 공소가 제기된 피고인이 비록 1심이나 2심에서 유죄판결을 선고받았더라도 그 유죄판결이 확정되기 전까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급해야 함은 물론, 유죄임을 전제로 하여 해당 피고인에 대하여 유형ㆍ무형의 일체의 불이익을 가하지 못하도록 하고 있다. ○ 그런데 이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 형이 선고되었다’는 사실 자체에 주민의 신뢰가 훼손되고 자치단체장으로서 직무의 전념성이 해쳐질 것이라는 부정적 의미를 부여한 후, 그러한 판결이 선고되었다는 사실만을 유일한 요건으로 하여, 형이 확정될 때까지의 불확정한 기간동안 자치단체장으로서의 직무를 정지시키는 불이익을 가하고 있으며, 그와 같이 불이익을 가함에 있어 필요최소한에 그치도록 엄격한 요건을 설정하지도 않았으므로, 위 무죄추정의 원칙에 위배된다. 2. 이 사건 법률조항은 청구인의 공무담임권을 제한함에 있어 과잉금지의 원칙을 위반하였다. ○ 자치단체장직에 대한 공직기강을 확립하고 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 초래될 수 있는 위험을 예방하기 위한 입법목적을 달성하기 위하여 자치단체장을 직무에서 배제하는 수단을 택하였다 하더라도, 과잉금지의 원칙상, 입법자는 선택할 수 있는 여러 수단 중에서 국민의 기본권을 가장 덜 제한하는 수단을 채택하여야 한다. ○ 그런데, 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장을 다른 추가적 요건없이 직무에서 배제하는 것이 공직기강을 확립하고 자치단체행정에 대한 주민의 신뢰를 지키기 위한 최선의 방안이라고 단정하기는 어렵다. 특히, 이 사건 청구인의 경우처럼, 금고 이상의 형의 선고를 받은 이후 선거에 의하여 자치단체장으로 선출된 경우에는 ‘자치단체행정에 대한 주민의 신뢰유지’라는 입법목적은 자치단체장의 공무담임권을 제한할 적정한 논거가 되기 어렵다. ○ 또한, 이 사건 법률조항에 의한 공무담임권 제한이 자치단체장의 직무전념성을 확보하기 위하여 필요최소한의 범위에 그치고 있다고 보기도 어렵다. ⅰ) 금고 이상의 형을 선고받았더라도 불구속상태에 있는 이상 자치단체장이 직무를 수행하는 데는 아무런 지장이 없으므로 직무를 정지시키고 부단체장에게 그 권한을 대행시킬 직접적인 필요가 없을 뿐만 아니라, ⅱ) 자치단체장의 재판절차 수행으로 직무전념성을 해칠 위험성은, 형사재판뿐만 아니라 자치단체장이 당사자인 민사재판에도 있고, 금고 이상의 형이 아닌 다른 내용의 형사재판에도 있을 수 있기 때문이다. ⅲ) 혹시 금고 이상의 형을 선고받을 경우 직무정지의 필요성이 인정된다 하더라도, 형이 확정될 때까지 기다리게 되면 자치단체행정의 원활한 운영에 상당한 위험이 초래될 것으로 명백히 예상된다거나 회복할 수 없는 공익이 침해될 우려가 있는 제한적인 경우로 한정되어야 한다. ⅳ) 한편, 입법목적과 관련하여 본다면, 금고 이상의 형을 선고받은 범죄가 해당 자치단체장에 선출되는 과정에서 또는 선출된 이후 자치단체장의 직무에 관련하여 발생하였는지 여부, 고의범인지 과실범인지 여부, 범죄의 유형과 죄질이 자치단체장의 직무를 수행할 수 없을 정도로 주민의 신뢰를 중차대하게 훼손하는지 여부 등을 가려서, 형이 확정되기 전이라도 미리 직무를 정지시켜야 할 이유가 명백한 범죄를 저질렀을 경우로만 한정할 필요도 있다. 그런데 이 사건 법률조항은 자치단체장에게 아무런 소명의 기회조차 부여하지 아니한 채, 단순히 금고 이상의 형을 선고받을 수 있는 모든 범죄로 그 적용대상을 무한정 확대함으로써, 사안에 따라 직무정지의 필요성이 달리 판단될 수 있는 가능성마저 전혀 배제시키고 있다. ○ 형사재판은 피고인의 행위에 대한 유ㆍ무죄를 가리고 죄책의 정도에 따라 합당한 형을 부과하는 제도일 뿐, 자치단체장에 대한 직무정지의 필요성을 심리하지 않는다는 점에 비추어 볼 때, 금고 이상의 형을 선고한 형사판결에 의존하여 직무정지라는 제재를 가하고 있는 점 역시 필요최소한의 범위를 넘어선 기본권제한에 해당한다. ○ 이 사건 법률조항으로 인하여 해당 자치단체장은 불확정한 기간 동안 직무를 정지당함은 물론 주민들에게 유죄가 확정된 범죄자라는 선입견까지 주게 되고, 더욱이 장차 무죄판결을 선고받게 되면 이미 침해된 공무담임권은 회복될 수도 없는 등의 심대한 불이익을 입게 되는바, 이러한 불이익은 이 사건 법률조항이 달성하려는 공익과 비교하여 결코 작다고 할 수 없으므로, 법익균형성 요건 또한 갖추지 못하였다. 3. 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권도 침해한다. ○ 선거직 공무원으로서 선거과정이나 그 직무수행의 과정에서 요구되는 공직의 윤리성이나 신뢰성 측면에서는 국회의원의 경우도 자치단체장의 경우와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 할 수 있는데, 국회의원에게는 금고 이상의 형을 선고받은 후 그 형이 확정되기도 전에 직무를 정지시키는 제도가 없으므로, 자치단체장에게만 이러한 제재를 가하고 있는 것은 합리적 차별이라고 볼 수 없어 평등원칙에 위배된다. 재판관 조대현의 헌법불합치의견 ○ 선거에 의하여 주권자인 국민으로부터 직접 공무담임권을 위임받는 자치단체장의 경우, ⅰ) 그와 같이 공무담임권을 위임한 선출의 정당성이 무너지거나, ⅱ) 공무담임권 위임의 본지를 배반하는 직무상 범죄를 저질렀다면, 이러한 경우에도 계속 공무를 담당하게 하는 것은 공무담임권 위임의 본지에 부합된다고 보기 어려우므로, 위 두 사유에 해당하는 범죄로 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 경우라면, 그 형이 확정되기 전에 해당 자치단체장의 직무를 정지시키더라도 무죄추정의 원칙에 직접적으로 위배된다고 보기 어렵고, 과잉금지의 원칙도 위반하였다고 볼 수 없다. ○ 하지만, 위 두 가지 경우 이외에는, 금고 이상의 형의 선고를 받았다는 이유로 형이 확정되기 전에 자치단체장의 직무를 정지시키는 것은 무죄추정의 원칙과 과잉금지의 원칙에 위배된다. ○ 따라서, 이 사건 법률조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있고, 이를 가려내는 일은 국회의 입법형성권에 맡기는 것이 바람직하므로, 헌법불합치결정을 할 필요성이 인정된다. 주문의 결정 ○ 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 의견이 5인이고, 헌법에 합치되지 아니한다는 의견이 1인이므로, 단순위헌 의견에 헌법불합치 의견을 합산하면 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 따라 헌법소원에 관한 인용결정에 필요한 심판정족수 6인에 이르게 된다. ○ 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고, 입법자가 2011. 12. 31.까지 위 법률을 개정하지 아니하면 2012. 1. 1.부터 그 효력을 상실하도록 하며, 위 개정시까지 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에게 이 사건 법률조항의 적용을 중지할 것을 명한다. ○ 아울러, 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리하여, 이 사건 법률조항에 해당하는 구 지방자치법 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 자치단체장의 공무담임권을 제한하는 것이 아니고 무죄추정의 원칙에도 저촉되지 않는다고 판시하였던 2005. 5. 26. 2002헌마699, 2005헌마192(병합) 결정은, 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경한다. 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡의 합헌의견 1. 이 사건 법률조항은 자치단체장의 공무담임권을 제한함에 있어 과잉금지원칙을 위반하지 아니하였다. ○ 이 사건 법률조항의 입법목적은, 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장을 직무에서 배제시킴으로써 공직기강을 확립하고 국민의 법감정에 부응하려는 목적도 있겠지만, 궁극적으로는 국가의 책임있는 정치인으로서 지방자치제도가 기능하고 발전하는 데 핵심적인 역할을 하는 고위 공직자인 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받음으로써, 주민의 신뢰를 훼손시키고 직무전념성을 해쳐 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영에 초래될 수 있는 위험을 미연에 방지하려는 데에 그 주된 입법목적이 있다. ○ 법원이 범죄의 내용과 죄질 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 사회적 비난가능성이 큰 ‘금고 이상의 형’을 선고하였다면, 그 시점에 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 대한 ‘구체적인 위험’은 이미 발생하였다고 보기에 충분하므로, 그 형이 확정되기 이전에 위와 같은 위험을 배제할 방법으로는 해당 자치단체장을 직무에서 배제시키는 것이 절실하고 또한 유일하다고 할 것이고, 금고 이상의 형을 선고받았다는 요건 이외에 ‘구체적인 위험’이 있는 경우 또는 ‘회복할 수 없는 공익이 침해될 우려가 있는 경우’라는 추가적 요건을 설정할 필요 또한 없다. ○ 자치단체장으로 당선되는 과정에서 또는 직무에 관련하여 발생한 범죄라 하여 사안의 경중과는 상관없이 당연히 직무정지의 필요성이 인정된다고 단정할 수도 없고, 직무와 관련이 없는 범죄 중에서도 직무의 수행과 직접적 또는 간접적으로 연관되어 국민의 신뢰를 훼손시키는 경우가 있을 수 있는 이상, 어느 정도의 범죄 유형이 특별한 추가요건 없이 당연히 직무정지의 필요성이 인정되는 것인지 명확히 그 경계를 정하기는 힘들다. 따라서 이 사건 법률조항에서 범죄의 유형이나 사안의 경중을 가리지 않고 있다는 이유만으로, 과잉금지원칙이 요구하는 최소침해성 요건에 반한다고 볼 것은 아니다. ○ 이 사건 법률조항이 예정하고 있는 직무정지는 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결’ 이후 상급심에서 그 미만의 형이나 무죄가 선고되면 해제되므로 잠정적인 제재에 불과하고, 그 경우에도 단체장으로서의 신분은 계속 유지된다는 점에서, 위 기본권제한은 최소한에 그치고 있다. ○ 또한, 자치단체장은 징계권자나 임용권자가 따로 없기에 직무정지의 필요성에 관한 소명의 기회를 부여하는 등의 절차적 장치를 마련하기 힘든 점, 그렇다고 지방의회나 제3의 기관으로 하여금 자치단체장에 대한 직무정지의 필요성을 심사하도록 제도를 마련하는 것도 우리 법제상 용이하지 않은 점, 그러기에 이 사건 법률조항의 입법자가 금고 이상의 형을 선고한 법원의 판결에 합리적인 의미를 부여하여 직접 직무정지라는 제재를 가하고 있는 것인 점 등에 비추어 보면, 해당 자치단체장에게 소명의 기회가 부여되지 않았다 하여 이를 과도한 기본권 제한이라고 할 수도 없다. ○ 입법부로부터 양형재량을 부여받은 법원의 사법적 판단에 합리적인 의미를 부여하여 선거직 공무원의 피선거권 제한 내지 당연퇴직 같은 불이익을 부과하는 기준으로 삼는 것 자체는, 과거 우리 재판소가 여러 번 그 정당성을 인정한 바 있으므로, 형사판결에 의존하여 직무정지를 가하는 것에 문제될 것은 없다. ○ 따라서, 이 사건 법률조항으로 인하여 자치단체장이 입는 불이익은 필요최소한에 그치고 있는 반면, 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받을 경우 직무수행에 대한 신뢰가 훼손됨으로써 주민의 복리와 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영에 생길 수 있는 위험을 예방한다는 공익은 그보다 훨씬 크다고 할 것이므로, 법익균형성 요건도 충족하고 있다. ○ 외국의 입법례 중에서도 고위 공직자인 자치단체장이 일정한 법정형 이상에 처할 수 있는 범죄로 하급심에서 유죄판결을 선고받을 경우 특별한 추가적 요건없이 자동으로 직무를 정지시키는 법제를 다수 발견할 수 있는바, 이러한 사실은 이 사건 법률조항의 합헌성을 지지해 주는 중요한 참고자료가 된다. 2. 이 사건 법률조항은 자치단체장의 공무담임권을 제한함에 있어 무죄추정의 원칙에 위배되지도 않는다. ○ 무죄추정의 원칙은 “유죄의 확정판결이 있기까지 그 유죄인정을 전제로 하는 불이익을 입혀서는 안되며 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 하는 것”을 의미하므로, 여하한 형태의 불이익이 존재하기만 하면 모두 무죄추정의 원칙에 반하는 것이 아니라, 그 불이익이 비례의 원칙을 존중한 것으로서 필요최소한도에 그친다면 예외적으로 무죄추정의 원칙에 저촉되지 않는다. 특히 무죄추정의 원칙이 금지하는 불이익이 형사절차내에만 국한되지 않고 이 사건의 경우와 같이 공무담임권이라는 기타 기본권의 제한영역으로 확대적용된 경우에는 더욱, 무죄추정의 원칙의 예외로서 ‘필요최소한의 불이익’을 가하고 있는지 여부를 신중하게 논증해야 할 것이다. ○ 이 사건 법률조항이 가하고 있는 직무정지라는 제재는 형사피고인의 지위에 있는 청구인의 공무담임권을 제한하는 것으로서, 개념상으로는 당사자에게 불이익한 효과를 가져오는 처분에 해당한다고 할 수 있다. 그러나, 직무정지를 부과하는 목적이 유죄판결에 대한 비난이나 제재에 있는 것이 아니라 그로 말미암아 자치단체행정의 원활한 운영에 생길 수 있는 위험을 제거하는 데 있고, 위에서 본 바와 같이 그 불이익의 정도도 필요최소한의 범위에 그치고 있으므로, 비례의 원칙을 준수하였다고 할 것이어서, 위 무죄추정의 원칙에 위배되지 않는다. 3. 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권도 침해하지 않는다. ○ 국회의원은, 국회라는 합의체기관의 구성원이므로 독임제 행정기관의 장인 자치단체장과 다르고, 국회의원직에 대한 권한대행을 상정하기 어렵다는 점에서 직무의 성격 역시 다르다. 게다가 이러한 직무의 차이로 말미암아 이들의 직무수행이 정지될 경우 해당 업무의 원활한 운영에 미치는 영향도 다를 수밖에 없다. 따라서 국회의원과는 달리 자치단체장에게만 이 사건 법률조항과 같은 제한을 부과하는 것은 합리적 이유가 있다고 할 것이므로, 평등원칙이 금지하는 자의적인 차별에 해당하지 않는다. 4. 이 사건 법률조항은 국민주권주의, 지방자치제도의 본질에 반하지 않는다. ○ 지방자치제도의 발전을 위하여 아무리 중요한 공직이라 하더라도 선거에서 승리하였다는 이유만으로 일체의 법적 구속으로부터 자유로울 수는 없는 것이 법치주의원리상 당연하므로, 이 사건 법률조항이 선거에 나타난 지역주민의 의사에 반한다는 볼 수는 없다. ○ 또한 금고 이상의 형을 선고한 법원의 판결에 이 사건 법률조항의 입법자가 부여한 의미, 이 사건 법률조항을 통하여 달성하려고 하는 입법목적이라는 관점에서 보면, 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 후 선거에서 당선되었건 당선된 후 그러한 형을 선고받았건 간에, 직무정지의 필요성이 달리 판단될 수는 없다고 할 것이므로, 금고 이상의 형을 선고받은 후 선거에 당선되었다 하여 이 사건 법률조항의 합헌성 판단에 차이가 있을 수도 없다. 5. 선례변경에 관하여 ○ 이 사건 법률조항에 해당하는 구 지방자치법 조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 바 있는 헌법재판소 2005. 5. 26. 2002헌마699, 2005헌마192(병합) 결정은, 그 결정 당시 배경이 되었던 정치ㆍ사회적 현실에 현재까지 아무런 사정변경이 없는 점, 선례의 판시내용에 법리오해라 할 만한 것도 없는 점에 비추어, 그대로 유지되어야 한다. 재판관 조대현의 주문 표시에 관한 보충의견 ○ 이 사건 심판은 공권력의 행사로 인하여 기본권이 침해되었음을 이유로 제기한 헌법소원심판이므로, 기본권을 침해하는 법령이 전부 위헌인 경우에는 주문에서 해당 법령이 위헌이라는 선언만 하여도 그 주문에는 그 법령이 청구인의 기본권을 침해하였다고 하는 주문이 포함되어 있다고 볼 수 있으나, 이 사건과 같이 이 사건 법률조항에 합헌부분과 위헌부분이 섞여 있어 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하는 경우에는 그 주문만 가지고는 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부가 주문에 표시되었다고 보기 어렵다. ○ 따라서, 이 사건 청구인이 정치자금법위반죄로 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되기 전에 이 사건 법률조항에 의하여 강원도지사의 권한을 행사하지 못하고 있는 것이 청구인의 공무담임권을 침해한다는 주문을 주된 주문으로 선고한 후, 이 사건 법률조항이 헌법에 합치되지 아니함을 선고하여야 한다.