회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 제3자에게 회사 명의의 약속어음을 발행·교부한 경우 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 있다고 볼 수 있

2012도10822 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)등 (라) 상고기각

◇회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 제3자에게 회사 명의의 약속어음을 발행·교부한 경우

배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 있다고 볼 수 있는지 여부(적극)◇

-

대 법 원
제 1 부
판 결
사 건 2012도10822 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
피 고 인 피고인
상 고 인 피고인
변 호 인 변호사 정수경(국선)
원 심 판 결 서울고등법원 2012. 8. 24. 선고 2012노1550 판결
판 결 선 고 2012. 12. 27.

주 문
상고를 기각한다.

이 유
상고이유를 판단한다.

1. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이
익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성
립하는 범죄로, 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경
우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유
무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고
경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라
하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가
하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해
당되어 배임죄를 구성한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조).
한편 회사의 대표이사가 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 약속어음을 발
행하는 것은 대표권 남용행위이고, 만일 상대방이 그 사실을 알고 있었거나 중대한 과
실로 알지 못하였다면 대표이사가 회사 명의의 약속어음을 발행한 것은 회사에 대하여
무효이므로 회사는 상대방에 대하여 어음금 채무를 지지 아니할 뿐만 아니라 위와 같
은 사정하에서라면 회사는 상대방에 대하여 민법 제35조 제1항에 의한 손해배상책임
또는 민법 제756조 제1항에 의한 사용자책임도 지지 아니한다(대법원 2011. 9. 29. 선
고 2011도8110 판결 등 참조). 그러나 약속어음은 원칙적으로 배서에 의하여 양도할
수 있고(어음법 제11조 제1항, 제77조 제1항), 약속어음에 의하여 청구를 받은 자는 그
소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아니라면 발행인 또는 종전
의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법
제17조, 제77조 제1항), 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하
였다면, 비록 상대방이 그 사실을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가
상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 약속어음이 제3자에게 유통될
경우 회사가 소지인에 대하여 어음금 채무를 부담할 위험은 이미 발생하였다 할 것이
므로, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적
관점에서는 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄
이 상당하다.

2. 원심은, 피고인이 공소외 1 주식회사로부터 개인적으로 회사 인수자금 50억 원
을 차용하면서 그 지급을 담보하기 위하여, 피해자 공소외 2 주식회사의 실제 사주의
지위에서 공소외 3을 공소외 2 주식회사의 형식상 대표이사로 내세운 다음 공소외 4,
공소외 3과 함께 임무에 위배하여 공소외 1 주식회사에게 공소외 2 주식회사 명의로
액면 금 50억 원의 약속어음을 발행․교부한 이상 그 발행 시점에서 공소외 2 주식회
사에 어음금 채무를 부담시키는 것이 되어 경제적 관점에서는 일응 재산상 실해 발생
의 위험성이 있었다 할 것이고, 공소외 1 주식회사로부터 배서양도 받은 제3자가 대표
권 남용에 의한 어음발행이라는 정을 알았다는 등의 사정으로 공소외 2 주식회사의 어
음금 채무가 부정되더라도 이는 범죄성립 후의 사정변경에 불과하며, 공소외 1 주식회
사로서는 주가 동향에 따라서는 제3자에게 위 약속어음을 배서양도하는 등으로 대여금
채권을 확보하려고 할 가능성이 있었던 반면, 위 약속어음을 유통시키지 아니할 것이
라고 볼 만한 특별한 사정은 없으므로, 피고인 등의 위 약속어음의 발행은 공소외 2
주식회사에 대하여 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것으로서 배임죄를 구성한다고
판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단
은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 업무상 배임죄에서의 재산상
손해에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결
들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이
판결한다.

재판장 대법관 고영한 _________________________
주 심 대법관 양창수 _________________________
대법관 박병대 _________________________
대법관 김창석 _________________________