【 헌법 25문 】
【문 1】헌법 제71조는 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다고 정하고 있는데, 다음 중 현행 정부조직법상 위 국무위원의 순서를 올바르게 기술한 것은? ① 기미교외통법
① 기획재정부장관 - 교육과학기술부장관 - 외교통상부장관 - 통일부장관 - 법무부장관 - 국방부장관 - 안전행정부 o
② 재정경제부장관이 겸임하는 부총리 - 교육인적자원부장관이 겸임하는 부총리 - 과학기술부장관이 겸임하는 부총리 - 외교통상부장관 - 국방부장관
③ 재정경제부장관이 겸임하는 부총리 - 교육인적자원부장관이 겸임하는 부총리 - 과학기술부장관이 겸임하는 부총리 - 통일부장관 - 국방부장관
④ 재정경제부장관이 겸임하는 부총리 - 과학기술부장관이 겸임하는 부총리 - 교육인적자원부장관이 겸임하는 부총리 - 통일부장관 - 법무부장관
⑤ 재정경제부장관이 겸임하는 부총리 - 과학기술부장관이 겸임하는 부총리 - 교육인적자원부장관이 겸임하는 부총리 - 외교통상부장관 - 행정자치부장관
=
정부조직법:
제12조(국무회의) ① 대통령은 국무회의 의장으로서 회의를 소집하고 이를 주재한다.
② 의장이 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 부의장인 국무총리가 그 직무를 대행하고, 의장과 부의장이 모두 사고로 직무를 수행할 수 없으면 제22조제1항에 규정된 순서에 따라 국무위원이 그 직무를 대행한다.
제26조(행정각부) ① 대통령의 통할하에 다음의 행정각부를 둔다.
1. 기획재정부
2. 미래창조과학부
3. 교육부
4. 외교부
5. 통일부
6. 법무부
7. 국방부
8. 안전행정부
9. 문화체육관광부
10. 농림축산식품부
11. 산업통상자원부
12. 보건복지부
13. 환경부
14. 고용노동부
15. 여성가족부
16. 국토교통부
17. 해양수산부
② 행정각부에 장관 1명과 차관 1명을 두되, 장관은 국무위원으로 보하고, 차관은 정무직으로 한다. 다만, 기획재정부·미래창조과학부·외교부·안전행정부·문화체육관광부·산업통상자원부·국토교통부에는 차관 2명을 둔다.
③ 장관은 소관사무에 관하여 지방행정의 장을 지휘·감독한다.
【문 2】법원에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? ②
① 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.
② 대법관의 임기는 6년으로 하며, 연임할 수 없다.
③ 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부 규율과 사무 처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.
④ 명령․규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
⑤ 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할한다.
=
①=o 제104조 ① 대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.
②대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.
③대법원장과 대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다.
②=x 제105조 ① 대법원장의 임기는 6년으로 하며, 중임할 수 없다.
②대법관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.
③대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.
④법관의 정년은 법률로 정한다.
③=o 제108조 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.
④=o 제107조 ① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.
②명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
③재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다.
⑤=o 제110조 ① 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.
②군사법원의 상고심은 대법원에서 관할한다.
③군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다.
④비상계엄하의 군사재판은 군인·군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병·초소·유독음식물공급·포로에 관한 죄중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할
수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.
[문 3】위헌법률심판절차에 관한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은? ⑤
① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다.
② 법원이 당사자의 위헌법률심판제청신청을 기각한 경우 그 결정에 대하여는 항고할 수 없고, 다만 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
③ 위헌심사의 대상은 국회의 의결을 거쳐 제정된 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하므로 헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아니다.
④ 법률에 대한 위헌제청이 적법하기 위한 요건으로서의 ‘재판의 전제성’은 법률의 위헌제청 시점만이 아니라 위헌법률심판의 시점에도 충족되어야 함이 원칙이다.
⑤ 사법작용에 일반적으로 적용되는 신청주의의 원칙상, 헌법재판소는 위헌법률심판절차에 있어서 그 규범의 위헌성을 제청법원이나 제청신청인이 주장하는 법적 관점에서만 심사하여야 한다.x
=
헌법재판소법
①=o 제41조(위헌여부 심판의 제청) ①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권
또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.
④위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다.
⑤대법원외의 법원이 제1항의 제청을 할 때에는 대법원을 거쳐야 한다.
②=o 제68조(청구사유)①공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수
있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
②제41조제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그
당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다.
☞[(96헌마172,173(병합) 1997.12.24)1.헌법재판소법 제68조제1항 본문의 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해
한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서, 헌법재판소법 제68조제1항은 헌법에 위반된다.]
③=o 2001. 2. 22. 2000헌바38 전원재판부 국가배상법 제2조 제1항 단서 등 위헌소원:
【판시사항】
【결정요지】
1. 헌법 및 헌법재판소의 규정상 위헌심사의 대상이 되는 법률은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것이므로 헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아니다. 한편, 이념적ㆍ논리적으로는 헌법규범 상호간의 우열을 인정할 수 있다 하더라도 그러한 규범 상호간의 우열이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법규정 상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것이라고 볼 수 없으므로, 헌법의 개별규정에 대한 위헌심사는 허용될 수 없다.
*
④ 법률에 대한 위헌제청이 적법하기 위한 요건으로서의 ‘재판의 전제성’은 법률의 위헌제청 시점만이 아니라 위헌법률심판의 시점에도 충족되어야 함이 원칙이다.
=
④=o 2004. 8. 26. 2003헌바20 전원재판부 공직선거및선거부정방지법 제222조 제1항 등 위헌소원:
【판시사항】
*
⑤ 사법작용에 일반적으로 적용되는 신청주의의 원칙상, 헌법재판소는 위헌법률심판절차에 있어서 그 규범의 위헌성을 제청법원이나 제청신청인이 주장하는 법적 관점에서만 심사하여야 한다.x
⑤=x 1996. 12. 26. 96헌가18 전원재판부
헌법재판소는 위헌법률심판절차에 있어서 규범의 위헌성을 제청법원이나 제청신청인이 주장하는 법적 관점에서만 아니라 심판대상규범의 법적 효과를 고려하여 모든 헌법적 관점에서 심사한다. 법원의 위헌제청을 통하여 제한되는 것은 오로지 심판의 대상인 법률조항이지 위헌심사의 기준이 아니다.
【문 4】관습헌법에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은? ⑤
① 우리나라는 성문헌법을 가진 나라로서 기본적으로 우리 헌법전(憲法典)이 헌법의 법원(法源)이 되나, 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한 사항이라도 이를 관습헌법으로 인정할 소지가 있다.
② 관습헌법은 일반적인 헌법 사항에 해당하는 내용 중에서도 특히 국가의 기본적이고 핵심적인 사항으로서 법률에 의하여 규율하는 것이 적합하지 아니한 사항을 대상으로 한다.
③ 헌법재판소는 헌법기관의 소재지, 특히 국가를 대표하는 대통령과 민주주의적 통치원리에 핵심적 역할을 하는 의회의 소재지를 정하는 문제는 국가의 정체성을 표현하는 실질적 헌법사항의 하나라고 보았다.
④ 관습헌법이 성립하기 위하여서는, 기본적 헌법사항에 관한 어떠한 관행이 존재하고, 그 관행의 반복․계속성, 항상성, 명료성이 인정되어야 하며, 이러한 관행이 헌법관습으로서 국민들의 승인 내지 확신을 얻어 국민들이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다.
⑤ 관습헌법사항은 헌법 개정의 방법에 의하여 개정될 수 있을 뿐 이러한 방법 이외에 관습헌법이 자연히 사멸하게 되는 등 그 법적 효력이 상실되는 경우는 있을 수 없다. x
=
2004. 10. 21. 2004헌마554ㆍ566(병합) 전원재판부 신행정수도의건설을위한특별조치법위헌확인
[판 단]
(1)성문헌법체제에서의 관습헌법의 의의와 성립요건:
(나)관습헌법이 성립하기 위하여서는 관습이 성립하는 사항이 단지 법률로 정할 사항이 아니라 반드시 헌법에 의하여 규율되어 법률에 대하여 효력상 우위를 가져야 할 만큼 헌법적으로 중요한 기본적 사항이 되어야 한다. 일반적으로 실질적인 헌법사항이라고 함은 널리 국가의 조직에 관한 사항이나 국가기관의 권한 구성에 관한 사항 혹은 개인의 국가권력에 대한 지위를 포함하여 말하는 것이지만, 관습헌법은 이와 같은 일반적인 헌법사항에 해당하는 내용 중에서도 특히 국가의 기본적이고 핵심적인 사항으로서 법률에 의하여 규율하는 것이 적합하지 아니한 사항을 대상으로 한다. 일반적인 헌법사항 중 과연 어디까지가 이러한 기본적이고 핵심적인 헌법사항에 해당하는지 여부는 일반추상적인 기준을 설정하여 재단할 수는 없고, 개별적 문제사항에서 헌법적 원칙성과 중요성 및 헌법원리를 통하여 평가하는 구체적 판단에 의하여 확정하여야 한다."
(2) 기본적 헌법사항으로서의 수도문제:
(나) 관습헌법이 성립하기 위하여서는 관습법의 성립에서 요구되는 일반적 성립 요건이 충족되어야 한다.
첫째, 기본적 헌법사항에 관하여 어떠한 관행 내지 관례가 존재하고,
둘째, 그 관행은 국민이 그 존재를 인식하고 사라지지 않을 관행이라고 인정할 만큼 충분한 기간 동안 반복 내지 계속되어야 하며(반복ㆍ계속성),
셋째, 관행은 지속성을 가져야 하는 것으로서 그 중간에 반대되는 관행이 이루어져서는 아니 되고(항상성),
넷째, 관행은 여러 가지 해석이 가능할 정도로 모호한 것이 아닌 명확한 내용을 가진 것이어야 한다(명료성). 또한
다섯째, 이러한 관행이 헌법관습으로서 국민들의 승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 국민이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다(국민적 합의).
(3) 수도 서울’의 관습헌법 폐지를 위한 헌법적 절차:
관습헌법은 그것을 지탱하고 있는 국민적 합의성을 상실함에 의하여 법적 효력을 상실할 수도 있다. 관습헌법은 주권자인 국민에 의하여 유효한 헌법규범으로 인정되는 동안에만 존속하는 것이며, 관습법의 존속요건의 하나인 국민적 합의성이 소멸되면 관습헌법으로서의 법적 효력도 상실하게 된다. 관습헌법의 요건들은 그 성립의 요건일 뿐만 아니라 효력 유지의 요건인 것이다.
【문 5】탄핵심판절차에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은? ⑤
① 공직자가 직무수행에 있어서 헌법에 위반한 경우 그에 대한 법적 책임을 추궁함으로써, 헌법의 규범력을 확보하고자 하는 것이 바로 탄핵심판절차의 목적과 기능이다.
② 헌법재판소의 판례에 따르면, 헌법재판소법 제53조 제1항의 '탄핵심판청구가 이유 있는 때'란, 모든 법위반의 경우가 아니라, 단지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 '중대한' 법위반의 경우를 말한다.
③ 탄핵심판에 관해서는 평의의 비밀에 대한 예외를 인정하는 법률규정이 없으므로 탄핵심판사건에 관한 헌법재판관 개개인의 개별적 의견 및 그 의견의 수 등을 결정문에 표시할 수는 없다.
④ 탄핵소추의 의결을 받은 자는 헌법재판소의 심판이 있을 때까지 그 권한 행사가 정지된다.
⑤ 헌법재판소의 탄핵결정은 피청구인의 민사상 책임을 면제한다.x
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①"헌법 제65조는 행정부와 사법부의 고위공직자에 의한 헌법위반이나 법률위반에 대하여 탄핵소추의 가능성을 규정함으로써, 그들에 의한 헌법위반을 경고하고 사전에 방지하는 기능을 하며, 국민에 의하여 국가권력을 위임받은 국가기관이 그 권한을 남용하여 헌법이나 법률에 위반하는 경우에는 다시 그 권한을 박탈하는 기능을 한다. 즉, 공직자가 직무수행에 있어서 헌법에 위반한 경우 그에 대한 법적 책임을 추궁함으로써, 헌법의 규범력을 확보하고자 하는 것이 바로 탄핵심판절차의 목적과 기능인 것이다."
②"헌법재판소법은 제53조 제1항에서 “탄핵심판청구가 이유 있는 때에는 헌법재판소는 피청구인을 당해 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.”고 규정하고 있는데, 위 규정은 헌법 제65조 제1항의 탄핵사유가 인정되는 모든 경우에 자동적으로 파면결정을 하도록 규정하고 있는 것으로 문리적으로 해석할 수 있으나, 직무행위로 인한 모든 사소한 법위반을 이유로 파면을 해야 한다면, 이는 피청구인의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청 즉, 법익형량의 원칙에 위반된다. 따라서 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’란, 모든 법위반의 경우가 아니라, 단지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 ‘중대한’ 법위반의 경우를 말한다."
③"헌법재판소법 제34조 제1항에 의하면 헌법재판소 평의는 공개하지 아니하도록 되어 있다. 그러므로 개별 재판관의 의견을 결정문에 표시하기 위해서는 이와 같은 평의의 비밀에 대해 예외를 인정하는 특별규정이 있어야만 가능한데, 탄핵심판에 관해서는 평의의 비밀에 대한 예외를 인정하는 법률규정이 없다. 따라서 이 탄핵심판사건에 관해서도 재판관 개개인의 개별적 의견 및 그 의견의 수 등을 결정문에 표시할 수는 없다. 그러나 위의 견해에 대하여, ‘동법 제36조 제3항은 탄핵심판에 있어 의견을 표시할지 여부를 관여한 재판관의 재량판단에 맡기는 의미로 해석해야 할 것이므로 반대의견도 표시할 수 있다’는 견해가 있었다."
헌법재판소법:
④=o, 제50조(권한행사의 정지) 탄핵소추의 의결을 받은 자는 헌법재판소의 심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다.
⑤=x, 제54조(결정의 효력) ①탄핵결정은 피청구인의 민사상 또는 형사상의 책임을 면제하지 아니한다.
②탄핵결정에 의하여 파면된 자는 결정선고가 있은 날로부터 5년을 경과하지 아니하면 공무원이 될 수 없다.
【문 6】우리나라 정당제도에 관한 설명 중 가장 옳은 것은? ④
① 대한민국 국민이 아닌 자도 당원이 될 수 있다.x
② 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 국회의 소추 의결에 의한 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.x
③ 정당이 선거관리위원회에 의하여 등록이 취소된 경우 그 잔여재산은 원칙적으로 국고에 귀속된다.x
④ 정당이 헌법재판소의 결정으로 해산된 때에는 그 정당의 대표 및 간부는 해산된 정당의 강령 또는 기본정책과 유사한 것으로 정당을 창당하지 못한다.o
⑤ 정당이 선거관리위원회의 등록취소나 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 해산된 경우 같은 명칭은 정당의 명칭으로 다시 사용하지 못한다.x
=
정당법:
①=x 정당법제22조(발기인 및 당원의 자격)① 국회의원 선거권이 있는 자는 공무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다.
1. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분) 또는 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회
의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회의원의 보좌관·비서관·비서, 국회 교섭단체의 정책연구위원과 「고등교육법」 제14조(교직원의 구분)제1항·
제2항의 규정에 의한 총장·학장·교수·부교수·조교수·전임강사인 교원을 제외한다.
2. 총장·학장·교수·부교수·조교수·전임강사를 제외한 사립학교의 교원
3. 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자
②대한민국 국민이 아닌 자는 당원이 될 수 없다.
②=x 헌법 제8조 ① 정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.
②정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다.
③정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다.
④정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.
③=x 정제48조(해산된 경우 등의 잔여재산 처분) ① 정당이 제44조(등록의 취소)제1항의 규정에 의하여 등록이 취소되거나 제45조(자진해산)의 규정에 의하여 자진해산
한 때에는 그 잔여재산은 당헌이 정하는 바에 따라 처분한다.
②제1항의 규정에 의하여 처분되지 아니한 정당의 잔여재산 및 헌법재판소의 해산결정에 의하여 해산된 정당의 잔여재산은 국고에 귀속한다.
③제2항에 관하여 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
④=o 정제40조(대체정당의 금지) 정당이 헌법재판소의 결정으로 해산된 때에는 해산된 정당의 강령(또는 기본정책)과 동일하거나 유사한 것으로 정당을 창당하지 못한다.
⑤=x 정제41조(유사명칭 등의 사용금지) ① 이 법에 의하여 등록된 정당이 아니면 그 명칭에 정당임을 표시하는 문자를 사용하지 못한다.
②헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 명칭과 같은 명칭은 정당의 명칭으로 다시 사용하지 못한다.
*.선거관리위원회의 등록취소의 경우에는 사용할 수 있다.
【문 7】 헌법소원에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? ③ (헌법재판소의 판례에 따름)
① 어떠한 사항을 법률로 규율할 것인가의 여부는 입법자의 입법정책의 문제이므로, 국회의 입법부작위는 어떠한 경우에도 헌법소원의 대상이 되지 않는다.x
② 통치행위는 통치권자의 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이므로 당연히 헌법재판소의 심판 대상이 될 수 없다.x
③ 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분에 대한 헌법소원은 원칙적으로 허용되지 아니한다. o
④ 행정청의 권력적 사실행위에 대하여는, 그것이 사실행위인 이상 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당되지 않는다.x
⑤ 검사의 기소중지처분에 대하여 그 사건의 피의자는 헌법소원을 제기할 수 없다.x
=
①=x 1999. 11. 25. 98헌마456 전원재판부 포락토지불보상 등 위헌확인:
【판시사항】
【결정요지】
1. 가. 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 경우에 있어서는 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다.
*
②=x 1996.2.29. 93헌마186 전원재판부 緊急財政命令 등 違憲確認 :
【판시사항】
가. 통치행위(統治行爲) (대통령긴급재정경제명령(大統領緊急財政經濟命令))의 헌법재판(憲法裁判) 대상성(對象性)
【결정요지】
가. 대통령(大統領)의 긴급재정경제명령(緊急財政經濟命令)은 국가긴급권(國家緊急權)의 일종으로서 고도(高度)의 정치적(政治的) 결단(決斷)에 의하여 발동(發動)되는 행위(行爲)이고 그 결단(決斷)을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위(行爲)라는 의미에서 이른바 통치행위(統治行爲)에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위(統治行爲)를 포함하여 모든 국가작용(國家作用)은 국민(國民)의 기본권적(基本權的) 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소(憲法裁判所)는 헌법(憲法)의 수호와 국민(國民)의 기본권(基本權) 보장(保障)을 사명으로 하는 국가기관(國家機關)이므로 비록 고도(高度)의 정치적(政治的) 결단(決斷)에 의하여 행해지는 국가작용(國家作用)이라고 할지라도 그것이 국민(國民)의 기본권(基本權) 침해(侵害)와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소(憲法裁判所)의 심판대상(審判對象)이 된다.
*
③ 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분에 대한 헌법소원은 원칙적으로 허용되지 아니한다. o
④ 행정청의 권력적 사실행위에 대하여는, 그것이 사실행위인 이상 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당되지 않는다.x
⑤ 검사의 기소중지처분에 대하여 그 사건의 피의자는 헌법소원을 제기할 수 없다.x
③=o (1998. 5. 28. 91헌마98, 93헌마253(병합) 전원재판부) 양도소득세등부과처분에 대한 헌법소원
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 행정처분에 대하여도 청구할 수 있는 것이나 그것이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분인 경우에는 당해 행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 가능한 것이고 이와 달리 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 당해 행정처분 역시 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다.
④=x 2003. 12. 18. 2001헌마754 전원재판부 과다감사 위헌확인
【판시사항】
1. 행정청이 우월적 지위에서 행하는 권력적 사실행위가 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원의 대상이 되는지 여부(적극)
【결정요지】
1. 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다는 것이 우리 재판소의 판례이다. 이 사건 감사는 피청구인이 폐기물관리법 제43조 제1항에 따라 폐기물의 적정 처리 여부 등을 확인하기 위한 목적으로 청구인들의 의사에 상관없이 일방적으로 행하는 사실적 업무행위이고, 청구인들이 이를 거부ㆍ방해하거나 기피하는 경우에는 과태료에 처해지는 점으로 볼 때 청구인들도 이를 수인해야 할 법적 의무가 있다. 그렇다면 이 사건 감사는 피청구인이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위라 할 것이고 이는 헌법소원의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 행사’에 해당된다.
⑤=x
1997.2.20. 95헌마362 전원재판부 起訴中止處分取消 등【판시사항】
【결정요지】
[문 8】죄형법정주의와 관련된 다음 설명 중 가장 잘못된 것은? ④
① 형벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 형법법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치된다고 할 수 없다
② 형벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다.
③ 명확성의 원칙은, 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 형벌규정에 대한 그 예측가능성의 유무는 문제된 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적․체계적으로 종합 판단하여야 한다.
④ 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규에 대하여는 위임입법이 허용되지 않는다.x
⑤ 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는데 대한 입법자의 입법형성권이 무제한으로 인정될 수는 없으므로 입법자가 형벌법규를 입법함에서 있어서 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다.
=
①“처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다. 그렇지 않으면, 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다. 다만, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 하는 것이다.
②따라서 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다.”
③형벌규정에 대한 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적 체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적 개별적으로 검토하여야 한다는 것은 확립된 우리의 선례이다
*
④=x, 1996.2.29. 94헌마213 전원재판부 風俗營業의規制에관한法律 제2조 제6호 등 違憲確認
【판시사항】
죄형법정주의(罪刑法定主義)와 위임입법(委任立法)의 한계(限界)
【결정요지】
형벌법규(刑罰法規)에 대하여도 특히 긴급(緊急)한 필요가 있거나 미리 법률(法律)로서 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(授權法律)(위임법률(委任法律))이 구성요건(構成要件)의 점에서는 처벌대상(處罰對象)인 행위가 어떠한 것일거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌(刑罰)의 점에서는 형벌(刑罰)의 종류(種類) 및 그 상한(上限)과 폭을 명확히 규정하는 것을 조건으로 위임입법(委任立法)이 허용(許容)되며 이러한 위임입법(委任立法)은 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 반하지 않는다.
*
⑤=o 2003. 11. 27. 2002헌바24 전원재판부 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항 위헌소원
【판시사항】
1. 법정형에 대한 입법형성권의 한계
【결정요지】
1. 법정형의 종류와 범위를 정할 때는 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 그러므로, 그 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다.
【문 9】신체의 자유에 관한 설명 중 가장 옳지 못한 것은? ③
① 이중위험금지의 원칙은 영미법계에서 유래된 것으로 절차적 효력과 관계된 데 비하여, 일사부재리의 원칙은 대륙법계에서 유래된 것으로 실체적 효력과 관계된다.
② 과태료처분을 받아 납부한 후 형사처벌을 한다고 하여 일사부재리의 원칙에 어긋난 것은 아니다
③ 즉결심판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다. x
④ 구속적부심사제도는 영미법상 인신보호영장제도에서 출발한 것으로, 우리나라에는 헌법상 제도로 제헌헌법에 도입되었으나 현행헌법에 이르기까지 일관되게 채택된 것은 아니었다.
⑤ 진술거부권은 형사절차 뿐만 아니라 행정절차나 국회에서의 조사절차에서도 보장된다.
=
①=o
②=o 1994. 6. 30. 92헌바38 헌법재판소 전원재판부 구 건축법 제56조의2 제1항 위헌소원
【판시 사항】
【결정 요지】
③=x 제12조 ⑦피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어
서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.
④=o
⑤=o 2002. 1. 31. 2001헌바43 전원재판부 독점규제및공정거래에관한법률 제27조 위헌소원
진술거부권의 침해 여부: 헌법 제12조 제2항은 “모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”라고 하여 진술거부권을 보장하였는바, 이는 피고인이나 피의자가 수사절차 또는 공판절차에서 수사기관 또는 법원의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있는 권리를 말한다. 이러한 진술거부권은 형사절차 뿐만 아니라 행정절차나 국회에서의 조사절차에서도 보장된다. 진술거부권은 고문 등 폭행에 의한 강요는 물론 법률로서도 진술을 강요당하지 아니함을 의미한다(헌재 1997. 3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 256).
[문10】직업의 자유에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은? ⑤
① 헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유에는 직업의 선택의 자유뿐만 아니라 그가 선택한 직업을 자기가 결정한 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함한다.
② 직업의 자유는 국민의 주관적 공권의 성격이 두드러진 것이기는 하나, 다른 한편으로는 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소이기도 하다.
③ 법인도 직업수행의 자유의 주체가 될 수 있다.
④ 직업의 자유라는 기본권은 원하는 직장을 제공하여 줄 것을 청구하거나 한번 선택한 직장의 존속 보호를 청구할 권리를 보장하지는 않는다.
⑤ 직업수행(종사)의 자유에 비하여 직업선택(결정)의 자유에 대하여는 상대적으로 더욱 폭 넓은 법률상의 규제가 가능하다. x
=
①=o 1997.10.30. 96헌마109 전원재판부 自動車管理法 제2조 제7호 등 違憲確認
나. 직업의 자유 및 행복추구권의 침해 여부:
*
②=o 전원재판부 1995. 7. 21. 94헌마125 영화법 제26조 등 위헌확인
(1)직업선택의 자유에 대한 제한과 그 한계:
헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유라 함은 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업의 선택의 자유뿐만 아니라 그가 선택한 직업을 자기가 결정한 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업의 수행의 자유를 포함한다고 할 것인바(헌법재판소 1993.5.13. 선고, 92헌마80 결정 참조), 이 자유는 각자의 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 주관적 공권의 성격을 가지면서도 국민 개개인이 선택한 직업의 수행에 의하여 국가의 사회질서와 경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소이기도 하다. 따라서 이와 같은 자유도 다른 기본권의 경우와 마찬가지로 국가의 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 제한이 가하여 질 수 있는 것은 물론이지만 그 제한의 방법은 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 과잉금지의 원칙에 위배되거나 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것이어서는 아니된다고 할 것이다(헌법 제37조 제2항).
*
③=o 2002. 9. 19. 2000헌바84 전원재판부 약사법 제16조 제1항 등 위헌소원
(가) 직업의 자유에 대한 제한과 그 한계:
④=o 2002. 11. 28. 2001헌바50 전원재판부한국보건산업진흥원법 부칙 제3조 위헌소원
“직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하고, 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있음을 그 내용으로 하는 것이지, 특정인에게 배타적ㆍ우월적인 직업선택권이나 독점적인 직업활동의 자유까지 보장하는 것은 아니다.”
*
직업선택의 자유에는 직업결정의 자유, 직업종사(직업수행)의 자유, 전직의 자유 등이 포함되지만 직업결정의 자유나 전직의 자유에 비하여 직업종사(직업수행)의 자유에 대하여서는 상대적으로 더욱 넓은 법률상의 규제가 가능하다고 할 것이고 따라서 다른 기본권의 경우와 마찬가지로 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 제한이 가하여질 수 있는 것은 물론이지만 그 제한의 방법은 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 필요한 최소한도에 그쳐야 하는 것 또한 의문의 여지가 없이 자명한 것이다(헌법 제37조 제2항)
【문11】헌법 제11조의 평등원칙에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은? (헌법재판소의 판례에 따름) ②
① 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻한다.
② ‘법률은 일반적으로 적용되어야지 어떤 개별적인 사건에만 적용되어서는 아니 된다’는 개별 사건 법률금지의 원칙은 헌법상의 평등원칙에 근거하는 것이므로, 특정 법률 또는 법률조항이 단지 하나의 사건만을 규율하는 경우에는 그 법률 또는 법률조항은 곧바로 위헌을 뜻한다.x
③ 헌법재판소는 평등원칙 위반 여부를 심사함에 있어서 비례의 원칙에 따른 엄격 심사를 하여야 할 경우 중 하나로서, 헌법이 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준 또는 차별을 금지하고 있는 영역을 제시하고 있음에도 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별의 경우를 들고 있다.
④ 검사가 어느 고소 사건을 당연히 의심을 갖고 조사해야 할 중요한 사항에 대하여 조사를 소홀히 하는 등 잘못 다룬 끝에 불기소처분 하였다면, 이는 검사가 검찰권의 행사에 있어 그 고소인을 차별 대우하여 평등권을 침해하고 또한 재판절차진술권을 침해한 것이다.
⑤ 국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자가 국가기관이 실시하는 채용시험에 응시하는 경우에 10%의 가산점을 주도록 한 법률조항은, 국가유공자 등에게 우선적으로 근로의 기회를 제공할 것을 규정하고 있는 헌법 제32조 제6항에 근거를 두고 있는 제도라는 점 등에 비추어, 국가유공자와 그 유족 등에 비하여 그 이외의 자를 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것으로는 볼 수 없다.
=
(1) 합리적 근거에 기한 차별
제259조(상해치사) ① 생략
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
*
② ‘법률은 일반적으로 적용되어야지 어떤 개별적인 사건에만 적용되어서는 아니 된다’는 개별 사건 법률금지의 원칙은 헌법상의 평등원칙에 근거하는 것이므로, 특정 법률 또는 법률조항이 단지 하나의 사건만을 규율하는 경우에는 그 법률 또는 법률조항은 곧바로 위헌을 뜻한다.x
=
【판시사항】
1. 5ㆍ18민주화운동(民主化運動)등에관한특별법(特別法)(이하“특별법”이라 한다) 제2조가 개별사건법률로서 위헌인지 여부(소극)
【결정요지】
이른바 12ㆍ12 및 5ㆍ18 사건의 경우 그 이전에 있었던 다른 헌정질서파괴범과 비교해 보면, 공소시효의 완성 여부에 관한 논의가 아직 진행중이고, 집권과정에서의 불법적 요소나 올바른 헌정사의 정립을 위한 과거청산의 요청에 미루어 볼 때 비록 특별법이 개별사건법률이라고 하더라도 입법을 정당화할 수 있는 공익이 인정될 수 있으므로 위 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다.
*
=
【판시사항】
이 사건 불기소처분은 수사미진 내지 법률적용이나 증거판단에 있어서의 중대한 잘못에 기인한 것으로서, 자의적인 검찰권행사에 해당하고, 그로 말미암아 청구인의 평등권 및 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이다.
*
③ 헌법재판소는 평등원칙 위반 여부를 심사함에 있어서 비례의 원칙에 따른 엄격 심사를 하여야 할 경우 중 하나로서, 헌법이 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준 또는 차별을 금지하고 있는 영역을 제시하고 있음에도 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별의 경우를 들고 있다.
⑤ 국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자가 국가기관이 실시하는 채용시험에 응시하는 경우에 10%의 가산점을 주도록 한 법률조항은, 국가유공자 등에게 우선적으로 근로의 기회를 제공할 것을 규정하고 있는 헌법 제32조 제6항에 근거를 두고 있는 제도라는 점 등에 비추어, 국가유공자와 그 유족 등에 비하여 그 이외의 자를 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것으로는 볼 수 없다.
=
③⑤=o 2001. 2. 22. 2000헌마25 전원재판부 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 위헌확인
평등권의 침해 여부:
비례심사의 경우에는 단순히 합리적인 이유의 존부문제가 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상간의 사실상의 차이의 성질과 비중 또는 입법목적
(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가를 심사한다.첫째, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 즉, 헌법이 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준 또는 차별을 금지하고 있는 영역을 제시하고 있음에도 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별의 경우
둘째, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우를 들면서, 제대군인가산점제도는 위 두 경우에 모두 해당한다고 하여 비례심사를 하고 있다.
【문12】다음 중 현행 헌법 전문(前文)에 명시된 표현이 아닌 것은? ①
① 인간의 존엄과 가치
② 자유와 권리에 따르는 책임과 의무
③ 사회적 폐습과 불의의 타파
④ 세계평화와 인류공영에 이바지
⑤ 기회의 균등
=
①=x 헌법 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장
할 의무를 진다
②③④⑤=o 헌법 전문:
"유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다."
【문13】현행 헌법에서 의원내각제적 요소가 아닌 것은? ④
① 대통령의 국무회의 의장
② 국회의 국무총리, 국무위원에 대한 해임건의권
③ 정부의 법률안 제출권
④ 대통령의 법률안 거부권 x
⑤ 대통령의 권한행사에서 부서제도
=
①②③⑤=o 의원내각제적 요소
④=x 대통령제 요소다.
【문14】헌법개정에 관한 설명 중 가장 옳지 못한 것은? ③
① 헌법의 개정은 의식적인 헌법변경행위라는 점에서 헌법의 변천과 구별된다.
② 경성헌법을 연성헌법으로 변경하는 것은 금지되지만, 연성헌법을 경성헌법으로 변경하는 것은 가능하다는 것이 통설이다.
③ 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안되어, 국회재적의원 3분의 2이상의 찬성을 얻어 의결된 후 국민투표에서 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻은 다음 내통령이 이를 공포한 때에 확정된다.x
④ 자유민주적 기본질서에 입각하지 아니한 평화통일정책의 수립 및 추진을 위한 헌법개정은 할 수 없다.
⑤ 대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정을 할 수 있다.
=
①=o
②=o
③=x 제130조 ① 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다.
②헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.
③헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.
④=o
⑤=o 제128조 ① 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다.
②대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다.
【문15】기본권의 충돌(상충)관계에 관한 설명 중 가장 옳지 못한 것은? ③
① 복수의 기본권주체를 전제로 한다.
② 생명과 인격적 가치를 보장하기 위한 기본권이 우선하는 효력을 가지게 한다.
③ 사안과의 관련성이 동일한 경우에는 그 효력이 가장 강력한 기본권이 적용된다.x
④ 충돌하는 기본권 모두가 최대한으로 그 효력을 유지할 수 있게 함으로써 각 기본권간에 형평이 유지될 수 있도록 하여야 한다.
⑤ 대립되는 기본권이 반드시 상이한 기본권이어야 하는 것은 아니다.
=
①⑤=o
②=o 상위기본권 우선의 원칙
③=x 동위 기본권이 충돌하는 경우에는 재산적 가치에 대한 인격적 가치 우선의 원칙, 평등의 가치에 대한 자유 우선의 원칙, 사익의 가치에 대한 공익 우선의 원칙에 의해 해결된다.
④=o.(2011. 8. 30. 2009헌바42) 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호 위헌소원
이 사건 법률조항은 불법 감청ㆍ녹음 등을 통하여 취득한 타인 간의 통신이나 대화내용 등을 공개ㆍ누설하는 경우 이를 처벌하는 규정으로서 헌법이 보장하는 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 비밀(이하, ‘통신의 비밀 등’이라 한다)을 철저하게 보호하기 위한 것이지만, 다른 한편으로는 그 통신이나 대화내용 등을 공개하는 자의 표현의 자유를 제한하는 것이므로 관계되는 기본권이 상호 충돌하고 있는 것이다. 이와 같이 기본권이 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 성급한 법익형량이나 추상적 가치형량에 의하여 양자택일적으로 그 중 하나의 법익만을 실현하고 다른 법익들을 가볍게 포기하여서는 안 되고, 상충하는 기본권들 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 해석방법, 즉 규범조화적 해석이 모색되어야 하는 것이다.
【문16】법인의 기본권과 관련하여 가장 옳은 것은? ⑤
① 법인도 정치적 기본권을 향유할 수 있다.
② 독일기본법도 법인의 기본권 주체성을 명문으로 인정하고 있는 것은 아니다.
③ 단체는 자신의 기본권을 직접 침해당한 경우가 아니더라도 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 헌법재판소의 결정이 있었다.
④ 헌법재판소는 국립대학교는 공권력의 행사자이므로 기본권의 주체가 될 수 없다고 판시하였다.
⑤ 헌법재판소는 성질상 허용되는 경우에는 정당도 기본권의 주체가 될 수 있다고 본다.o
=
①=x
②=x 독일기본법은 내국법인에도 적용됨을 규정하고 있다.
【판시사항】
1. 단체가 그 구성원을 위하여 또는 그 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 단체는 원칙적으로 단체자신의 기본권을 직접 침해당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이고 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수는 없는바, 그 회원인 학교운영위원들의 평등권, 행복추구권 등이 침해당하고 있다는 이유로 하는 전라북도학교운영위원협의회의 심판청구는 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법하다.
*
④ 헌법재판소는 국립대학교는 공권력의 행사자이므로 기본권의 주체가 될 수 없다고 판시하였다.
=
[판시사항]
[결정요지]
*
⑤ 헌법재판소는 성질상 허용되는 경우에는 정당도 기본권의 주체가 될 수 있다고 본다.o
=
우리 헌법상 정당설립의 자유와 복수정당제는 보장되며(제8조 제1항), 정당의 목적ㆍ조직ㆍ활동이 민주적인 한, 정당은 국가의 보호를 받으며 정당운영에 필요한 자금까지도 보조받을 수 있는 것이다(같은 조 제2항 내지 제4항). 이렇게 헌법이 보장하고 있는 정당(제도)의 본래적 존재의의가 국민의 정치적의사의 형성에 참여하는데 있으며(제8조 제2항 후문), 오늘날 대의민주주의에서 이러한 참여의 가장 중요한 형태가 선거를 통한 참여임은 의문의 여지가 없는 것이다. 그런데 시ㆍ도의회의원선거에 있어서 정당은 후보자의 추천과 후보자를 지원하는 선거운동을 통하여 소기의 목적을 추구하는데, 이 경우 평등권 및 평등선거의 원칙으로부터 나오는(선거에 있어서의) 기회균등의 원칙은 후보자에 대하여서는 물론 정당에 대하여서도 보장되는 것이며, 따라서 정당추천의 후보자가 선거에서 차등대우를 받는 것은 바로 정당이 선거에서 차등대우를 받는 것과 같은 결과가 되는 것이다.
【문17】다음 중 헌법이 법률에 위임한 사항이 아닌 것은? ③
① 교육의 전문성 ② 교육재정
③ 의무교육의 무상성 ④ 대학의 자율성
⑤ 교원의 지위
=
제31조① 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.
②모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다. ☞국민의 의무
③=o ③의무교육은 무상으로 한다.
①④=x ④교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.
⑤국가는 평생교육을 진흥하여야 한다.
②⑤=x ⑥학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.
【문18】지방자치단체에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? ③
① 지방자치단체의 장은 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 대하여 주민투표에 붙일 수 있다.
② 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
③ 지방자치단체 주민은 지방세의 부과․징수 또는 감면에 관한 사항에 대한 조례의 제정이나 개폐를 청구할 수 있다.x
④ 지방자치단체의 장은 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있는 때에는 대법원에 소를 제기할 수 있다.
⑤ 지방의회 의원에게는 회기 중에 지급되는 회기수당 이외에도 매월 의정활동비가 지급된다.
=
지방자치법:
①=o, 제14조(주민투표) ① 지방자치단체의 장은 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 대하여 주민투표에 부칠 수
있다.
②=o, ③=x,
제15조(조례의 제정과 개폐 청구) ① 19세 이상의 주민으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(「공직선거법」 제18조에 따른 선거권이 없는 자는
제외한다.
이하 이 조 및 제16조에서 "19세 이상의 주민"이라 한다)은 시·도와 제175조에 따른 인구 50만 이상 대도시에서는 19세 이상 주민 총수의 100분의 1 이상 70분의 1
이하,시·군 및 자치구에서는 19세 이상 주민 총수의 50준의 1 이상 20분의 1 이하의 범위에서 지방자치단체의 조례로 정하는 19세 이상의 주민 수 이상의 연서(連署)
로 해당 지방자치단체의 장에게 조례를 제정하거나 개정하거나 폐지할 것을 청구할 수 있다. <개정 2009.4.1>
1. 해당 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 사람
2. 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제6조제1항에 따라 해당 지방자치단체의 국내거소신고인명부에 올라 있는 국민
3. 「출입국관리법」 제10조에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 외국인으로서 같은 법 제34조에 따라 해당 지방자치단체의 외국인등록대장에 올라
있는 사람
② 다음 각 호의 사항은 제1항에 따른 청구대상에서 제외한다. <신설 2009.4.1>
1. 법령을 위반하는 사항
2. 지방세·사용료·수수료·부담금의 부과·징수 또는 감면에 관한 사항
3. 행정기구를 설치하거나 변경하는 것에 관한 사항이나 공공시설의 설치를 반대하는 사항
제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때
에는 법률의 위임이 있어야 한다.
④=o 제107조(지방의회의 의결에 대한 재의요구와 제소) ① 지방자치단체의 장은 지방의회의 의결이 월권이거나 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면
그 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 이유를 붙여 재의를 요구할 수 있다.
② 제1항의 요구에 대하여 재의한 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정된다.
③ 지방자치단체의 장은 제2항에 따라 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 인정되면 대법원에 소(訴)를 제기할 수 있다. 이 경우에는 제172조제3항을 준용한다.
⑤=o 제33조(의원의 의정활동비 등) ① 지방의회의원에게 다음 각 호의 비용을 지급한다.
1. 의정 자료를 수집하고 연구하거나 이를 위한 보조 활동에 사용되는 비용을 보전(補塡)하기 위하여 매월 지급하는 의정활동비
2. 본회의 의결, 위원회의 의결 또는 의장의 명에 따라 공무로 여행할 때 지급하는 여비
3. 지방의회의원의 직무활동에 대하여 지급하는 월정수당
->제111조(지방자치단체의 장의 권한대행 등) ① 지방자치단체의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되면 부지사·부시장·부군수·부구청장(이하 이 조에서 "부단체장"이라 한다)이 그 권한을 대행한다. <개정 2011.5.30>
1. 궐위된 경우
2. 공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우
3. 「의료법」에 따른 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우
② 지방자치단체의 장이 그 직을 가지고 그 지방자치단체의 장 선거에 입후보하면 예비후보자 또는 후보자로 등록한 날부터 선거일까지 부단체장이 그 지방자치단체의 장의 권한을 대행한다.
③ 지방자치단체의 장이 출장·휴가 등 일시적 사유로 직무를 수행할 수 없으면 부단체장이 그 직무를 대리한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 경우에 부지사나 부시장이 2명 이상인 시·도에서는 대통령령으로 정하는 순서에 따라 그 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.
⑤ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 권한을 대행하거나 직무를 대리할 부단체장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없으면 그 지방자치단체의 규칙에 정하여진 직제 순서에 따른 공무원이 그 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.
[2011.5.30 법률 제10739호에 의하여 2010.9.2 헌법재판소에서 헌법불합치 결정된 이 조 제1항제3호를 삭제함.]
-> [3. 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우]
【문19】다음 중 대통령이 국가원수의 지위에서 행사하는 권한이 아닌 것은? ④
① 계엄선포권 ② 대법원장 및 대법관 임명권
③ 선전포고와 강화권 ④ 국무회의 주재권 x
⑤ 사면권
=
①=o 국가원수의 지위에서 행사
②=o 국가원수의 지위에서 행사
③=o 국가원수의 지위에서 행사
④=x, 행정부의 수반으로서의 지위
⑤=o 국가원수의 지위에서 행사
【문20】다음 중 병역과 관련한 헌법재판소의 판시 내용으로 옳지 않은 것은? ④
① 통상 31세가 되면 입영의무 등이 감면되나 해외체재를 이유로 병역연기를 한 사람에게 36세가 되어야 이에 해당되도록 한 구 병역법 제71조 제1항 단서 제6호는 평등권을 침해하지 않는다.
② 양심상의 이유로 병역의무의 이행을 거부할 권리는 단지 헌법 스스로 이에 관하여 명문으로 규정하는 경우에 한하여 인정될 수 있다.
③ 제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도는 헌법에 근거를 둔 것이 아니다.
④ 양심상의 이유로 병역의무의 이행을 거부할 수는 없지만, 이에 대신하는 대체의무의 제공을 요구할 수 있는 권리는 가진다.x
⑤ 징집대상자의 범위를 결정하는 문제는 본질적으로 입법자 등의 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야 하는 영역이다.
=
【판시사항】
【결정요지】
*
2004. 8. 26. 2002헌가1 전원재판부
병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청【판시사항】
【결정요지】
*
③=o 1999. 12. 23. 98헌마363 전원재판부 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인
【판시사항】
【결정요지】
⑤=o 2002. 11. 28. 2002헌바45 전원재판부
구 병역법 제71조 제1항 단서 위헌소원【판시사항]
1. 우리 헌법상 징집대상자의 범위를 결정함에 있어 입법자에게 입법형성권이 광범위하게 인정되는지 여부(적극)
【문21】다음 중 양심의 자유에 속하는 것으로 가장 타당한 것은?(헌법재판소의 판례에 따름) ④
① 증언의 거부 ② 취재원묵비
③ 집총거부 ④ 법인의 사죄광고 거부
⑤ 음주측정거부
=
①,②,③=x,④=o
1991. 4. 1. 89헌마160 全員裁判部 民法 第764條의 違憲與否에 관한 憲法訴願
[판시사항]
[결정요지]
*
⑤=x 1997.3.27. 96헌가11 전원재판부 道路交通法 제41조 제2항 등 違憲提請
[판시사항】
5. 이 사건 법률조항이 良心의 自由, 인간의 존엄과 가치, 一般的 行動의 自由를 침해하는 것인지 여부
[결정요지】
5. 가. (양심의 자유에 대한 침해 여부)
【문22】다음 중 국회 재적의원 3분의 2이상 찬성이 필요한 것은? ①
① 국회의원의 제명 2/3 ② 국무총리에 대한 탄핵소추의결 1/3
③ 국무위원에 대한 해임건의 1/3 ④ 대통령에 대한 탄핵소추 발의 1/3
⑤ 대통령에 대한 계엄해제 요구 1/2
=
<2/3가 헌.대통령.제.자>
①=o, 제64조③의원을 제명하려면 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
②=x,④=x
제65조① 대통령·국무총리·국무위원·행정각부의 장·헌법재판소 재판관·법관·중앙선거관리위원회 위원·감사원장·감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행
에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.
②제1항의 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의가 있어야 하며, 그 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 다만, 대통령에 대한 탄핵소추는
국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
③=x, 제63조②제1항의 해임건의는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의에 의하여 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다.
⑤=x, 제77조① 대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률
이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.
②계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 한다.
③비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.
④계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다.
⑤국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.
【문23】다음 중 통신의 자유에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? ②
① 통신의 자유는 자연인뿐만 아니라 법인에게도 인정된다.
② 우편물과 유․무선 전화에 의한 전기통신의 자유는 보장되나 전자우편(인터넷 통신)의 자유는 아직 보장되지 않는다.x
③ 외국인도 통신의 자유의 주체가 될 수 있다.
④ 범죄수사의 필요에 의한 예외적인 감청의 경우에도 영장을 요한다.
⑤ 통신비밀보호법은 국가기관에 의한 통신의 비밀침해행위뿐만 아니라 사인에 의한 통신의 비밀침해행위도 규율한다.
=
통신비밀보호법:
①=o
②=x 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "통신"이라 함은 우편물 및 전기통신을 말한다.
2. "우편물"이라 함은 우편법에 의한 통상우편물과 소포우편물을 말한다.
3. "전기통신"이라 함은 전화·전자우편·회원제정보서비스·모사전송·무선호출 등과 같이 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다.
4. "당사자"라 함은 우편물의 발송인과 수취인, 전기통신의 송신인과 수신인을 말한다.
5. "내국인"이라 함은 대한민국의 통치권이 사실상 행사되고 있는 지역에 주소 또는 거소를 두고 있는 대한민국 국민을 말한다.
6. "검열"이라 함은 우편물에 대하여 당사자의 동의없이 이를 개봉하거나 기타의 방법으로 그 내용을 지득 또는 채록하거나 유치하는 것을 말한다.
7. "감청"이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의없이 전자장치·기계장치등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다.
8. "감청설비"라 함은 대화 또는 전기통신의 감청에 사용될 수 있는 전자장치·기계장치 기타 설비를 말한다. 다만, 전기통신 기기·기구 또는 그 부품으로서 일반적으로 사용되는 것 및 청각교정을 위한 보청기 또는 이와 유사한 용도로 일반적으로 사용되는 것중에서, 대통령령이 정하는 것은 제외한다.
8의2. "불법감청설비탐지"라 함은 이 법의 규정에 의하지 아니하고 행하는 감청 또는 대화의 청취에 사용되는 설비를 탐지하는 것을 말한다.
9. "전자우편"이라 함은 컴퓨터 통신망을 통해서 메시지를 전송하는 것 또는 전송된 메시지를 말한다.
10. "회원제정보서비스"라 함은 특정의 회원이나 계약자에게 제공하는 정보서비스 또는 그와 같은 네트워크의 방식을 말한다.
11. "통신사실확인자료"라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 전기통신사실에 관한 자료를 말한다.
가. 가입자의 전기통신일시
나. 전기통신개시·종료시간
다. 발·착신 통신번호 등 상대방의 가입자번호
라. 사용도수
마. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 전기통신역무를 이용한 사실에 관한 컴퓨터통신 또는 인터넷의 로그기록자료
바. 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료
사. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료
12. "단말기기 고유번호"라 함은 이동통신사업자와 이용계약이 체결된 개인의 이동전화 단말기기에 부여된 전자적 고유번호를 말한다.
③=o
④=o 제6조 (범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가절차)
① 검사(검찰관을 포함한다. 이하 같다) 는 제5조제1항의 요건이 구비된 경우에는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)에 대하여 각 피의자별 또는 각 피내사자별
로 통신제한조치를 허가하여 줄 것을 청구할 수 있다.
②사법경찰관(군사법경찰관을 포함한다. 이하 같다)은 제5조제1항의 요건이 구비된 경우에는 검사에 대하여 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치에 대
한 허가를 신청하고, 검사는 법원에 대하여 그 허가를 청구할 수 있다.
③제1항 및 제2항의 통신제한조치 청구사건의 관할법원은 그 통신제한조치를 받을 통신당사자의 쌍방 또는 일방의 주소지·소재지, 범죄지 또는 통신당사자와 공범관
계에 있는 자의 주소지·소재지를 관할하는 지방법원 또는 지원(보통군사법원을 포함한다)으로 한다.
④제1항 및 제2항의 통신제한조치청구는 필요한 통신제한조치의 종류·그 목적·대상·범위·기간·집행장소·방법 및 당해 통신제한조치가 제5조제1항의 허가요건을 충족
하는 사유등의 청구이유를 기재한 서면(이하 "청구서"라 한다)으로 하여야 하며, 청구이유에 대한 소명자료를 첨부하여야 한다. 이 경우 동일한 범죄사실에 대하여
그 피의자 또는 피내사자에 대하여 통신제한조치의 허가를 청구하였거나 허가받은 사실이 있는 때에는 다시 통신제한조치를 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야
한다.
⑤법원은 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치를 허가하고, 이를 증명하는 서류(이하 "허가서"라 한다)를 청구인
에게 발부한다.
⑥제5항의 허가서에는 통신제한조치의 종류·그 목적·대상·범위·기간 및 집행장소와 방법을 특정하여 기재하여야 한다.
⑦통신제한조치의 기간은 2월을 초과하지 못하고, 그 기간중 통신제한조치의 목적이 달성되었을 경우에는 즉시 종료하여야 한다. 다만, 제5조제1항의 허가요건이
존속하는 경우에는 제1항 및 제2항의 절차에 따라 소명자료를 첨부하여 2월의 범위안에서 통신제한조치기간의 연장을 청구할 수 있다.
⑧법원은 청구가 이유없다고 인정하는 경우에는 청구를 기각하고 이를 청구인에게 통지한다.
⑤=o 제14조 (타인의 대화비밀 침해금지)
① 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다.
②제4조 내지 제8조, 제9조제1항 전단 및 제3항, 제9조의2, 제11조제1항·제3항·제4항 및 제12조의 규정은 제1항의 규정에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 이를 적용한다.
【문24】다음 중 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 설명으로 타당하지 않은 것은? ②
① 신체구속을 당한 사람과 변호인과의 접견교통은 변호인의 조력을 받을 권리의 필수적인 내용이다.
② 변호인의 조력을 받을 권리는 변호인과 미결수용자 사이의 서신교환에는 적용되지 않는다.x
③ 수사기관이 면회실에서 형사피의자가 자신의 변호인과 접견할 때에 소속직원이 그 대화내용을 기록하는 것은 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것이다.
④ 미결수용자의 변호인과의 접견에 교도관이 참여하는 것은 허용되지 않는다는 것이 헌법재판소의 견해이다.
⑤ 변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 없다는 것이 헌법재판소의 견해이다.
=
[판시사항]
[결정요지]
*
②=x 전원재판부 1995. 7. 21. 92헌마144 서신검열 등 위헌확인
헌법(憲法) 제12조 제4항 본문은 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인(辯護人)의 조력(助力)을 받을 권리를 규정하고 있는바, 이를 위하여서는 신체구속을 당한 사람에게 변호인(辯護人)과 사이의 충분한 접견교통(接見交通)을 허용함은 물론 교통내용에 대하여 비밀(秘密)이 보장(保障)되고 부당한 간섭이 없어야 하는 것이며, 이러한 취지는 접견의 경우뿐만 아니라 변호인(辯護人)과 미결수용자(未決收容者) 사이의 서신(書信)에도 적용되어 그 비밀(秘密)이 보장(保障)되어야 할 것이다.
*
위반(違反)되는지 여부
[결정요지]
1. 변호인(辯護人)과의 자유로운 접견(接見)은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인(辯護人)의 조력(助力)을 받을 권리(權利)의 가장 중요한 내용이어서 국가안전
보장(國家安全保障), 질서유지(秩序維持), 공공복리(公共福利) 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다.
2. 행형법(行刑法) 제62조가 “미결수용자(未決收容者)에 대하여 본법(本法) 또는 본법(本法)의 규정에 의하여 발하는 명령에 특별한 규정이 없는 때에는 수형자
(受刑者)에 관한 규정을 준용한다.”라고 규정하여 미결수용자(未決收容者)(피의자, 피고인)의 변호인(辯護人) 접견(接見)에도 행형법(行刑法) 제18조 제3항에
따라서 교도관이 참여할 수 있게 한 것은 신체구속(身體拘束)을 당한 미결수용자(未決收容者)에게 보장된 변호인(辯護人)의 조력(助力)을 받을 권리(權利)를
침해하는 것이어서 헌법(憲法)에 위반(違反)된다.
【문25】다음 중 재산권과 관련하여 옳지 않은 것은? ②
① 자연인뿐만 아니라 법인도 재산권의 주체가 될 수 있다.
② 상속권은 헌법상 보장되는 재산권의 객체가 아니다.x
③ 공공필요에 의한 재산권의 제한에는 공용수용, 공용사용, 공용제한이 있다.
④ 헌법재판소는 국유의 잡종재산은 시효취득의 대상이 됨을 인정하였다.
⑤ 헌법재판소는 구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 폐지)상 토지거래허가제는 위헌이 아니라고 결정하였다.
=
①=o,
[판시사항]
1. 상속회복청구권의 행사기간을 상속침해를 안 날로부터 3년으로 제한한 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제999조에 의하여 준용되는 제982조 제2항 중 “그 침해를 안 날로부터 3년” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 재산권, 사적 자치권 및 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
[결정요지]
1. 상속권은 재산권의 일종이므로 그 권리의 행사기간을 제척기간으로 규정할 것인지 소멸시효로 규정할 것인지 및 나아가 행사기간의 기산점과 기간을 어느 정도로 할 것인지의 문제는 원칙적으로 입법자의 입법형성의 자유에 속한다. 재산 상속권의 침해를 안 날의 의미에 대하여 자기가 진정상속인인 점 및 자기가 상속에서 제외된 사실을 안 때라고 해석되고 있으므로 그 기산점이 불합리하게 책정되었다고 할 수 없고, 위 3년이라는 기간은 현행법상 인정되는 다른 소멸시효나 제척기간 관련 규정과 비교하여 보더라도 그 권리행사에 충분한 기간이므로, 이 사건 법률조항은 진정한 상속인의 보호와 제3자 보호를 통하여 거래의 안전을 도모하려는 상속회복청구권 제도의 입법목적의 달성을 위한 적정성 내지는 피해의 최소성, 그 입법에 의하여 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이에 균형성을 모두 갖추고 있어 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로, 상속인의 재산권, 사적자치권, 재판청구권을 침해하는 것이 아니다.
③=o, 제23조 ① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
②재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
③공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.
[판시사항]
[결정요지]
*
⑤ 헌법재판소는 구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 폐지)상 토지거래허가제는 위헌이 아니라고 결정하였다.
=
⑤=o, 1989. 12. 22. 88헌가13 全員裁判部 國土利用管理法 第21條의3 第1項, 第31條의2의 違憲審判
[판시사항]
위헌결정(違憲決定) 정족수(定足數) 미달(未達)인 경우의 주문(主文) 표시방식(表示方式)
국토이용관리법(國土利用管理法) 제21조의3 제1항의 토지거래허가제(土地去來許可制)는 사유재산제도(私有財産制度)의 부정이 아니라 그 제한(制限)의 한 형태이고 토지(土地)의 투기적(投機的) 거래(去來)의 억제를 위하여 그 처분(處分)을 제한(制限)함은 부득이한 것이므로 재산권(財産權)의 본질적인 침해(侵害)가 아니며, 헌법상(憲法上)의 경제조항에도 위배(違背)되지 아니하고 현재의 상황에서 이러한 제한수단(制限手段)의 선택(選擇)이 헌법상(憲法上)의 비례(比例)의 원칙(原則)이나 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배(違背)된다고 할 수도 없다.
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