【 헌법 20문 】
【문 1】사생활의 비밀과 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있을 경우에는 대법원 및 헌법재판소 판례에 의함) ①
① 신문보도의 명예훼손적 표현의 피해자가 공적 인물인지 아니면 사인(私人)인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안인지의 여부에 따라 헌법적 심사기준에 차이를 두어서는 안 된다.x
② 사생활의 비밀과 자유에 관한 헌법 규정은 개인의 사생활 활동이 타인으로부터 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 아니할 소극적인 권리는 물론, 오늘날 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리까지도 보장하려는 데에 그 취지가 있다.
③ 사생활의 비밀과 자유에 관한 권리는 8차 개헌(1980년 헌법)에서 신설되었다.
④ 일반 교통에 사용되고 있는 도로에서 운전하는 중에 좌석안전띠를 착용할 것인가 여부의 생활관계가 개인의 전체적 인격과 생존에 관계되는 '사생활의 기본조건'이라거나 자기결정의 핵심적 영역 또는 인격적 핵심과 관련된다고 보기 어려워 더 이상 사생활영역의 문제가 아니므로, 운전할 때 운전자가 좌석안전띠를 착용할 의무는 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다.
⑤ 국정감사․조사권은 개인의 사생활을 침해하거나 계속중인 재판 또는 수사 중인 사건의 소추에 관여할 목적으로 행사되어서는 안 된다.
=
①=x 불기소처분취소 (1999. 6. 24. 97헌마265 전원재판부)
공적 인물의 공적 활동에 관한 신문보도가 명예훼손적 표현을 담고 있는 경우 언론자유와 명예보호의 이익조정의 기준:
신문보도의 명예훼손적 표현의 피해자가 공적 인물인지 아니면 사인인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안인지의 여부에 따라 헌법적 심사기준에는 차이가 있어야 한다. 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성ㆍ사회성을 갖춘 사실은 민주제의 토대인 여론형성이나 공개토론에 기여하므로 형사제재로 인하여 이러한 사안의 게재를 주저하게 만들어서는 안된다. 신속한 보도를 생명으로 하는 신문의 속성상 허위를 진실한 것으로 믿고서 한 명예훼손적 표현에 정당성을 인정할 수 있거나, 중요한 내용이 아닌 사소한 부분에 대한 허위보도는 모두 형사제재의 위협으로부터 자유로워야 한다. 시간과 싸우는 신문보도에 오류를 수반하는 표현은, 사상과 의견에 대한 아무런 제한없는 자유로운 표현을 보장하는 데 따른 불가피한 결과이고 이러한 표현도 자유토론과 진실확인에 필요한 것이므로 함께 보호되어야 하기 때문이다. 그러나 허위라는 것을 알거나 진실이라고 믿을 수 있는 정당한 이유가 없는데도 진위를 알아보지 않고 게재한 허위보도에 대하여는 면책을 주장할 수 없다.
*
②= o
③= o
④=o 도로교통법 제118조 위헌확인 (2003. 10. 30. 2002헌마518 전원재판부)
(2) 운전 중 좌석안전띠착용이 사생활의 영역인지의 여부
자동차는 단순히 사람이나 화물을 장소적으로 떨어진 곳으로 이동시켜 주는 교통수단 또는 운송수단의 역할 이외에도, 여가시간의 여행과 오락활동 등에 이용되고 일상생활에서도 상당한 시간을 자동차 안에서 보내는 경우가 많으므로, 자동차 안에서 이루어지는 활동 중 일부는 사생활의 영역에 속할 수도 있을 것이다.
⑤=o 국정감사 및 조사법 제8조(감사 또는 조사의 한계) 감사 또는 조사는 개인의 사생활을 침해하거나 계속중인 재판 또는 수사중인 사건의 소추에 관여할 목적으로 행사되어서는 아니된다.
【문 2】헌법재판소의 위헌법률심판에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있을 경우에는 대법원 판례에 의함) ⑤
① 법원이 당사자의 위헌제청신청에 관한 결정을 한 경우 당사자는 이에 대하여 항고할 수 없다.
② 헌법재판소에 의한 법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.
③ 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.
④ 일반적으로 법률이 헌법에 위반되는지 여부는 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로, 어느 행정처분의 근거되는 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있음은 별론으로 하고 당연무효사유에 해당한다고 볼 수는 없다.
⑤ 법원이 법률의 위헌 여부의 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 소송절차를 진행하여 종국재판을 할 수 있지만 이후의 불복기간 진행은 정지된다. x
= 헌법재판소법
①=o 제41조(위헌여부 심판의 제청) ①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권
또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.
②제1항의 당사자의 신청은 제43조제2호 내지 제4호의 사항을 기재한 서면에 의하여야 한다.
③제2항의 신청서면의 심사에 관하여는 민사소송법 제254조의 규정을 준용한다.
④위헌여부심판의제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다.
⑤대법원외의 법원이 제1항의 제청을 할 때에는 대법원을 거쳐야 한다.
②③=o 제47조(위헌결정의 효력) ①법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.
②위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.
③제2항 단서의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.
④제3항의 재심에 대하여는 형사소송법의 규정을 준용한다.
④=o 대법원 1994.10.28. 선고 92누9463 판결 【압류처분등무효확인】 【판시사항】
⑤=x 제42조(재판의 정지등) ①법원이 법률의 위헌여부의 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판외의 소송절차를 진행할 수 있다. 간에 이를 산입하지 아니한다. 【문 3】다음 중 가장 옳지 않은 것은? ③ = 제101조 ① 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다. 제105조 ① 대법원장의 임기는 6년으로 하며, 중임할 수 없다. 제111조 ②헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다. 【문 4】공무원에 대한 다음 설명 중 헌법재판소의 결정례와 일치하지 않는 것은?⑤ = 1. 공무원의 명예퇴직수당의 성격이 일반 기업의 명예퇴직수당의 성격과 다른지 여부(적극) 우리 헌법은 제7조 제1항에서 “공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다”, 같은 조 제2항에서 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다”라고 정하고 있는바, 공무원은 그 직무를 수행함에 있어서 여러 가지 직무상 의무와 청렴의무 등 고도의 윤리적ㆍ도덕적 의무를 부담하며, 이러한 바탕 위에서 직업공무원제도의 보장에 의하여 정치적 중립성, 신분보장, 생활보장을 받는 지위에 있다고 할 것인바, 국가공무원법은 이를 구체화하여 제74조에서 공무원의 직무의 종류별 및 계급별 정년을 규정하여 공무원에 대한 신분보장의 일환으로 정년보장을 규정하고 있고, 제74조의2에서 명예퇴직의 요건과 명예퇴직수당에 대해 규정하는바, 공무원의 명예퇴직수당은 위와 같이 정년이 보장된 공무원이 정년이 되기 전에 공무원 신분을 종료하는 자에 대하여 엄격한 요건 하에, 공무원의 특별한 책임과 의무를 성실히 수행한데 대해 생활보장의 일환으로 지급되는 것으로 일반기업에서 지급되는 명예퇴직수당과 그 성격에 있어서 다르다. ②=o 지방공기업법 제83조 위헌소원 (2001. 11. 29. 2001헌바4 전원재판부) 지방공기업법 제83조(1980. 1. 4. 법률 제3233호로 개정된 것) 중 “공사의 직원을 형법 제129조 제1항의 적용에 있어서 공무원으로 보는 부분”이 과잉금지의 원칙에 반하는지 여부(소극) 지방공사의 직원에게는 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 그 직무의 불가매수성(不可買收性)이 요구되고, 이 사건 법률조항은 이를 보호하고 담보하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정되며, 위 입법목적 달성을 위하여 그 직원을 형법상의 뇌물죄 규정의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 형식을 취하였다 하여 이를 부적절하다고 단정할 수는 없으며, 또한, 지방공사 직원의 금품수수 관련 행위를 형법 제129조 제1항에 의하여 처벌한다 하더라도 이를 가리켜 지나치게 가혹하여 위 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과잉처벌에 해당한다고는 할 수 없고, 공무원의 신분이 아님에도 불구하고 그 직무의 공공적 성격으로 인하여 청렴성과 불가매수성이 요구되는 경우에 그 직무와 관련된 수재행위를 공무원의 뇌물수수 행위와 같거나 유사하게 처벌하는 사례는 우리 형사법 체계상 흔히 찾아볼 수 있다는 점에서, 이 사건 법률조항이 전체 형벌체계상 정당성을 상실하였거나 현저히 균형을 잃은 것이라고도 할 수 없다. ④=o 공상공무원을 국가유공자로 예우하되 공상군경 등과 달리 연금지급대상자에는 포함시키지 아니한 구 국가유공자예우등에관한법률 제12조 제1항이 평등의 원칙이나 평등권을 침해하는지 여부(소극) (2001. 6. 28. 99헌바32 전원재판부) 일반 공상공무원의 경우 위와 같은 생활보조수당, 간호수당, 보철구수당, 학자금지급 등의 혜택은 주어지되, 국가에 대한 공헌과 희생, 업무의 위험성의 정도, 국가의 재정상태 등을 고려하여 군인ㆍ경찰상이공무원과 달리 연금 및 사망일시금은 지급하지 않는다고 해서 이를 합리적인 이유 없는 차별이라고 단정할 수 없다. 그리고 군인, 경찰 이외의 일반 공상공무원의 경우도 그 업무의 중요성, 위험성 뿐만 아니라 공무원의 총체적인 처우개선, 사기진작을 위하여 연금지급을 확대하는 것이 바람직하다고 하더라도, 국가예산이나 재정, 전체적인 사회보장의 수준 등을 고려하여 단계적인 입법을 통하여 해결하는 것이 합리적이고 타당한 방안이라고 할 것이며, 위와 같은 이유로 이를 평등의 원칙이나 평등권을 침해하여 위헌이라고 할 수는 없다고 할 것이다. ⑤=x 지방공무원법 제58조 제1항 등 위헌소원 (2005. 10. 27. 2003헌바50ㆍ62, 2004헌바96, 2005헌바49(병합) 전원재판부) 위 법률조항이 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유를 침해하여 위헌인지 여부(소극) 법 제58조 제1항이 공무원의 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하고 있는 것은 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문에 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것이고, 위 개념이 '공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위'라고 명백히 한정하여 해석되므로, 위 법률조항이 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유의 본질적인 내용을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다. 【문 5】헌법 제21조 제1항, 제2항에 규정된 집회의 자유에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (헌법재판소 판례에 의함)④ = [판시사항】 "헌법 제21조 제2항 및 제2항상의 "집회 및 시위의 자유는 표현의 자유의 집단적인 형태로서 집단적인 의사표현을 통하여 공동의 이익을 추구하고 자유민주국가에 있어서 국민의 정치적ㆍ사회적 의사형성과정에 효과적인 역할을 하는 것이므로 민주정치의 실현에 매우 중요한 기본권인 것은 사실이지만, 다른 한편 언론의 자유와는 달리 다수인의 집단행동에 관한 것이기 때문에 집단행동의 속성상 의사표현의 수단으로서 개인적인 행동의 경우보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 큰 것 또한 사실이다. 따라서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 기본권 제한입법의 목적원리에 의한 제한의 필요성이 그만큼 더 요구되는 기본권"이다." - ③=o 집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 국내주재 외국의 외교기관 부분 위헌소원, 집회및시위에관한법률 제11조 위헌소원 (2003. 10. 30. 2000헌바67ㆍ83(병합) 전원재판부) 평화적 집회의 보장 집회의 자유에 의하여 보호되는 것은 단지 ‘평화적’ 또는 ‘비폭력적’ 집회이다. 집회의 자유는 민주국가에서 정신적 대립과 논의의 수단으로서, 평화적 수단을이용한 의견의 표명은 헌법적으로 보호되지만, 폭력을 사용한 의견의 강요는 헌법적으로 보호되지 않는다. 헌법은 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장함으로써, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 아니 되며, 개인이 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 한다는 것을 헌법 스스로 규정하고 있는 것이다. 행정법규(行政法規) 위반에 대한 처벌내용에 관한 입법재량(立法裁量) : 어떤 행정법규(行政法規) 위반행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료(過怠料)를 과할 것인가 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌(行政刑罰)을 과할 것인가, 그리고 행정형벌(行政刑罰)을 과할 경우 그 법정형(法定形)의 형종(刑種)과 형량(刑量)을 어떻게 정할 것인가는 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌한 그 처벌내용은 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량(立法裁量)에 속하는 문제라고 할 수 있다. 【문 6】지방자치단체에 관한 헌법규정의 내용 중 가장 옳지 않은 것은?⑤ = 지방자치법: 구제117조 ① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다. 구제118조 ① 지방자치단체에 의회를 둔다. ①=x,⑤=x, 제2조(지방자치단체의 종류) ① 지방자치단체는 다음의 두 가지 종류로 구분한다. <개정 2011.5.30> 1. 특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도 2. 시, 군, 구 ② 지방자치단체인 구(이하 "자치구"라 한다)는 특별시와 광역시의 관할 구역 안의 구만을 말하며, 자치구의 자치권의 범위는 법령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ군과 다르게 할 수 있다. ③ 제1항의 지방자치단체 외에 특정한 목적을 수행하기 위하여 필요하면 따로 특별지방자치단체를 설치할 수 있다. ④ 특별지방자치단체의 설치ㆍ운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 ②=o, ③=o, ④=o,제30조(의회의 설치) 지방자치단체에 의회를 둔다
가. 위헌법률에 근거하여 발하여진 행정처분의 효력
【판결요지】
가. 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다.
②제1항 본문의 규정에 의한 재판정지기간은 형사소송법 제92조제1항ㆍ제2항 및 군사법원법 제132조제1항ㆍ제2항의 구속기간과 민사소송법 제199조의 판결선고기
① 대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.
② 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.
③ 헌법재판관은 법관의 자격을 가진 사람 중에서 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명한다. x
④ 대법원장이 아닌 법관은 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.
⑤ 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.
제104조 ① 대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.
②대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.
③대법원장과 대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다
②대법관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.
③대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.
③제2항의 재판관중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.
④헌법재판소의 장은 국회의 동의를 얻어 재판관중에서 대통령이 임명한다.
① 공무원은 그 직무를 수행함에 있어서 여러 가지 직무상 의무와 청렴의무 등 고도의 윤리적․도덕적 의무를 부담하며, 이러한 바탕 위에서 직업공무원제도의 보장에 의하여 정치적 중립성, 신분보장, 생활보장을 받는 지위에 있다고 할 것이다.
② 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원을 공무원으로 본다고 규정한 지방공기업법 제83조는 헌법상 평등의 원칙 및 죄형법정주의에 위배되지 않는다.
③ 공무원에게 부과되는 신분상 불이익과 보호하려는 공익이 합리적 균형을 이루는 한 법원이 범죄의 모든 정황을 고려하여 금고 이상의 형의 집행유예 판결을 하였다면 그 범죄행위가 직무와 직접적 관련이 없거나 과실에 의한 것이라 하더라도 공무원의 품위를 손상하는 것으로 당해 공무원에 대한 사회적 비난가능성이 결코 적지 아니함을 의미하므로 지방공무원법 제61조 본문 중 제31조 제4호 부분(1973. 3. 12. 법률 제2594호로 개정된 것)에서 이를 공무원의 당연퇴직사유로 규정한 것을 위헌의 법률조항이라고 볼 수 없다.
④ 일반 공상공무원의 경우 생활보조수당, 간호수당, 보철구수당, 학자금지급 등의 혜택은 주어지되, 국가에 대한 공헌과 희생, 업무의 위험성의 정도, 국가의 재정상태 등을 고려하여 군인·경찰상이공무원과 달리 연금 및 사망일시금은 지급하지 않는다고 해서 이를 합리적인 이유 없는 차별이라고 단정할 수 없다.
⑤ 지방공무원법 제58조 제1항이 공무원의 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하고 있는 것은 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민 전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문에 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것이지만, 위 법률조항은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유의 본질적인 내용을 과도하게 침해한 것으로 보아야 한다.x
③=o 職務와 무관한 범죄나 過失犯을 범한 경우 불이익 처분의 정당성 (1997.11.27. 95헌바14, 96헌바63ㆍ85(병합) 전원재판부)
① 헌법상 집회의 자유는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통하여 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함하므로, 이를 내용으로 하는 시위의 자유도 헌법 제21조 제1항에 의하여 보호된다.
② 집회의 자유는 자유민주국가에서 국민의 정치적·사회적 의사형성과정에 효과적인 역할을 하는 것이지만, 다른 한편 언론의 자유와는 달리 다수인의 집단행동에 관한 것이기 때문에 집단행동의 속성상 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 커서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 기본권 제한입법의 목적원리에 의한 제한의 필요성이 상대적으로 강하게 요구된다.
③ 집회의 자유에 의하여 보호되는 것은 ‘평화적 집회 내지 비폭력적 집회’에 한정되는 것으로서 폭력 등을 사용한 의견의 강요는 헌법적으로 보호될 수 없다.
④ 관할 경찰관서장에 대하여 사전신고를 하지 아니하고 옥외집회나 시위를 주최한 자에 대하여 행정질서벌인 과태료가 아닌 형벌을 과하도록 규정되어 있는 집회 및 시위에 관한 법률의 규정은 헌법에 위배된다.x
⑤ 야간에 이루어지는 옥외집회에 관하여 다른 옥외집회보다 상대적으로 규제를 강화하고 있는 집회 및 시위에 관한 법률의 규정은 헌법에 위배되지 않는다.
"야간의 옥외집회ㆍ시위라는 특수한 상황조건으로 인하여 기본권 제한입법의 목적원리가 강화될 수밖에 없는 논리적 측면에서, 현행 집시법 제10조가 과거처럼 어떠한 경우에도 야간의 옥외집회ㆍ시위를 일률적으로 금지하지 아니하고 집회의 성격상 부득이한 경우에는 일정한 조건을 붙여 일출시간 전, 일몰시간 후의 옥외집회를 허용할 수 있는 단서규정을 두고 있는 점, 이 단서규정에 따른 야간옥외집회의 허용 여부는 헌법이념 및 조리상 관할 경찰관서장의 편의재량사항이 아니고 기속재량사항이라고 해석되는 점, 학문ㆍ예술ㆍ체육ㆍ종교ㆍ의식ㆍ친목ㆍ오락 등에 관한 집회에는 이러한 금지규정이 적용되지 않을 뿐만 아니라(집시법 제13조) 야간이라도 옥내집회는 일반적으로 허용되는 점 등을 고려할 때, 야간의 옥외집회ㆍ시위의 금지에 관한 집시법 제10조의 규정이 집회의 자유의 본질적 내용을 침해한 것이라고는 볼 수 없다."
① 지방자치단체의 종류는 법률로 정한다.
② 헌법재판소는 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 관장한다.
③ 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.
④ 지방자치단체에 의회를 둔다.
⑤ 지방의회의 조직․권한․의원선거에 관한 사항은 법률로 정하고, 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 조례로 정한다.x
②지방자치단체의 종류는 법률로 정한다.
②지방의회의 조직·권한·의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다
【문 7】기본권제한에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (헌법재판소 판례에 의함)④
① 헌법 제37조 제2항에 의하면 기본권은 원칙적으로 법률로써만 이를 제한할 수 있다고 할 것이지만, 헌법 제75조에 의하여 법률의 위임이 있고 그 위임이 구체적으로 범위를 정하여 하는 것이라면 대통령령에 의한 기본권의 제한도 가능하다.
② 기본권의 최대보장의 원칙과 최소제한의 원칙은 기본권보장의 2대원칙이며, 이 원칙은 헌법이 기본권제한의 방법으로 규정하고 있는 일반적 법률유보에 의한 제한방법이나 헌법의 직접규정에 의한 제한방법의 해석에 있어서도 존중되어야 한다.
③ 본질적내용침해금지의 원칙에서 본질적내용은 각 기본권마다 가지는 특유의 내용을 의미하며, 근로3권의 본질적내용을 침해하는 경우라고 하는 것은 그 침해로 인하여 근로3권이 유명무실해지고 형해화되어 헌법이 근로3권을 보장하는 궁극적인 목적을 달성할 수 없게 되는 지경에 이르는 경우를 뜻한다.
④ 노래연습장에 18세 미만자의 출입을 금지하는 것은 직업행사의 자유를 제한하고, 피해의 최소성 및 법익의 균형성의 원칙에도 위배되어 헌법에 위반된다.x
⑤ 미결수용자와 변호인 아닌 자 사이의 서신에 대한 검열은 질서유지 또는 공공복리라는 정당한 목적을 위하여 불가피할 뿐만 아니라 유효적절한 방법에 의한 최소한의 제한으로서 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
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①=o,(2003. 11. 27. 2002헌마193 전원재판부) 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단 부분(이하 ‘이 사건 시행령규정’이라 한다)에 의한 기본권제한이 헌법 제37조 제2항의 법률유보규정에 위반되는지 여부(적극)
헌법 제37조 제2항에 의하면 기본권은 원칙적으로 법률로써만 이를 제한할 수 있다고 할 것이지만, 헌법 제75조에 의하여 법률의 위임이 있고 그 위임이 구체적으로 범위를 정하여 하는 것이라면 대통령령에 의한 기본권의 제한도 가능하다. 그런데 군행형법 제15조는 제2항에서 수용자의 면회는 교화 또는 처우상 특히 부적당하다고 인정되는 사유가 없는 한 이를 허가하여야 한다고 규정하여 면회의 횟수를 제한하지 않는 자유로운 면회를 전제로 하면서, 제6항에서 “면회에의 참여……에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정함으로써, 면회에의 참여에 관한 사항만을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고 면회의 횟수에 관하여는 전혀 위임한 바가 없다. 따라서 이 사건 시행령규정이 미결수용자의 면회횟수를 매주 2회로 제한하고 있는 것은 법률의 위임 없이 접견교통권을 제한하는 것으로서, 헌법 제37조 제2항 및 제75조에 위반된다.
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④=x 노래연습장에 18세미만자의 출입을 금지하는 것이 헌법(憲法)에 위반되는지 여부 (1996.2.29. 94헌마13 전원재판부)
노래연습장에 18세 미만자의 출입을 금지하는 것은 직업행사(職業行使)의 자유(自由)를 제한하고 있는 것이기는 하나, 목적(目的)의 정당성(正當性)과 방법(方法)의 적정성(適正性)이 인정될 뿐만 아니라 피해(被害)의 최소성(最少性) 및 법익(法益)의 균형성(均衡性)의 원칙(原則)에도 위배되지 아니하므로 위 조항들이 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배하여 청구인의 직업행사의 자유를 침해한 것이라고 할 수 없다.
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⑤=o 미결수용자(未決收容者)와 변호인이 아닌 자 사이의 서신(書信)을 검열(檢閱)한 행위가 헌법에 위반되는지 여부 (전원재판부 1995. 7. 21. 92헌마144)
질서유지 또는 공공복리를 위하여 구속제도가 헌법 및 법률상 이미 용인되어 있는 이상, 미결수용자(未決收容者)는 구속제도 자체가 가지고 있는 일면의 작용인 사회적 격리의 점에 있어 외부와의 자유로운 교통과는 상반되는 성질을 가지고 있으므로, 증거인멸이나 도망을 예방하고 교도소 내의 질서를 유지하여 미결구금제도(未決拘禁制度)를 실효성 있게 운영하고 일반사회의 불안을 방지하기 위하여 미결수용자(未決收容者)의 서신(書信)에 대한 검열(檢閱)은 그 필요성이 인정된다고 할 것이고, 이로 인하여 미결수용자(未決收容者)의 통신(通信)의 비밀(秘密)이 일부제한(一部制限)되는 것은 질서유지 또는 공공복리라는 정당한 목적을 위하여 불가피할 뿐만 아니라 유효적절한 방법에 의한 최소한의 제한으로서 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
【문 8】헌법상 무죄추정의 원칙과 관련한 설명으로서 가장 옳지 않은 것은? (헌법재판소 판례에 의함)⑤
① 무죄추정의 원칙은 증거법에 국한된 원칙이 아니라 수사절차에서 공판절차에 이르기까지 형사절차의 전과정을 지배하는 지도원리로 존재한다.
② 도주 또는 증거인멸의 우려가 있거나 조사실 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 꼭 필요한 경우에 해당하지 않음에도 불구하고 피의자에게 수갑 및 포승을 채운 채 조사를 받도록 한 조치는 무죄추정의 원칙에 위배된다.
③ 미결수용자가 수사 또는 재판을 받기 위하여 구치소(수용시설) 밖으로 나올 때에 사복을 입지 못하게 하고 재소자용 의류를 입게 하는 것은 무죄추정의 원칙에 위배된다.
④ 사립학교법 소정의 형사사건으로 기소된 교원에 대하여 필요적으로 직위해제처분을 하도록 하는 것은 무죄추정의 원칙에 위배된다.
⑤ 행정청의 과징금 부과처분에 대하여 그 행정소송에 관한 판결이 확정되기 전에 공정력과 집행력을 인정하는 것은 확정판결 전의 형벌집행과 같은 것으로서 무죄추정의 원칙에 위배된다.x
=
①=o.(2009. 6. 25. 2007헌바25 전원재판부)성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항 등 위헌소원
무죄추정의 원칙
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【판시사항】
청구인이 2001. 9. 28., 9. 29., 10. 4., 10. 5. 등 일자에 검사조사실에 소환되어 피의자신문을 받을 때 계호교도관이 포승으로 청구인의 팔과 상반신을 묶고 양손에 수갑을 채운 상태에서 피의자조사를 받도록 한 이 사건 계구사용행위가 과잉금지원칙에 어긋나게 청구인의 신체의 자유를 침해하여 위헌인 공권력행사인지 여부(적극)
형사피고인뿐만 아니라 피의자에게도 무죄추정의 원칙과 방어권보장의 원칙이 적용되므로, 피의자에 대한 계구사용은 도주 또는 증거인멸의 우려가 있거나 검사조사실 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 꼭 필요한 목적을 위하여만 허용될 수 있다. 당시 청구인은 만 23세의 대학생으로서, ○○대학교 총학생회장 및 한국대학생총연합회 산하 서울동부지구총학생회연합 의장의 신분이었기 때문에 소위 이적단체인 한총련에 가입하여 활동하고 국가보안법 철폐를 위한 집회 및 시위에 참여하였다는 이유로 국가보안법위반, 일반교통방해, 집회및시위에관한법률위반죄로 구속되어 조사를 받게 되었는바, 기록상 경찰조사 단계에서나 검찰조사 단계에서도 자해나 소란 등 특이한 행동을 보인 정황이 엿보이지 아니하고 혐의사실을 대부분 시인하였으며 다만 시위를 주도하거나 돌을 던지는 등 과격한 행위를 한 사실은 없다고 진술하였다. 그렇다면 당시 청구인은 도주ㆍ폭행ㆍ소요 또는 자해 등의 우려가 없었다고 판단되고, 수사검사도 이러한 사정 및 당시 검사조사실의 정황을 종합적으로 고려하여 청구인에 대한 계구의 해제를 요청하였던 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피청구인 소속 계호교도관이 이를 거절하고 청구인으로 하여금 수갑 및 포승을 계속 사용한 채 피의자조사를 받도록 하였는바, 이로 말미암아 청구인은 신체의 자유를 과도하게 제한당하였고 이와 같은 계구의 사용은 무죄추정원칙 및 방어권행사 보장원칙의 근본취지에도 반한다고 할 것이다.
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③=o 재소자용수의착용처분 위헌확인(1999. 5. 27. 97헌마137, 98헌마5(병합) 전원재판부)
[판시사항]
미결수용자가 수감되어 있는 동안 수사 또는 재판을 받을 때에도 사복을 입지 못하게 하고 재소자용 의류를 입게 한 행위로 인하여 기본권침해가 있는지 여부(적극)
[결정요지]
수사 및 재판단계에서 유죄가 확정되지 아니한 미결수용자에게 재소자용 의류를 입게 하는 것은 미결수용자로 하여금 모욕감이나 수치심을 느끼게 하고, 심리적인 위축으로 방어권을 제대로 행사할 수 없게 하여 실체적 진실의 발견을 저해할 우려가 있으므로, 도주 방지 등 어떠한 이유를 내세우더라도 그 제한은 정당화될 수 없어 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한에서의 비례원칙에 위반되는 것으로서, 무죄추정의 원칙에 반하고 인간으로서의 존엄과 가치에서 유래하는 인격권과 행복추구권, 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.
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다만 제3호 부분은 사립학교법(私立學校法) 제58조의2 제1항 본문과 결합하여 입법취지에 맞게 합헌적으로 적용될 수 있는 규정이므로 위헌(違憲)이라고 할 수 없다.
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제24조의2(과징금) 중 동법 제23조 제1항 제7호에 관한 부분 (1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것)
1. 어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재(및 이에 결부된 억지)에 있다고 하여 이를 헌법 제13조 제1항에서 말하는 국가형벌권의 행사로서의 ‘처벌’에 해당한다고 할 수 없는바, 구 독점규제및공정거래에관한법률 제24조의2에 의한 부당내부거래에 대한 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당내부거래 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 더하여, 중장기적으로 대규모 기업집단 소속 계열회사 사이의 부당내부거래는 경제력 집중을 통하여 부당지원을 한 기업에게 발생한 상당한 부당이득을 환수하는 요소도 부가되어 있는 것이어서, 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의‘처벌’에 해당한다고는 할 수 없으므로, 공정거래법에서 형사처벌과 아울러 과징금의 병과를 예정하고 있더라도 이중처벌금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
2. 위 과징금은 형사처벌이 아닌 행정상의 제재이고, 행정소송에 관한 판결이 확정되기 전에 행정청의 처분에 대하여 공정력과 집행력을 인정하는 것은 이 사건 과징금에 국한되는 것이 아니라 우리 행정법체계에서 일반적으로 채택되고 있는 것이므로, 과징금 부과처분에 대하여 공정력과 집행력을 인정한다고 하여 이를 확정판결 전의 형벌집행과 같은 것으로 보아 무죄추정의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
【문 9】다음 중 가장 옳지 않은 것은? (헌법재판소 판례에 의함)⑤
① 헌법에 규정된 재판청구권이 국민들에게 모든 사건에 관하여 대법원에 상고하여 재판을 받을 수 있는 권리를 부여하는 것은 아니다.
② 법률에서 변호사 아닌 자가 금품 등 이익을 얻을 목적으로 법률사무를 취급하는 것을 금지하면서, 이에 위반한 행위를 처벌하도록 규정한 것은 국민의 직업선택의 자유에 대한 침해라고 볼 수 없다.
③ 고소․고발장의 작성을 법무사에게만 허용하고 일반행정사에 대하여 이를 하지 못하게 한 법률규정이 일반행정사의 직업선택의 자유나 평등권 등을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
④ 행정사에 대하여 모든 겸직을 금지하고, 그 위반행위에 대하여 징역형을 포함한 형사처벌을 하도록 규정한 법률은 당사자의 직업선택의 자유를 침해하는 것이다.
⑤ 행정사 자격이 없는 사람이 일반행정사의 업무를 수행한 경우 형사처벌을 하도록 규정하면서, 등록을 하지 아니하고 외국어번역행정사의 업무를 행하는 사람에 대해서는 과태료만을 부과하도록 규정한 법률은 합리적 이유 없이 외국어번역행정사의 자격이 있는 사람을 차별하는 것이므로 평등원칙에 위반된다.x
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심리불속행 제도를 규정하고 있는 上告審節次에관한特例法 제4조 제1항 및 제3항과 제5조 제1항 및 제2항의 違憲 여부(소극)
[결정요지]
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직업의 자유 위반여부
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③=o, (2000. 7. 20. 98헌마52 전원재판부) 법무사법 제2조 제1항 제2호 위헌확인
[판시사항]고소고발장을 법무사만이 그 작성사무를 업으로 할 수 있는 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류로 규정한 것이 일반행정사의 직업 선택의 자유 등의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)
[결정요지]
법무사법이 정하는 요건을 갖추어 법무사가 된 자의 경우에는 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류로 고소고발장의 작성업무에 종사할 만한 법률소양을 구비한 것으로 볼 수 있는 반면, 행정사법이 정하는 요건을 갖추어 일반행정사가 된 자의 경우에는 이러한 법률소양을 갖추었다는 보장을 할 수 없다. 따라서 고소고발장의 작성을 법무사에게만 허용하고 일반행정사에 대하여 이를 하지 못하게 한 것은, 국민의 법률생활의 편익과 사법제도의 건전한 발전이라는 공익의 실현에 필요ㆍ적정한 수단으로서 그 이유에 합리성이 있으므로, 일반행정사의 직업 선택의 자유나 평등권 등을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
*
④ 행정사에 대하여 모든 겸직을 금지하고, 그 위반행위에 대하여 징역형을 포함한 형사처벌을 하도록 규정한 법률은 당사자의 직업선택의 자유를 침해하는 것이다.
⑤ 행정사 자격이 없는 사람이 일반행정사의 업무를 수행한 경우 형사처벌을 하도록 규정하면서, 등록을 하지 아니하고 외국어번역행정사의 업무를 행하는 사람에 대해서는 과태료만을 부과하도록 규정한 법률은 합리적 이유 없이 외국어번역행정사의 자격이 있는 사람을 차별하는 것이므로 평등원칙에 위반된다.x
(1997.4.24. 95헌마90 전원재판부) 行政士法 제35조 제1항 제1호 등 違憲確認
[판시사항]
[결정요지】
1. 일반적으로 兼職禁止規定은 당해 업종의 성격상 다른 업무와의 겸직이 업무의 公正性을 해칠 우려가 있을 경우에 制限的으로 둘 수 있다 할 것이므로 겸직금지규정을 둔 그 자체만으로는 위헌적이라 할 수 없으나, 위 법률 제35조 제1항 제1호는 행정사의 모든 겸직을 금지하고, 그 위반행위에 대하여 모두 징역형을 포함한 형사처벌을 하도록 하는 내용으로 규정하고 있으므로 公益의 실현을 위하여 필요한 정도를 넘어 職業選擇의 自由를 지나치게 침해하는 위헌적 규정이다.
【문10】헌법상 재산권의 보장에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (헌법재판소 판례에 의함) ③
① 토지 등의 소유권자의 주소 또는 거소의 불명으로 사업시행자가 토지의 협의취득을 위한 협의를 행할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공시송달로써 협의에 갈음할 수 있도록 하는 것은 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 위헌이다.
② 상속회복청구권의 행사기간을 상속개시일로부터 10년으로 제한하는 것은 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 위헌이다.
③ 공무원이 퇴직 후에 국가안보 등에 관한 법을 위반한 경우 연금급여를 제한하는 것은 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니어서 위헌이 아니다. x
④ 신고로 확정되는 국세의 경우에 납부기한이 아닌 신고일을 기준으로 신고일보다 후에 설정된 전세권ㆍ질권ㆍ저당권에 의하여 담보된 채권보다 국세를 우선 징수하도록 규정한 것은 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니어서 위헌이 아니다.
⑤ 경매절차에서 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하도록 규정한 것은 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니어서 위헌이 아니다.
=
공특법상의 협의취득 제도는 본질적으로는 사적 자치의 영역에 속하는 사법(私法)질서에 해당되고, 다만 공공사업의 원활한 수행을 위하여 일정한 규제가 이루어지고 있는 것이다. 따라서 공특법 제6조에 따른 사실상의 소유권의 강제취득은 아무리 공익을 위한 것이라 해도 사법질서에 의한 공익추구를 일차적으로 장려하고자 마련된 공특법의 범위를 벗어나고 있는 것이다(그러한 소유권의 강제취득은 헌법에 따라 엄한 기준하에 마련된 토지수용법 등에 따라 행해지는 것이 바람직하다).
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②=o.(2001. 7. 19. 99헌바9ㆍ26ㆍ84, 2000헌바11, 2000헌가3, 2001헌가23(병합) 전원재판부)
민법 제999조 제2항 위헌소원, 구 민법 제999조가 준용하는 제982조 제2항 부분 위헌제청, 민법 제999조 제2항 위헌제청
【판시사항】
민법 제999조 제2항 및 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제999조에 의하여 준용되는 제982조 제2항 중 상속회복청구권의 행사기간을 상속 개시일로부터 10년으로 제한한 것이 재산권, 행복추구권, 재판청구권 등을 침해하고 평등원칙에 위배되는지 여부(적극)
【결정요지】
상속회복청구권은 사망으로 인하여 포괄적인 권리의무의 승계가 이루어지는 상속에 즈음하여 참칭상속인에 의하여 진정상속인의 상속권이 침해되는 때가 적지 않음을 고려하여 진정상속인으로 하여금 참칭상속인을 배제하고 상속권의 내용을 실현할 수 있게 함으로써 진정상속인을 보호하기 위한 권리인바, 상속회복청구권에 대하여 상속 개시일부터 10년이라는 단기의 행사기간을 규정함으로 인하여, 위 기간이 경과된 후에는 진정한 상속인은 상속인으로서의 지위와 함께 상속에 의하여 승계한 개개의 권리의무도 총괄적으로 상실하여 참칭상속인을 상대로 재판상 그 권리를 주장할 수 없고, 오히려 그 반사적 효과로서 참칭상속인의 지위는 확정되어 참칭상속인이 상속개시의 시점으로부터 소급하여 상속인으로서의 지위를 취득하게 되므로, 이는 진정상속인의 권리를 심히 제한하여 오히려 참칭상속인을 보호하는 규정으로 기능하고 있는 것이라 할 것이어서, 기본권 제한의 한계를 넘어 헌법상 보장된 상속인의 재산권, 행복추구권, 재판청구권 등을 침해하고 평등원칙에 위배된다.
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③ 공무원이 퇴직 후에 국가안보 등에 관한 법을 위반한 경우 연금급여를 제한하는 것은 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니어서 위헌이 아니다. x
③=x 공무원연금법 제64조 제3항 위헌소원 (2002. 7. 18. 2000헌바57 전원재판부)
공무원연금법 제64조 제3항의 급여제한을 퇴직후의 사유에도 적용하는 것이 재산권을 침해하는지 여부(적극)
[결정요지]
공무원연금법 제64조 제3항에 의한 급여의 제한사유인 범죄행위를 공무원으로 재직하던 중에 범한 죄로 한정하여 보는 한, 연금제도와 같은 사회보장 분야에 관한 입법에 있어 입법자가 광범위한 입법형성권을 갖는 점에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항이 사유재산권을 보장한 헌법규정에 위반하여 퇴직급여청구권의 본질적인 내용을 침해하거나 입법형성권의 범위를 벗어나 과잉금지의 원칙에 반하는 자의적인 것이라고는 볼 수 없다. 그러나 이 사건 법률조항에 의한 급여제한의 사유가 퇴직 후에 범한 죄에도 적용되는 것으로 보는 것은, 입법목적을 달성하기 위한 방법의 적정성을 결하고, 공무원이었던 사람에게 입법목적에 비추어 과도한 피해를 주어 법익균형성을 잃는 것으로서 과잉금지의 원칙에 위배하여 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다 할 것이다.
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④ 신고로 확정되는 국세의 경우에 납부기한이 아닌 신고일을 기준으로 신고일보다 후에 설정된 전세권ㆍ질권ㆍ저당권에 의하여 담보된 채권보다 국세를 우선 징수하도록 규정한 것은 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니어서 위헌이 아니다.
④=o 형법 제241조 위헌소원 (2007. 5. 31. 2005헌바60 전원재판부)
[판시사항]이 사건 법률조항이 신고납세방식의 국세에서 납세의무자가 이를 신고한 경우 그 조세채권과 담보권과의 우선순위를 국세 신고일을 기준으로 하도록 규정한 것은 조세의 우선권과 담보권자의 우선변제청구권을 조화적으로 보장하기 위한 것으로서 이는 결국 ‘조세징수의 확보’와 ‘사법질서의 존중’이라는 두 가지 공익목적의 합리적인 조정을 도모하고자 한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 조항은, 담보권자의 예측가능성을 현저히 해한다거나 또는 과세관청의 자의가 개재될 소지를 허용하는 것이 아니고, 달리 그 기준시기의 설정이 현저히 불합리하다고 볼 수도 없으므로, 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
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⑤ 경매절차에서 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하도록 규정한 것은 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니어서 위헌이 아니다.
채무자가 경락허가결정(競落許可決定)에 대하여 항고(抗告)할 때 경매대금의 10분의 1에 해당하는 금액 또는 유가증권을 공탁하도록 한 민사소송법 제642조 제4항이 위헌(違憲)인지 여부
[결정요지]
(1) 과거 우리의 경매절차에서 나타난 고의적인 집행지연 실태에 비추어 항고권(抗告權)을 남용(濫用)함으로써 강제집행절차를 고의적으로 지연시키는 폐단을 시정하여야 할 필요가 있다는 것은 부인할 수 없고, 민사소송법(民事訴訟法) 제642조 제4항이 요구하는 항고보증금의 액수는 경락대금의 10분의 1로 과거보다 현저히 줄어들었으며 만약 그 이하로 정할 경우 항고권남용(抗告權濫用)을 억제하는 효과가 있을지 의문스러운 점에 비추어, 위 법률조항이 그 정도의 금액을 보증금으로 공탁하도록 하였다 해서 경락허가결정(競落許可決定)에 대한 항고가 거의 불가능하거나 현저히 곤란할 정도에 이르렀다고 볼 수 없어 비례의 원칙에 반하지 않는다. 또한 위 법률조항이 경매절차의 지연으로 이득을 얻는 지위에 있는 채무자, 소유자, 경락인에 대해서만 보증금을 요구하는 것은 당연하며, 경매지연으로 오히려 손해를 입는 지위에 있는 채권자에 대해서까지 보증금을 요구하지 않았다고 하더라도 이는 합리적인 이유가 있는 차별이어서 평등의 원칙에도 반하지 아니한다.
【문11】현행 헌법(제9차 개정헌법. 1988. 2. 25. 시행)이 그 직전의 헌법(제8차 개정헌법. 1980. 10. 27. 시행)과 달리 규정하고 있는 것에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ④
① 형사피해자의 당해 사건에서의 공판진술권을 신설하였다.
② 국가는 여자, 모성(母性), 노인, 청소년의 권익보호와 복지향상을 위하여 노력하여야 한다는 규정을 명문화하였다.
③ 대통령 직선제를 도입하고 대통령의 임기를 5년으로 단축하였다.
④ 대통령의 국회해산권 행사를 엄격히 제한하여, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요한 경우에 한하여 국회를 해산할 수 있도록 하였다.x
⑤ 헌법위원회를 폐지하고 헌법재판소를 신설하였다.
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④=x.제9차 개헌 헌법에서는 대통령의 국회해산권이 삭제되었다.
【문12】현행 헌법상의 교육제도에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있을 경우에는 헌법재판소 판례에 의함) ②
① 헌법 제31조 제6항은 국가가 교육을 자의적으로 규제하지 못하도록 하기 위하여 교육제도의 법정주의, 교육재정의 법정주의, 교원의 지위에 관한 법정주의를 채택하고 있다.
② 의무취학 시기를 만 6세가 된 다음날 이후의 학년초로 규정하고 있는 구 교육법(1995. 12. 29. 법률 제5069호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1항은, 의무교육의 취학연령을 획일적으로 정하여 기준연령 미달이지만 지적으로 성숙한 아동의 입학을 허용하지 않음으로써 헌법 제31조 제1항의 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 본질적으로 침해한 것이다.x
③ 학원의 등록제도는 국민의 교육을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 교육제도와 시설을 일정한 수준으로 유지시키고 이를 위하여 국가가 적절한 지도, 감독을 하기 위한 목적을 지닌 제도라고 할 수 있으므로 공공복리를 위한 입법목적을 가지고 있는 것이고, 학원의 등록제도는 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 방법이라고 할 수 있다.
④ 거주지를 기준으로 중·고등학교의 입학을 제한하는 교육법시행령의 각 규정은 과열된 입시경쟁으로 말미암아 발생하는 부작용을 방지한다고 하는 입법목적을 달성하기 위한 방안의 하나이고, 도시와 농어촌에 있는 중·고등학교의 교육여건의 차이가 심하지 않으며, 획일적인 제도의 운용에 따른 문제점을 해소하기 위한 여러 가지 보완책이 위 시행령에 상당히 마련되어 있어서 그 입법수단은 정당하므로, 이러한 규정은 학부모의 자녀를 교육시킬 학교선택권의 본질적 내용을 침해하였거나 과도하게 제한한 경우에 해당하지 아니한다.
⑤ 대학자치의 내용으로서 대학은 인사, 학사, 시설, 재정 등에 관한 사항들에 관한 자주적 결정권을 가진다.
=
①=o.제31조⑥학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.
②=x 교육법 제96조 제1항 위헌확인 (1994. 2. 24. 93헌마192 헌법재판소 전원재판부)
*
【문13】국제질서와 관련된 다음 설명 중 틀린 것은? ③
① 대한민국은 침략적 전쟁을 부인한다.
② 외국인의 법적 지위에 관해서는 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다고 하여 상호주의가 기본이 되고 있다.
③ 조약의 체결 권한은 대통령에게 있고, 비준권은 국회에 속한다.x
④ 헌법에 의하여 체결․공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 동일한 효력을 가진다.
⑤ 일반적으로 승인된 국제법규의 예로는 집단학살(genocide)금지협정, 포로에 관한 제네바협정(1949), 부전조약(1928) 등을 들 수 있다.
=
③=x 제60조 ① 국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중
대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.
제73조 대통령은 조약을 체결·비준하고, 외교사절을 신임·접수 또는 파견하며, 선전포고와 강화를 한다.
④=o 제6조 ① 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
【문14】다음 중 가장 옳은 것은? ①
① 우리 헌법상 대법원, 헌법재판소, 중앙선거관리위원회뿐만 아니라 국회도 내부규율에 관한 규칙을 독자적으로 제정할 수 있다. o
② 중앙선거관리위원회의 위원장은 9인의 위원 중에서 대통령이 임명한다. x
③ 선거에 관한 경비는 수익자부담의 원칙에 따라서 원칙적으로 정당 또는 후보자가 부담한다.x
④ 중앙선거관리위원회가 선거사무 및 국민투표업무에 관하여 관계 행정기관에 필요한 지시를 할 수 있다는 점은 헌법에 명문으로 규정되어 있지만, 그 밖의 각급 선거관리위원회가 행정기관에 대하여 이러한 지시를 할 수 있다는 점은 헌법에 명시적으로 규정되어 있지는 않다. x
⑤ 중앙선거관리위원회 위원은 정치에 관여할 수는 없지만 당적을 가지는 것은 허용된다. x
=
제64조 ① 국회는 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 의사와 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다.
제114조②중앙선거관리위원회는 대통령이 임명하는 3인, 국회에서 선출하는 3인과 대법원장이 지명하는 3인의 위원으로 구성한다. 위원장은 위원중에서 호선한다.
제116조 ②선거에 관한 경비는 법률이 정하는 경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없다.
제115조 ① 각급 선거관리위원회는 선거인명부의 작성등 선거사무와 국민투표사무에 관하여 관계 행정기관에 필요한 지시를 할 수 있다.
제114조 ④위원은 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없다.
【문15】평등권에 관한 다음의 설명 중 잘못된 것은? (다툼이 있을 경우에는 헌법재판소 판례에 의함)②
① 법 앞에서의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니다.
② 평등조항의 구체적 실현에 관한 헌법 제11조 제3항은 영전일대(榮典一代)의 원칙을 선언하고 있으므로, 독립유공자나 그 유족에게 국가보은적 견지에서 서훈의 등급에 따라 부가연금을 차등지급하는 것은 영전일대(榮典一代)의 원칙을 천명한 헌법 제11조 제3항에 위배된다.x
③ 시혜적 법률과 같이 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는 경우에는 법률의 내용이 현저하게 합리성이 결여되어 있는 것이 아닌 한 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
④ 평등의 원칙은 국민의 기본권보장에 관한 우리 헌법의 최고원리인 동시에 모든 국민의 권리로서 국민의 기본권 중의 기본권이다.
⑤ 현행 헌법상 군인․경찰공무원 등의 국가배상권청구의 제한은 헌법 자체가 규정하고 있다.
=
*
②=x 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령 제22조 위헌확인 헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90
"국가유공자의 상이등급에 따라서 기본연금지급에 차등을 두는 것은 국가유공자의 공헌과 희생의 정도에 대응하는 것으로 국가유공자등예우및지원에관한법률의 보상원칙에 부합하고, 실질적 평등을 구현하는 것이며, 차등의 정도와 방법도 입법재량의 범위를 넘는 불합리한 차별이라고 할 수 없어, 그 차등지급에는 합리적인 이유가 있어서 평등원칙에 위배되지 않는다."
*
③=o 헌재 1993. 12. 23. 89헌마189
"시혜적 법률은 "국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다고 할 것이므로, 입법자는 그 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산 내지 보상능력 등 제반사항을 고려하여 그에 합당하다고 스스로 판단하는 내용의 입법을 할 권한이 있다고 할 것이고 그렇게 하여 제정된 법률의 내용이 현저하게 합리성이 결여된 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다."
*
④=o 1989.1.25. 88헌가7 全員裁判部
헌법은 그 전문에 “정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고”라고 규정하고, 제11조 제1항에 “모든 국민은 법앞에 평등하다”고 규정하여 기회균등 또는 평등의 원칙을 선언하고 있는바, 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야할 기준인 동시에, 국가에 대하여 합리적 이유없이 불평등한 대우를 하지 말것과, 평등한 대우를 요구할 수 있는 모든 국민의 권리로서, 국민의 기본권중의 기본권인 것이다.
그리하여 이러한 평등의 원칙은 헌법 제23조에 의하여 보장된 “모든 국민의 재산권”과 헌법 제27조 제3항에 의하여 보장된 “모든 국민의 신속한 재판을 받을 권리”의 실현에도 당연히 적용되어야 할 것이므로 재산권 등 사권(私權)의 구제절차인 민사소송에서도 당사자가 누구인가에 따라 차별대우가 있어서는 아니되는 것이며, 국가가 민사소송의 당사자가 되었다고 해서 합리적 이유없이 우대받아서는 아니되는 것이다. 왜냐하면 비록 국가라 할지라도 권력적 작용이 아닌, 민사소송의 대상이 되는 국고작용(國庫作用)으로 인한 법률관계에 있어서는 사인(私人)과 동등하게 다루어져야 하기 때문이다.
*
⑤=o 제29조 ① 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의
책임은 면제되지 아니한다.
②군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상외에 국가 또는 공공단체에 공무원
의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.
【문16】다음 중 대통령에 관한 설명으로 타당하지 않은 것은? ③
① 대통령선거에서 후보자가 1인일 때에는 그 득표수가 선거권자 총수의 3분의 1이상이어야 당선될 수 있다.
② 대통령선거결과 최고득표자가 2인 이상이면 국회에서 결선투표를 한다.
③ 대통령이 궐위된 때에 잔여 임기 6개월 미만인 경우에는 국무총리가 잔여 임기 동안 대통령의 권한을 대행한다.x
④ 대통령은 외환과 내란의 죄 외의 범죄로 인하여는 재직 중 형사상 소추를 받지 않지만 탄핵소추는 받을 수 있다.
⑤ 대통령은 국회 임시회의 소집을 요구할 수 있다.
=
제68조 ① 대통령의 임기가 만료되는 때에는 임기만료 70일 내지 40일전에 후임자를 선거한다.
②대통령이 궐위된 때 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때에는 60일 이내에 후임자를 선거한다.
【문17】국회의원에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있을 경우에는 대법원 및 헌법재판소 판례에 의함)③
① 국회의장의 불법적인 의안처리행위로 헌법의 기본원리가 훼손되었다고 하더라도 그로 인하여 헌법상 보장된 구체적인 기본권을 침해당한 바 없는 국회의원의 헌법소원심판청구는 허용될 수 없다.
② 국회의원은 법률이 정하는 직을 겸할 수 없다.
③ 국회의원의 면책특권은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니하는 것이므로, 국회의원이 본회의나 위원회에서 발언할 내용을 직전에 원내기자실에서 출입기자들에게 사전배포하는 행위는 면책특권의 대상이 되지 아니한다.x
④ 현행범인인 경우에는 국회의원에게 불체포특권이 인정되지 아니한다.
⑤ 국회의원은 국가의 이익과 소속정당의 이익이 충돌할 경우에는 국가의 이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 수행할 의무가 있다.
=
①=o 입법권침해 등에 대한 헌법소원 (1995. 2. 23. 91헌마231)
헌법소원심판(憲法訴願審判)에서 공권력(公權力)의 행사 또는 불행사가 위헌(違憲)인지 여부를 판단함에 있어서 국민주권주의(國民主權主義), 법치주의(法治主義), 적법절차(適法節次)의 원리 등 헌법의 기본원리(基本原理)를 그 기준으로 적용할 수는 있으나, 공권력(公權力)의 행사 또는 불행사로 헌법의 기본원리(基本原理)가 훼손되었다고 하여 그 점만으로 국민(國民)의 기본권(基本權)이 직접 현실적으로 침해된 것이라고 할 수는 없고 또한 공권력(公權力) 행사가 헌법의 기본원리(基本原理)에 위반된다는 주장만으로 헌법상 보장된 기본권(基本權)의 주체가 아닌 자가 헌법소원(憲法訴願)을 청구할 수도 없는 것이므로, 설사 국회의장(國會議長)인 피청구인(被請求人)의 불법적인 의안처리행위(議案處理行爲)로 헌법의 기본원리(基本原理)가 훼손되었다고 하더라도 그로 인하여 헌법상 보장된 구체적(具體的) 기본권(基本權)을 침해당한 바 없는 국회의원(國會議員)인 청구인(請求人)들에게 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)가 허용된다고 할 수는 없다.
③=x 대법원 1992.9.22. 선고 91도3317 판결 【국가보안법위반】
【판시사항】
국회의원이 국회본회의에서 질문할 원고를 사전에 배포한 행위가 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당하는 경우
【판결요지】
원고의 내용이 공개회의에서 행할 발언내용이고(회의의 공개성), 원고의 배포시기가 당초 발언하기로 예정된 회의 시작 30분 전으로 근접되어 있으며(시간적 근접성), 원고 배포의 장소 및 대상이 국회의사당 내에 위치한 기자실에서 국회출입기자들만을 상대로 한정적으로 이루어지고(장소 및 대상의 한정성), 원고 배포의 목적이 보도의 편의를 위한 것(목적의 정당성)이라면, 국회의원이 국회본회의에서 질문할 원고를 사전에 배포한 행위는 면책특권의대상이 되는 직무부수행위에 해당한다.
④ 현행범인인 경우에는 국회의원에게 불체포특권이 인정되지 아니한다.
⑤ 국회의원은 국가의 이익과 소속정당의 이익이 충돌할 경우에는 국가의 이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 수행할 의무가 있다.
②국회의원이 회기전에 체포 또는 구금된 때에는 현행범인이 아닌 한 국회의 요구가 있으면 회기중 석방된다.
⑤=o 전국구국회의원 의석계승 미결정 위헌확인 (1994. 4. 28. 92헌마153 헌법재판소 전원재판부)
자유위임제도를 명문으로 채택하고 있는 헌법하에서는 국회의원은 선거모체인 선거구의 선거인이나 정당의 지령에도 법적으로 구속되지 아니하며, 정당의 이익보다 국가의 이익을 우선한 양심에 따라 그 직무를 집행하여야 하며, 국회의원의 정통성은 정당과 독립된 정통성이다. 이런 자유위임하의 국회의원의 지위는 그 의원직을 얻은 방법 즉 전국구로 얻었는가, 지역구로 얻었는가에 의하여 차이가 없으며, 전국구의원도 그를 공천한 정당을 탈당하였다고 하여도 별도의 법률규정이 있는 경우는 별론으로 하고 당연히 국회의원직을 상실하지는 않는다는 것이다.
【문18】다음 중 국회의 권한에 속하지 않는 것은?④
① 국가의 예산안을 심의․확정한다.
② 선전포고, 국군의 외국에의 파견에 대한 동의권을 가진다.
③ 국정을 감사하거나 특정한 국정사안에 대하여 조사할 수 있다.
④ 국무총리 또는 국무위원을 해임할 수 있다.x
⑤ 중앙선거관리위원회 위원에 대한 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.
=
제54조 ① 국회는 국가의 예산안을 심의·확정한다.
제60조 ②국회는 선전포고, 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대한민국 영역안에서의 주류에 대한 동의권을 가진다.
제61조 ① 국회는 국정을 감사하거나 특정한 국정사안에 대하여 조사할 수 있으며, 이에 필요한 서류의 제출 또는 증인의 출석과 증언이나 의견의 진술을 요구할 수 있다
제63조 ① 국회는 국무총리 또는 국무위원의 해임을 대통령에게 건의할 수 있다.
제65조 ① 대통령·국무총리·국무위원·행정각부의 장·헌법재판소 재판관·법관·중앙선거관리위원회 위원·감사원장·감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있
어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.
【문19】다음 중 국회의 입법권과 관련한 설명으로 가장 옳은 것은?⑤
① 헌법에 규정된 법률사항에 대한 입법은 원칙적으로 국회가 독점하나, 필요한 경우에는 국회 이외의 기관에 일반적ㆍ포괄적 위임을 하는 것도 가능하다.x
② 법률안제출권은 국회의원만이 가진다.x
③ 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 소급입법에 의하여 참정권을 제한하는 법률을 제정할 수 있다.x
④ 대통령은 국회에서 의결된 법률안의 일부에 대하여 환부하고 그 재의를 요구할 수 있다.x
⑤ 법원은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에만 헌법재판소에 법률의 위헌심판을 제청할 권한을 가진다.o
=
①=x. 福票發行, 懸賞其他射倖行爲團束法 제9조 및 제5조에 관한 違憲審判 (1991. 7. 8. 91헌가4 全員裁判部)
②③④=x,⑤=o
제52조 국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있다.
제13조 ②모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.
제53조 ③대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.
제107조 ① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.
【문20】다음 중 행정입법에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?⑤ (다툼이 있을 경우에는 헌법재판소 판례에 의함)
① 일반적으로 위임명령은 헌법에 근거하고 법률의 구체적인 위임에 따라서 행정부에서 발하는 명령을 말한다.
② 위임명령과 집행명령은 모두 행정작용으로서 헌법이나 법률에 위반되면 그 효력이 인정될 수 없다.
③ 행정입법의 위헌여부가 재판의 전제가 되는 경우 대법원은 이에 관하여 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
④ 위임입법의 법리는 헌법의 근본원리인 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의에 바탕을 두는 것이기 때문에 행정부에서 제정된 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성은 직접적인 관계가 없고, 따라서 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도, 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고, 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권 법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니다.
⑤ 당해 사건에 적용되는 시행령의 근거가 되는 법률에 대하여 헌법재판소에서 위헌결정을 하는 경우, 이는 시행령 자체에 대한 위헌결정이 아니기 때문에 그 시행령은 당연히 유효하고 당해 사건에 항상 적용되어야 한다. x
=
③=o 제107조 ① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.
②명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
③재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다.
④=o, (1997.9.25. 96헌바18, 97헌바46ㆍ47(병합) 전원재판부) 施行令의 違憲 여부와 委任規定의 違憲 여부의 관계
委任立法의 法理는 憲法의 근본원리인 權力分立主義와 議會主義 내지 法治主義에 바탕을 두는 것이기 때문에 行政府에서 제정된 大統領令에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 委任의 적법성은 직접적인 관계가 없다. 따라서 大統領令으로 규정한 내용이 憲法에 위반될 경우라도 그 大統領令의 規定이 違憲으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 정당하고 적법하게 立法權을 委任한 授權法律條項까지 違憲으로 되는 것은 아니다.
⑤=x. 법규명령의 위임의 근거가 되는 법률에 대하여 위헌결정이 선고되면 그 위임규정에 근거하여 제정된 법규명령도 원칙적으로 효력을 상실한다.
항상 적용되어야 하는 것은 아니다.
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